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Ur­laubs­an­spruch trotz Streit um Kün­di­gung

Auch öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber müs­sen die Ur­laubs­ver­gü­tung vor Ur­laubs­an­tritt zah­len oder vor­be­halt­los zu­sa­gen, wenn sie "vor­sorg­lich" für den Fall der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kün­di­gung Ur­laub er­tei­len: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19.01.2016, 2 AZR 449/15

10.09.2016. An­fang 2015 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) sei­ne Recht­spre­chung ge­än­dert und klar­ge­stellt, dass Ar­beit­ge­ber ei­ne frist­lo­se Kün­di­gung nicht mit ei­ner "vor­sorg­li­chen" Ur­laubser­tei­lung für den Fall der Un­wirk­sam­keit ih­rer (frist­lo­sen) Kün­di­gung kom­bi­nie­ren kön­nen (BAG, Ur­teil vom 10.02.2015, 9 AZR 455/13, wir be­rich­te­ten in: Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/041 Ur­laub trotz frist­lo­ser Kün­di­gung?).

Ge­nau­er ge­sagt: Sie kön­nen zwar vor­sorg­lich Ur­laub ge­wäh­ren, müs­sen dann aber die Ur­laubs­ver­gü­tung (trotz Aus­spruchs der frist­lo­sen Kün­di­gung) den­noch be­zah­len, und zwar vor Ur­laubs­an­tritt. Zu­min­dest müs­sen sie die Ver­gü­tung des Ur­laubs oh­ne Vor­be­halt zu­si­chern.

In ei­nem ak­tu­el­len Ur­teil hat das BAG ent­schie­den, dass der Grund­satz "oh­ne Be­zah­lung kei­ne Er­fül­lung des Ur­laubs­an­spruchs" auch für öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber gilt. Für Ar­beit­neh­mer folgt dar­aus, dass sie im Kün­di­gungs­streit auch nach Ab­lauf der Kün­di­gungs­frist Ur­laub be­an­tra­gen müs­sen, denn der Ar­beit­ge­ber kann ja vor­sorg­lich Ur­laub ge­wäh­ren (wenn er ihn be­zahlt): BAG, Ur­teil vom 19.01.2016, 2 AZR 449/15.

Was sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim Thema Urlaub nach streitiger Kündigung beachten?

Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne frist­lo­se Kündi­gung aus und er­hebt der Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz­kla­ge, kann sich später her­aus­stel­len, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war. Dann muss der Ar­beit­ge­ber den Lohn bzw. das Ge­halt ab dem Zeit­punkt der un­be­rech­tig­ten Ent­las­sung na­ch­en­trich­ten, denn ab die­sem Zeit­punkt war er im An­nah­me­ver­zug.

Die­sel­be Si­tua­ti­on er­gibt sich nach ei­ner or­dent­li­chen bzw. frist­gemäßen Kündi­gung, wenn der Ar­beit­neh­mer sie mit Er­folg vor Ge­richt an­greift, nur dass der An­nah­me­ver­zug hier erst später be­ginnt, nämlich nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist.

Vor die­sem Hin­ter­grund war es lan­ge Jah­re für Ar­beit­ge­ber recht­lich sinn­voll, ihr An­nah­me­ver­zugs­ri­si­ko durch ei­ne vor­sorg­li­che Ur­laubser­tei­lung zu be­gren­zen. "Vor­sorg­lich" heißt da­bei "vor­sorg­lich für den Fall, dass sich die Kündi­gung als un­wirk­sam er­weist". Denn ob­wohl auch dann der An­nah­me­ver­zugs­lohn (selbst­verständ­lich) zu zah­len war, war dar­in im­mer­hin die Ur­laubs­vergütung in­be­grif­fen, d.h. Ur­laub war nicht zusätz­lich zum An­nah­me­ver­zugs­lohn zu gewähren bzw. zu zah­len.

Da­mit ist seit Fe­bru­ar 2015 Schluss. Denn mit Ur­teil vom 10.02.2015 (9 AZR 455/13) hat das BAG ent­schie­den, dass ei­ne "vor­sorg­li­che" Ur­laubser­tei­lung den Ur­laubs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers nur dann erfüllt,

  • wenn Geld fließt oder
  • ver­bind­lich zu­ge­sagt wird.

Denn wer kein Geld in der Ta­sche hat, dafür aber ei­ne Kündi­gung, kann nicht ent­spannt Ur­laub ma­chen. Das sieht seit Fe­bru­ar 2015 auch das BAG so (wir be­rich­te­ten in: Ar­beits­recht ak­tu­ell: 15/041 Ur­laub trotz frist­lo­ser Kündi­gung?).

Of­fen war bis­her, ob das auch für öffent­li­che Ar­beit­ge­ber gilt, denn ih­re Zah­lungsfähig­keit steht außer Zwei­fel. Viel­leicht ist es Ar­beit­neh­mern im öffent­li­chen Dienst eher zu­zu­mu­ten, erst ein­mal Ur­laub zu ma­chen und "Jahr und Tag" da­nach die Vergütung zu er­hal­ten.

Der Streitfall: Krankenkasse versucht über Jahre hinweg ohne Erfolg, einen angestellten Immobilienmanager durch fristlose Kündigungen loszuwerden, und erteilt mehrfach vorsorglich Urlaub

Im Streit­fall hat­te ei­ne Kran­ken­kas­se ei­nem an­ge­stell­ten Im­mo­bi­li­en­ma­na­ger im Zeit­raum von 2006 bis 2010 wie­der­holt frist­los gekündigt, so dass der Ar­beit­neh­mer seit No­vem­ber 2007 nicht mehr bei der Ar­beit er­schien. Die Kündi­gun­gen wa­ren un­wirk­sam, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ham­burg im Som­mer 2013 rechts­kräftig fest­stell­te.

Dar­auf­hin hätte der Ar­beit­neh­mer ei­gent­lich bei der Ar­beit er­schei­nen sol­len, be­rief sich aber auf di­ver­se Zurück­be­hal­tungs­rech­te, die sein Ar­beit­ge­ber nicht an­er­kann­te und da­her er­neut - dies­mal we­gen Ar­beits­ver­wei­ge­rung - kündig­te. Dar­auf­hin er­hob der Ar­beit­neh­mer wie­der Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die vor dem LAG Ham­burg Er­folg hat­te. Da­ge­gen hielt das BAG es für möglich, dass die Kündi­gung wirk­sam war, so dass es das LAG-Ur­teil auf­hob und die An­ge­le­gen­heit zurück nach Ham­burg ver­wies.

Zu­gleich mit der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ver­klag­te der Ar­beit­neh­mer den Ar­beit­ge­ber auf die Fest­stel­lung, dass ihm für die Jah­re 2008 bis 2010 je­weils pro Jahr 32 Ur­laubs­ta­ge zustünden. Denn die Kran­ken­kas­se hat­te für die­se Jah­re zwar vor­sorg­lich Ur­laub gewährt, aber un­ter Ver­weis auf die Kündi­gun­gen we­der Geld be­zahlt noch in Aus­sicht ge­stellt. Um­ge­kehrt hat­te der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ur­laub in je­dem der drei Streit­jah­re je­weils im No­vem­ber be­an­tragt, oh­ne dass der Ar­beit­ge­ber dar­auf re­agiert hat­te.

Das LAG Ham­burg gab der Kla­ge auf Fest­stel­lung statt (Ur­teil vom 11.06.2015, 1 Sa 35/12).

Auch im öffentlichen Dienst gilt: Gewährt der Arbeitgeber vorsorglich Urlaub für den Fall, dass eine von ihm erklärte Kündigung unwirksam ist, muss er die Urlaubsvergütung vor Urlaubsantritt zahlen oder vorbehaltlos zusagen

Das BAG bzw. sein Zwei­ter Se­nat konn­te zwar über die Ur­laubs­strei­tig­keit we­gen der of­fe­nen kündi­gungs­recht­li­chen Fra­gen nicht ent­schei­den, mach­te aber deut­lich, dass der Ar­beit­neh­mer in je­dem Fall ur­laubs­recht­li­che Ansprüche hat­te, ent­we­der auf Ur­laubs­gewährung oder auf Ur­laubs­ab­gel­tung. Den Ver­weis des Ar­beit­ge­bers auf sei­ne vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung oh­ne Be­zah­lung ließ das BAG nicht gel­ten.

Denn ob­wohl das Ur­teil des Neun­ten BAG-Se­nats vom 10.02.2015 (9 AZR 455/13) ei­ne frist­lo­se Kündi­gung be­traf, ist sei­ne Kern­aus­sa­ge auch auf an­de­re Kündi­gungsfälle zu über­tra­gen, so die Er­fur­ter Rich­ter. Und dass die Kran­ken­kas­se als öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber kei­nen Zwei­feln über ih­re Zah­lungsfähig­keit aus­ge­setzt ist, be­rech­tigt sie nicht da­zu, ei­ne vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung oh­ne Be­zah­lung oder be­din­gungs­lo­se Zah­lungs­zu­sa­ge zu erklären. Ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se erfüllt je­den­falls den Ur­laubs­an­spruch des un­wirk­sam gekündig­ten Ar­beit­neh­mers nicht.

Außer­dem ist der Zwei­te BAG-Se­nat der Mei­nung, dass gekündig­te und dar­auf­hin ent­las­se­ne Ar­beit­neh­mer während der Zeit der Un­ge­wiss­heit über die Kündi­gung ge­hal­ten sind, recht­zei­tig vor Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res am 31. De­zem­ber Ur­laub zu be­an­tra­gen. Das gilt selbst dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits be­reits ei­ne (un­wirk­sa­me) vor­sorg­li­che Ur­laubs­gewährung oh­ne Be­zah­lung erklärt hat.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber können vor­sorg­lich für den Fall der Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung Ur­laub er­tei­len, müssen dann aber vor Ur­laubs­an­tritt zah­len oder Zah­lung zu­sa­gen. Das ist nur sinn­voll, wenn der re­gulär gewähr­te bzw. be­zahl­te Ur­laub an­dern­falls (bei Wirk­sam­keit der Kündi­gung) ab­zu­gel­ten wäre, so z.B. bei ei­ner Kündi­gung und Ur­laubs­gewährung ge­gen En­de ei­nes Ka­len­der­jah­res.

In an­de­ren Fällen wäre es für den Ar­beit­ge­ber un­sin­nig, während ei­nes schwe­ben­den Kündi­gungs­streits Ur­laub zu gewähren und zu be­zah­len, denn wenn sich die Kündi­gung später als wirk­sam her­aus­stellt, hätte er die Zah­lung oh­ne Grund ge­leis­tet. Trotz­dem kann er rein recht­lich in die­ser Wei­se Ur­laub gewähren. Und die­sen Ur­laub muss der Ar­beit­neh­mer da­her auch be­an­tra­gen, und zwar recht­zei­tig im lau­fen­den Ur­laubs­jahr (so aus­drück­lich LAG München, Ur­teil vom 20.04.2016, 11 Sa 983/15). 

Wenn die­ser Ur­laubs­an­trag mit Schwei­gen quit­tiert wird, ist für den Ar­beit­neh­mer al­les in Ord­nung, denn dann wan­delt sich sein Ur­laubs­an­spruch in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch um (Er­satz­ur­laub). Der ist später zu gewähren, falls sich her­aus­stellt, dass die Kündi­gung un­wirk­sam war.

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Letzte Überarbeitung: 22. November 2016

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