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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Diskriminierung: Alter, Altersdiskriminierung, Kündigung: Alter, Zwangspensionierung, Kleinbetrieb
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 6 AZR 457/14
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 23.07.2015
   
Leit­sätze: Ei­ne al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung ist im Klein­be­trieb nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG un­wirk­sam.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Leipzig, Urteil vom 01.10.2013, 9 Ca 2137/13
Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 09.05.2014, 3 Sa 695/13
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 457/14
3 Sa 695/13

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. Ju­li 2015

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Ju­li 2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krum­bie­gel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Au­gat und Jos­tes für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 9. Mai 2014 - 3 Sa 695/13 - auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Leip­zig vom 1. Ok­to­ber 2013 - 9 Ca 2137/13 - ab­geändert, so­weit die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen wur­de.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. Mai 2013 nicht mit Wir­kung zum 31. De­zem­ber 2013 auf­gelöst wur­de, son­dern bis 30. Ju­ni 2014 fort­be­stand.

4. Der Rechts­streit wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen, so­weit die Kla­ge auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung bis zu ei­ner Höhe von 20.436,00 Eu­ro ge­rich­tet ist.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen or­dent­li­chen Kündi­gung im Klein­be­trieb so­wie über ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung we­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

Die 1950 ge­bo­re­ne Kläge­rin er­lern­te den Be­ruf der me­di­zi­nisch­tech­ni­schen As­sis­ten­tin und war ab dem 16. De­zem­ber 1991 bei der be­klag­ten Ge­mein­schafts­pra­xis auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­trags vom 21. No­vem­ber 1991 als Arzt­hel­fe­rin an­ge­stellt. Sie er­hielt zu­letzt ein mo­nat­li­ches Brut­to­ge­halt in Höhe von 1.703,00 Eu­ro zzgl. ei­ner Um­satz­be­tei­li­gung.

Die Be­klag­te ist ei­ne von zwei Fachärz­ten für Uro­lo­gie be­trie­be­ne uro­lo­gi­sche Pra­xis mit ei­ge­nem La­bor. Ein Schwer­punkt liegt auf der Be­hand­lung von an Krebs er­krank­ten Pa­ti­en­ten. Bei­de Ärz­te neh­men an der „Ver­ein­ba­rung über die qua­li­fi­zier­te am­bu­lan­te Ver­sor­gung krebs­kran­ker Pa­ti­en­ten“ (On­ko­lo­gie-Ver­ein­ba­rung) zwi­schen der AOK-Plus Sach­sen-Thürin­gen und der Kas-

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senärzt­li­chen Ver­ei­ni­gung Sach­sen teil. Dies er­for­dert ua. die Beschäfti­gung von on­ko­lo­gisch qua­li­fi­zier­tem Per­so­nal in aus­rei­chen­der An­zahl.

Ne­ben der Kläge­rin und ei­ner Um­zu­schu­len­den wa­ren im Jahr 2013 vier Ar­beit­neh­me­rin­nen in der Pra­xis beschäftigt. Frau K war da­mals 53 Jah­re alt und seit ca. 21 Jah­ren beschäftigt. Sie hat ei­nen Ab­schluss als me­di­zi­nisch-tech­ni­sche Fachas­sis­ten­tin für kli­ni­sche Che­mie. Im La­bor der Be­klag­ten führ­te sie mi­kro­bio­lo­gi­sche Un­ter­su­chun­gen so­wie PSA- und Tes­to­ste­ron-Mes­sun­gen durch und er­stell­te Sper­mio­gram­me. Zu­dem ist sie die Hy­gie­ne­ver­ant­wort­li­che der Pra­xis und hat seit 2008 an di­ver­sen Schu­lun­gen auf die­sem Ge­biet teil­ge­nom­men. Des Wei­te­ren be­such­te sie seit 2010 Fort­bil­dun­gen auf dem Ge­biet der On­ko­lo­gie. Frau P war da­mals 39 Jah­re alt und seit ca. 20 Jah­ren in der Pra­xis beschäftigt. Sie ist aus­ge­bil­de­te Rönt­ge­n­as­sis­ten­tin und verfügt über ei­nen ak­tu­el­len Nach­weis der Fach­kun­de im Strah­len­schutz. Sie ist für das Qua­litäts­ma­nage­ment, die QM-Zer­ti­fi­zie­run­gen und de­ren Um­set­zung in der Pra­xis ver­ant­wort­lich. Frau S war 44 Jah­re alt und eben­falls seit ca. 20 Jah­ren bei der Be­klag­ten tätig. Sie kann ei­ne ab­ge­schlos­se­ne Aus­bil­dung als me­di­zi­ni­sche Fach­an­ge­stell­te auf­wei­sen und hat er­folg­reich an ei­ner on­ko­lo­gi­schen Qua­li­fi­ka­ti­on teil­ge­nom­men. Frau Pa war 27 Jah­re alt und seit ca. 10 Jah­ren bei der Be­klag­ten beschäftigt. Sie ist me­di­zi­ni­sche Fach­an­ge­stell­te so­wie Rönt­ge­n­as­sis­ten­tin und eben­falls on­ko­lo­gisch qua­li­fi­ziert.

Eben­so wie ih­re Kol­le­gin­nen war die Kläge­rin mit Ter­min­ver­wal­tung, Pa­ti­en­te­n­an­nah­me, Pra­xis­or­ga­ni­sa­ti­on und Ver­wal­tungs­ar­bei­ten be­traut. Sie führ­te selbständig Blut­ent­nah­men durch und ver­ab­reich­te In­jek­tio­nen. Ob sie wei­te­re Leis­tun­gen am Pa­ti­en­ten er­bracht hat, ist strei­tig. Zu­letzt war sie über-wie­gend im La­bor beschäftigt und führ­te dort - wie ih­re Kol­le­gin K - ua. mi­kro­sko­pi­sche und mi­kro­bio­lo­gi­sche Un­ter­su­chun­gen so­wie PSA- und Tes­to­ste­ron-Mes­sun­gen durch. Außer­dem er­stell­te sie eben­falls Sper­mio­gram­me. Bis ein­sch­ließlich 2009 verfügte die Kläge­rin über den Nach­weis der Fach­kun­de im Strah­len­schutz und er­brach­te selbständig Rönt­gen­leis­tun­gen. In der Fol­ge­zeit wur­de sie wei­ter­hin mit Rönt­gen­leis­tun­gen be­traut. Ob sie die­se dann noch selbständig oder un­ter der Auf­sicht ei­nes Strah­len­schutz­ver­ant­wort­li­chen er­brach­te, ist strei­tig.

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Ab dem Jahr 2008 wur­de in meh­re­ren Schrit­ten durch Ver­ein­ba­run­gen der Kas­senärzt­li­chen Bun­des­ver­ei­ni­gung mit dem GKV-Spit­zen­ver­band die Ab­rech­nung von La­bor­leis­tun­gen mo­di­fi­ziert (sog. La­bor­re­form). Zum 1. Ja­nu­ar 2014 soll­te als § 25 Abs. 4a ei­ne Re­ge­lung in den Bun­des­man­tel­ver­trag-Ärz­te auf­ge­nom­men wer­den, wo­nach La­bor­leis­tun­gen nur an Fachärz­te über­wie­sen wer­den dürfen, bei de­nen die­se Leis­tun­gen zum Kern des Fach­ge­bie­tes gehören. Dies ist bei den Ge­sell­schaf­tern der Be­klag­ten nicht der Fall. Sie ent­schlos­sen sich des­halb zu ei­ner Um­struk­tu­rie­rung ih­rer Pra­xis. La­bor­ar­bei­ten soll­ten ab dem 1. Ja­nu­ar 2014 nur noch durch Frau K er­bracht wer­den. Bei Be­darf soll­ten ggf. an­de­re La­bo­re in An­spruch ge­nom­men wer­den.

Das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin kündig­ten die Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 24. Mai 2013 zum 31. De­zem­ber 2013. Die­ses lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

„ ...

seit über 20 Jah­ren ge­hen wir nun be­ruf­lich ge­mein­sa­me We­ge. Wir ha­ben in die­ser Zeit viel er­lebt, auch man­che Verände­rung. In­zwi­schen bist Du pen­si­ons­be­rech­tigt und auch für uns be­ginnt ein neu­er Le­bens­ab­schnitt in der Pra­xis. Im kom­men­den Jahr kom­men große Verände­run­gen im La­bor­be­reich auf uns zu. Dies er­for­dert ei­ne Um­struk­tu­rie­rung un­se­rer Pra­xis.

Wir kündi­gen des­halb das zwi­schen uns be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis un­ter Ein­hal­tung der ver­trag­li­chen Frist zum 31. De­zem­ber 2013.“

Zum 3. Ja­nu­ar 2014 stell­te die Be­klag­te die 35-jähri­ge Kran­ken­schwes­ter H ein. Die­se hat kei­ne La­bor­kennt­nis­se und wird nicht mit Tätig­kei­ten im La­bor be­traut. Ihr ob­liegt die me­di­zi­ni­sche und hy­gie­ni­sche Grund­ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten.

Mit ih­rer Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die Kündi­gung vom 24. Mai 2013 ge­wandt und ih­re Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt. Die Kündi­gung sei we­gen un­zulässi­ger Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung un­wirk­sam. Der Wort­laut des Kündi­gungs­schrei­bens las­se ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters ver­mu­ten, da dar­in auf ih­re „Pen­si­ons­be­rech­ti­gung“ ab­ge­stellt wer­de. Dafür spre­che auch, dass be­triebs­be­ding­te Gründe für ei­ne Kündi­gung nicht vor­ge­le­gen hätten. Die Pa­ti­en-
 

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ten hätten die La­bor­leis­tun­gen meist pri­vat be­zahlt. Ände­run­gen bei der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung hätten da­her nicht die be­haup­te­te Be­deu­tung. Die Be­klag­te könne nicht mit nur ei­ner Mit­ar­bei­te­rin im La­bor aus­kom­men. Frau H sei ein­ge­stellt wor­den, da­mit an­de­re Ar­beit­neh­me­rin­nen die im La­bor an­fal­len­den Ar­bei­ten mit über­neh­men könn­ten. Sie (die Kläge­rin) sei letzt­lich ge­gen Frau H aus­ge­tauscht wor­den. Die Tätig­kei­ten, die jetzt Frau H ausführe, könne sie (die Kläge­rin) auch oh­ne Aus­bil­dung als Kran­ken­schwes­ter er­brin­gen. Dies ha­be sie früher schon un­be­an­stan­det ge­tan.

Die Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zei­ge sich auch da­durch, dass der jünge­ren und nicht ren­ten­na­hen Frau K nicht gekündigt wur­de. Sie (die Kläge­rin) sei oh­ne wei­te­res mit Frau K ver­gleich­bar. De­ren Kennt­nis­se als Hy­gie­ne­ver­ant­wort­li­che könne sie in­ner­halb ei­ner eintägi­gen Fort­bil­dung er­lan­gen. Die on­ko­lo­gi­sche Zu­satz­aus­bil­dung hätte auch ihr an­ge­bo­ten wer­den können. Sie (die Kläge­rin) sei nicht nur für die La­bor­ar­bei­ten qua­li­fi­ziert. So sei sie für Ge­sund­heits-und Aging-Checks ver­ant­wort­lich ge­we­sen und ha­be dem je­wei­li­gen Arzt bei Pro­statabi­op­si­en as­sis­tiert und die­se Ope­ra­tio­nen vor­be­rei­tet. Auch sei sie - un­strei­tig - beim Rönt­gen ein­ge­setzt wor­den und ha­be IV-Infu­sio­nen ge­setzt. Un­zu­tref­fend sei, dass sie die Teil­nah­me an dem Kurs zur Er­lan­gung der Fach­kun­de im Strah­len­schutz ab­ge­lehnt ha­be. Die­se sei ihr viel­mehr un­ter Hin­weis dar­auf, dass sie die Kos­ten für den Lehr­gang auf­grund ih­res Al­ters nicht mehr „ein­spie­len“ wer­de, ver­wei­gert wor­den. Im Übri­gen ha­be sie in den Jah­ren 2009 und 2012 an Fort­bil­dun­gen teil­ge­nom­men. Ab Ja­nu­ar 2013 sei sie bei Wei­ter­bil­dun­gen nicht mehr berück­sich­tigt wor­den.

We­gen der er­lit­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung sei ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG in Höhe ei­nes Brut­to­jah­res­ge­halts von 20.436,00 Eu­ro zu zah­len.

Die Kläge­rin hat da­her vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass das An­stel­lungs­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 24. Mai 2013 mit Wir­kung zum 31. De­zem­ber 2013 be­en­det wur­de;
 

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2. die Be­klag­te zu ver­pflich­ten, sie für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu un­geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als me­di­zi­nisch-tech­ni­sche As­sis­ten­tin wei­ter zu beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne Entschädi­gung in Höhe von 20.436,00 Eu­ro nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Die Be­klag­te hat ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag da­mit be­gründet, dass das Al­ter der Kläge­rin in kei­nem Zu­sam­men­hang mit der Kündi­gung ste­he. Ge­gen­tei­li­ges könne dem Kündi­gungs­schrei­ben nicht ent­nom­men wer­den. Man sei le­dig­lich bemüht ge­we­sen, die be­trieb­lich not­wen­di­ge Kündi­gung freund­lich und ver­bind­lich zu for­mu­lie­ren. Be­dingt durch die La­bor­re­form sei mit ei­nem Rück­gang der ab­re­chen­ba­ren La­bor­leis­tun­gen ab 1. Ja­nu­ar 2014 um ca. 70 bis 80 % zu rech­nen ge­we­sen. In der Fol­ge der des­halb ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung, die La­bortätig­kei­ten nur noch durch ei­ne Ar­beit­neh­me­rin ausführen zu las­sen, sei der Ar­beits­platz der Kläge­rin ent­fal­len. Die­se sei mit den übri­gen Mit­ar­bei­te­rin­nen nicht ver­gleich­bar. Frau H sei we­gen des Be­darfs ei­ner aus­ge­bil­de­ten Kran­ken­schwes­ter ein­ge­stellt wor­den. Die Kläge­rin könne die von ihr aus­geübten Tätig­kei­ten nicht ver­rich­ten. Die Wei­ter­beschäfti­gung der übri­gen Mit­ar­bei­te­rin­nen sei we­gen de­ren Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen für die Fortführung der Pra­xis exis­ten­ti­ell not­wen­dig. Die Pra­xis benöti­ge ins­be­son­de­re on­ko­lo­gisch qua­li­fi­zier­te Schwes­tern und Rönt­ge­n­as­sis­ten­tin­nen.

Die Kläge­rin wei­se hin­ge­gen ein nied­ri­ge­res Qua­li­fi­ka­ti­ons­ni­veau als ih­re Kol­le­gin­nen auf, was so­gar ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung nach § 8 Abs. 1 AGG recht­fer­ti­gen würde. Bei den von der Kläge­rin durch­geführ­ten Ge­sund­heits- und Aging-Checks so­wie dem Set­zen von IV-Infu­sio­nen hand­le es sich um nor­ma­le Ar­beits­auf­ga­ben. Bei Pro­statabi­op­si­en ha­be sie nicht as­sis­tiert. Selbständig Rönt­gen dürfe sie nicht mehr. Sie ha­be ab­ge­lehnt, den hierfür er­for­der­li­chen Nach­weis der Fach­kun­de im Strah­len­schutz im Jahr 2009 zu er­neu­ern. Die von ihr vor­ge­leg­ten Fort­bil­dungs­nach­wei­se der Jah­re 2009 und 2012 beträfen nur Fort­bil­dun­gen bezüglich Notfälle, die mit dem nor­ma­len Be-

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trieb nichts zu tun hätten. Die Qua­li­fi­ka­ti­on von Frau K als Hy­gie­ne­ver­ant­wort­li­che könne sie nicht mit ei­ner eintägi­gen Fort­bil­dung er­lan­gen. Hierfür sei die Ab­sol­vie­rung ei­nes ent­spre­chen­den Sach­kun­de­lehr­gangs mit Ab­schluss­prüfung und der Be­such re­gelmäßiger Fort­bil­dungs­ver­an­stal­tun­gen er­for­der­lich. Die Kläge­rin verfüge auch nicht über die on­ko­lo­gi­sche Zu­satz­qua­li­fi­ka­ti­on von Frau K. Zu­dem ha­be die­se mit ei­nem Le­bens­al­ter von 53 Jah­ren und 21 Jah­ren Be­triebs­zu­gehörig­keit ei­ne er­heb­li­che so­zia­le Schutzwürdig­keit er­reicht.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen wen­det sich die Kläge­rin mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on.

In der Ver­hand­lung vor dem Se­nat hat die Kläge­rin mit­ge­teilt, dass sie seit dem 1. Ju­li 2014 Al­ters­ren­te be­zie­he. Die Par­tei­en ha­ben an­sch­ließend den auf Wei­ter­beschäfti­gung ge­rich­te­ten An­trag zu 2. für er­le­digt erklärt. Die Kläge­rin hat fer­ner mit Zu­stim­mung der Be­klag­ten den An­trag zu 1. um die Fest­stel­lung der Fort­dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses bis 30. Ju­ni 2014 ergänzt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung ist we­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung un­wirk­sam. Auf ei­nen an­de­ren Be­en­di­gungs­tat­be­stand hat sich die Be­klag­te nicht be­ru­fen. An­trags­gemäß war da­her fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis bis 30. Ju­ni 2014, dem Vor­tag des Ren­ten­be­ginns, fort­be­stand. Ob und ggf. in wel­cher Höhe ein An­spruch der Kläge­rin auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ge­ge­ben ist, kann der Se­nat nicht selbst be­ur­tei­len. Die Sa­che war des­halb in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Dies gilt auch, so­weit die Kläge­rin erst­mals im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren die Fest­stel­lung be­gehrt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis bei Un­wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung bis zum Ab­lauf des 30. Ju­ni 2014 fort­be­stand.


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1. Hier­in liegt kei­ne in der Re­vi­si­ons­in­stanz nach § 559 Abs. 1 ZPO grundsätz­lich un­zulässi­ge Kla­geände­rung (vgl. hier­zu BAG 16. April 2015 - 6 AZR 352/14 - Rn. 20; 10. März 2015 - 3 AZR 36/14 - Rn. 21). Es han­delt sich in­halt­lich um ei­ne Be­schränkung der Be­stands­strei­tig­keit. Der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses über den Kündi­gungs­ter­min des 31. De­zem­ber 2013 hin­aus war durch den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag schon Ge­gen­stand des Be­ru­fungs­ver­fah­rens. Ein rechts­kräftig aus­ge­ur­teil­ter Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag würde nämlich im­pli­zie­ren, dass das Ar­beits­verhält­nis bis zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung fort­be­stan­den hat und bis da­hin nicht durch an­de­re, nach dem 31. De­zem­ber 2013 wir­ken­de Auflösungs­tat­bestände be­en­det wur­de. Nach ei­ner Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­beschäfti­gung wäre der Be­klag­ten der Ein­wand sol­cher Auflösungs­tat­bestände ver­wehrt ge­we­sen. Die Ent­schei­dung über den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag hätte da­her ver­gleich­bar ei­ner all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge in­so­weit zu ei­ner Klärung der Be­stands­fra­ge geführt, denn auch die all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge hat zum Ge­gen­stand, ob das Ar­beits­verhält­nis über den durch ei­ne Kündi­gung be­stimm­ten Auflösungs­ter­min hin­aus bis zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung fort­be­stan­den hat (vgl. zur Fest­stel­lungs­kla­ge BAG 18. De­zem­ber 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 24). In­dem die Kläge­rin den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag für er­le­digt erklärt hat und den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nur noch bis 30. Ju­ni 2014 fest­ge­stellt wis­sen will, hat sie ih­re Kla­ge bezüglich des Be­stands ab dem 1. Ju­li 2014 zurück­ge­nom­men.

2. Die bezüglich des Zeit­raums bis 30. Ju­ni 2014 be­gehr­te Fest­stel­lung weist das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se auf. Von der Fest­stel­lung können wei­te­re Ansprüche der Kläge­rin aus dem Ar­beits­verhält­nis, zB auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn, abhängen. Die an­ge­streb­te Ge­samt­be­rei­ni­gung der Be­stands­fra­ge recht­fer­tigt die An­nah­me ei­nes recht­li­chen In­ter­es­ses.

II. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist be­gründet. Über die Be­gründet­heit der Entschädi­gungs­kla­ge kann noch nicht ab­sch­ließend ent­schie­den wer­den.


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1. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist be­gründet. Die Kündi­gung vom 24. Mai 2013 hat das Ar­beits­verhält­nis nicht zum 31. De­zem­ber 2013 auf­gelöst. Das Kündi­gungs­schrei­ben lässt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­res Al­ters ver­mu­ten (§ 22 AGG). Die Be­klag­te hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht be­wie­sen, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Die Kündi­gung ist des­halb nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG un­wirk­sam.

a) Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung be­darf nicht der so­zia­len Recht­fer­ti­gung nach § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG, da der Gel­tungs­be­reich des Ers­ten Ab­schnitts des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nach § 23 Abs. 1 KSchG un­strei­tig nicht eröff­net ist. Die Be­klag­te ist ein so ge­nann­ter Klein­be­trieb. Es ist aber zu prüfen, ob die Kündi­gung ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG verstößt. Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, die ei­nen Ar­beit­neh­mer, auf den das Kündi­gungs­schutz­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­det, aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe dis­kri­mi­niert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG un­wirk­sam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht ent­ge­gen (BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 14 f., BA­GE 147, 60). Da­bei macht es kei­nen Un­ter­schied, ob es sich um ei­ne Kündi­gung während der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder ei­nen Klein­be­trieb han­delt.

b) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den. Hier­zu zählt auch das Le­bens­al­ter (BAG 21. Ok­to­ber 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 13). Das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot be­zieht sich auf un­mit­tel­ba­re und mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

c) § 22 AGG trifft hin­sicht­lich des Ur­sa­chen­zu­sam­men­hangs zwi­schen Nach­teil und durch § 1 AGG ver­bo­te­nem An­knüpfungs­merk­mal ei­ne Be­weis­last­re­ge­lung, die sich zu­gleich auf die Dar­le­gungs­last aus­wirkt. Nach § 22


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Halbs. 1 AGG genügt ei­ne Per­son, die sich we­gen ei­nes der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe für be­nach­tei­ligt hält, ih­rer Dar­le­gungs­last, wenn sie In­di­zi­en vorträgt und ggf. be­weist, die die­se Be­nach­tei­li­gung ver­mu­ten las­sen (BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN; 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25 f. mwN). Dies gilt auch bei ei­ner mögli­chen Be­nach­tei­li­gung durch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, die nicht den An­for­de­run­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes genügen muss (vgl. BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 41, BA­GE 147, 60; ErfK/Schlach­ter 15. Aufl. § 2 AGG Rn. 17; Günther/Frey NZA 2014, 584, 585). Bei der Prüfung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs sind al­le Umstände des Rechts­streits im Sin­ne ei­ner Ge­samt­be­trach­tung und -würdi­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN; 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 33, BA­GE 142, 158). Für die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 22 AGG ist es aus­rei­chend, dass ein in § 1 AGG ge­nann­ter Grund „Be­stand­teil ei­nes Mo­tivbündels“ ist, das die Ent­schei­dung be­ein­flusst hat. Ei­ne bloße Mit­ursächlich­keit genügt (BAG 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 753/13 - Rn. 22; 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 34; 26. Sep­tem­ber 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25). Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (BAG 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 32, aaO).

d) Hier­von aus­ge­hend ist ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin durch die Kündi­gung vom 24. Mai 2013 we­gen ih­res Le­bens­al­ters zu ver­mu­ten.

aa) Die Kläge­rin wur­de je­den­falls im Verhält­nis zu ih­rer Kol­le­gin K durch die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung we­ni­ger güns­tig be­han­delt, denn die­ser wur­de nicht gekündigt. Bei­de be­fan­den sich auf­grund ih­rer Tätig­keit im La­bor der Be­klag­ten in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, denn sie ver­rich­te­ten dort ver­gleich­ba­re Tätig­kei­ten. Bei­de führ­ten mi­kro­sko­pi­sche und mi­kro­bio­lo­gi­sche Un­ter­su­chun­gen so­wie PSA- und Tes­to­ste­ron-Mes­sun­gen durch. Zu­dem er­stell­ten bei­de Sper­mio­gram­me. Dies ist aus­rei­chend für die An­nah­me ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Bei­de sind un­strei­tig für die Tätig­kei­ten im La­bor qua­li­fi­ziert. Die von der Be­klag­ten her­vor­ge­ho­be­nen zusätz­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen von Frau K ste­hen nicht im Zu­sam­men­hang mit dem durch die La­bor-


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re­form an­geb­lich er­for­der­li­chen Per­so­nal­ab­bau. Nach dem Vor­trag der Be­klag­ten war ab dem 1. Ja­nu­ar 2014 mit ei­nem er­heb­li­chen Rück­gang des Ar­beits­an­falls im La­bor zu rech­nen. Dies be­zieht sich auf die Tätig­kei­ten, wel­che so­wohl die Kläge­rin als auch Frau K ver­rich­te­ten.

bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, der Hin­weis auf die „Pen­si­ons­be­rech­ti­gung“ der Kläge­rin im Kündi­gungs­schrei­ben vom 24. Mai 2013 las­se gemäß § 22 AGG ver­mu­ten, dass das Al­ter der Kläge­rin je­den­falls auch ein Mo­tiv für die Kündi­gung war und die Kläge­rin die we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung un­mit­tel­bar we­gen ih­res Al­ters er­fah­ren hat.

(1) Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­won­ne­ne Über­zeu­gung bzw. Nichtüber­zeu­gung der Tat­sa­chen­ge­rich­te von ei­ner über­wie­gen­den Wahr­schein­lich­keit für die Kau­sa­lität zwi­schen dem verpönten Merk­mal und ei­nem Nach­teil kann re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie möglich und in sich wi­der­spruchs­frei ist und nicht ge­gen Rechtssätze, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze verstößt (BAG 18. Sep­tem­ber 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 30; 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37).

(2) Wird ein Ar­beit­neh­mer we­gen der Möglich­keit des Be­zugs ei­ner Ren­te we­gen Al­ters we­ni­ger güns­tig be­han­delt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Le­bens­al­ters iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor (vgl. zu Art. 1 iVm. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der RL 2000/78/EG EuGH 12. Ok­to­ber 2010 - C-499/08 - [An­der­sen] Rn. 23 f., Slg. 2010, I-9343).

(3) Mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist hier ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin we­gen ih­res Le­bens­al­ters und da­mit we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des zu ver­mu­ten. Das Kündi­gungs­schrei­ben führt an, die Kläge­rin sei „in­zwi­schen pen­si­ons­be­rech­tigt“. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend aus­geführt, dass da­mit das Al­ter der Kläge­rin in Be­zug ge­nom­men wird, denn mit die­ser For­mu­lie­rung wird of­fen­sicht­lich auf die - zu­min­dest in ab­seh­ba­rer Zeit - be­ste­hen­de Möglich­keit der Be­an­spru­chung ge­setz­li­cher Al­ters­ren­te hin­ge­wie­sen. Die­se setzt nach den §§ 35 ff. SGB VI bei je­dem Tat­be­stand ein


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Min­dest­al­ter vor­aus. Die Möglich­keit des Be­zugs von Al­ters­ren­te ist da­her un­trenn­bar mit dem Al­ter ver­bun­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in re­vi­si­ons-recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se aus­geführt, dass es un­wahr­schein­lich sei, dass die „Pen­si­ons­be­rech­ti­gung“ und da­mit das Al­ter der Kläge­rin für die Kündi­gungs­ent­schei­dung kei­ne Rol­le ge­spielt ha­be. Durch die Ver­wen­dung des Wor­tes „des­halb“ im zwei­ten Ab­satz des Schrei­bens ha­be zwar wohl nur ei­ne Ver­bin­dung zwi­schen der Kündi­gung und der Um­struk­tu­rie­rung der Pra­xis auf­grund der Verände­run­gen im La­bor­be­reich her­ge­stellt wer­den sol­len. Gleich­wohl sei nicht zu er­ken­nen, dass der Hin­weis auf die „Pen­si­ons­be­rech­ti­gung“ al­lein der Tat­sa­che ge­schul­det ge­we­sen sein soll, die be­trieb­lich not­wen­di­ge Kündi­gung freund­lich und ver­bind­lich zu for­mu­lie­ren. Hierfür hätte es aus­ge­reicht die Leis­tun­gen und Ver­diens­te der Kläge­rin in den Vor­der­grund zu rücken. Die­ses Verständ­nis des Kündi­gungs­schrei­bens be­geg­net kei­nen re­vi­si­ons­recht­lich re­le­van­ten Be­den­ken. Es ent­spricht viel­mehr der na­he­lie­gen­den Einschätzung, dass mit der an­geführ­ten „Pen­si­ons­be­rech­ti­gung“ die so­zia­le Ab­si­che­rung der Kläge­rin in den Vor­der­grund ge­stellt wer­den soll­te, um die mit der Kündi­gung ver­bun­de­nen Härten für die Kläge­rin zu re­la­ti­vie­ren. Dies spricht dafür, dass das Le­bens­al­ter bei der Kündi­gungs­ent­schei­dung berück­sich­tigt wur­de.

cc) Die Be­klag­te hat nicht iSd. § 22 AGG be­wie­sen, dass ent­ge­gen die­ser Ver­mu­tung kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat.

(1) Be­steht ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ver­mu­tung, trägt die an­de­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist. Auch hierfür gilt § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO, al­ler­dings mit dem Be­weis­maß des so ge­nann­ten Voll­be­wei­ses (BAG 26. Ju­ni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 40). Bei ei­ner we­gen des Al­ters ver­mu­te­ten Be­nach­tei­li­gung ist die Dar­le­gung und ggf. der Be­weis von Tat­sa­chen er­for­der­lich, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als das Al­ter, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung geführt ha­ben, und dass in dem Mo­tivbündel

 

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das Al­ter kei­ne Rol­le ge­spielt hat (BAG 23. Au­gust 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 34).

(2) Die Be­klag­te hat be­haup­tet, dass der Kläge­rin aus­sch­ließlich we­gen ih­res im Verhält­nis zu ih­ren Kol­le­gin­nen nied­ri­ge­ren Qua­li­fi­ka­ti­ons­ni­veaus gekündigt wor­den sei. Die Kläge­rin hat dies be­strit­ten. Da sich die Be­weis­an­ge­bo­te der Be­klag­ten nur auf die je­wei­li­gen Qua­li­fi­ka­tio­nen der Mit­ar­bei­te­rin­nen und die be­trieb­li­chen An­for­de­run­gen be­zie­hen, konn­te die Be­klag­te nicht be­wei­sen, dass die Ren­ten­be­rech­ti­gung der Kläge­rin und da­mit ihr Al­ter bei der Kündi­gungs­ent­schei­dung kei­ne Rol­le ge­spielt hat. Die an­ge­nom­me­ne Al­ters­ver­sor­gung der Kläge­rin kann auch bei Be­ste­hen der an­geführ­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­un­ter­schie­de ein wei­te­res Mo­tiv für die Kündi­gung der Kläge­rin ge­we­sen sein. Dies gilt auch hin­sicht­lich der Aus­sa­ge des Ge­sell­schaf­ters O im Rah­men sei­ner in­for­ma­to­ri­schen Be­fra­gung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt. Er hat erklärt, der Kläge­rin wäre auch dann gekündigt wor­den, wenn sie erst 55 Jah­re alt ge­we­sen wäre. Auch da­mit wur­de kein Voll­be­weis bezüglich der be­haup­te­ten Ir­re­le­vanz des Al­ters der Kläge­rin bei der Kündi­gungs­ent­schei­dung geführt. Die Ren­tennähe der Kläge­rin kann die Kündi­gungs­ent­schei­dung bestärkt ha­ben. Hier­auf hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen („will­kom­me­ner An­lass“).

e) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die zu ver­mu­ten­de un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Kläge­rin we­gen des Al­ters nicht nach § 10 AGG zulässig.

aa) Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters ist nach § 10 Satz 1 AGG zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Gemäß § 10 Satz 2 AGG müssen die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. § 10 AGG dient der Um­set­zung von Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG L 303 vom 2. De­zem­ber 2000 S. 16) in das na­tio­na­le Recht (BAG 18. März 2014 - 3 AZR 69/12 - Rn. 21, BA­GE 147, 279). Der Ge­setz­ge­ber hat bei der Um­set­zung den
 

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Text der Richt­li­nie na­he­zu wört­lich in das na­tio­na­le Recht über­nom­men. Des­sen Re­ge­lun­gen sind uni­ons­rechts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on (EuGH) aus­zu­le­gen (vgl. BAG 21. Ok­to­ber 2014 - 9 AZR 956/12 - Rn. 17; 14. März 2012 - 7 AZR 480/08 - Rn. 30). Die­ser hat dar­auf er­kannt, dass le­gi­ti­me Zie­le iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG we­gen der als Bei­spie­le ge­nann­ten Be­rei­che Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung sol­che aus dem Be­reich „So­zi­al­po­li­tik“ sind (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 81, Slg. 2011, I-8003; BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 26 mwN, BA­GE 147, 89). Zie­le, die als „rechtmäßig“ iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG an­ge­se­hen wer­den können, ste­hen als „so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le“ im All­ge­mein­in­ter­es­se. Da­durch un­ter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Ei­gen­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbsfähig­keit. Frei­lich ist es nicht aus­ge­schlos­sen, dass ei­ne na­tio­na­le Vor­schrift bei der Ver­fol­gung der ge­nann­ten so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le den Ar­beit­ge­bern ei­nen ge­wis­sen Grad an Fle­xi­bi­lität einräumt (EuGH 21. Ju­li 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569). Ei­ne un­abhängig von All­ge­mein­in­ter­es­sen ver­folg­te Ziel­set­zung ei­nes ein­zel­nen Ar­beit­ge­bers kann aber kei­ne Un­gleich­be­hand­lung recht­fer­ti­gen.

bb) Der­je­ni­ge, der sich auf die Zulässig­keit ei­ner un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung we­gen des Al­ters nach § 10 Satz 1 AGG be­ruft, trägt die Dar­le­gungs- und Be­weis­last bezüglich des Vor­lie­gens ei­nes le­gi­ti­men Ziels im Sin­ne die­ser Vor­schrift (BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 50; vgl. auch BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 34, BA­GE 147, 89; 25. Fe­bru­ar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 39, BA­GE 133, 265).

cc) Die Be­klag­te hat zur Recht­fer­ti­gung der an­zu­neh­men­den Un­gleich­be­hand­lung der Kläge­rin vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt nur an­geführt, dass die­se im Verhält­nis zu den an­de­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen we­ni­ger qua­li­fi­ziert und de­ren (zusätz­li­che) Qua­li­fi­ka­tio­nen für den Be­trieb der Pra­xis er­for­der­lich sei­en. Da­mit

 

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hat sie kein im All­ge­mein­in­ter­es­se be­ste­hen­des Ziel be­nannt, son­dern le­dig­lich ihr ei­ge­nes In­ter­es­se an möglichst hoch qua­li­fi­zier­tem Per­so­nal in den Vor­der­grund ge­stellt. So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, dass die Be­klag­te ein le­gi­ti­mes Ziel ver­folgt ha­be, weil sie an­de­re Ar­beit­neh­mer, ins­be­son­de­re Frau K, wel­che man­gels „Pen­si­ons­be­rech­ti­gung“ und we­gen un­ter Umständen länge­rer Ar­beits­lo­sig­keit so­zi­al schutz­bedürf­ti­ger sei­en, vor der Kündi­gung ha­be schützen wol­len, ent­spricht dies nicht dem Vor­trag der Be­klag­ten in den Tat­sa­chen­in­stan­zen. Die Re­vi­si­on rügt dies­bezüglich zu Recht ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Be­klag­te hat die so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit von Frau K im Verhält­nis zur Kläge­rin nicht the­ma­ti­siert, son­dern nur dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auch Frau K mit ei­nem Le­bens­al­ter von 53 Jah­ren und 21 Jah­ren Be­triebs­zu­gehörig­keit ei­ne er­heb­li­che so­zia­le Schutzwürdig­keit er­reicht ha­be. Es wur­de aber nicht be­haup­tet und kon­kret be­legt, dass Frau K trotz ih­rer her­vor­ge­ho­be­nen Qua­li­fi­ka­ti­on we­gen ih­res Al­ters Schwie­rig­kei­ten ha­ben würde, ei­nen neu­en Ar­beits­platz zu fin­den. Es wur­de auch nicht die „Pen­si­ons­be­rech­ti­gung“ der Kläge­rin ei­ner an­ge­nom­me­nen Schutz­bedürf­tig­keit von Frau K ge­genüber­ge­stellt. Dies gilt auch bezüglich der an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ner Be­ur­tei­lung ein von der Be­klag­ten nicht be­haup­te­tes Ziel zu­grun­de ge­legt und da­mit den Pro­zess­stoff feh­ler­haft gewürdigt. Zwar wa­ren die So­zi­al­da­ten der Beschäftig­ten Teil des Par­tei­vor­trags. Aus die­sen darf sei­tens des Ge­richts aber kei­ne mögli­che so­zia­le Ziel­set­zung zu Guns­ten der in­so­weit dar­le­gungs­be­las­te­ten Par­tei ab­ge­lei­tet wer­den. So­weit die Be­klag­te nun­mehr mit der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts bestätigt, ist dies als neu­er Tat­sa­chen­vor­trag im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren un­be­acht­lich (§ 559 Abs. 1 ZPO). Glei­ches gilt für die erst­mals im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren be­haup­te­te Ziel­set­zung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur und Per­so­nal­pla­nung zur Si­che­rung des Er­halts der an­de­ren Ar­beitsplätze.

dd) Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts und der Be­klag­ten hat der Ge­setz­ge­ber die Möglich­keit ei­nes (zeit­na­hen) Ren­ten­be­zugs auch nicht nach § 10 Satz 3 Nr. 5 und 6 AGG als ge­ne­rell zulässi­ges Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um an­ge­se­hen. § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gilt ge­ra­de nicht für Kündi­gun­gen


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(„oh­ne Kündi­gung“). Die zu die­ser Vor­schrift er­gan­ge­ne Recht­spre­chung kann da­her nicht her­an­ge­zo­gen wer­den (vgl. zur Wirk­sam­keit von Al­ters­gren­zen BAG 12. Ju­ni 2013 - 7 AZR 917/11 - Rn. 33 f. mwN). § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG be­zieht sich auf die Aus­ge­stal­tung von So­zi­alplänen. Die­se kom­men nur bei ei­ner wirk­sa­men Kündi­gung zum Tra­gen (vgl. zu ih­rer Über­brückungs­funk­ti­on BAG 9. De­zem­ber 2014 - 1 AZR 102/13 - Rn. 23 mwN).

ee) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt anführt, die Kündi­gung ent­spre­che so­gar den An­for­de­run­gen an ei­ne nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vor­zu­neh­men­de So­zi­al­aus­wahl, kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob dies zu­tref­fend ist. Die Zulässig­keit der Berück­sich­ti­gung ei­ner al­ters­be­ding­ten Ren­tennähe im Rah­men die­ser So­zi­al­aus­wahl ist um­strit­ten (vgl. AR/Kai­ser 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 205 mwN un­ter Hin­weis auf § 8 Abs. 1 ATZG und § 41 SGB VI). Des­sen un­ge­ach­tet kann aus der Ver­ein­bar­keit ei­ner So­zi­al­aus­wahl mit den Vor­ga­ben des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht ge­schlos­sen wer­den, es lie­ge kei­ne un­zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters vor. Die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes sind viel­mehr im Rah­men der Prüfung der So­zi­al­wid­rig­keit von Kündi­gun­gen zu be­ach­ten (BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 30 f., BA­GE 147, 89; 20. Ju­ni 2013 - 2 AZR 295/12 - Rn. 36 f., BA­GE 145, 296; 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 47, BA­GE 140, 169; 6. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 523/07 - Rn. 28, BA­GE 128, 238). Außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes hat die Prüfung - wie dar­ge­legt - oh­ne­hin un­mit­tel­bar am Maßstab des Be­nach­tei­li­gungs­ver­bots des § 7 Abs. 1 AGG zu er­fol­gen.

f) Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich auch nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Dies wäre der Fall, wenn die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Kläge­rin we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen iSd. § 8 Abs. 1 AGG zulässig wäre. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist dies aber nicht der Fall. Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur zulässig, wenn die­ser Grund we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt,


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so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist (vgl. hier­zu BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 34 ff., BA­GE 148, 158). Die Be­klag­te hat bezüglich kei­ner der in der Pra­xis an­fal­len­den Tätig­kei­ten be­haup­tet, dass die­se ab ei­nem be­stimm­ten Al­ter nicht mehr ver­rich­tet wer­den könn­ten. Die ge­nann­ten An­for­de­run­gen an die Qua­li­fi­ka­ti­on der Beschäftig­ten sind un­abhängig von de­ren Le­bens­al­ter.

g) Der Se­nat kann über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge nach § 563 Abs. 3 ZPO selbst ent­schei­den. Die un­geklärten Fra­gen bezüglich der tatsächli­chen Aus­wir­kun­gen der La­bor­re­form und der Qua­li­fi­ka­ti­ons­un­ter­schie­de sind nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Aus dem­sel­ben Grund kann of­fen­blei­ben, ob die Kläge­rin letzt­lich ge­gen Frau H aus­ge­tauscht wur­de.

2. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist auch im Übri­gen be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis be­stand bis 30. Ju­ni 2014 fort. Die Be­klag­te hat kei­nen vor­her wir­ken­den Be­en­di­gungs­tat­be­stand an­geführt. Ein sol­cher ist auch nicht er­sicht­lich.

3. Hin­sicht­lich des An­trags auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG war das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts nach § 562 Abs. 1 ZPO auf­zu­he­ben und die Sa­che nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Ob und ggf. in wel­cher Höhe der Kläge­rin der gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch zu­steht, kann noch nicht fest­ge­stellt wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­nen Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot er­kannt und dem­nach kon­se­quen­ter­wei­se die für ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch er­for­der­li­chen Tat­sa­chen­be­wer­tun­gen un­ter­las­sen. Hängt zu­dem die Höhe des et­wai­gen Entschädi­gungs­an­spruchs - wie hier - von ei­nem Be­ur­tei­lungs­spiel­raum ab, ist die Be­mes­sung des Entschädi­gungs­an­spruchs grundsätz­lich Auf­ga­be des Tatrich­ters (vgl. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 31, BA­GE 148, 158; 24. Ja­nu­ar 2013 - 8 AZR 188/12 - Rn. 49; 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 58; 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 64).


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III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu ent­schei­den ha­ben.


Fi­scher­mei­er 

Spel­ge 

Krum­bie­gel

Au­gat 

M. Jos­tes

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