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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung: Außerordentlich, Abmahnung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 603/07
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.02.2009
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven, Urteil vom 19.01.2006, 1 Ca 1381/05
Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 23.08.2006, 2 Sa 51/06
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 603/07
2 Sa 51/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Bre­men

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Fe­bru­ar 2009

UR­TEIL

Kauf­hold, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Fe­bru­ar 2009 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert als Vor­sit­zen­den, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schier­le und Gans für Recht er­kannt:
 


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Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men vom 23. Au­gust 2006 - 2 Sa 51/06 - auf­ge­ho­ben.


Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ei­ner von der Be­klag­ten auf ver­hal­tens­be­ding­te Gründe gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung und ei­nen vom Kläger er­ho­be­nen An­spruch auf Pro­zess­beschäfti­gung.


Der Kläger trat 1993 in die Diens­te der Be­klag­ten und war zu­letzt als Kun­den­be­treu­er im Nah­ver­kehr (im Fol­gen­den: KiN) tätig.

Zu den Auf­ga­ben ei­nes KiN gehört der Fahr­schein­ver­kauf im Zug. Zu die­sem Zweck führen die KiN sog. Mo­bi­le Ter­mi­nals (im Fol­gen­den: MT) mit sich. Die Ab­rech­nung muss der KiN auch bei Ar­beits­ver­hin­de­run­gen in­ner­halb be­stimm­ter, in Dienst­vor­schrif­ten ge­re­gel­ter Fris­ten vor­neh­men.

We­gen Über­schrei­tung der Ab­rech­nungs­frist er­hielt der Kläger am 26. Fe­bru­ar 2002 ei­ne Er­mah­nung. Am 18. März 2002 und am 16. April 2002 mahn­te die Be­klag­te den Kläger we­gen nicht recht­zei­ti­ger Ab­lie­fe­rung des MT bzw. we­gen un­ent­schul­dig­ten Feh­lens ab. Das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver ver­ur­teil­te die Be­klag­te zur Ent­fer­nung der Er­mah­nung und der Ab­mah­nun­gen aus der Per­so­nal­ak­te, weil die Be­klag­te den Kläger ent­ge­gen § 8 Abs. 3 des ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trags (RPTV) nicht vor­her an­gehört hat­te (ArbG Han­no­ver 23. Mai 2003 - 1 Ca 399/02 -).


Der Kläger er­krank­te im Zeit­raum vom 7. bis 10. Ju­ni 2005 so­wie vom 13. bzw. 14. bis 21. Ju­ni 2005 und vom 23. Ju­ni bis 24. Ju­li 2005. Am 11. Ju­ni


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2005 rech­ne­te der Kläger ab, oh­ne der Ab­rech­nung Be­le­ge bei­gefügt und oh­ne Geld ab­ge­lie­fert zu ha­ben. Nach te­le­fo­ni­scher Auf­for­de­rung durch sei­ne Team­lei­te­rin Frau H über­sand­te er ei­nen Teil der feh­len­den Be­le­ge. Für den 12. Ju­ni 2005 war im Dienst­plan des Klägers Ar­beits­zeit für die Ab­rech­nung vor­ge­se­hen. Ei­ne Ab­rech­nung wäre dem Kläger bis zum 13. Ju­ni 2005 möglich ge­we­sen. Gleich­wohl gab er das MT nicht ab.


Nach­dem die Be­klag­te am 18. Ju­li 2005 per E-Mail er­fuhr, dass der Kläger die aus­ste­hen­den Ein­nah­men nicht ab­ge­lie­fert hat­te, lud sie ihn für den 25. Ju­li 2005 zum Gespräch we­gen des von ihr ge­heg­ten Ver­dachts ei­nes schwe­ren Kas­sen­dienst­ver­ge­hens. In die­sem Gespräch ließ sich der Kläger da­hin­ge­hend ein, er ha­be wei­te­re Fahr­gel­der in Höhe von 300,00 Eu­ro ver­ein-nahmt, über wel­che ei­ne Ab­rech­nung nicht er­folgt sei. Der Kläger über­reich­te wei­ter ei­ne Dienst­auf­sichts­be­schwer­de.

Mit Schrei­ben vom 29. Ju­li 2005 sprach die Be­klag­te nach Anhörung des Be­trie­brats die außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung aus.


Der Kläger hat den Vor­wurf ei­nes Kas­sen­dienst­ver­ge­hens be­strit­ten. Er ha­be in Ab­stim­mung mit Herrn P von der Zen­tra­len Ab­rech­nungs­stel­le (ZArs) vor­ge­habt, die Be­le­ge und das Geld nach Ge­ne­sung von der ers­ten Er­kran­kung (7. bis 10. Ju­ni 2005) ab­zu­ge­ben. Da er je­doch nicht ge­nau ge­wusst ha­be, wie lan­ge er er­krankt sein würde, ha­be er Geld und Be­le­ge sei­nem eben­falls bei der Be­klag­ten beschäftig­ten Bru­der zwecks Ab­rech­nung und Ab­ga­be mit­ge­ge­ben. Sein Bru­der sei je­doch eben­falls er­krankt, so dass der Kläger nur noch das MT, je­doch nicht mehr die Be­le­ge und das Geld be­ses­sen ha­be. Da­her ha­be er am 13. Ju­ni 2005 Herrn P er­neut über sei­ne Er­kran­kung in­for­miert und darüber, dass sich das Geld und die Be­le­ge bei sei­nem Bru­der befänden. Herr P ha­be mit­ge­teilt, Geld und Be­le­ge soll­ten nach Ge­ne­sung des Klägers ab­ge­ge­ben wer­den.

Der Kläger hat be­an­tragt, 


1. fest­zu­stel­len, dass so­wohl die frist­lo­se als auch die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung vom 29. Ju­li 2005 so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist;

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits als Zug­be­glei­ter wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat vor­ge­tra­gen, die Kündi­gung sei auf­grund der Nicht­ab­ga­be der ein­zu­rei­chen­den Be­le­ge und des MT’s so­wie auf­grund des Ver­dachts der Un­ter­schla­gung von Fahr­geld­ein­nah­men und der Über­schrei­tung der 14-Ta­ges-Frist er­folgt. Seit sei­nem ers­ten Ein­satz als Kas­sen­dienst­mit­ar­bei­ter sei der Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass er sich mit den ein­schlägi­gen Vor­schrif­ten ver­traut ma­chen müsse. Aus der nich­t­ord­nungs­gemäßen Ab­lie­fe­rung der Fahr­geld­ein­nah­men re­sul­tie­re der Ver­dacht ei­ner Un­ter­schla­gung. Selbst wenn der Kläger die Ein­nah­men sei­nem Bru­der über­ge­ben ha­be, so ha­be er sie sich nach Ge­ne­sung zurück­ho­len und ab­rech­nen müssen. Der Kläger ha­be mit Herrn P nur am 8. oder 9. Ju­ni und nicht am 13. Ju­ni 2005 Kon­takt auf­ge­nom­men. Herr P ha­be dem Kläger ge­sagt, wenn er länger­fris­tig krank blei­ben soll­te und die Fris­ten über­schrei­te, müsse die Team­lei­te­rin das MT ab­ho­len und die Ab­rech­nung ma­chen. Im Übri­gen sei Herr P auch nicht be­fugt, mit dem Kläger Ab­spra­chen ent­ge­gen der Dienst­vor­schrif­ten zu tref­fen. Die Vorfälle sei­en je­weils für sich, erst recht aber in der Ge­samt­schau als wich­ti­ger Grund zur Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung ge­eig­net. Letzt­lich ha­be sich der Kläger oh­ne ver­trag­li­che Grund­la­ge ei­nen Kre­dit ver­schafft.


Das Ar­beits­ge­richt hat nach den Kla­ge­anträgen er­kannt und hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi­gung aus­geführt, sie sei man­gels ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­rats un­wirk­sam. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te Ab­wei­sung der Kla­ge, so­weit es die außer­or­dent­li­che Kündi­gung und den Beschäfti­gungs­an­trag be­trifft.



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Ent­schei­dungs­gründe


Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. 


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, die Kündi­gung sei un­wirk­sam. Ein wich­ti­ger Grund lie­ge nicht vor. Die Pflicht­ver­let­zun­gen sei­en auch in ei­ner Ge­samt­schau nicht ge­eig­net, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Sie wögen nicht so schwer, ei­ne Ab­mah­nung sei nicht ent­behr­lich ge­we­sen. Die dem Kläger im Jah­re 2002 er­teil­ten Ab­mah­nun­gen könn­ten ihm nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, weil sie nach rechts­kräfti­gem Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver aus der Per­so­nal­ak­te hätten ent­fernt wer­den müssen. Ein drin­gen­der Ver­dacht, der Kläger ha­be sich die ver­ein­nahm­ten Gel­der an­eig­nen wol­len, be­ste­he nicht. Ins­ge­samt er­ge­be sich das Bild ei­nes durch Grip­pe­er­kran­kung be­ein­träch­tig­ten Ar­beit­neh­mers, der sich nicht mit der er­war­te­ten Sorg­falt ver­hal­ten ha­be. Der Kläger ha­be nichts ge­tan, was den Nach­voll­zug der Ab­rech­nung be­hin­dert hätte.

B. Dem folgt der Se­nat nicht. 


I. Mit der von ihm ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kla­ge nicht statt­ge­ben.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die von der Be­klag­ten dem Kläger an­ge­las­te­ten Pflicht­ver­let­zun­gen in ih­rer Ge­samt­heit dar­auf­hin über­prüft, ob sie ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB bil­den. Das ist nicht zu be­an­stan­den, son­dern ent­spricht der Recht­spre­chung des Se­nats (17. Ju­ni 1998 - 2 AZR 599/97 -). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Pflicht­ver­let­zun­gen in ih­rer Ge­samt­heit je­doch nicht als wich­ti­gen Grund aus­rei­chen las­sen, weil die Be­klag­te den Kläger nicht wirk­sam ab­ge­mahnt ha­be. Sie ha­be zwar im Jah­re 2002 Ab­mah­nun­gen aus­ge­spro­chen. Die­se könn­ten aber nicht her­an­ge­zo­gen wer­den, weil die Be­klag­te sie auf­grund rechts­kräfti­gen Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers ha­be ent­fer­nen müssen.
 


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a) Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt, wie die Re­vi­si­on zu Recht rügt, die Recht­spre­chung des Se­nats zur kündi­gungs­recht­li­chen Wir­kung for­mell feh­ler­haf­ter Ab­mah­nun­gen nicht rich­tig an­ge­wandt. Nach den vom Se­nat ent­wi­ckel­ten Grundsätzen kann auch ei­ne we­gen Nicht­anhörung des Ar­beit­neh­mers nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT for­mell un­wirk­sa­me Ab­mah­nung die re­gelmäßig vor ei­ner ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG er­for­der­li­che War­nung dar­stel­len (Se­nat 21. Mai 1992 - 2 AZR 551/91 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 42). Es kommt für die Erfüllung der Warn­funk­ti­on auf die sach­li­che Be­rech­ti­gung der Ab­mah­nung und dar­auf an, ob der Ar­beit­neh­mer aus ihr den Hin­weis ent­neh­men kann, der Ar­beit­ge­ber erwäge für den Wie­der­ho­lungs­fall die Kündi­gung. Sind die­se Vor­aus­set­zun­gen ge­ge­ben, ist der Ar­beit­neh­mer un­abhängig von for­mel­len Un­voll­kom­men­hei­ten der Ab­mah­nung ge­warnt (Se­nat 15. März 2001 - 2 AZR 147/00 - EzA BGB § 626 nF Nr. 185). In sei­ner Ent­schei­dung vom 5. Au­gust 1992 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt wei­ter aus­ge­spro­chen, ei­ne Ab­mah­nung, die we­gen ei­ner Mehr­zahl von Vorwürfen aus­ge­spro­chen ist und ent­fernt wer­den muss, weil ein Teil der Vorwürfe un­zu­tref­fend ist, behält hin­sicht­lich der zu­tref­fen­den Vorwürfe als münd­li­che Ab­mah­nung ih­re Gel­tung (- 5 AZR 531/91 - AP BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 8 = EzA BGB § 611 Ab­mah­nung Nr. 25). Wie­der­holt hat der Se­nat auch aus­geführt, in ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung könne ei­ne kündi­gungs­recht­lich wirk­sa­me Ab­mah­nung lie­gen (vgl. 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - AP BGB § 174 Nr. 20). Die­se Recht­spre­chung ist in der ar­beits­recht­li­chen Li­te­ra­tur nicht auf Ab­leh­nung ges­toßen (vgl. et­wa APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 403; KR/Fi­scher­mei­er 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 267; Be­ckOK R/G/K/U/Rolfs KSchG § 1 Rn. 234, 241; ErfK/Müller-Glöge 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 32; aA nämlich für ein ge­ne­rel­les Ver­wer­tungs­ver­bot bei zu ent­fer­nen­den Ab­mah­nun­gen: Moll/Ei­sen­beis MAH Ar­beits­recht 2. Aufl. § 16 Rn. 42, der al­ler­dings die Ent­schei­dung des Fünf­ten Se­nats vom 5. Au­gust 1992 of­fen­bar miss­ver­steht).


b) An die­sen Grundsätzen hält der Se­nat fest. Die kündi­gungs­recht­li­che Be­deu­tung ei­ner Ab­mah­nung steht im en­gen Zu­sam­men­hang mit dem Pro­gno­se­prin­zip und dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz.


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aa) Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Es geht um die Ver­wirk­li­chung der Ver­trags­pflich­ten in der Zu­kunft. Wenn sie nicht mehr er­war­tet wer­den kann, er­scheint die ein­sei­ti­ge Lösung vom Ver­trag als ge­recht­fer­tigt. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken (st. Rspr., vgl. zu­letzt Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 818/06 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82; 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 15, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 71). Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch zukünf­tig den Ar­beits­ver­trag nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen (ErfK/Oet­ker 9. Aufl. § 1 KSchG Rn. 197). Die Ab­mah­nung dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men (ErfK/Oet­ker § 1 KSchG Rn. 199). Aus der for­mel­len Un­wirk­sam­keit ei­ner Ab­mah­nung kann der Ar­beit­neh­mer nicht ent­neh­men, der Ar­beit­ge­ber bil­li­ge das ab­ge­mahn­te Ver­hal­ten. Der Ar­beit­neh­mer bleibt auch dann ge­warnt, wenn die Ab­mah­nung an ei­nem Form­feh­ler lei­det.

bb) Eben­so we­nig ist der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz be­ein­träch­tigt, wenn die for­mell un­wirk­sa­me Ab­mah­nung ih­re kündi­gungs­recht­li­che Wir­kung behält. Der Form­feh­ler ändert nichts dar­an, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne Pflicht­ver­let­zung zunächst nicht mit der Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­ant­wor­tet, son­dern die­ses zu er­hal­ten ver­sucht, in­dem er dem Ar­beit­neh­mer Rück­kehr zur Ver­trags­treue an­emp­fiehlt.


2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Auf­fas­sung, die von der Be­klag­ten gel­tend ge­mach­ten Kündi­gungs­gründe reich­ten nicht aus, ua. da­mit be­gründet, die dem Kläger er­teil­ten Ab­mah­nun­gen sei­en rechts­kräftig we­gen feh­len­der

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Anhörung des Klägers für un­wirk­sam erklärt wor­den. Die­se Be­gründung steht, wie die vor­ste­hen­den Erwägun­gen zei­gen, nicht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Se­nats.


II. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht aus an­de­ren Gründen als rich­tig dar. Man­gels aus­rei­chen­der Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen ist die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 ZPO).

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich die Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts zu ei­gen ge­macht, nach der die ein­zel­nen - un­strei­ti­gen - Pflicht­ver­let­zun­gen für sich ge­nom­men die außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen können. Das ist nicht zu be­an­stan­den.

a) Dass der Kläger Be­le­ge für die Ab­rech­nung vom 11. Ju­ni 2005 zunächst gar nicht und später nicht vollständig ab­ge­ge­ben hat, hat das Ar­beits­ge­richt nicht als wich­ti­gen Grund ge­wer­tet. Es hat aus­geführt, trotz vor­an­ge­gan­ge­ner Ab­mah­nun­gen könne dar­in nur ein Grund zur or­dent­li­chen Kündi­gung ge­se­hen wer­den. Die­se Würdi­gung hält sich im tatrich­ter­li­chen Er­mes­sens­spiel­raum.

b) In der Nicht­ab­ga­be des MT hat das Ar­beits­ge­richt ei­ne Ne­ben­pflicht­ver­let­zung ge­se­hen, de­ren Ge­wicht nicht aus­rei­che, ei­nen wich­ti­gen Grund zu bil­den. Das steht in Übe­rein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des Se­nats, nach der Ne­ben­pflicht­ver­let­zun­gen ein ganz be­son­de­res Ge­wicht ha­ben müssen, um ei­nen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zu bil­den. Auch hier ist die Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts nicht zu be­an­stan­den.


c) Glei­ches gilt für die Über­schrei­tung der 14-tägi­gen Ab­rech­nungs­frist. Auch hier - wie bei den übri­gen Pflicht­ver­let­zun­gen - ist zu berück­sich­ti­gen, dass sie im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Er­kran­kung des Klägers stan­den. Das ändert nichts dar­an, dass es sich um Pflicht­ver­let­zun­gen han­del­te, lässt aber die Würdi­gung als nach­voll­zieh­bar er­schei­nen, die­sen Ver­trags­ver­let­zun­gen

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kein so großes Ge­wicht bei­zu­mes­sen, als dass sie ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen in der La­ge wären.

2. Ob da­ge­gen die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis zu­tref­fend ist, die Kündi­gung sei auch nicht we­gen der Pflicht­ver­let­zun­gen in ih­rer Ge­samt­heit und we­gen des drin­gen­den Ver­dachts der Un­ter­schla­gung ge­recht­fer­tigt, steht noch nicht fest. Die bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts rei­chen nicht aus, um den Se­nat zu ei­ner ei­ge­nen Ent­schei­dung in die La­ge zu ver­set­zen. Ins­be­son­de­re ist we­der der ge­naue In­halt der Ab­mah­nun­gen bzw. Er­mah­nung be­kannt noch, ob sie in der Sa­che zu Recht er­teilt wur­den. Zwar mag zwei­fel­haft er­schei­nen, ob ein drin­gen­der Tat­ver­dacht im Sin­ne des Kündi­gungs­vor­wurfs der Be­klag­ten ge­recht­fer­tigt sein kann, selbst wenn der Kläger ein­schlägig ab­ge­mahnt war. Ver­su­che zur Ver­schleie­rung der Ein­nah­men können dem Kläger of­fen­bar nicht zur Last ge­legt wer­den, wären al­ler­dings auch nach La­ge der Din­ge von vorn­her­ein zum Schei­tern ver­ur­teilt ge­we­sen. Letzt­lich soll die Be­ur­tei­lung aber dem Tatrich­ter vor­be­hal­ten blei­ben, weil die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts sich bei nähe­rem Zu­se­hen als an meh­re­ren Stel­len un­klar und un­vollständig er­wei­sen, ins­be­son­de­re was die Ver­ein­ba­run­gen mit Herrn P und ih­re Trag­wei­te so­wie die Gründe des mehr­fa­chen Schei­terns der Kon­takt­auf­nah­me der Team­lei­te­rin mit dem Kläger be­trifft. Auch ist nicht vollständig er­kenn­bar, wel­che ta­rif­ver­trag­li­chen Pflich­ten im Ein­zel­nen be­stan­den und wel­che ver­trag­li­chen Wei­sun­gen die Pflich­ten des Klägers be­stimmt ha­ben, et­wa auch ge­genüber be­tei­lig­ten selbständi­gen (Dritt-)Un­ter­neh­men.

Ey­lert 

Ber­ger 

Schmitz-Scho­le­mann

K. Schier­le

Th. Gans

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