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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Vertragsstrafe, Probezeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 8 AZR 81/08
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 18.12.2008
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 15.05.2007, 5 Ca 4967/06
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 05.10.2007, 9 Sa 986/07
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


8 AZR 81/08
9 Sa 986/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
18. De­zem­ber 2008

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. De­zem­ber 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Her­mann und Dr. Pau­li für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 5. Ok­to­ber 2007 - 9 Sa 986/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Kläger ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe hat.

Der Be­klag­te war bei dem Kläger, der ei­ne Fahr­schu­le be­treibt, seit dem 1. April 2006 als an­ge­stell­ter Fahr­leh­rer beschäftigt.

In dem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 8. Fe­bru­ar 2006 hat­ten die Par­tei­en ua. Fol­gen­des ver­ein­bart:

„§ 6 Pro­be­zeit

Es wird ein un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ver­ein­bart. Die ers­ten 06 Mo­na­te gel­ten als Pro­be­zeit. Während die­ser Pro­be­zeit ha­ben bei­de Ver­trags­part­ner das Recht, den Ar­beits­ver­trag mit sechswöchi­ger Frist zum Mo­nats­en­de schrift­lich zu kündi­gen. ...

§ 7 Kündi­gung

Nach Ab­lauf der Pro­be­zeit beträgt die Kündi­gungs­frist 6 Wo­chen zum Quar­tals­en­de.

...

§ 13 Ver­trags­stra­fe

Löst der AN das Dienst­verhält­nis ver­trags­wid­rig oder tritt er die Tätig­keit gar nicht an, so hat er ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe drei­er Brut­to­mo­nats­vergütun­gen zu be­zah­len.
...

 

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§ 17 Be­son­de­re Ver­ein­ba­run­gen/Ne­ben­ab­re­den Zu § 2 Ar­beits­zeit:

Der AN wünscht aus­drück­lich die ei­ge­ne Fahr­stun­den­ein­tei­lung. Hier­bei sind an al­len Werk­ta­gen je­weils 11 FS ggfs. zuzügl. der theo­re­ti­schen Un­ter­rich­te ein­zu­tei­len und zu schu­len. Haupt­ar­beits­zei­ten sind die Abend­stun­den und die Sams­ta­ge!

Zu § 3 Vergütung:

Nach Ab­lauf der Pro­be­zeit beträgt der St­un­den­satz dann Eu­ro 10,50

Zu § 9 Ur­laub

Der Ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2006 beträgt 20 Werk­ta­ge. 3 Werk­ta­ge wer­den für den Zeit­raum vom 20.04. bis ein­sch­ließlich 24.04.2006 ver­braucht. Der in die­sem Zeit­raum (Pro­be­zeit) fal­len­de Ur­laub gilt, im Ge­gen­satz zu § 9 (1) die­ses Ver­tra­ges, als ge­neh­migt.“

Die Kündi­gungs­frist in § 6 des Ar­beits­ver­tra­ges wur­de auf Wunsch des Be­klag­ten gewählt, da die­ser aus ei­nem si­che­ren Beschäfti­gungs­verhält­nis wech­seln woll­te.

Der Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 10. Ju­li 2006 zum 31. Ju­li 2006 und stell­te sei­ne Ar­beits­leis­tung zum 31. Ju­li 2006 ein.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, der Be­klag­te ha­be mo­nat­lich 3.020,00 Eu­ro brut­to ver­dient. Durch die Nicht­ein­hal­tung der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist und die Ein­stel­lung der Tätig­keit durch den Be­klag­ten am 31. Ju­li 2006 sei ein mas­si­ver Um­satz- und Ge­winn­aus­fall ent­stan­den, da sein Fahr­schul­be­trieb voll aus­ge­las­tet sei und ein Er­satz­fahr­leh­rer we­der am Ar­beits­markt noch über Per­so­nal­dienst­leis­ter in ver­tret­ba­rer Nähe zum Ein­satz­ort D verfügbar ge­we­sen sei. Der Be­klag­te schul­de ihm da­her die im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Ver­trags-stra­fe in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen. So­wohl die Kündi­gungs­frist während der Pro­be­zeit als auch die Ver­trags­stra­fen­klau­sel und die Re­ge­lun­gen in § 17 des Ar­beits­ver­tra­ges sei­en ein­zeln mit dem Be­klag­ten aus­ge­han­delt wor­den. Es lägen kei­ne vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen vor, auf de­ren Ge­stal­tung der Be­klag­te kei­nen Ein­fluss ge­habt ha­be.

 

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Der Kläger hat - so­weit der Rechts­streit in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­langt ist - be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 9.060,00 Eu­ro zu zah­len.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. 

Er trägt vor, er ha­be le­dig­lich ein Durch­schnitts­ein­kom­men in Höhe von mo­nat­lich 2.000,00 Eu­ro bis 2.300,00 Eu­ro er­zielt. Die im An­stel­lungs­ver­trag vom 8. Fe­bru­ar 2006 ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fen­ab­re­de sei gemäß § 307 BGB un­wirk­sam, da sie ihn un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­ge. Die Ver­trags­be­din­gun­gen des An­stel­lungs­ver­tra­ges sei­en vom Kläger vor­for­mu­liert ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge auf Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe in Höhe von 9.060,00 Eu­ro ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen und die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen. Mit sei­ner Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger den An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe in Höhe von 9.060,00 Eu­ro wei­ter, während der Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Ihm steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf ei­ne Ver­trags­stra­fe nicht zu.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet. Der Be­klag­te sei nicht ver­pflich­tet, ei­ne Ver­trags­stra­fe nach § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 8. Fe­bru­ar 2006 an den Kläger zu zah­len. Er ha­be zwar das Ar­beits­verhält­nis ver­trags­wid­rig gelöst. § 13 des Ver­tra­ges sei aber nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam. Die­se Norm fin­de gemäß § 310 Abs. 3 BGB auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung, da es sich bei dem An­stel­lungs­ver­trag um ei­nen Ver­brau­cher­ver­trag han­de­le und der Be­klag­te auf­grund der Vor­for­mu­lie­rung des § 13 kei­nen Ein-

 

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fluss auf den Klau­sel­in­halt ha­be neh­men können. Die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB hätte vor­aus­ge­setzt, dass der Kläger die Klau­sel ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt und dem Be­klag­ten Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung sei­ner In­ter­es­sen ein­geräumt hätte. Ent­spre­chen­de Tat­sa­chen ha­be der Kläger nicht be­haup­tet. Aus dem Um­stand, dass der Be­klag­te maßgeb­lich zur Ge­stal­tung der Kündi­gungs­frist während der Pro­be­zeit bei­ge­tra­gen ha­be, fol­ge nicht, dass der Be­klag­te auch Ein­fluss auf die Ver­ein­ba­rung der Ver­trags­stra­fe ge­nom­men ha­be.
Die von den Par­tei­en für den Fall der vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen führe je­den­falls dann, wenn das Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb der Pro­be­zeit vor­zei­tig auf­gelöst wer­de, zu ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung des Be­klag­ten iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie sei un­an­ge­mes­sen hoch. Ei­ne Her­ab­set­zung der Ver­trags­stra­fe kom­me nach § 306 Abs. 2 BGB nicht in Fra­ge.

B. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand.

Ob­wohl der Be­klag­te sein Ar­beits­verhält­nis nicht mit der in § 6 des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom 8. Fe­bru­ar 2006 ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist von sechs Wo­chen zum Mo­nats­en­de während der Pro­be­zeit be­en­det hat, steht dem Kläger die ein­ge­klag­te Ver­trags­stra­fe nicht zu, weil die Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­rung in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam ist.

I. Die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de ist gemäß den §§ 305c Abs. 2, 306 und 307 bis 309 BGB auf ih­re Wirk­sam­keit zu über­prüfen. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob es sich bei § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­delt. Je­den­falls stellt § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges, der zwi­schen ei­nem Un­ter­neh­mer und ei­nem Ver­brau­cher ab­ge­schlos­sen wur­de, ei­ne vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung dar, auf de­ren In­halt der Be­klag­te we­gen der Vor­for­mu­lie­rung durch den Kläger kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

 

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1. Nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen al­le für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen, die ei­ne Ver­trags­par­tei der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss ei­nes Ver­tra­ges stellt. Ver­trags­be­din­gun­gen sind für ei­ne Viel­zahl von Verträgen be­reits dann vor­for­mu­liert, wenn ih­re drei­ma­li­ge Ver­wen­dung be­ab­sich­tigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BA­GE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 48). Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB fin­den bei Verträgen zwi­schen ei­nem Un­ter­neh­mer und ei­nem Ver­brau­cher (Ver­brau­cher­verträge) § 305 c Abs. 2 BGB und die §§ 306 und 307 bis 309 BGB auf vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen auch dann An­wen­dung, wenn die­se nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung be­stimmt sind und so­weit der Ver­brau­cher auf­grund der Vor­for­mu­lie­rung auf ih­ren In­halt kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te.

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen, ob der Kläger den An­stel­lungs­ver­trag, ins­be­son­de­re so­weit un­ter § 13 die Ver­trags­stra­fe ge­re­gelt ist, zum Zwe­cke der Mehr­fach­ver­wen­dung vor­for­mu­liert hat­te. Die Recht­spre­chung hat trotz feh­len­der Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zur Vor­for­mu­lie­rung ei­ner Ar­beits­ver­trags­be­din­gung das Vor­lie­gen ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB dann be­jaht, wenn aus dem In­halt und der äußeren Ge­stal­tung der in ei­nem Ver­trag ver­wen­de­ten Be­din­gun­gen sich ein vom Ver­wen­der zu wi­der­le­gen­der An­schein dafür er­gibt, dass sie zur Mehr­fach­ver­wen­dung for­mu­liert wor­den sind und der An­schein nicht wi­der­legt wor­den ist (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - AP BGB § 307 Nr. 35 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 37 mwN; Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Ein An­schein für die be­ab­sich­tig­te Mehr­fach­ver­wen­dung kann vor­lie­gen, wenn der Ver­trag zahl­rei­che for­mel­haf­te Klau­seln enthält und nicht auf die in­di­vi­du­el­le Ver­trags­si­tua­ti­on ab­ge­stimmt ist (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - aaO). Der An­schein ei­nes zur Mehr­fach­ver­wen­dung ent­wi­ckel­ten Ver­tra­ges wird nicht da­durch wi­der­legt, dass er in Tei­len in­di­vi­du­el­le Ver­ein­ba­run­gen enthält (BGH 27. No­vem­ber 2003 - VII ZR 53/03 - BGHZ 157, 102). Der An­stel­lungs­ver­trag vom 8. Fe­bru­ar 2006 enthält von sei­nem äußeren Er­schei­nungs­bild her zahl-

 

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rei­che for­mel­haf­te Klau­seln, die nicht auf die in­di­vi­du­el­le Ver­trags­si­tua­ti­on des Be­klag­ten ab­ge­stimmt sind. Zu die­sen gehört auch § 13. Ge­ra­de die un­ter § 17 ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen/Ne­ben­ab­re­den, die wie­der­um Ände­run­gen bzw. Ergänzun­gen zu den im Ver­trags­text ent­hal­te­nen §§ 2, 3 und 9 vor­se­hen, und die hin­sicht­lich der Fahr­er­laub­nis­klas­sen im Ver­trags­text vor­ge­se­he­nen Streichmöglich­kei­ten spre­chen dafür, dass der Ver­trags­text im Übri­gen grundsätz­lich von dem Kläger vor­for­mu­liert wur­de und für die mehr­fa­che Ver­wen­dung be­stimmt war.

Letzt­lich be­darf es je­doch kei­ner ab­sch­ließen­den Ent­schei­dung, ob es sich bei § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­delt, weil § 305 c Abs. 2 BGB und die §§ 306 und 307 bis 309 BGB be­reits we­gen § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges An­wen­dung fin­den.

3. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass es sich bei dem zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen An­stel­lungs­ver­trag um ei­nen Ver­brau­cher­ver­trag iSd. § 310 Abs. 3 BGB han­delt. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­trach­tet Ar­beits­verträge als Verträge zwi­schen ei­nem Un­ter­neh­mer (Ar­beit­ge­ber) und ei­nem Ver­brau­cher (Ar­beit­neh­mer) iSv. § 310 Abs. 3 BGB (18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36; 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BA­GE 115, 19 = AP BGB § 310 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3).

4. § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ist vom Kläger vor­for­mu­liert wor­den. Vor­for­mu­liert sind Be­din­gun­gen schon dann, wenn sie von der ei­nen Sei­te vor Ver­trags­schluss auf­ge­zeich­net oder in sons­ti­ger Wei­se fi­xiert wor­den sind (vgl. BGH 3. April 1998 - V ZR 6/97 - NJW 1998, 2600; Pa­landt/Grüne­berg 67. Aufl. § 310 BGB Rn. 12 mit Ver­weis auf § 305 BGB Rn. 8). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist da­von aus­ge­gan­gen, dass die Re­ge­lung in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges vom Kläger vor­for­mu­liert wor­den ist. An die­se Fest­stel­lung ist das Re­vi­si­ons­ge­richt ge­bun­den (§ 559 Abs. 2 ZPO). Ein zulässi­ger und be­gründe­ter Re­vi­si­ons­an­griff ist nicht er­folgt. Der Kläger hat die Tat­sa­che der durch ihn

 

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er­folg­ten Vor­for­mu­lie­rung die­ser Klau­sel in der Re­vi­si­ons­be­gründung nicht aus­drück­lich in Ab­re­de ge­stellt. Er hat nur gel­tend ge­macht, der Be­klag­te ha­be auf die Ver­trags­be­din­gun­gen Ein­fluss ge­nom­men.

5. Re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den ist auch, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­langt ist, der Be­klag­te ha­be we­gen der Vor­for­mu­lie­rung der Ver­trags­stra­fen­ab­re­de durch den Kläger kei­nen Ein­fluss auf de­ren In­halt neh­men können. Nach zu­tref­fen­der An­sicht ent­spricht „Ein­fluss neh­men“ iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB dem „Aus­han­deln“ iSd. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB (ErfK/Preis 9. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 23; Pa­landt/Grüne­berg 67. Aufl. § 310 BGB Rn. 17 mwN). Auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht da­von aus, dass die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB in­halt­lich ei­nem Aus­han­deln ent­spricht und da­mit vor­aus­setzt, dass der Ver­wen­der die Klau­sel ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt und dem Ar­beit­neh­mer Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung sei­ner In­ter­es­sen ein­geräumt hat (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - mwN, BA­GE 115, 19 = AP BGB § 310 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3). Die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me ist nicht be­reits des­halb aus­zu­sch­ließen, weil der vor­for­mu­lier­te Text be­ste­hen blieb. Sie ist auch bei ei­nem Be­las­sen des vor­for­mu­lier­ten Tex­tes an­zu­neh­men, wenn der Text zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en erörtert wor­den ist und der Ver­wen­der grundsätz­lich zu ei­ner Abände­rung der Klau­sel be­reit war und dies dem an­de­ren bei Ab­schluss des Ver­tra­ges be­wusst ge­we­sen ist (BGH 3. April 1998 - V ZR 6/97 - mwN, NJW 1998, 2600, 2601). Die Be­weis­last dafür, dass bei ei­ner Ver­trags­klau­sel, die nur zu ei­ner ein­ma­li­gen Ver­wen­dung be­stimmt war, für den Ver­brau­cher kei­ne Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me be­stan­den hat, trägt letzt­lich der Ver­brau­cher, wenn sich der Un­ter­neh­mer im Rah­men ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last auf ei­ne ent­spre­chen­de Be­haup­tung des Ver­brau­chers kon­kret ein­ge­las­sen hat (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - aaO).

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last hat der Kläger hier nicht in aus­rei­chen­der Wei­se vor­ge­tra­gen, dass der Be­klag­te auf den In­halt der Klau­sel in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges Ein­fluss im oben dar­ge­stell­ten Sinn neh­men konn­te.

 

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a) Dass nach dem un­strei­ti­gen Vor­brin­gen der Par­tei­en der Be­klag­te da­durch Ein­fluss auf den In­halt des An­stel­lungs­ver­tra­ges ge­nom­men hat, dass die Kündi­gungs­frist von sechs Wo­chen zum Mo­nats­en­de in­ner­halb der Pro­be­zeit auf sei­nen Wunsch in den Ver­trag auf­ge­nom­men wor­den ist, führt nicht zur Un­an­wend­bar­keit der §§ 305c Abs. 2, 306 und 307 bis 309 BGB gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB eröff­net den An­wen­dungs­be­reich für die­se Vor­schrif­ten, wenn kei­ne Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me hin­sicht­lich der Ver­trags­be­din­gung, um de­ren Wirk­sam­keit die Ver­trags­par­tei­en strei­ten, be­stan­den hat. Ein Ge­samt­ver­trag kann durch­aus aus in­di­vi­du­ell aus­ge­han­del­ten Be­stim­mun­gen und All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen bzw. vor­for­mu­lier­ten Be­stim­mun­gen, auf die der Ver­brau­cher kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te, be­ste­hen (vgl. Pa­landt/Hein­richs 67. Aufl. § 305 BGB Rn. 15). Da­her folgt dar­aus, dass die verlänger­te Kündi­gungs­frist nach § 6 des An­stel­lungs­ver­tra­ges auf aus­drück­li­chen Wunsch des Be­klag­ten in den Ver­trag auf­ge­nom­men wor­den ist, nicht, dass der Be­klag­te auch auf § 13 des Ver­tra­ges Ein­fluss neh­men konn­te und da­her die­se Re­ge­lung ei­ner Über­prüfung nach den §§ 305c Abs. 2, 306 und 307 bis 309 BGB ent­zo­gen ist.

b) Der Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges sei nicht aus­ge­han­delt wor­den. Un­ter Berück­sich­ti­gung der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last hätte der Kläger nun­mehr schlüssig vor­tra­gen müssen, dass der Be­klag­te hin­sicht­lich die­ser Ver­trags­be­stim­mung die Möglich­keit der Ein­fluss­nah­me ge­habt hat­te, der Kläger dem­nach die­se Ver­trags­klau­sel ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt und dem Be­klag­ten Ge­stal­tungs­frei­heit zur Wah­rung sei­ner In­ter­es­sen ein­geräumt hat­te.

c) Zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass der Kläger ent­spre­chen­de Tat­sa­chen in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen hat.

Die ab­ge­stuf­te Dar­le­gungs­last ver­langt von dem Un­ter­neh­mer nichts Unmögli­ches. Sie be­inhal­tet ins­be­son­de­re nicht die Ver­pflich­tung des Un­ter­neh­mers, im Rechts­streit na­he­zu wört­lich den Ab­lauf der Ver­trags­ver­hand­lun­gen dar­zu­stel­len. Viel­mehr genügt die­ser sei­ner ihm aus § 138 Abs. 1

 

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und 2 ZPO ob­lie­gen­den Ver­pflich­tung, wenn sich aus sei­nem Vor­brin­gen er­gibt, dass die frag­li­che Ver­trags­klau­sel von ihm während der Ver­trags­ver­hand­lun­gen zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wur­de und dies für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar war. Zu ei­nem ent­spre­chen­den Vor­trag ist der Un­ter­neh­mer in der La­ge, weil dies den Ge­gen­stand sei­ner ei­ge­nen Wahr­neh­mun­gen bil­det.

Der Kläger hat in den Vor­in­stan­zen kei­ne Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, aus de­nen der Schluss ge­zo­gen wer­den kann, er ha­be die Ein­zel­hei­ten der Ver­trags­stra­fen­ab­re­de in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ge­genüber dem Be­klag­ten zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt. Sei­nem erst- und zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen ist auch nicht zu ent­neh­men, dass § 13 des Ver­tra­ges et­wa des­halb in den An­stel­lungs-ver­trag auf­ge­nom­men wor­den sei, weil die Kündi­gungs­frist während der Pro­be­zeit ent­spre­chend dem Wunsch des Be­klag­ten verlängert wor­den sei.

So­weit der Kläger vor­ge­tra­gen hat, ge­ra­de auf Grund der gra­vie­ren­den Aus­wir­kun­gen ei­ner ver­trags­wid­ri­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses für ihn ha­be er mit dem Be­klag­ten ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen ver­ein­bart, ist die­sem Vor­brin­gen nicht zu ent­neh­men, dass die Re­ge­lung in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges durch den Kläger zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt wor­den ist. Das Be­ste­hen ei­nes Zu­sam­men­hangs zwi­schen der Ver­trags­stra­fen­ab­re­de und der Ver­ein­ba­rung ei­ner verlänger­ten Kündi­gungs­frist während der Pro­be­zeit ist nicht er­kenn­bar. Der kläge­ri­sche Vor­trag zur Auf­nah­me der Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung in den Ver­trag spricht im Ge­gen­teil dafür, dass al­lein auf Grund der aus Sicht des Klägers gra­vie­ren­den Nach­tei­le ei­ner je­den ver­trags­wid­ri­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Be­klag­ten die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de in den Ver­trag auf­ge­nom­men wor­den ist.

Durch die Erklärung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 15. Mai 2007 vor dem Ar­beits­ge­richt, so­wohl die Kündi­gungs­frist in der Pro­be­zeit als auch die Ver­trags­stra­fen­klau­sel und die Re­ge­lun­gen in § 17 des An­stel­lungs­ver­tra­ges sei­en ein­zeln mit dem Be­klag­ten aus­ge­han­delt wor­den, ist der Kläger der ihm ob­lie­gen­den ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last eben­falls nicht nach­ge­kom­men. Er hat nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de im Ge­gen­zug für

 

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die Ver­ein­ba­rung ei­ner länge­ren Kündi­gungs­frist während der Pro­be­zeit ver­ein­bart wor­den ist.

Die Be­haup­tung des Klägers in sei­ner Re­vi­si­ons­be­gründung, es ha­be Ver­trags­ver­hand­lun­gen zwi­schen den Par­tei­en ge­ge­ben, bei de­nen er dem Be­klag­ten bei der Fra­ge der Kündi­gungs­frist ent­ge­gen­ge­kom­men sei und im Ge­gen­zug mit die­sem ei­ne sei­nen be­trieb­li­chen In­ter­es­sen Rech­nung tra­gen­de Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­rung für den Fall der vor­zei­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­trof­fen ha­be, ist un­be­acht­lich, weil ein in der Re­vi­si­ons-nstanz er­folg­ter neu­er Sach­vor­trag gemäß § 559 Abs. 1 ZPO nicht zu berück-sich­ti­gen ist.

Hätte der Re­vi­si­onskläger gel­tend ma­chen wol­len, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be sei­nen er­folg­ten Sach­vor­trag nicht berück­sich­tigt, so hätte er im Rah­men ei­ner gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG zulässi­gen Ver­fah­rensrüge sei­nen (an­geb­lich) über­g­an­ge­nen Tat­sa­chen­vor­trag un­ter An­ga­be der Fund­stel­le in den Schriftsätzen der Tat­sa­chen­in­stan­zen be­zeich­nen müssen (vgl. Se­nat 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - AP BGB § 611 Haf­tung des Ar­beit­ge­bers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 8). Die­ser An­for­de­rung genügt die Re­vi­si­ons­be­gründung nicht. Denn der Kläger trägt nicht im ein­zel­nen vor, was er in wel­chem Schrift­satz oder in wel­cher münd­li­chen Ver­hand­lung bis zur Verkündung des Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­tra­gen ha­ben will.

Der Kläger hat auch kei­ne zulässi­ge Aufklärungsrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG er­ho­ben. Bei ei­ner Aufklärungsrüge ist dar­zu­le­gen, dass für das Ge­richt ei­ne Aufklärungs­pflicht be­stan­den hat, die­se ver­letzt wor­den ist, was vor­ge­tra­gen wor­den wäre, wenn das Ge­richt der Auf-klärungs­pflicht genügt hätte, und dass die Ent­schei­dung zu Guns­ten des Rügen­den aus­ge­fal­len wäre (Se­nat 26. Ju­li 2007 - 8 AZR 769/06 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 324). Der Kläger hat in der Re­vi­si­ons­be­gründung we­der dar­ge­legt, dass für das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne Aufklärungs­pflicht be­stan­den ha­be, noch dass die­se ver­letzt wor­den sei. An­ge­sichts des Um­stan­des, dass be­reits das Ar­beits­ge­richt in sei­nem Ur­teil vom 15. Mai 2007 auf den Sei­ten 11 und 12 der Ent­schei­dungs­gründe aus­geführt hat, der Vor­trag des Klägers zu

 

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ei­nem Aus­han­deln der Ver­trags­stra­fen­klau­sel sei gänz­lich un­sub­stan­ti­iert und es feh­le je­der kon­kre­te Vor­trag des Klägers, dass er ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on ge­stellt ha­be, ist die Ver­let­zung ei­ner dies­bezügli­chen Aufklärungs­pflicht sei­tens des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch nicht er­kenn­bar.

II. Die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de in § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges ist nicht nach § 309 Nr. 6 BGB un­wirk­sam.

1. Die An­wend­bar­keit der §§ 307 Absätze 1 und 2, 308 und 309 BGB ist auf den Streit­fall nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB aus­ge­schlos­sen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vor­ge­nann­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen nur für sol­che Be­stim­mun­gen für an­wend­bar, durch die von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den.

Das Ge­setz sieht für den Fall, dass ein Ar­beit­neh­mer un­ter Ver­let­zung der ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist sei­nen Ar­beits­ver­trag ver­früht kündigt und mit Ab­lauf der ver­trags­wid­ri­gen Kündi­gungs­frist sei­ne Ar­beits­leis­tung ein­stellt, kei­ne Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe vor. Da­mit stellt die Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­trags­stra­fe in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges für den Fall, dass der Be­klag­te „das Dienst­verhält­nis ver­trags­wid­rig“ löst ei­ne Rechts­vor­schrif­ten ergänzen­de Re­ge­lung dar.

2. Zwar be­stimmt § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges die Ver­wir­kung der Ver­trags­stra­fe ge­ra­de für den Fall, dass sich der Ar­beit­neh­mer ver­trags­wid­rig
von dem Ver­trag löst. § 309 Nr. 6 BGB ist aber vor­lie­gend gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht an­wend­bar, weil die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten dem ent­ge­gen­ste­hen.

Nach der Recht­spre­chung des Se­nats sind zwar Ver­trags­stra­fen­ab­re­den in For­mu­lar­verträgen nach § 309 Nr. 6 BGB ge­ne­rell un­zulässig, in for­mu­larmäßigen Ar­beits­verträgen folgt aber aus der an­ge­mes­se­nen Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die grundsätz­li­che Zulässig­keit von Ver­trags­stra­fen­ab­re­den (4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB

 

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2002 § 309 Nr. 1). Da­bei ist zum Schutz des Ar­beit­neh­mers ein stren­ger Maß-stab an­zu­le­gen (BAG 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

III. Die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de in § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB un­wirk­sam, weil sie im Streit­fal­le ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Be­klag­ten dar­stellt.

1. Der An­wend­bar­keit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ste­hen im Ar­beits­recht gel­ten­de Be­son­der­hei­ten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Ver­trags­stra­fen­re­ge­lun­gen eben­so we­nig ent­ge­gen (vgl. Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1) wie die Be­stim­mung des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. oben B II 1).

2. Ge­gen­stand der In­halts­kon­trol­le sind die ein­zel­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, wenn sie sprach­lich und in­halt­lich teil­bar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BA­GE 114, 97 = AP BGB § 781 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2). Ei­ne Tei­lung von Ver­trags­klau­seln in ei­nen zulässi­gen und ei­nen un­zulässi­gen Teil ist möglich, wenn der un­zulässi­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig trenn­bar ist. Enthält die Klau­sel ne­ben den un­wirk­sa­men auch un­be­denk­li­che, sprach­lich und in­halt­lich ab­trenn­ba­re Be­stand­tei­le, blei­ben die­se wirk­sam, auch wenn sie den glei­chen Sach­kom­plex be­tref­fen. Vor­aus­set­zung dafür ist aber, dass nach dem Weg­strei­chen der un­wirk­sa­men Teil­re­ge­lung(en) ein aus sich her­aus verständ­li­cher Klau­sel­rest ver­bleibt (vgl. Se­nat 21. April. 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Wenn ei­ne Be­stim­mung nicht sprach­lich und in­halt­lich teil­bar ist, ist zu prüfen, ob sie in ih­rer Ge­samt­heit ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung des § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB dar­stellt. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat, han­delt es sich bei der Ver­trags­stra­fen­ab­re­de nicht um ei­ne ein­heit­li­che, in­halt­lich nicht trenn­ba­re Be­stim­mung. Viel­mehr ist das Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen für zwei un­ter­schied­li­che, sprach­lich und in­halt­lich trenn­ba­re Sach­ver­hal­te ab­ge­ge­ben wor­den und zwar zunächst für den Fall, dass der Ar­beit­neh­mer das Dienst­verhält­nis ver­trags­wid­rig löst und zum an­de­ren für den Fall,

 

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dass er die Tätig­keit nicht an­tritt. Da der Be­klag­te die Tätig­keit beim Kläger auf­ge­nom­men hat­te, kommt als An­spruchs­grund­la­ge für die Ver­trags­stra­fe nur die ers­te Al­ter­na­ti­ve des § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges in Be­tracht. Die­se ist ih­rer­seits nicht teil­bar in dem dar­ge­stell­ten Sin­ne. In­so­weit han­delt es sich um ei­ne ein­heit­li­che Klau­sel, die in ih­rer Ge­samt­heit auf ih­re Wirk­sam­keit zu über­prüfen ist.

3. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen.

a) Die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de stellt nicht be­reits nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Be­klag­ten dar. Nach die­ser Norm kann sich ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung auch dar­aus er­ge­ben, dass die Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist.

Ein Ver­s­toß ge­gen die­ses Trans­pa­renz­ge­bot liegt nicht vor. Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Ver­wen­der von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­spre­chend den Grundsätzen von Treu und Glau­ben ver­pflich­tet, Rech­te und Pflich­ten ih­rer Ver­trags­part­ner möglichst klar und durch­schau­bar dar­zu­stel­len. Da­zu gehört auch, dass All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen wirt­schaft­li­che Nach­tei­le und Be­las­tun­gen so­weit er­ken­nen las­sen, wie dies nach den Umständen ge­for­dert wer­den kann (BAG 3. April 2007 - 9 AZR 867/06 - AP TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 22). Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen müssen so ge­nau be­schrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne un­ge­recht­fer­tig­ten Be­ur­tei­lungs­spielräume ent­ste­hen. Ei­ne Klau­sel genügt dem Be­stimmt­heits­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn sie im Rah­men des recht­lich und tatsächlich Zu­mut­ba­ren die Rech­te und Pflich­ten des Ver­trags­part­ners des Klau­sel­ver­wen­ders so klar und präzi­se wie möglich be­schreibt. Sie ver­letzt das Be­stimmt­heits­ge­bot, wenn sie ver­meid­ba­re Un­klar­hei­ten und Spielräume enthält (Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

 

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Bei der Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Re­ge­lung dem Trans­pa­renz­ge­bot genügt, ist nicht auf den flüch­ti­gen Be­trach­ter, son­dern auf den auf­merk­sa­men und sorgfälti­gen Teil­neh­mer am Wirt­schafts­ver­kehr ab­zu­stel­len (Pa­landt/Grüne­berg 67. Aufl. § 307 BGB Rn. 19).

Die Re­ge­lung in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges ist hin­sicht­lich der ers­ten Al­ter­na­ti­ve hin­rei­chend be­stimmt und lässt den Ar­beit­neh­mer er­ken­nen, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Ver­trags­stra­fe ver­wirkt ist. Aus die­ser Ver­trags­klau­sel er­gibt sich, dass ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen zu zah­len ist, wenn der Ar­beit­neh­mer das Dienst­verhält­nis ver­trags­wid­rig löst. Ein ver­trags­wid­ri­ges Lösen des Dienst­verhält­nis­ses liegt vor, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis auf Dau­er und endgültig un­ter Be­ru­fung auf ei­nen Be­en­di­gungs­tat­be­stand nicht mehr nach­kommt, sich al­so vom Ver­trag los­sagt, ob­wohl ein recht­lich wirk­sa­mer Be­en­di­gungs­tat­be­stand (noch) nicht ein­ge­tre­ten ist. Die­ser In­halt der Klau­sel ist für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar. Der Be­klag­te hat dies­bezüglich auch kei­ne Be­den­ken gel­tend ge­macht. Unschädlich ist das Feh­len ei­nes Hin­wei­ses, dass die Ver­trags­stra­fe nur ver­wirkt ist, wenn die Nich­ter­brin­gung der ge­schul­de­ten Dienst­leis­tung auf ei­nem Ver­schul­den des Ar­beit­neh­mers be­ruht. Denn dies folgt zum ei­nen aus § 339 BGB und zum an­de­ren han­delt es sich hier­bei um ei­nen für den Ar­beit­neh­mer güns­ti­gen Um­stand. Im Übri­gen kann die Klau­sel nicht da­hin ver­stan­den wer­den, dass die Ver­trags­stra­fe auch bei ei­nem un­ver­schul­de­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ver­wirkt sein soll.

b) Das Ver­trags­stra­fe­ver­spre­chen be­nach­tei­ligt den Be­klag­ten aber gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB des­halb un­an­ge­mes­sen, weil die vor­ge­se­he­ne Ver­trags­stra­fe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen für den Fall, dass er das Dienst­verhält­nis ver­trags­wid­rig löst, un­an­ge­mes­sen hoch ist und da­mit ei­ne Über­si­che­rung des Klägers dar­stellt.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Un­an­ge­mes­sen ist je­de Be­ein-

 

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träch­ti­gung ei­nes recht­lich an­er­kann­ten In­ter­es­ses des Ar­beit­neh­mers, die nicht durch be­gründe­te und bil­li­gens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt ist oder durch gleich­wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird (Se­nat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten. Es be­darf ei­ner um­fas­sen­den Würdi­gung der bei­den Po­si­tio­nen un­ter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben (Se­nat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - aaO). Da­bei ist auch die Stel­lung der Klau­sel im Ge­samt­ver­trag zu berück­sich­ti­gen, eben­so wie kom­pen­sie­ren­de oder sum­mie­ren­de Ef­fek­te (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Zur Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Im Rah­men der In­halts­kon­trol­le sind da­bei Art und Ge­gen­stand, Zweck und be­son­de­re Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäfts ge­ne­rell un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt. Wer­den All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen für ver­schie­de­ne Ar­ten von Geschäften oder ge­genüber ver­schie­de­nen Ver­kehrs­krei­sen ver­wen­det, de­ren In­ter­es­sen, Verhält­nis­se und Schutz­bedürf­nis­se ge­ne­rell un­ter­schied­lich ge­la­gert sind, so kann die Abwägung zu grup­pen­ty­pisch un­ter­schied­li­chen Er­geb­nis­sen führen. Sie ist in den Ver­trags- oder Fall­grup­pen vor­zu­neh­men, wie sie durch die an dem Sach­ge­gen­stand ori­en­tier­te ty­pi­sche In­ter­es­sen­la­ge ge­bil­det wer­den (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

Bei Ver­brau­cher­verträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Be­ur­tei­lung der un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Ver­trags­schluss be­glei­ten­den Umstände zu berück­sich­ti­gen (BAG 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den kon­kret-in­di­vi­du­el­len Be­gleit­umständen gehören bei

 

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richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des Ge­set­zes un­ter Berück­sich­ti­gung des 16. Erwägungs­grun­des zur Richt­li­nie 93/13/EWG des Ra­tes vom 5. April 1993 über miss­bräuch­li­che Klau­seln in Ver­brau­cher­verträgen (ABl. EG Nr. L 95 vom 21. April 1993 S. 29) ins­be­son­de­re (1) persönli­che Ei­gen­schaf­ten des in­di­vi­du­el­len Ver­trags­part­ners, die sich auf die Ver­hand­lungsstärke aus­wir­ken, (2) Be­son­der­hei­ten der kon­kre­ten Ver­trags­ab­schluss­si­tua­ti­on, wie zB Über­rum­pe­lung, Be­leh­rung so­wie (3) un­ty­pi­sche Son­der­in­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners (BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - BA­GE 115, 372 = AP Arb­ZG § 6 Nr. 8 = EzA Arb­ZG § 6 Nr. 6). Die Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände kann so­wohl zur Un­wirk­sam­keit ei­ner nach ge­ne­rell-abs­trak­ter Be­trach­tung wirk­sa­men Klau­sel als auch zur Wirk­sam­keit ei­ner nach ty­pi­sier­ter In­halts­kon­trol­le un­wirk­sa­men Klau­sel führen (Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).

Ver­trags­stra­fen­ab­re­den be­nach­tei­li­gen da­nach den Ar­beit­neh­mer nicht schon ge­ne­rell un­an­ge­mes­sen. Die Ver­trags­stra­fe si­chert das be­rech­tig­te Bedürf­nis des Ar­beit­ge­bers, ei­ne ar­beits­ver­trags­wid­ri­ge und schuld­haf­te Nicht­auf­nah­me oder Be­en­di­gung der Ar­beitstätig­keit sei­tens des Ar­beit­neh­mers zu ver­mei­den. Eben­so soll die frist­lo­se Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des (§ 626 BGB) ver­hin­dert wer­den. Es geht dar­um, dem Ar­beit­ge­ber sei­ner­seits die naht­lo­se Er­brin­gung der Dienst­leis­tun­gen ge­genüber sei­nem Kun­den und ge­ge­be­nen­falls die ent­spre­chen­de Ein­ar­bei­tung ei­nes Nach­fol­gers zu ermögli­chen. Stellt der Ar­beit­neh­mer die Ar­beit ver­trags­wid­rig ein oder muss ihm frist­los gekündigt wer­den, sind die Dar­le­gung und der Be­weis ei­nes kon­kre­ten Scha­dens er­fah­rungs­gemäß re­gelmäßig mit be­son­de­ren Schwie­rig­kei­ten ver­bun­den. Die scha­dens­er­satz­recht­li­chen und zi­vil­pro­zes­sua­len Er­leich­te­run­gen nach § 252 Satz 2 BGB und § 287 ZPO er­leich­tern nur in ge­ringfügi­gem Um­fan­ge die Dar­le­gung und den Nach­weis des Scha­dens; der Nach­weis des Scha­dens und des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der Pflicht­ver­let­zung und dem Scha­den ist in der Pra­xis kaum zu führen (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung ist des­halb an­er­ken­nens­wert. Der Ar­beit­neh­mer wird auch nicht un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­ligt, weil es an ihm liegt,

 

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sei­ne Haupt­pflich­ten zu er­brin­gen. Der Ar­beit­ge­ber hat ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se an der Ein­hal­tung der ar­beits­ver­trag­li­chen Haupt­pflicht, während der Ar­beit­neh­mer in der Re­gel we­der ein Recht noch ein schützens­wer­tes In­ter­es­se dar­an hat, den Ar­beits­ver­trag zu bre­chen (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Da­bei ist es zu eng, die Ver­trags­stra­fe al­lein mit ei­nem vermögens­recht­li­chen In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers zu be­gründen. Die scha­dens­aus­glei­chen­de Funk­ti­on ist nur ei­ne der bei­den Funk­tio­nen der Ver­trags­stra­fe. Die­se dient auch der Si­che­rung der Ar­beits­auf­nah­me und muss nicht zwin­gend bei­de Zwe­cke ver­fol­gen. Ist aber er­kenn­bar, dass die Ver­trags­stra­fe in ers­ter Li­nie zur bloßen Schöpfung neu­er, vom Sa­ch­in­ter­es­se des Ver­wen­ders los­gelöster Geld­for­de­run­gen ein­ge­setzt wird, fehlt es am be­rech­tig­ten In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

4. Im Streit­fal­le ist die Ver­trags­stra­fe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen, die nach § 13 des Ar­beits­ver­tra­ges im­mer dann ver­wirkt ist, wenn der Ar­beit­neh­mer sich ver­trags­wid­rig vom Ar­beits­verhält­nis löst, un­an­ge­mes­sen hoch und dient letzt­lich zur bloßen Schöpfung neu­er, vom Sa­ch­in­ter­es­se des Klägers los­gelöster Geld­for­de­run­gen.

a) Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung kann aus der Höhe ei­ner Ver­trags­stra­fe fol­gen (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP
BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

b) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist zur Fest­stel­lung der An­ge­mes­sen­heit ei­ner Ver­trags­stra­fe im Zu­sam­men­hang mit der Nich­ter­brin­gung der Ar­beits­leis­tung durch den Ar­beit­neh­mer die maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist von er­heb­li­cher Be­deu­tung. In der Länge der Kündi­gungs­frist kommt zum Aus­druck, in wel­chem zeit­li­chen Um­fang der Ar­beit­ge­ber Ar­beits­leis­tun­gen vom Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen kann und wel­ches In­ter­es­se er an der Ar­beits­leis­tung hat. Da es bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­trags­stra­fe je­den­falls auch um ei­nen vermögensmäßigen Aus­gleich nicht er­brach­ter Ver­trags­leis­tun­gen geht, sind die Kündi­gungs­fris­ten, die durch den Ver­trags­bruch vom Ar­beit­neh­mer nicht be­ach­tet wur­den, ein re­le­van­ter Abwägungs­ge­sichts­punkt zur Fest­stel­lung der

 

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An­ge­mes­sen­heit der Ver­trags­stra­fenhöhe (vgl. 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

Die Höhe der Vergütung ist grundsätz­lich ein ge­eig­ne­ter Maßstab, um den Wert der Ar­beits­leis­tung fest­zu­stel­len. In die­ser kommt zum Aus­druck, wel­che Mit­tel der Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung der Markt­verhält­nis­se ein­set­zen muss, um den Ge­gen­wert der Ar­beits­leis­tung zu er­hal­ten, mit de­ren Hil­fe er sei­ne wirt­schaft­li­chen Zie­le ver­folgt. Die Länge der je­wei­li­gen Kündi­gungs­frist und die für die­sen Zeit­raum zu zah­len­de Vergütung spie­geln da­mit re­gelmäßig das wirt­schaft­li­che In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Ar­beits­kraft des Ar­beit­neh­mers wi­der. Die­se Umstände sind da­nach auch für den Um­fang ei­nes mögli­chen Scha­dens bei ver­trags­wid­ri­ger Lösung vom Ar­beits­verhält­nis von Be­deu­tung. Dem­ent­spre­chend ist ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe der Ar­beit­neh­mer­bezüge bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist für den Fall des Nicht­an­tritts der Ar­beit grundsätz­lich an­ge­mes­sen (vgl. BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Ei­ne Ver­trags­stra­fe, die höher ist als die Ar­beits­vergütung, die für die Zeit zwi­schen ei­ner vor­zei­ti­gen tatsächli­chen Be­en­di­gung und dem recht­lich zulässi­gen Be­en­di­gungs­zeit­punkt zu zah­len wäre, ist nur aus­nahms­wei­se an­ge­mes­sen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sank­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers im Fal­le der ver­trags­wid­ri­gen Nich­ter­brin­gung der Ar­beits­leis­tung vor der recht­lich zulässi­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses den Wert der Ar­beits­leis­tung, der sich in der Ar­beits­vergütung bis zur ver­trag­lich zulässi­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses do­ku­men­tiert, auf Grund be­son­de­rer Umstände ty­pi­scher­wei­se und ge­ne­rell über­steigt (vgl. Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

c) Die ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen be­nach­tei­ligt den Be­klag­ten im Streit­fal­le un­an­ge­mes­sen.

Sie über­steigt deut­lich die Vergütung für die in der Pro­be­zeit gel­ten­de Kündi­gungs­frist. Die­se beträgt nach § 6 des An­stel­lungs­ver­tra­ges sechs Wo­chen zum Mo­nats­en­de. Da­mit kann zwi­schen dem Zeit­punkt, zu dem der Be­klag­te sein Ar­beits­verhält­nis un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­frist hätte

 

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be­en­den dürfen, und dem Zeit­punkt, an dem er tatsächlich sei­ne Ar­beitstätig­keit ein­stellt, ein Zeit­raum von höchs­tens ei­nem Ka­len­der­mo­nat zuzüglich sechs Wo­chen lie­gen. Da­mit über­steigt in je­dem denk­ba­ren Fall die Höhe der Ver­trags­stra­fe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen den Wert der ver­trags­wid­rig nicht er­brach­ten Tätig­keit, der grundsätz­lich durch die Höhe der für die­sen Zeit­raum ver­ein­bar­ten Ar­beits­vergütung be­stimmt wird.

Es lie­gen auch kei­ne sons­ti­gen be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Klägers vor, wel­che die Höhe der Ver­trags­stra­fe recht­fer­ti­gen könn­ten. Dass die Ver­trags­stra­fe ge­ne­rell der Durch­set­zung sei­nes be­rech­tig­ten In­ter­es­ses an der Ver­hin­de­rung des Ver­trags­bru­ches dient, und zwar auch der Höhe nach, ist von dem Kläger als Ver­wen­der der For­mu­lar­klau­sel dar­zu­le­gen (vgl. da­zu BAG 4. März 2004 - 8 AZR 344/03 -). Er hat kei­ne An­halts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass die ver­trags­wid­ri­ge Ein­stel­lung der Tätig­keit durch ei­nen Fahr­leh­rer ein bis höchs­tens zwei­ein­halb Mo­na­te vor Ab­lauf des Ver­trags­verhält­nis­ses bei ei­ner ty­pi­schen und ge­ne­rel­len Be­trach­tungs­wei­se zu Nach­tei­len für den Fahr­schul­in­ha­ber führt, die ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen recht­fer­ti­gen würden. Zwar ist bei ei­nem Ver­trags­bruch ei­nes Ar­beit­neh­mers übli­cher­wei­se mit ei­nem Ge­winn­aus­fall zu rech­nen. Die Höhe der Ver­trags­stra­fe darf aber nicht außer Verhält­nis zu den zu er­war­ten­den Ge­winn­ausfällen ste­hen. Da­bei hat es auch Be­deu­tung, in­wie­weit die durch den Ver­trags­bruch ver­ur­sach­ten Ge­winn­ausfälle ty­pi­scher­wei­se durch den Ar­beit­ge­ber ver­mie­den wer­den können, zB durch Neu­ein­stel­lun­gen. In die­sem Zu­sam­men­hang ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­ge­ber auch bei ei­ner ver­trags­gemäßen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­neh­mer Er­satz für die­sen be­schaf­fen muss. Der Kläger hat zur Höhe von er­fah­rungs­gemäß zu er­war­ten­den Ge­winn­ausfällen bei Fahr­schul­un­ter­neh­men, wenn ein Fahr­leh­rer die Tätig­keit ein­stellt, nichts Kon­kre­tes vor­ge­tra­gen. Ins­be­son­de­re ist nicht er­sicht­lich, wes­halb re­gelmäßig oder selbst im kon­kre­ten Fal­le die - auch kurz­fris­ti­ge - Ein­stel­lung ei­nes neu­en Fahr­leh­rers nicht möglich sein soll. Auch in­so­weit hat der Kläger le­dig­lich pau­schal be­haup­tet, ein Er­satz­fahr­leh­rer sei we­der am Ar­beits­markt noch über Per­so­nal­dienst­leis­ter verfügbar. Es fehlt ein sub­stan­ti­ier­ter Vor­trag zu der Ar­beits­markt­si­tua­ti­on für Fahr­leh­rer im ört­li­chen

 

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Be­reich, in dem die Par­tei­en tätig wa­ren. Die ein­ge­reich­ten Aus­dru­cke aus der Be­wer­ber­da­ten­bank der Ar­beits­agen­tur vom 8. Au­gust 2006 sind nicht aus­sa­ge­kräftig, da sich aus dem ei­nen Aus­druck nicht die kon­kre­te Such­an­fra­ge er­gibt und der an­de­re Aus­druck, so­weit die­ser über­haupt verständ­lich ist, ein Stel­len­ge­such ei­nes Ar­beits­su­chen­den be­trifft. Da die Kündi­gungs­frist von sechs Wo­chen zum Mo­nats­en­de in­ner­halb der Pro­be­zeit un­strei­tig auf dem Wunsch des Be­klag­ten und nicht auf dem des Klägers be­ruh­te, kann aus der Länge der Kündi­gungs­frist in der Pro­be­zeit nicht dar­auf ge­schlos­sen wer­den, dass es all­ge­mein im Tätig­keits­be­reich des Klägers mit Schwie­rig­kei­ten ver­bun­den war, ei­nen neu­en Fahr­leh­rer zu fin­den und aus die­sem Grun­de der Kläger ge­ra­de durch die Länge der Kündi­gungs­frist si­cher­stel­len woll­te, recht­zei­tig ei­nen Er­satz fin­den zu können.

Der Ge­sichts­punkt der Druck­ausübung, al­so den Ar­beit­neh­mer zu ver­trags­ge­rech­tem Ver­hal­ten an­zu­hal­ten, recht­fer­tigt für sich ge­nom­men auch nicht die ver­ein­bar­te Höhe der Ver­trags­stra­fe. Auch da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, wel­ches wirt­schaft­li­che In­ter­es­se der Kläger an der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung durch den Be­klag­ten bis zur recht­lich zulässi­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat.

Im Streit­fal­le lie­gen kei­ne wei­te­ren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu berück­sich­ti­gen­den ver­trags­be­glei­ten­den Umstände vor, die zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung führen. Selbst wenn die Fahr­schul­be­trie­be des Klägers voll aus­ge­las­tet wa­ren und dies bei Ver­trags­schluss auch dem Be­klag­ten be­kannt war, kann die­ser Um­stand die Höhe der Ver­trags­stra­fe von drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen bei ei­ner ver­trags­wid­ri­gen Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Be­klag­ten nicht recht­fer­ti­gen. Bei Ver­trags­schluss war nämlich nicht er­kenn­bar, dass die Schäden, die dem Kläger durch die vor­zei­ti­ge tatsächli­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ste­hen, ei­ne Größen­ord­nung er­rei­chen können, die drei Brut­to­mo­nats­vergütun­gen na­he­kommt. Es fehlt je­der kon­kre­te Vor­trag des Klägers, war­um die Par­tei­en be­reits bei Ver­trags­schluss da­von aus­ge­gan­gen sein soll­ten, dass die kurz­fris­ti­ge Neu­ein­stel­lung ei­nes Fahr­leh­rers im Fal­le ei­ner ver­trags­wid­ri­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Be­klag­ten nicht möglich sein wer­de.

 

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So­weit der Kläger auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 25. Ok­to­ber 1994 (- 9 AZR 265/93 -) ver­weist, geht dies ins Lee­re. Die­se be­traf die Fra­ge, ob ei­ne ver­wirk­te Ver­trags­stra­fe nach § 343 BGB her­ab­zu­set­zen war. Da­bei lag der Ver­wir­kung der Ver­trags­stra­fe kein Ver­trags­bruch zu­grun­de, son­dern ein Ver­s­toß ge­gen ein Wett­be­werbs­ver­bot. Der Prüfungs­maßstab nach § 343 BGB, nach dem es auf die Umstände des Ein­zel­fal­les an­kommt, ent­spricht auch nicht dem Prüfungs­maßstab für die Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Ver­trags­stra­fe gemäß § 307 BGB wirk­sam ver­ein­bart wor­den ist.

5. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on der nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sa­men Re­ge­lung in § 13 des An­stel­lungs­ver­tra­ges auf ei­ne Ver­trags­stra­fe in zulässi­ger Höhe schei­det aus.

Grundsätz­lich ist im Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on nicht vor­ge­se­hen (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob es Aus­nah­mefälle gibt, in de­nen das “Al­les - oder - Nichts - Prin­zip” dem Cha­rak­ter des Ar­beits­verhält­nis­ses als ei­nem Dau­er­schuld­verhält­nis mit für den Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ein­ge­schränk­ter Kündi­gungsmöglich­keit nicht ge­recht wird. Die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­stra­fen­ab­re­de we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers stellt ei­nen sol­chen Aus­nah­me­fall nicht dar (Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

6. Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung kommt bei ei­ner gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sa­men Ver­trags­stra­fen­ab­re­de eben­falls nicht in Be­tracht, weil sie den Re­ge­lungs­zweck die­ser Vor­schrift un­ter­lau­fen würde.

Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung setzt vor­aus, dass der Re­ge­lungs­plan der Par­tei­en in­fol­ge der durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­klau­sel ent­stan­de­nen Lücke ei­ner Ver­vollständi­gung be­darf. Dies ist nur dann an­zu­neh­men, wenn die er­satz­lo­se Strei­chung der un­wirk­sa­men Klau­sel kei­ne an­ge­mes­se­ne, den ty­pi­schen In­ter­es­sen des AGB-Ver­wen­ders und sei­nes Ver­trags­part­ners Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­tet. Al­ler­dings recht­fer­tigt nicht je­de Ver­schie­bung der Ge­wich­te zu Las­ten des Ver­wen­ders die An­nah­me ei­ner ergänzungs­bedürf­ti­gen Lücke. Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus-

 

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le­gung käme nur dann in Fra­ge, wenn sich das Fest­hal­ten am Ver­trag für den Ver­wen­der als un­zu­mut­ba­re Härte iSd. § 306 Abs. 3 BGB dar­stel­len würde. Im Rah­men der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung wäre zu fra­gen, was die Par­tei­en ver­ein­bart hätten, wenn ih­nen die ge­setz­lich an­ge­ord­ne­te Un­wirk­sam­keit der Klau­sel be­kannt ge­we­sen wäre. Es gölte dann, in Aus­rich­tung am hy­po­the­ti­schen Par­tei­wil­len und am Maßstab von Treu und Glau­ben ei­ne lücken­ausfüllen­de Er­satz­re­ge­lung zu fin­den. Während bei der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on nach der Gren­ze des am Maßstab der §§ 307 ff. BGB zu be­ur­tei­len­den „ge­ra­de noch Zulässi­gen“ ge­sucht wird, er­strebt die ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ei­nen bei­den Sei­ten so weit wie möglich ge­recht wer­den­den Aus­gleich. Grundsätz­lich sind die Ge­rich­te je­doch we­der zu ei­ner gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on un­wirk­sa­mer Klau­seln be­rech­tigt noch da­zu, durch ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung an die Stel­le ei­ner un­zulässi­gen Klau­sel die zulässi­ge Klau­sel­fas­sung zu set­zen, die der Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen vor­aus­sicht­lich gewählt ha­ben würde, wenn ihm die Un­zulässig­keit der be­an­stan­de­ten Klau­sel be­kannt ge­we­sen wäre (BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Ei­ne ergänzen­de Aus­le­gung im Fal­le ei­ner un­wirk­sa­men Ver­trags­stra­fen­ab­re­de würde dem Ver­wen­der das Ri­si­ko der un­zulässig zu weit ge­fass­ten Klau­sel vollständig neh­men und ei­ne Ver­trags­hil­fe al­lein zu sei­nen Guns­ten dar­stel­len. Die Un­wirk­sam­keit der Ver­trags­stra­fen-ab­re­de führt nicht zu ei­ner kras­sen Störung des Gleich­ge­wichts, die ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung zu­guns­ten des Klägers böte. Der Kläger hätte es im Übri­gen in der Hand ge­habt, die Ver­trags­stra­fen­ver­ein­ba­rung präzi­se und auf die un­ter­schied­li­chen Fall­kon­stel­la­tio­nen be­zo­gen zu for­mu­lie­ren (vgl. auch BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - aaO, zur Rück­zah­lung von Aus­bil­dungs­kos­ten).

7. Ei­ne Her­ab­set­zung der Ver­trags­stra­fe gemäß § 343 BGB auf das an­ge­mes­se­ne Maß kommt nur bei wirk­sam ver­ein­bar­ten Ver­trags­stra­fen in Be­tracht (BAG 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

 

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C. Der Kläger hat gemäß § 97 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Her­mann

Pau­li

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