Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: AGB, Provision
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 1 Sa 13 a/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 06.12.2011
   
Leit­sätze:

1. Auch oh­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung ist der Empfänger zur Rück­zah­lung nicht ver­dien­ter Vorschüsse ver­pflich­tet.

2. Die Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung un­ter­liegt nur ei­ner Trans­pa­renz-, aber kei­ner AGB-Kon­trol­le, da sie nicht von ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ab­weicht.

3. Ein nach­ver­trag­li­cher Pro­vi­si­ons­an­spruch des an­ge­stell­ten Im­mo­bi­li­en­mak­lers nach § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB setzt vor­aus, dass ein kon­kre­tes Geschäft durch den Ar­beit­neh­mer ver­mit­telt wor­den ist. Die bloße Ak­qui­se ei­nes Al­lein­auf­trags für die Ver­mitt­lung ei­ner Im­mo­bi­lie reicht hierfür nicht aus.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Elmshorn, Urteil vom 20.10.2010, 4 Ca 866 b/10
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 1 Sa 13 a/11
4 Ca 866 b/10 ArbG Elms­horn (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 06.12.2011

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

...

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 06.12.2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ...als Vor­sit­zen­den und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter als Bei­sit­zer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

 

- 2 -

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 20.10.2010 – 4 Ca 866 b/10 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über Zah­lungs- und Aus­kunfts­ansprüche aus ei­nem be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis.

Die Be­klag­te war vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2009 bei der Kläge­rin als Im­mo­bi­li­en­mak­le­rin und Ver­triebs­as­sis­ten­tin beschäftigt. Hin­sicht­lich des Ent­gelts ver­ein­bar­ten die Par­tei­en im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag (Bl. 4 – 7 d. A.) u. a. Fol­gen­des:

§ 3 Ent­gelt

1. Als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als Ver­triebs­as­sis­ten­tin erhält die Mit­ar­bei­te­rin ein mo­nat­li­ches Ge­halt in Höhe von € 800,00 brut­to (in Wor­ten: Acht­hun­dert). Die­ses Ent­gelt un­ter­liegt der frei­en Ver­ein­ba­rung. Die Aus­zah­lung er­folgt zum 15. des Mo­nats.

4. Als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als Im­mo­bi­li­en­mak­le­rin erhält die Mit­ar­bei­te­rin aus selbst getätig­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung von der bei der Ge­sell­schaft ein­ge­hen­den Cour­ta­ge 30 % der Net­to­pro­vi­sio­nen. Von der Ge­samt-Net­to­pro­vi­si­on sind Pro­vi­sio­nen aus Ge­mein­schafts­geschäften, die an wei­ter­be­tei­lig­te Mak­ler ab­geführt wer­den müssen, ab­zu­zie­hen. Be­mes­sungs­grund­la­ge ist da­mit die Net­to­pro­vi­si­on (oh­ne Mehr­wert­steu­er) nach Ab­zug von Fremd­pro­vi­sio­nen auf dem Kon­to der Ge­sell­schaft. Die

 

- 3 -

Be­rech­nung der an die Mit­ar­bei­te­rin aus­zu­zah­len­den Pro­vi­si­on er­folgt mo­nat­lich auf der Grund­la­ge der bei der Ge­sell­schaft ein­ge­hen­den Net­to­pro­vi­sio­nen. Die Aus­zah­lung wird ent­spre­chend im Fol­ge­mo­nat vor­ge­nom­men.

5. Die Mit­ar­bei­te­rin erhält als Ab­schlags­zah­lung auf Pro­vi­sio­nen, die un­ter Punkt 4 die­ses Pa­ra­gra­phen be­schrie­ben sind, mo­nat­lich € 1.800,00 brut­to (in Wor­ten: Ein­tau­sen­dacht­hun­dert). Ent­spre­chend er­folgt im dar­auf fol­gen­den Aus­zah­lungs­mo­nat ei­ne Nach­zah­lung bzw. ein Ent­gel­tab­zug.

Tatsächlich zahl­te die Kläge­rin an die Be­klag­te ne­ben den in § 3 Nr. 1 ver­ein­bar­ten € 800,00 brut­to mo­nat­lich € 1.800,00 brut­to, die in den Ge­halts­ab­rech­nun­gen der Be­klag­ten als „Pro­vi­si­on“ be­zeich­net wur­den. Zu dem in § 3 Ziff. 5 Satz 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vor­ge­se­he­nen Ent­gel­tab­zug oder ei­ner Nach­zah­lung an die Be­klag­te kam es nicht. Die Aus­zah­lung des Ge­halts er­folg­te je­weils nach ei­ner ent­spre­chen­den An­wei­sung des Geschäftsführers der Kläge­rin an die Per­so­nal­ab­tei­lung der ...-Bank, die die Ge­halts­zah­lun­gen für die Kläge­rin ab­wi­ckel­te. Die Be­klag­te er­hielt von die­ser Aus­zah­lungs­an­wei­sung ei­ne Ko­pie. Ab Ju­ni 2009 war die­sen Aus­zah­lungs­an­wei­sun­gen je­weils ei­ne ak­tu­el­le Über­sicht über den Um­fang der Pro­vi­si­ons­vor­aus­zah­lung, den mo­nat­li­chen Um­satz so­wie die Höhe der „noch nicht ins Ver­die­nen ge­brach­ten“ Pro­vi­si­on bei­gefügt. War­um es nicht zu ei­ner Ver­rech­nung des „Ab­schlags“ mit den ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen kam, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 27.10.2009 (Bl. 31. d. A.) for­der­te die Kläge­rin die Be­klag­te auf, den Net­to­be­trag der bis­her noch nicht ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen bis zum 18.11.2009 zurück­zu­zah­len. Die Be­klag­te schrieb mit ei­ner E-Mail vom 25.11.2009 (Bl. 45 d. A.) an die Kläge­rin u. a.:

„ Ob über­haupt ei­ne Rück­for­de­rungs­sum­me be­steht ent­schei­det sich erst, wenn der letz­te Mak­ler­ver­trag mit den Kun­den aus­ge­lau­fen ist. In der KW 48 wur­den von mir 2 neue Mak­ler­al­lein­verträge ge­schlos­sen. Des Wei­te­ren ha­be ich ein Ob­jekt­vo­lu­men von 1.492.000 €, die noch bis zum 31.12.2009 ver­kauft wer­den können.“

We­gen des wei­te­ren In­halts die­ser E-Mail wird auf Bl. 45 d. A. ver­wie­sen.

Bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat­te die Be­klag­te ei­nen Be­trag von 

 

- 4 -

€ 4.666,80 an ge­zahl­ten „Pro­vi­sio­nen“ noch nicht ins Ver­die­nen ge­bracht. Die­sen Be­trag ver­langt die Kläge­rin mit der Kla­ge.

Am 30.09./10.10.2009 ak­qui­rier­te die Be­klag­te für die Kläge­rin ei­nen Im­mo­bi­li­en-Al­lein­auf­trag von dem Auf­trag­ge­ber „ D...“ (Bl. 32 d. A.). Am 24.11.2009 ak­qui­rier­te sie ei­nen Al­lein­auf­trag vom Auf­trag­ge­ber „G, .“ (Bl. 33. d. A.) und am 12./13.11.2009 ak­qui­rier­te sie ei­nen Al­lein­auf­trag von Frau H. Sch., ver­tre­ten durch Frau H. V. (Bl. 34 d. A.). In al­len Fällen er­stell­te die Be­klag­te auch ein Ex­posé über die von der Kläge­rin zu ver­mit­teln­den Im­mo­bi­li­en. Für das Ob­jekt D. mel­de­te sich ein In­ter­es­sent am 08.02.2010, an den das Haus im Mai 2010 für 315.000,00 € ver­kauft wur­de. Für das Ob­jekt B. mel­de­te sich ein Käufer am 10.03.2010, an den das Ob­jekt für 70.000,00 € ver­kauft wur­de und für das Ob­jekt Sch. mel­de­te sich ein Kun­de am 25.05.2010, an den das Ob­jekt für 155.000,00 € ver­kauft wur­de.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be die nicht ins Ver­die­nen ge­brach­ten Pro­vi­si­ons­ab­schlags­zah­lun­gen an die Kläge­rin zurück­zu­zah­len, was sich aus der Ver­ein­ba­rung in § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges er­ge­be.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin € 4.666,80 net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 17.03.2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen

so­wie wi­der­kla­gend,

1. die Kläge­rin zu ver­ur­tei­len, an die Be­klag­te € 3.600,00 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit März 2010 zu zah­len,

 

- 5 -

2.
a) die Kläge­rin zu ver­ur­tei­len, der Be­klag­te Aus­kunft über die in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2010 bis 24. Mai 2010 ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen zu er­tei­len,

b) die Kläge­rin zu ver­ur­tei­len, er­for­der­li­chen­falls die Rich­tig­keit und Vollständig­keit ih­rer An­ga­ben an Ei­des statt zu ver­si­chern,

c) die Kläge­rin zu ver­ur­tei­len, die sich auf­grund der Aus­kunft er­ge­be­nen Pro­vi­sio­nen an die Be­klag­te zu zah­len.


Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, Rück­zah­lungs­ansprüche stünden der Kläge­rin nicht zu, da der Ver­trag der Par­tei­en still­schwei­gend da­hin geändert wor­den sei, dass ei­ne Ga­ran­tie­pro­vi­si­on bzw. ein Ge­halts­fi­xum ge­zahlt wer­de. Ei­ne Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung sei ver­trag­lich nicht ge­re­gelt, eben­so we­nig die Ku­mu­la­ti­on von Rück­zah­lungs­ansprüchen. Sie ha­be auf­grund der bis­he­ri­gen Pra­xis dar­auf ver­traut, die Pro­vi­sio­nen nicht zurück­zah­len zu müssen.

Zu kei­ner Zeit ha­be sie dar­um ge­be­ten, die Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen mit späte­ren Ver­diens­ten ver­rech­nen zu dürfen. Rich­tig sei viel­mehr, dass die Rück­for­de­rung der an­geb­lich über­zahl­ten Pro­vi­sio­nen von der Kläge­rin erst­ma­lig im Ok­to­ber 2009 the­ma­ti­siert wor­den sei. An­lass sei­en Gespräche über die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses über das Be­fris­tungs­en­de hin­aus ge­we­sen. Ein Rück­for­de­rungs­an­spruch be­ste­he auch des­we­gen nicht, weil die Kläge­rin durch die Ge­stal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­su­che, in un­zulässi­ger Wei­se ei­nen Teil ih­res ori­ginären Un­ter­neh­mer­ri­si­kos auf die Be­klag­te ab­zuwälzen. Sie, Be­klag­te, ha­be sich täglich im Emp­fangs­be­reich auf­zu­hal­ten ge­habt. Zu ei­nem un­gefähr hälf­ti­gen Verhält­nis von As­sis­tenz- und Mak­lertätig­kei­ten sei es erst ab April 2009 ge­kom­men. Sie ha­be da­mit nicht die glei­chen Frei­hei­ten und Möglich­kei­ten für die Ent­fal­tung und Wahr­neh­mung von Mak­lertätig­kei­ten be­ses­sen, wo­bei es nicht dar­auf an­kom­me, dass ihr kon­kret nie­mals ein Orts­ter­min ver­wehrt wor­den sei.

 

- 6 -

Im Hin­blick auf die kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung stünden ihr noch die Ga­ran­tie­zah­lun­gen von je­weils 1.800,00 € brut­to für No­vem­ber und De­zem­ber 2009 zu. Darüber hin­aus müsse die Kläge­rin ihr Aus­kunft über die von ihr er­ziel­ten Pro­vi­sio­nen er­tei­len. Sie ha­be maßgeb­lich die Verkäufe der Ob­jek­te D., B. und Sch. ein­ge­lei­tet. Pro­vi­si­ons­ab­rech­nun­gen hierfür ha­be sie nicht er­hal­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat er­wi­dert:

Über das Be­ste­hen von Rück­for­de­rungs­ansprüchen der Kläge­rin sei mo­nat­lich mit der Be­klag­ten ge­spro­chen wor­den. Auf Wunsch der Be­klag­ten sei ei­ne Ver­rech­nung der Ab­schlags­zah­lung mit den Pro­vi­si­ons­ansprüchen zunächst un­ter­blie­ben. Die Be­klag­te ha­be dar­auf hin­ge­wie­sen, sie könne die Ab­schlags­zah­lun­gen noch ins Ver­die­nen brin­gen. Das er­ge­be sich auch aus der Mail vom 25.11.2010.

Die Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten fol­ge aus § 3 Ziff. 5 des Ar­beits­ver­trags. Die Ver­ein­ba­rung sei wirk­sam und nicht kon­klu­dent ab­geändert. Hier­zu tra­ge die Be­klag­te kei­ne aus­rei­chen­den Tat­sa­chen vor.

Pro­vi­si­ons­ansprüche aus den 3 ge­nann­ten Geschäften ha­be die Be­klag­te nicht. Ihr wer­de da­her Aus­kunft da­hin­ge­hend er­teilt, dass der Pro­vi­si­ons­an­spruch „0 €“ be­tra­ge. Die Käufer hätten sich erst weit nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten bei ihr ge­mel­det. Im Übri­gen sei­en 2 der 3 Ex­posés der Kläge­rin un­brauch­bar ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen.

Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Par­tei­en hätten ei­ne zulässi­ge Vor­schuss­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen. Da die Be­klag­te die ge­zahl­ten Vorschüsse nicht ins Ver­die­nen ge­bracht ha­be, sei sie zur Rück­zah­lung ver­pflich­tet. Die Vergü-

 

- 7 -

tungs­ver­ein­ba­rung sei un­ter kei­nem der von der Be­klag­ten an­ge­spro­che­nen Ge­sichts­punk­te un­wirk­sam. Al­lein die Möglich­keit, dass die Kläge­rin der Be­klag­ten durch Wei­sung ei­nen be­stimm­ten Tätig­keits­be­reich zu­wei­se, in dem kei­ne Pro­vi­si­ons­erträge er­zielt wer­den könn­ten, rei­che nicht aus, um die Un­wirk­sam­keit des Ver­trags­werks an­zu­neh­men. Die Rechtmäßig­keit der­ar­ti­ger Wei­sun­gen be­stim­me sich nach § 106 Ge­wer­be­ord­nung.

Der mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­mach­te Pro­vi­si­ons­vor­schuss­an­spruch be­ste­he nicht, da die Be­klag­te die­se Vorschüsse so­fort zurück­zah­len müsse. Es stünden auch kei­ne nach­ver­trag­li­chen Pro­vi­si­ons­ansprüche zu, da nicht be­reits die Her­ein­nah­me des Mak­ler­auf­trags den Pro­vi­si­ons­an­spruch auslöse. Im Übri­gen sei der Aus­kunfts­an­spruch der Be­klag­ten durch Erfüllung er­lo­schen.

Ge­gen die­ses ihr am 09.12.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 10.01.2011, ei­nem Mon­tag, Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 09.03.2011 am 09.03.2011 be­gründet.

Die Be­klag­te trägt vor:

Das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass der Ar­beits­ver­trag kon­klu­dent geändert wor­den sei. Da die Ver­trags­dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses nur ein Jahr be­tra­gen ha­be, sei der Maßstab für ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung ein an­de­rer, als der, den das Ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­legt ha­be. Ent­ge­gen der Dar­stel­lung des Ar­beits­ge­richts sei die Ver­rech­nung nicht nur in den ers­ten 5 Mo­na­ten, son­dern bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht er­folgt. Auf die zen­tra­le Ar­gu­men­ta­ti­ons­li­nie ih­rer Hilfs­erwägun­gen, wo­nach die ver­trag­li­che Rück­zah­lungs­pflicht un­zulässig sei, weil das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ko im Ar­beits­ver­trag von der Kläge­rin auf die Be­klag­te ver­la­gert wor­den sei, ge­he das Ge­richt über­haupt nicht ein. Sie, die Be­klag­te, ha­be nicht da­mit rech­nen können, dass auf­grund ei­ner um­fas­sen­den An­we­sen­heits­pflicht und der Be­las­tung mit nicht pro­vi­si­ons­pflich­ti­gen Tätig­kei­ten sie nicht mit Pro­vi­sio­nen ins Ver­die­nen ha­be kom­men können. Des­we­gen sei schon die Ver­trags­ge­stal­tung un­wirk­sam, oh­ne dass es dar­auf an­kom­me, ob sie kon­kret an der Ausübung pro­vi­si­ons­träch­ti­ger Tätig­kei­ten ge­hin­dert wor­den sei. Sie sei ver­pflich­tet ge­we­sen, ständig zu

 

- 8 -

den be­triebsübli­chen Ker­nar­beits­zei­ten der ...-Bank P. im Büro präsent zu sein. Im Übri­gen sei die Kläge­rin auch scha­dens­er­satz­pflich­tig, da durch die Ku­mu­la­ti­on von Rück­zah­lungs­ansprüchen ge­gen die ver­trag­li­che Pflicht zur mo­nat­li­chen Ver­rech­nung ver­s­toßen wor­den sei. Dann wäre sie, Be­klag­te, nicht so hoch ver­schul­det ge­we­sen. Im Übri­gen könne die Rück­for­de­rung auch ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung sein, was das Ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung un­berück­sich­tigt ge­las­sen ha­be.

Auch die Wi­der­kla­ge sei be­gründet. Die Kläge­rin ha­be bis­her nicht ord­nungs­gemäß Aus­kunft darüber er­teilt, in wel­cher Höhe für die be­sag­ten Ab­schlüsse tatsächlich Pro­vi­sio­nen an sie ge­zahlt wor­den sei­en und wel­che Pro­vi­si­ons­ansprüche dar­aus für sie erwüch­sen. Sie, die Be­klag­te, sei nur zu Mak­lertätig­kei­ten ver­pflich­tet ge­we­sen, nicht et­wa an­ge­stellt als Mak­ler. Ih­re Auf­ga­be sei es ge­we­sen, Mak­ler­aufträge, die so­ge­nann­ten Im­mo­bi­li­en-Al­lein­aufträge, her­ein­zu­ho­len, Ob­jekt­präsen­ta­tio­nen und -ma­te­ria­li­en vor­zu­be­rei­ten so­wie auch Kauf- und Ver­kaufs­in­ter­es­sen­ten wie Miet-und Ver­mie­tungs­in­ter­es­sen­ten un­ter Ver­ein­ba­rung von Cour­ta­ge­ansprüchen zu­sam­men­zuführen. Die den Pro­vi­si­ons­an­spruch auslösen­de Leis­tung ei­ner er­folg­rei­chen selbst getätig­ten Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung sei da­her auch dann als er­bracht an­zu­se­hen, wenn ein er­folg­ter Ver­kauf oder ei­ne Ver­mie­tung maßgeb­lich auf ei­ner Kun­den- oder Ob­jek­tak­qui­se durch sie be­ru­he, wenn sie al­so den Al­lein­auf­trag für die Kläge­rin her­ein­ho­le. Le­dig­lich die Fällig­keit des Pro­vi­si­ons­an­spruchs sei auf­ge­scho­ben ge­we­sen bis zum endgülti­gen Ab­schluss des Ob­jekt­ver­kaufs und, wie die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung aus­geführt hat, auf­schie­bend be­dingt durch den tatsächli­chen Ver­kauf des Ob­jekts. Darüber hin­aus könne sie ih­re nach­ver­trag­li­chen Pro­vi­si­ons­ansprüche auch auf § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB stützen.

 

- 9 -

Die Be­klag­te be­an­tragt für Recht zu er­ken­nen:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 20. Ok­to­ber 2010, Az. 4 Ca 866 b/10, wird ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen. Auf die Wi­der­kla­ge wird die Kläge­rin und Wi­der­be­klag­te ver­ur­teilt,

1. an die Be­klag­te und Wi­derkläge­rin € 3.600,00 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 02. März 2010 zu zah­len,

2. a) der Be­klag­ten Aus­kunft über die in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2010 bis 24. Mai 2010 ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen zu er­tei­len,

b) er­for­der­li­chen­falls die Rich­tig­keit und Vollständig­keit ih­rer An­ga­ben an Ei­des statt zu ver­si­chern,

c) die sich auf­grund der Aus­kunft er­ge­ben­den Pro­vi­sio­nen an die Be­klag­te zu zah­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält die Be­ru­fung für teil­wei­se un­zulässig, da die Be­klag­te sich nicht mit dem Ein­wand der Erfüllung des Aus­kunfts­an­spruchs aus­ein­an­der­ge­setzt ha­be. Im Übri­gen sei die Be­ru­fung un­be­gründet. Die Be­klag­te ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts und wie­der­holt im We­sent­li­chen ih­ren Vor­trag aus ers­ter In­stanz.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands im Ein­zel­nen wird auf den In­halt der Ak­te ver­wie­sen.

 

- 10 -

Ent­schei­dungs­gründe:

Die in vol­lem Um­fang zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist statt­haft so­wie form- und frist­gemäß ein­ge­legt. Die Be­ru­fung ist auch ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den.

Das gilt auch, so­weit die Be­ru­fung sich ge­gen die Ab­wei­sung des Wi­der­kla­ge­an­trags zu 2. wen­det.

Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen der Be­ru­fungskläger ei­ne Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung ab­lei­tet. Da­bei genügt, dass er die Umstände nennt, die sei­nes Er­ach­tens ge­gen die Rich­tig­keit des Ur­teils spre­chen; ei­ne nähe­re Be­gründung muss er für sei­ne Auf­fas­sung nicht lie­fern (vgl. Ost­ro­wicz/Künzl/Scholz, Hand­buch des ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens, 4. Auf­la­ge, Rn. 488).

Die Be­klag­te hat in der Be­ru­fungs­be­gründung un­ter 4. aus­geführt, die Kläge­rin ha­be bis da­to nicht ord­nungs­gemäß Aus­kunft er­teilt. Da­mit hat sie sich in­zi­dent mit der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts, der Aus­kunfts­an­spruch der Be­klag­ten sei erfüllt, aus­ein­an­der ge­setzt. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­gründung die­ser Auf­fas­sung durch die Be­klag­te war da­nach nicht er­for­der­lich. Er­kenn­bar rügt die Be­klag­te, dass Erfüllung ih­res Aus­kunfts­an­spruchs noch nicht ein­ge­tre­ten sei.

 

- 11 -

II.

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet, da die Kla­ge be­gründet und die Wi­der­kla­ge der Be­klag­ten in vol­lem Um­fang un­be­gründet ist.

1. Die Kla­ge ist be­gründet. Der Kläge­rin steht der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch in Höhe von € 4.666,80 nebst Zin­sen zu. Der An­spruch folgt aus § 3 Nr. 5 des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en.

a) In § 3 Nr. 5 des Ar­beits­ver­trags ha­ben die Par­tei­en ei­ne Vor­schuss­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, auch wenn die dort ge­nann­te Zah­lung von den Par­tei­en als „Ab­schlags­zah­lung“ be­zeich­net wor­den ist. Da­mit ist auch ver­trag­lich ver­ein­bart, dass die Be­klag­te nicht ver­dien­te Vorschüsse zurück­zah­len muss.

aa) Ab­schlags­zah­lun­gen sind Zah­lun­gen auf be­reits ver­dien­tes, aber noch nicht ab­ge­rech­ne­tes Ar­beits­ent­gelt, Vorschüsse sind Vor­aus­zah­lun­gen des Ar­beit­ge­bers auf noch nicht ver­dien­ten Lohn (vgl. Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 10. Auf­la­ge, § 614 BGB, Rn 19 und 22). Da­nach er­hielt die Be­klag­te von der Kläge­rin ei­nen mo­nat­li­chen Vor­schuss in Höhe von 1.800,00 € brut­to. Da der Pro­vi­si­ons­an­spruch der Be­klag­ten erst mit Ab­schluss des no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trags ent­steht (da­zu näher später un­ten), wa­ren die lau­fen­den Zah­lun­gen zunächst Vorschüsse auf die­sen Pro­vi­si­ons­an­spruch. Tatsächlich hat­te die Be­klag­te et­wa im Ja­nu­ar 2009 noch gar kei­nen pro­vi­si­ons­pflich­ti­gen Ab­schluss ver­mit­telt, so dass ei­ne Ab­schlags­zah­lung von vorn her­ein nicht in Be­tracht kommt.

bb) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist In­halt ei­ner Vor­schuss­ver­ein­ba­rung auch, dass die Rück­zah­lung ei­nes nicht ins Ver­die­nen ge­brach­ten Vor­schus­ses zwi­schen den Par­tei­en ver­trag­lich ver­ein­bart ist.

Der­je­ni­ge, der Geld als Vor­schuss nimmt, ver­pflich­tet sich auch, den Vor­schuss dem Vor­schuss­ge­ber zurück­zu­zah­len, wenn und so­weit ei­ne be­vor­schuss­te For­de­rung nicht ent­steht (BAG, Ur­teil vom 20.06.1988 – 3 AZR 504/87 -, Ju­ris, Rn 20). Bei ei­ner

 

- 12 -

Vor­schuss­gewährung von Geld sind sich Vor­schuss­ge­ber und Vor­schuss­neh­mer darüber ei­nig, dass der Letz­te­re Geld für ei­ne For­de­rung erhält, die ent­we­der noch gar nicht ent­stan­den oder nur auf­schie­bend be­dingt ent­stan­den oder zwar ent­stan­den aber noch nicht fällig ist. Bei­de Tei­le sind sich wei­ter­hin darüber ei­nig, dass im Fal­le der Ent­ste­hung bzw. der endgülti­gen un­be­ding­ten Ent­ste­hung oder des Fällig­wer­dens der so be­vor­schuss­ten For­de­rung der Vor­schuss auf die For­de­rung zu ver­rech­nen sei. Soll­te die For­de­rung nicht oder nicht zeit­ge­recht ent­ste­hen, soll der Vor­schuss­neh­mer ver­pflich­tet sein, den er­hal­te­nen Vor­schuss dem Vor­schuss­ge­ber zurück­zu­gewähren (BAG, Ur­teil vom 15.03.2000 – 10 AZR 101/99 – Ju­ris Rn 57).

Da­mit ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten zwi­schen den Par­tei­en die Rück­zah­lung ei­nes nicht ver­dien­ten Vor­schus­ses ver­trag­lich ver­ein­bart.

b) Die­se Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung ist nicht we­gen In­trans­pa­renz nach § 307 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 307 Abs. 1 BGB un­wirk­sam.

aa) Bei dem Ver­trags­for­mu­lar, des­sen Gel­tung die Par­tei­en ver­ein­bart ha­ben, han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne der §§ 307 – 310 BGB. Es han­delt sich er­sicht­lich um ein von der Kläge­rin vor­for­mu­lier­tes Ver­trags­ex­em­plar. Ein­wen­dun­gen ge­gen die AGB-Kon­trol­le sind von der Kläge­rin auch nicht er­ho­ben wor­den.

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 kann sich ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders auch dar­aus er­ge­ben, dass ei­ne Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist. Die Vor­aus­set­zung die­ser Vor­schrift lie­gen nicht vor. Die Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ist klar und verständ­lich.

Der Be­griff des Vor­schus­ses, wie auch der hier von den Par­tei­en ver­wand­te Be­griff der Ab­schlags­zah­lung, ist ein­deu­tig. Er wird nicht nur we­gen der ge­ra­de zi­tier­ten Recht­spre­chung des BAG, son­dern all­ge­mein im Geschäfts­le­ben da­hin­ge­hend ver­stan­den, dass nicht ver­dien­te Vorschüsse zurück­zu­zah­len sind. Raum für Un­klar­hei­ten ver­bleibt in­so­weit nicht.

 

- 13 -

Un­wirk­sam könn­te al­len­falls die in § 3 Ziff. 5 Satz 2 ge­re­gel­te Fällig­keit des Rück­zah­lungs­an­spruchs sein. Es wird nämlich nach dem Wort­laut die­ser Vor­schrift nicht ganz klar, ob ein Ent­gel­tab­zug in je­dem Fall er­fol­gen soll, was die Fol­ge hätte, dass tatsächlich die ver­ein­bar­ten € 1.800,00 bei der Kläge­rin prak­tisch nie zur Aus­zah­lung ge­langt wären. Eben­falls denk­bar ist auch ei­ne Aus­le­gung da­hin­ge­hend, dass ein Ent­gel­tab­zug nur für den Fall er­fol­gen soll, dass die Be­klag­te in ei­nem Mo­nat mehr als €1.800,00 an Pro­vi­sio­nen ver­dient hat und ei­ne Ver­rech­nung mit dem Be­trag er­fol­gen soll, der €1.800,00 über­steigt. Dar­auf, ob die­se Fällig­keits­re­ge­lung un­klar ist oder nicht, kommt es aber nicht an. Auch wenn sie un­wirk­sam wäre, würde das das grundsätz­li­che Be­ste­hen ei­nes Rück­zah­lungs­an­spruchs für nicht ver­dien­te Vorschüsse nicht be­sei­ti­gen. In­so­weit ist die Fällig­keit ei­nes Rück­zah­lungs­an­spruchs von des­sen Be­stand zu tren­nen. So wäre die Be­klag­te auch zur Rück­zah­lung ver­pflich­tet, wenn § 3 Nr. 5 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags kom­plett ge­stri­chen wird.

c) Die Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

aa) Ei­ne In­halts­kon­trol­le der Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB fin­det nicht statt.

Klau­seln, die le­dig­lich den Ge­set­zes­wort­lauf wie­der­ho­len (de­kla­ra­to­ri­sche Klau­seln), un­ter­lie­gen nicht der In­halts­kon­trol­le. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 gel­ten die Absätze 1 und 2 nur für Be­stim­mun­gen in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Der Be­griff „Rechts­vor­schrif­ten“ ist weit zu ver­ste­hen. Es zählen nicht nur die förm­li­chen Ge­set­ze, son­dern auch die un­ge­schrie­be­nen Rechts­grundsätze und das Richter­recht hier­zu. Zum Richter­recht gehört auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, nach der der­je­ni­ge, der Geld als Vor­schuss nimmt, sich auch ver­pflich­tet, den Vor­schuss dem Vor­schuss­ge­ber zurück­zu­zah­len, wenn und so­weit die be­vor­schuss­te For­de­rung nicht ent­steht (LAG Hamm, Ur­teil vom 03.03.2009 – 14 Sa 361/08 – Ju­ris Rn 56 und 57).

Da­mit un­ter­liegt die Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en kei­ner In­halts­kon­trol­le.

 

- 14 -

bb) Ei­ne an­de­re Be­trach­tungs­wei­se ge­bie­tet auch nicht das von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Ar­gu­ment, durch die Ver­trags­ge­stal­tung der Kläge­rin im zu­grun­de lie­gen­den Fall wer­de in un­zulässi­ger Wei­se das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ko der Kläge­rin auf die Be­klag­te ver­la­gert, weil die­se durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die Möglich­keit ha­be, die Be­klag­te in Be­rei­chen zu beschäfti­gen, in de­nen sie kei­ne Pro­vi­sio­nen ver­die­nen könne, nämlich als Ver­triebs­as­sis­ten­tin.

Auch mit die­ser von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen Dar­stel­lung weicht die Ver­trags­ge­stal­tung nicht von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ab. Das, was die Be­klag­te als un­zulässi­ge Ver­la­ge­rung des Un­ter­neh­mer­ri­si­kos be­schreibt, ist nichts an­de­res als das ge­setz­lich in § 106 Ge­wer­be­ord­nung ge­re­gel­te Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers. Die­ses er­laubt, dass der Ar­beit­ge­ber die nähe­re Art und den Ort der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen be­stimmt. Nichts an­de­res ist das, was die Be­klag­te als un­zulässig rügt. Un­zulässig ist in­so­weit aber nicht die Ver­trags­ge­stal­tung, son­dern al­len­falls ei­ne kon­kret rechts­wid­ri­ge Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts, die un­ter Umständen zu Scha­dens­er­satz­ansprüchen führen kann, et­wa wenn die Kläge­rin die Be­klag­te tatsächlich über­wie­gend/aus­sch­ließlich mit Auf­ga­ben be­auf­tra­gen würde, bei de­nen kei­ne Pro­vi­sio­nen zu ver­die­nen wären. Das wird von der Be­klag­ten selbst aber aus­drück­lich nicht gel­tend ge­macht.

d) Die Par­tei­en ha­ben die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Rück­zah­lung des Pro­vi­si­ons­vor­schus­ses auch nicht still­schwei­gend in die Zah­lung ei­ner Ga­ran­tie­pro­vi­si­on oder ei­nes Ge­halts­fi­xums geändert.

Rich­tig ist, dass ein Ar­beits­ver­trag auch durch kon­klu­den­te Wil­lens­erklärun­gen ge­schlos­sen und auch geändert wer­den kann. Al­ler­dings setzt die An­nah­me, ei­ne Wil­lens­erklärung sei durch kon­klu­den­tes Ver­hal­ten ab­ge­ge­ben wor­den, ei­nen kon­kre­ten Ge­sche­hens­zu­sam­men­hang vor­aus, der un­ter Be­ach­tung der Ver­kehrs­sit­te und un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des je­wei­li­gen Ein­zel­falls ei­nen Erklärungs­wert für die Hand­lung er­gibt. Auch für die kon­klu­den­te Wil­lens­erklärung ist in­so­weit ent­schei­dend, wie sie vom Erklärungs­empfänger un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­ge­be­nen Umstände nach Treu und Glau­ben ver­stan­den wer­den durf­te und muss­te. Ein

 

- 15 -

schlüssi­ges Ver­hal­ten kann auch dann als Wil­lens­erklärung ge­wer­tet wer­den, wenn der Han­deln­de an die Möglich­keit ei­ner sol­chen Wer­tung nicht ge­dacht hat (BAG, Ur­teil vom 09.03.2005 – 5 AZR 231/04 – Ju­ris Rn 23).

Da­nach durf­te die Be­klag­te, auch wenn man zu ih­ren Guns­ten da­von aus­geht, dass die Rück­zah­lung der Pro­vi­si­on von ihr erst­ma­lig mit Schrei­ben vom 27.10.2009 ver­langt wur­de, nicht an­neh­men, die Kläge­rin ha­be ihr ge­genüber ein An­ge­bot auf Um­wand­lung des Pro­vi­si­ons­vor­schus­ses in ein Fi­xum ab­ge­ge­ben.Für die An­nah­me ei­ner ent­spre­chen­den Wil­lens­erklärung der Kläge­rin sprächen al­len­falls zwei Umstände: zum ei­nen, dass der Pro­vi­si­ons­vor­schuss in den Ge­halts­ab­rech­nun­gen als „Pro­vi­si­on“ aus­ge­wie­sen wor­den ist, zum zwei­ten der Um­stand, dass die Kläge­rin, die erst­mals bei der Ab­rech­nung des Fe­bru­ar-Lohns am 15.02.2009 ei­ne Ver­rech­nung hätte vor­neh­men können, bis zum 15.06.2009 tatsächlich kei­ne Ver­rech­nung vor­ge­nom­men hat. Spätes­tens mit der der Ju­ni-Ab­rech­nung bei­gefügten Über­sicht über die bis­lang nicht ins Ver­die­nen ge­brach­ten Pro­vi­sio­nen war bei der Be­klag­ten ein Ver­trau­en dar­auf, dass sie ei­ne Ga­ran­tie-Pro­vi­si­on er­hal­ten soll­te, zerstört (vgl. zu ei­nem ähn­li­chen Sach­ver­halt BAG vom 20.06.1988 – 3 AZR 504/87 – Ju­ris, Rn 22).

Die bei­den ge­nann­ten Umstände genügen nicht, um die An­nah­me zu be­gründen, die Kläge­rin ha­be ei­ne kon­klu­den­te Wil­lens­erklärung auf Ver­tragsände­rung ab­ge­ge­ben. Die Ge­halts­ab­rech­nung der Be­klag­ten wur­de nicht von der Kläge­rin selbst, son­dern von der ...-Bank er­stellt, was die Be­klag­te wuss­te. Für ei­nen ob­jek­ti­ven Erklärungs­empfänger gibt es kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Kläge­rin der Be­klag­ten über die von ei­ner drit­ten Sei­te er­stell­te Ge­halts­ab­rech­nung kon­klu­dent ein Ver­trags­an­ge­bot un­ter­brei­ten woll­te. Glei­ches gilt für die An­wei­sung des Geschäftsführers der Kläge­rin an die Per­so­nal­ab­tei­lung der ...-Bank, an die Be­klag­te € 2.600,00 aus­zu­zah­len (vgl. An­la­ge B 2, Bl. 29 f d. A.). Ab­ge­se­hen da­von, dass zum Zeit­punkt je­ner An­wei­sung im Sep­tem­ber 2009 be­reits als An­la­ge der je­weils lau­fen­de Sal­do der Pro­vi­si­ons­ansprüche der Be­klag­ten bei­gefügt war, be­sagt die An­wei­sung an die Per­so­nal­ab­tei­lung, ei­nen be­stimm­ten Be­trag aus­zu­zah­len, nichts darüber, ob die­ser Be­trag endgültig bei dem Zah­lungs­empfänger ver­blei­ben soll. Sch­ließlich fällt auch ins

 

- 16 -

Ge­wicht, dass hier nur ein Zeit­raum von 4 Mo­na­ten (vom 15.02. – 15.06.2009) in Re­de steht, aus dem sich ein Ver­trau­en­stat­be­stand für die Be­klag­te er­ge­ben soll. Das ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer deut­lich zu kurz um an­zu­neh­men, es könne ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung ver­ein­bart wor­den sein. Dem steht der Ein­wand der Be­klag­ten, die Ver­trags­dau­er von nur ei­nem Jahr sei bei die­ser Aus­le­gung zu berück­sich­ti­gen, nicht ent­ge­gen. Ein Ver­trau­en auf ei­ne Ver­tragsände­rung ist nicht des­we­gen schnel­ler schützens­wert, weil der in Re­de ste­hen­de Ver­trag nur be­fris­tet ab­ge­schlos­sen ist.

e) Die Vergütungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ist auch nicht sit­ten­wid­rig.

Die Sit­ten­wid­rig­keit von Vergütungs­ver­ein­ba­run­gen mit der Ver­pflich­tung zur Rück­zah­lung von Pro­vi­si­ons­vorschüssen kommt in Be­tracht, wenn durch die Vor­schuss­zah­lun­gen ei­ne un­zulässi­ge Bin­dung des Ar­beit­neh­mers her­bei­geführt wird oder wenn die Pro­vi­si­ons­ab­re­de so ge­trof­fen ist, dass der Ar­beit­neh­mer die er­for­der­ten Umsätze über­haupt nicht er­brin­gen kann (BAG, Ur­teil vom 20.06.1988 – 3 AZR 504/87 – Ju­ris, Rn 25).

Für der­ar­ti­ge Umstände be­ste­hen hier kei­ne An­halts­punk­te. Im Ge­gen­teil: die Kläge­rin ging im No­vem­ber 2007 selbst noch da­von aus, dass ei­ne deut­li­che Re­du­zie­rung der Rück­zah­lungs­for­de­rung möglich sei. Nach ih­rer E-Mail vom 25.11.2009 be­fan­den sich zu je­nem Zeit­punkt noch Im­mo­bi­li­en im Wert von 1.492.000,00 € in ih­rem Ver­mitt­lungs­be­stand. Wenn sie bis zum Jah­res­en­de nur ei­ni­ge die­ser Im­mo­bi­li­en hätte ver­mit­teln können, wäre ei­ne Rück­for­de­rung der Be­klag­ten aus­ge­schlos­sen oder je­den­falls deut­lich mi­ni­miert ge­we­sen.

f) Sch­ließlich ist die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs durch die Kläge­rin auch nicht treu­wid­rig nach § 242 BGB. In der Be­ru­fungs­in­stanz hat die Be­klag­te aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass sie nicht die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts der Kläge­rin im Ein­zel­nen für rechts­wid­rig hal­te. Fer­ner hat sie nicht den Vor­wurf er­ho­ben, ihr sei durch die Zu­wei­sung von Tätig­kei­ten im Auf­ga­ben­kreis der Ver­triebs­as­sis­ten­tin die Möglich­keit ge­nom­men wor­den, Pro­vi­sio­nen zu er­zie­len. Viel­mehr ist un­strei­tig, dass die Be­klag-

 

- 17 -

te für et­wai­ge Be­sich­ti­gungs­ter­mi­ne der von ihr be­treu­ten Ob­jek­te frei­ge­stellt wor­den ist.

Al­lein der Um­stand, dass die Kläge­rin die Be­klag­te über meh­re­re Mo­na­te nicht auf Rück­zah­lung der Vorschüsse in An­spruch ge­nom­men hat, macht ihr jet­zi­ges Vor­ge­hen nicht treu­wid­rig. Zwar ist ein­zuräum­en, dass die Be­klag­te durch die­ses Vor­ge­hen am En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner er­heb­li­chen Rück­zah­lungs­for­de­rung be­las­tet ist. Letzt­lich ist die Nicht­bei­trei­bung von For­de­run­gen aber für den Schuld­ner re­gelmäßig güns­ti­ger. Die Be­klag­te muss in­so­weit be­den­ken, dass sie bei ei­nem an­de­ren Vor­ge­hen der Kläge­rin re­gelmäßig mit € 800,00 und un­re­gelmäßigen ge­rin­gen Pro­vi­sio­nen für ih­re Ver­triebs­as­sis­ten­tentätig­keit hätte ih­ren Le­bens­un­ter­halt be­strei­ten müssen. Aus vor­ste­hen­den Gründen be­steht auch kein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten ge­gen die Kläge­rin. Die Nicht­gel­tend­ma­chung von Zah­lungs­ansprüchen führt beim Schuld­ner nicht zu ei­nem Scha­den, son­dern eher zu ei­nem (Zins-) Vor­teil.

g) So­weit die Be­klag­te sich in ers­ter In­stanz dar­auf be­ru­fen hat, sie ha­be das ihr ge­zahl­te Geld aus­ge­ge­ben und für ih­ren Le­bens­un­ter­halt ver­braucht, ist die­ser Ein­wand un­er­heb­lich. Er könn­te al­len­falls im Rah­men des § 818 Abs. 3 BGB un­ter dem As­pekt der „Ent­rei­che­rung“ re­le­vant sein. Die Kläge­rin macht aber kei­nen An­spruch aus § 812 Abs. 1 BGB, son­dern ei­nen ver­trag­li­chen Rück­zah­lungs­an­spruch gel­tend.

2. Die Wi­der­kla­ge ist mit bei­den Anträgen un­be­gründet.

a) Der Wi­der­kla­ge­an­trag zu 1. ist un­be­gründet. Die Par­tei­en ha­ben die Vor­schuss­ver­ein­ba­rung in § 3 Nr. 5 des Ar­beits­ver­trags nicht still­schwei­gend in die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ge­halts­fi­xums um­ge­wan­delt. Da­mit be­ste­hen auch kei­ne Zah­lungs­ansprüche der Be­klag­ten auf die­sen Vor­schuss für die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber 2009, da die Be­klag­te die ent­spre­chen­den Vorschüsse so­fort zurück­zah­len müss­te (§ 242 BGB – Do­lo-Agit-Ein­wand). In­so­weit wird in vol­lem Um­fang auf die zu­tref­fen­de Be­gründung des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men.

 

- 18 -

b) Die Wi­der­kla­ge zu 2., die als Stu­fen­kla­ge gemäß § 254 ZPO zulässig ist, ist in vol­lem Um­fang un­be­gründet.

Da fest­steht, dass der Be­klag­ten kein Zah­lungs­an­spruch ge­gen die Kläge­rin mehr zu­steht, ist die Kla­ge vom Ar­beits­ge­richt zu Recht ins­ge­samt ab­ge­wie­sen wor­den (vgl. Zöller, Kom­men­tar zur ZPO, 27. Auf­la­ge, § 254 ZPO, Rn 9).

Der Be­klag­ten ste­hen wei­te­re Pro­vi­si­ons­ansprüche aus der Ak­qui­rie­rung der Al­lein­aufträge für die Ob­jek­te D., B. und Sch. nicht zu.

aa) Ein ent­spre­chen­der An­spruch er­gibt sich zunächst nicht aus § 3 Nr. 4 des Ar­beits­ver­trags.

Aus­weis­lich § 3 Nr. 4 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags erhält die Be­klag­te als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als Im­mo­bi­li­en­mak­le­rin „aus selbst getätig­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung“ von der bei der Kläge­rin ein­ge­hen­den Cour­ta­ge 30 % der Net­to­pro­vi­si­on. Mit der Be­zug­nah­me dar­auf, dass die Pro­vi­si­on aus selbst getätig­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung er­fol­gen soll, wird deut­lich, dass die er­folg­rei­che Ver­mitt­lung ei­nes Ob­jekts den Pro­vi­si­ons­an­spruch der Be­klag­ten auslöst. Die Ein­lei­tung des § 3 Nr. 4 „als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als...“ ist er­kenn­bar nur in Ab­gren­zung zur Re­ge­lung in § 3 Nr. 1 zu se­hen, in der es heißt „als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als Ver­triebs­as­sis­ten­tin...“. Durch die Ein­lei­tung in § 3 Nr. 4 des Ar­beits­ver­trags soll aber nicht ver­ein­bart wer­den, dass al­lein für das bloße Tätig­wer­den als Mak­le­rin be­reits 30 % der Net­to­pro­vi­si­on ge­schul­det sein sol­len.

Ver­mitt­lung setzt be­reits dem Wort­sinn nach zu­min­dest vor­aus, dass ein Kon­takt zwi­schen Käufer und Verkäufer ei­ner Im­mo­bi­lie her­ge­stellt wird. Getätigt ist ei­ne Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung erst dann, wenn der Kauf­ver­trag über die Im­mo­bi­lie ge­schlos­sen ist.

Dar­an fehlt es. Al­lein die Ak­qui­rie­rung des Mak­ler­auf­trags für die Kläge­rin genügt die­sen An­for­de­run­gen nicht.

 

- 19 -

bb) Die Be­klag­te hat auch kei­nen nach­ver­trag­li­chen Pro­vi­si­ons­an­spruch aus § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 2. Fall i. V. m. § 65 HGB.

Nach § 65 HGB fin­den für Hand­lungs­ge­hil­fen, die für Geschäfte, die von ih­nen ge­schlos­sen oder ver­mit­telt wer­den, ei­ne Pro­vi­si­on er­hal­ten sol­len, die für Han­dels­ver­tre­ter gel­ten­den Vor­schrif­ten u. a. des § 87 Abs. 3 HGB An­wen­dung. Nach § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB hat der Han­dels­ver­tre­ter An­spruch auf Pro­vi­si­on für ein Geschäft, das erst nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses ab­ge­schlos­sen ist, nur, wenn er das Geschäft ver­mit­telt hat oder es ein­ge­lei­tet und so vor­be­rei­tet hat, dass der Ab­schluss über­wie­gend auf sei­ne Tätig­keit zurück­zuführen ist, und das Geschäft in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses ab­ge­schlos­sen wor­den ist. Die Vor­schrift ist im Be­reich des Ar­beits­rechts nicht dis­po­si­tiv (BAG vom 20.02.2008 – 10 AZR 125/07 – Ju­ris, Rn 12).

Ei­ne Ver­mitt­lung im Sin­ne von § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 1. Fall HGB liegt nicht vor, weil die Be­klag­te hin­sicht­lich der hier streit­ge­genständ­li­chen Ver­mak­lungs­aufträge kein Geschäft ver­mit­telt hat. In­so­weit wird auf die obi­gen Ausführun­gen ver­wie­sen.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen des 2. Falls der ge­nann­ten Vor­schrift lie­gen nicht vor. Die Be­klag­te hat kein Geschäft ein­ge­lei­tet und so vor­be­rei­tet, dass des­sen Ab­schluss über­wie­gend auf ih­re Tätig­kei­ten zurück­zuführen ist. Bei den in § 87 Abs. 3 Satz 1 ge­nann­ten Geschäft han­delt es sich um das pro­vi­si­ons­pflich­ti­ge Geschäft, für das ei­ne Vergütung in Re­de steht. Ge­meint ist da­mit al­so der kon­kre­te Ver­trags­schluss zwi­schen Käufer und Verkäufer der Im­mo­bi­lie. Zu die­sem hat die Be­klag­te nichts bei­ge­tra­gen. Die je­wei­li­gen Käufer der Im­mo­bi­li­en ha­ben sich bei der Kläge­rin erst weit nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en ge­mel­det, nämlich am 08.02.2010 (Kun­de D.), am 10.03.2010 (Kun­de B.) bzw. am 25.05.2010 (Kun­de Sch.). Das hat die Kläge­rin so vor­ge­tra­gen und ist von der dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten Be­klag­ten nicht in Ab­re­de ge­stellt wor­den. Da sich die Kun­den aber erst nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses über­haupt bei der Kläge­rin ge­mel­det ha­ben, hat die Be­klag­te bei der Ver­mitt­lung der kon­kre­ten Kauf­verträge nicht im Sin­ne des § 87 Abs. 3 Satz 1 HGB mit­ge­wirkt.

 

- 20 -

c) Der Be­klag­ten steht schließlich auch kein An­spruch auf Pro­vi­sio­nen we­gen der Schaf­fung ei­ner für die Kläge­rin recht­lich vor­teil­haf­ten Stel­lung durch Ak­qui­rie­rung des Ver­mak­lungs­auf­trags oder aus still­schwei­gen­der Ver­ein­ba­rung zu, wie sie auf Sei­te 9 ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung (Bl. 126 d. A.) un­ter Be­zug­nah­me auf die Kom­men­tie­rung im Baum­bach/Hopt und ei­ne BGH-Ent­schei­dung von 1957 aus­geführt hat. Zu den tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes der­ar­ti­gen An­spruchs, ins­be­son­de­re da­zu, wel­cher recht­lich vor­teil­haf­te Kon­takt der Kläge­rin mit wel­chem wirt­schaft­li­chen Wert er­wach­sen ist, fehlt es an jeg­li­chem tatsächli­chen Vor­trag.

III.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen. Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor. Ei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung des Rechts­streits ist nicht zu er­ken­nen.

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 1 Sa 13 a/11  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: berlin@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main
Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

E-Mail: frankfurt@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg
Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: hamburg@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover
Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: hannover@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln
Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

E-mail: koeln@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München
Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

Ansprechpartner:
Rechts­an­wältin Nora Schu­bert

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt

E-Mail: muenchen@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg
Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

Ansprechpartner:
Rechts­an­wältin Nora Schu­bert

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: nuernberg@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart
Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

E-Mail: stuttgart@hensche.de



Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880