Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: AGB, Provision
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 1 Sa 13 a/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 06.12.2011
   
Leit­sätze:

1. Auch oh­ne aus­drück­li­che Re­ge­lung ist der Empfänger zur Rück­zah­lung nicht ver­dien­ter Vorschüsse ver­pflich­tet.

2. Die Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung un­ter­liegt nur ei­ner Trans­pa­renz-, aber kei­ner AGB-Kon­trol­le, da sie nicht von ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ab­weicht.

3. Ein nach­ver­trag­li­cher Pro­vi­si­ons­an­spruch des an­ge­stell­ten Im­mo­bi­li­en­mak­lers nach § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB setzt vor­aus, dass ein kon­kre­tes Geschäft durch den Ar­beit­neh­mer ver­mit­telt wor­den ist. Die bloße Ak­qui­se ei­nes Al­lein­auf­trags für die Ver­mitt­lung ei­ner Im­mo­bi­lie reicht hierfür nicht aus.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Elmshorn, Urteil vom 20.10.2010, 4 Ca 866 b/10
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 1 Sa 13 a/11
4 Ca 866 b/10 ArbG Elms­horn (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 06.12.2011

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

...

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 06.12.2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ...als Vor­sit­zen­den und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter als Bei­sit­zer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

 

- 2 -

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 20.10.2010 – 4 Ca 866 b/10 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über Zah­lungs- und Aus­kunfts­ansprüche aus ei­nem be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis.

Die Be­klag­te war vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2009 bei der Kläge­rin als Im­mo­bi­li­en­mak­le­rin und Ver­triebs­as­sis­ten­tin beschäftigt. Hin­sicht­lich des Ent­gelts ver­ein­bar­ten die Par­tei­en im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag (Bl. 4 – 7 d. A.) u. a. Fol­gen­des:

§ 3 Ent­gelt

1. Als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als Ver­triebs­as­sis­ten­tin erhält die Mit­ar­bei­te­rin ein mo­nat­li­ches Ge­halt in Höhe von € 800,00 brut­to (in Wor­ten: Acht­hun­dert). Die­ses Ent­gelt un­ter­liegt der frei­en Ver­ein­ba­rung. Die Aus­zah­lung er­folgt zum 15. des Mo­nats.

4. Als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als Im­mo­bi­li­en­mak­le­rin erhält die Mit­ar­bei­te­rin aus selbst getätig­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung von der bei der Ge­sell­schaft ein­ge­hen­den Cour­ta­ge 30 % der Net­to­pro­vi­sio­nen. Von der Ge­samt-Net­to­pro­vi­si­on sind Pro­vi­sio­nen aus Ge­mein­schafts­geschäften, die an wei­ter­be­tei­lig­te Mak­ler ab­geführt wer­den müssen, ab­zu­zie­hen. Be­mes­sungs­grund­la­ge ist da­mit die Net­to­pro­vi­si­on (oh­ne Mehr­wert­steu­er) nach Ab­zug von Fremd­pro­vi­sio­nen auf dem Kon­to der Ge­sell­schaft. Die

 

- 3 -

Be­rech­nung der an die Mit­ar­bei­te­rin aus­zu­zah­len­den Pro­vi­si­on er­folgt mo­nat­lich auf der Grund­la­ge der bei der Ge­sell­schaft ein­ge­hen­den Net­to­pro­vi­sio­nen. Die Aus­zah­lung wird ent­spre­chend im Fol­ge­mo­nat vor­ge­nom­men.

5. Die Mit­ar­bei­te­rin erhält als Ab­schlags­zah­lung auf Pro­vi­sio­nen, die un­ter Punkt 4 die­ses Pa­ra­gra­phen be­schrie­ben sind, mo­nat­lich € 1.800,00 brut­to (in Wor­ten: Ein­tau­sen­dacht­hun­dert). Ent­spre­chend er­folgt im dar­auf fol­gen­den Aus­zah­lungs­mo­nat ei­ne Nach­zah­lung bzw. ein Ent­gel­tab­zug.

Tatsächlich zahl­te die Kläge­rin an die Be­klag­te ne­ben den in § 3 Nr. 1 ver­ein­bar­ten € 800,00 brut­to mo­nat­lich € 1.800,00 brut­to, die in den Ge­halts­ab­rech­nun­gen der Be­klag­ten als „Pro­vi­si­on“ be­zeich­net wur­den. Zu dem in § 3 Ziff. 5 Satz 2 des Ar­beits­ver­tra­ges vor­ge­se­he­nen Ent­gel­tab­zug oder ei­ner Nach­zah­lung an die Be­klag­te kam es nicht. Die Aus­zah­lung des Ge­halts er­folg­te je­weils nach ei­ner ent­spre­chen­den An­wei­sung des Geschäftsführers der Kläge­rin an die Per­so­nal­ab­tei­lung der ...-Bank, die die Ge­halts­zah­lun­gen für die Kläge­rin ab­wi­ckel­te. Die Be­klag­te er­hielt von die­ser Aus­zah­lungs­an­wei­sung ei­ne Ko­pie. Ab Ju­ni 2009 war die­sen Aus­zah­lungs­an­wei­sun­gen je­weils ei­ne ak­tu­el­le Über­sicht über den Um­fang der Pro­vi­si­ons­vor­aus­zah­lung, den mo­nat­li­chen Um­satz so­wie die Höhe der „noch nicht ins Ver­die­nen ge­brach­ten“ Pro­vi­si­on bei­gefügt. War­um es nicht zu ei­ner Ver­rech­nung des „Ab­schlags“ mit den ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen kam, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 27.10.2009 (Bl. 31. d. A.) for­der­te die Kläge­rin die Be­klag­te auf, den Net­to­be­trag der bis­her noch nicht ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen bis zum 18.11.2009 zurück­zu­zah­len. Die Be­klag­te schrieb mit ei­ner E-Mail vom 25.11.2009 (Bl. 45 d. A.) an die Kläge­rin u. a.:

„ Ob über­haupt ei­ne Rück­for­de­rungs­sum­me be­steht ent­schei­det sich erst, wenn der letz­te Mak­ler­ver­trag mit den Kun­den aus­ge­lau­fen ist. In der KW 48 wur­den von mir 2 neue Mak­ler­al­lein­verträge ge­schlos­sen. Des Wei­te­ren ha­be ich ein Ob­jekt­vo­lu­men von 1.492.000 €, die noch bis zum 31.12.2009 ver­kauft wer­den können.“

We­gen des wei­te­ren In­halts die­ser E-Mail wird auf Bl. 45 d. A. ver­wie­sen.

Bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat­te die Be­klag­te ei­nen Be­trag von 

 

- 4 -

€ 4.666,80 an ge­zahl­ten „Pro­vi­sio­nen“ noch nicht ins Ver­die­nen ge­bracht. Die­sen Be­trag ver­langt die Kläge­rin mit der Kla­ge.

Am 30.09./10.10.2009 ak­qui­rier­te die Be­klag­te für die Kläge­rin ei­nen Im­mo­bi­li­en-Al­lein­auf­trag von dem Auf­trag­ge­ber „ D...“ (Bl. 32 d. A.). Am 24.11.2009 ak­qui­rier­te sie ei­nen Al­lein­auf­trag vom Auf­trag­ge­ber „G, .“ (Bl. 33. d. A.) und am 12./13.11.2009 ak­qui­rier­te sie ei­nen Al­lein­auf­trag von Frau H. Sch., ver­tre­ten durch Frau H. V. (Bl. 34 d. A.). In al­len Fällen er­stell­te die Be­klag­te auch ein Ex­posé über die von der Kläge­rin zu ver­mit­teln­den Im­mo­bi­li­en. Für das Ob­jekt D. mel­de­te sich ein In­ter­es­sent am 08.02.2010, an den das Haus im Mai 2010 für 315.000,00 € ver­kauft wur­de. Für das Ob­jekt B. mel­de­te sich ein Käufer am 10.03.2010, an den das Ob­jekt für 70.000,00 € ver­kauft wur­de und für das Ob­jekt Sch. mel­de­te sich ein Kun­de am 25.05.2010, an den das Ob­jekt für 155.000,00 € ver­kauft wur­de.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be die nicht ins Ver­die­nen ge­brach­ten Pro­vi­si­ons­ab­schlags­zah­lun­gen an die Kläge­rin zurück­zu­zah­len, was sich aus der Ver­ein­ba­rung in § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges er­ge­be.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin € 4.666,80 net­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 17.03.2010 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen

so­wie wi­der­kla­gend,

1. die Kläge­rin zu ver­ur­tei­len, an die Be­klag­te € 3.600,00 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit März 2010 zu zah­len,

 

- 5 -

2.
a) die Kläge­rin zu ver­ur­tei­len, der Be­klag­te Aus­kunft über die in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2010 bis 24. Mai 2010 ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen zu er­tei­len,

b) die Kläge­rin zu ver­ur­tei­len, er­for­der­li­chen­falls die Rich­tig­keit und Vollständig­keit ih­rer An­ga­ben an Ei­des statt zu ver­si­chern,

c) die Kläge­rin zu ver­ur­tei­len, die sich auf­grund der Aus­kunft er­ge­be­nen Pro­vi­sio­nen an die Be­klag­te zu zah­len.


Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, Rück­zah­lungs­ansprüche stünden der Kläge­rin nicht zu, da der Ver­trag der Par­tei­en still­schwei­gend da­hin geändert wor­den sei, dass ei­ne Ga­ran­tie­pro­vi­si­on bzw. ein Ge­halts­fi­xum ge­zahlt wer­de. Ei­ne Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung sei ver­trag­lich nicht ge­re­gelt, eben­so we­nig die Ku­mu­la­ti­on von Rück­zah­lungs­ansprüchen. Sie ha­be auf­grund der bis­he­ri­gen Pra­xis dar­auf ver­traut, die Pro­vi­sio­nen nicht zurück­zah­len zu müssen.

Zu kei­ner Zeit ha­be sie dar­um ge­be­ten, die Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen mit späte­ren Ver­diens­ten ver­rech­nen zu dürfen. Rich­tig sei viel­mehr, dass die Rück­for­de­rung der an­geb­lich über­zahl­ten Pro­vi­sio­nen von der Kläge­rin erst­ma­lig im Ok­to­ber 2009 the­ma­ti­siert wor­den sei. An­lass sei­en Gespräche über die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses über das Be­fris­tungs­en­de hin­aus ge­we­sen. Ein Rück­for­de­rungs­an­spruch be­ste­he auch des­we­gen nicht, weil die Kläge­rin durch die Ge­stal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses ver­su­che, in un­zulässi­ger Wei­se ei­nen Teil ih­res ori­ginären Un­ter­neh­mer­ri­si­kos auf die Be­klag­te ab­zuwälzen. Sie, Be­klag­te, ha­be sich täglich im Emp­fangs­be­reich auf­zu­hal­ten ge­habt. Zu ei­nem un­gefähr hälf­ti­gen Verhält­nis von As­sis­tenz- und Mak­lertätig­kei­ten sei es erst ab April 2009 ge­kom­men. Sie ha­be da­mit nicht die glei­chen Frei­hei­ten und Möglich­kei­ten für die Ent­fal­tung und Wahr­neh­mung von Mak­lertätig­kei­ten be­ses­sen, wo­bei es nicht dar­auf an­kom­me, dass ihr kon­kret nie­mals ein Orts­ter­min ver­wehrt wor­den sei.

 

- 6 -

Im Hin­blick auf die kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung stünden ihr noch die Ga­ran­tie­zah­lun­gen von je­weils 1.800,00 € brut­to für No­vem­ber und De­zem­ber 2009 zu. Darüber hin­aus müsse die Kläge­rin ihr Aus­kunft über die von ihr er­ziel­ten Pro­vi­sio­nen er­tei­len. Sie ha­be maßgeb­lich die Verkäufe der Ob­jek­te D., B. und Sch. ein­ge­lei­tet. Pro­vi­si­ons­ab­rech­nun­gen hierfür ha­be sie nicht er­hal­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat er­wi­dert:

Über das Be­ste­hen von Rück­for­de­rungs­ansprüchen der Kläge­rin sei mo­nat­lich mit der Be­klag­ten ge­spro­chen wor­den. Auf Wunsch der Be­klag­ten sei ei­ne Ver­rech­nung der Ab­schlags­zah­lung mit den Pro­vi­si­ons­ansprüchen zunächst un­ter­blie­ben. Die Be­klag­te ha­be dar­auf hin­ge­wie­sen, sie könne die Ab­schlags­zah­lun­gen noch ins Ver­die­nen brin­gen. Das er­ge­be sich auch aus der Mail vom 25.11.2010.

Die Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung der Be­klag­ten fol­ge aus § 3 Ziff. 5 des Ar­beits­ver­trags. Die Ver­ein­ba­rung sei wirk­sam und nicht kon­klu­dent ab­geändert. Hier­zu tra­ge die Be­klag­te kei­ne aus­rei­chen­den Tat­sa­chen vor.

Pro­vi­si­ons­ansprüche aus den 3 ge­nann­ten Geschäften ha­be die Be­klag­te nicht. Ihr wer­de da­her Aus­kunft da­hin­ge­hend er­teilt, dass der Pro­vi­si­ons­an­spruch „0 €“ be­tra­ge. Die Käufer hätten sich erst weit nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten bei ihr ge­mel­det. Im Übri­gen sei­en 2 der 3 Ex­posés der Kläge­rin un­brauch­bar ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen.

Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Par­tei­en hätten ei­ne zulässi­ge Vor­schuss­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen. Da die Be­klag­te die ge­zahl­ten Vorschüsse nicht ins Ver­die­nen ge­bracht ha­be, sei sie zur Rück­zah­lung ver­pflich­tet. Die Vergü-

 

- 7 -

tungs­ver­ein­ba­rung sei un­ter kei­nem der von der Be­klag­ten an­ge­spro­che­nen Ge­sichts­punk­te un­wirk­sam. Al­lein die Möglich­keit, dass die Kläge­rin der Be­klag­ten durch Wei­sung ei­nen be­stimm­ten Tätig­keits­be­reich zu­wei­se, in dem kei­ne Pro­vi­si­ons­erträge er­zielt wer­den könn­ten, rei­che nicht aus, um die Un­wirk­sam­keit des Ver­trags­werks an­zu­neh­men. Die Rechtmäßig­keit der­ar­ti­ger Wei­sun­gen be­stim­me sich nach § 106 Ge­wer­be­ord­nung.

Der mit der Wi­der­kla­ge gel­tend ge­mach­te Pro­vi­si­ons­vor­schuss­an­spruch be­ste­he nicht, da die Be­klag­te die­se Vorschüsse so­fort zurück­zah­len müsse. Es stünden auch kei­ne nach­ver­trag­li­chen Pro­vi­si­ons­ansprüche zu, da nicht be­reits die Her­ein­nah­me des Mak­ler­auf­trags den Pro­vi­si­ons­an­spruch auslöse. Im Übri­gen sei der Aus­kunfts­an­spruch der Be­klag­ten durch Erfüllung er­lo­schen.

Ge­gen die­ses ihr am 09.12.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 10.01.2011, ei­nem Mon­tag, Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 09.03.2011 am 09.03.2011 be­gründet.

Die Be­klag­te trägt vor:

Das Ar­beits­ge­richt ha­be ver­kannt, dass der Ar­beits­ver­trag kon­klu­dent geändert wor­den sei. Da die Ver­trags­dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses nur ein Jahr be­tra­gen ha­be, sei der Maßstab für ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung ein an­de­rer, als der, den das Ar­beits­ge­richt zu­grun­de ge­legt ha­be. Ent­ge­gen der Dar­stel­lung des Ar­beits­ge­richts sei die Ver­rech­nung nicht nur in den ers­ten 5 Mo­na­ten, son­dern bis zum En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht er­folgt. Auf die zen­tra­le Ar­gu­men­ta­ti­ons­li­nie ih­rer Hilfs­erwägun­gen, wo­nach die ver­trag­li­che Rück­zah­lungs­pflicht un­zulässig sei, weil das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ko im Ar­beits­ver­trag von der Kläge­rin auf die Be­klag­te ver­la­gert wor­den sei, ge­he das Ge­richt über­haupt nicht ein. Sie, die Be­klag­te, ha­be nicht da­mit rech­nen können, dass auf­grund ei­ner um­fas­sen­den An­we­sen­heits­pflicht und der Be­las­tung mit nicht pro­vi­si­ons­pflich­ti­gen Tätig­kei­ten sie nicht mit Pro­vi­sio­nen ins Ver­die­nen ha­be kom­men können. Des­we­gen sei schon die Ver­trags­ge­stal­tung un­wirk­sam, oh­ne dass es dar­auf an­kom­me, ob sie kon­kret an der Ausübung pro­vi­si­ons­träch­ti­ger Tätig­kei­ten ge­hin­dert wor­den sei. Sie sei ver­pflich­tet ge­we­sen, ständig zu

 

- 8 -

den be­triebsübli­chen Ker­nar­beits­zei­ten der ...-Bank P. im Büro präsent zu sein. Im Übri­gen sei die Kläge­rin auch scha­dens­er­satz­pflich­tig, da durch die Ku­mu­la­ti­on von Rück­zah­lungs­ansprüchen ge­gen die ver­trag­li­che Pflicht zur mo­nat­li­chen Ver­rech­nung ver­s­toßen wor­den sei. Dann wäre sie, Be­klag­te, nicht so hoch ver­schul­det ge­we­sen. Im Übri­gen könne die Rück­for­de­rung auch ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung sein, was das Ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung un­berück­sich­tigt ge­las­sen ha­be.

Auch die Wi­der­kla­ge sei be­gründet. Die Kläge­rin ha­be bis­her nicht ord­nungs­gemäß Aus­kunft darüber er­teilt, in wel­cher Höhe für die be­sag­ten Ab­schlüsse tatsächlich Pro­vi­sio­nen an sie ge­zahlt wor­den sei­en und wel­che Pro­vi­si­ons­ansprüche dar­aus für sie erwüch­sen. Sie, die Be­klag­te, sei nur zu Mak­lertätig­kei­ten ver­pflich­tet ge­we­sen, nicht et­wa an­ge­stellt als Mak­ler. Ih­re Auf­ga­be sei es ge­we­sen, Mak­ler­aufträge, die so­ge­nann­ten Im­mo­bi­li­en-Al­lein­aufträge, her­ein­zu­ho­len, Ob­jekt­präsen­ta­tio­nen und -ma­te­ria­li­en vor­zu­be­rei­ten so­wie auch Kauf- und Ver­kaufs­in­ter­es­sen­ten wie Miet-und Ver­mie­tungs­in­ter­es­sen­ten un­ter Ver­ein­ba­rung von Cour­ta­ge­ansprüchen zu­sam­men­zuführen. Die den Pro­vi­si­ons­an­spruch auslösen­de Leis­tung ei­ner er­folg­rei­chen selbst getätig­ten Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung sei da­her auch dann als er­bracht an­zu­se­hen, wenn ein er­folg­ter Ver­kauf oder ei­ne Ver­mie­tung maßgeb­lich auf ei­ner Kun­den- oder Ob­jek­tak­qui­se durch sie be­ru­he, wenn sie al­so den Al­lein­auf­trag für die Kläge­rin her­ein­ho­le. Le­dig­lich die Fällig­keit des Pro­vi­si­ons­an­spruchs sei auf­ge­scho­ben ge­we­sen bis zum endgülti­gen Ab­schluss des Ob­jekt­ver­kaufs und, wie die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung aus­geführt hat, auf­schie­bend be­dingt durch den tatsächli­chen Ver­kauf des Ob­jekts. Darüber hin­aus könne sie ih­re nach­ver­trag­li­chen Pro­vi­si­ons­ansprüche auch auf § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB stützen.

 

- 9 -

Die Be­klag­te be­an­tragt für Recht zu er­ken­nen:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 20. Ok­to­ber 2010, Az. 4 Ca 866 b/10, wird ab­geändert. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen. Auf die Wi­der­kla­ge wird die Kläge­rin und Wi­der­be­klag­te ver­ur­teilt,

1. an die Be­klag­te und Wi­derkläge­rin € 3.600,00 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 02. März 2010 zu zah­len,

2. a) der Be­klag­ten Aus­kunft über die in der Zeit vom 01. Ja­nu­ar 2010 bis 24. Mai 2010 ver­dien­ten Pro­vi­sio­nen zu er­tei­len,

b) er­for­der­li­chen­falls die Rich­tig­keit und Vollständig­keit ih­rer An­ga­ben an Ei­des statt zu ver­si­chern,

c) die sich auf­grund der Aus­kunft er­ge­ben­den Pro­vi­sio­nen an die Be­klag­te zu zah­len.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält die Be­ru­fung für teil­wei­se un­zulässig, da die Be­klag­te sich nicht mit dem Ein­wand der Erfüllung des Aus­kunfts­an­spruchs aus­ein­an­der­ge­setzt ha­be. Im Übri­gen sei die Be­ru­fung un­be­gründet. Die Be­klag­te ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts und wie­der­holt im We­sent­li­chen ih­ren Vor­trag aus ers­ter In­stanz.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands im Ein­zel­nen wird auf den In­halt der Ak­te ver­wie­sen.

 

- 10 -

Ent­schei­dungs­gründe:

Die in vol­lem Um­fang zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig.

Sie ist statt­haft so­wie form- und frist­gemäß ein­ge­legt. Die Be­ru­fung ist auch ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den.

Das gilt auch, so­weit die Be­ru­fung sich ge­gen die Ab­wei­sung des Wi­der­kla­ge­an­trags zu 2. wen­det.

Gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen der Be­ru­fungskläger ei­ne Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung ab­lei­tet. Da­bei genügt, dass er die Umstände nennt, die sei­nes Er­ach­tens ge­gen die Rich­tig­keit des Ur­teils spre­chen; ei­ne nähe­re Be­gründung muss er für sei­ne Auf­fas­sung nicht lie­fern (vgl. Ost­ro­wicz/Künzl/Scholz, Hand­buch des ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens, 4. Auf­la­ge, Rn. 488).

Die Be­klag­te hat in der Be­ru­fungs­be­gründung un­ter 4. aus­geführt, die Kläge­rin ha­be bis da­to nicht ord­nungs­gemäß Aus­kunft er­teilt. Da­mit hat sie sich in­zi­dent mit der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts, der Aus­kunfts­an­spruch der Be­klag­ten sei erfüllt, aus­ein­an­der ge­setzt. Ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­gründung die­ser Auf­fas­sung durch die Be­klag­te war da­nach nicht er­for­der­lich. Er­kenn­bar rügt die Be­klag­te, dass Erfüllung ih­res Aus­kunfts­an­spruchs noch nicht ein­ge­tre­ten sei.

 

- 11 -

II.

Die Be­ru­fung ist je­doch un­be­gründet, da die Kla­ge be­gründet und die Wi­der­kla­ge der Be­klag­ten in vol­lem Um­fang un­be­gründet ist.

1. Die Kla­ge ist be­gründet. Der Kläge­rin steht der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch in Höhe von € 4.666,80 nebst Zin­sen zu. Der An­spruch folgt aus § 3 Nr. 5 des Ar­beits­ver­trags der Par­tei­en.

a) In § 3 Nr. 5 des Ar­beits­ver­trags ha­ben die Par­tei­en ei­ne Vor­schuss­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, auch wenn die dort ge­nann­te Zah­lung von den Par­tei­en als „Ab­schlags­zah­lung“ be­zeich­net wor­den ist. Da­mit ist auch ver­trag­lich ver­ein­bart, dass die Be­klag­te nicht ver­dien­te Vorschüsse zurück­zah­len muss.

aa) Ab­schlags­zah­lun­gen sind Zah­lun­gen auf be­reits ver­dien­tes, aber noch nicht ab­ge­rech­ne­tes Ar­beits­ent­gelt, Vorschüsse sind Vor­aus­zah­lun­gen des Ar­beit­ge­bers auf noch nicht ver­dien­ten Lohn (vgl. Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 10. Auf­la­ge, § 614 BGB, Rn 19 und 22). Da­nach er­hielt die Be­klag­te von der Kläge­rin ei­nen mo­nat­li­chen Vor­schuss in Höhe von 1.800,00 € brut­to. Da der Pro­vi­si­ons­an­spruch der Be­klag­ten erst mit Ab­schluss des no­ta­ri­el­len Kauf­ver­trags ent­steht (da­zu näher später un­ten), wa­ren die lau­fen­den Zah­lun­gen zunächst Vorschüsse auf die­sen Pro­vi­si­ons­an­spruch. Tatsächlich hat­te die Be­klag­te et­wa im Ja­nu­ar 2009 noch gar kei­nen pro­vi­si­ons­pflich­ti­gen Ab­schluss ver­mit­telt, so dass ei­ne Ab­schlags­zah­lung von vorn her­ein nicht in Be­tracht kommt.

bb) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist In­halt ei­ner Vor­schuss­ver­ein­ba­rung auch, dass die Rück­zah­lung ei­nes nicht ins Ver­die­nen ge­brach­ten Vor­schus­ses zwi­schen den Par­tei­en ver­trag­lich ver­ein­bart ist.

Der­je­ni­ge, der Geld als Vor­schuss nimmt, ver­pflich­tet sich auch, den Vor­schuss dem Vor­schuss­ge­ber zurück­zu­zah­len, wenn und so­weit ei­ne be­vor­schuss­te For­de­rung nicht ent­steht (BAG, Ur­teil vom 20.06.1988 – 3 AZR 504/87 -, Ju­ris, Rn 20). Bei ei­ner

 

- 12 -

Vor­schuss­gewährung von Geld sind sich Vor­schuss­ge­ber und Vor­schuss­neh­mer darüber ei­nig, dass der Letz­te­re Geld für ei­ne For­de­rung erhält, die ent­we­der noch gar nicht ent­stan­den oder nur auf­schie­bend be­dingt ent­stan­den oder zwar ent­stan­den aber noch nicht fällig ist. Bei­de Tei­le sind sich wei­ter­hin darüber ei­nig, dass im Fal­le der Ent­ste­hung bzw. der endgülti­gen un­be­ding­ten Ent­ste­hung oder des Fällig­wer­dens der so be­vor­schuss­ten For­de­rung der Vor­schuss auf die For­de­rung zu ver­rech­nen sei. Soll­te die For­de­rung nicht oder nicht zeit­ge­recht ent­ste­hen, soll der Vor­schuss­neh­mer ver­pflich­tet sein, den er­hal­te­nen Vor­schuss dem Vor­schuss­ge­ber zurück­zu­gewähren (BAG, Ur­teil vom 15.03.2000 – 10 AZR 101/99 – Ju­ris Rn 57).

Da­mit ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten zwi­schen den Par­tei­en die Rück­zah­lung ei­nes nicht ver­dien­ten Vor­schus­ses ver­trag­lich ver­ein­bart.

b) Die­se Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung ist nicht we­gen In­trans­pa­renz nach § 307 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 307 Abs. 1 BGB un­wirk­sam.

aa) Bei dem Ver­trags­for­mu­lar, des­sen Gel­tung die Par­tei­en ver­ein­bart ha­ben, han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen im Sin­ne der §§ 307 – 310 BGB. Es han­delt sich er­sicht­lich um ein von der Kläge­rin vor­for­mu­lier­tes Ver­trags­ex­em­plar. Ein­wen­dun­gen ge­gen die AGB-Kon­trol­le sind von der Kläge­rin auch nicht er­ho­ben wor­den.

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 kann sich ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders auch dar­aus er­ge­ben, dass ei­ne Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist. Die Vor­aus­set­zung die­ser Vor­schrift lie­gen nicht vor. Die Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ist klar und verständ­lich.

Der Be­griff des Vor­schus­ses, wie auch der hier von den Par­tei­en ver­wand­te Be­griff der Ab­schlags­zah­lung, ist ein­deu­tig. Er wird nicht nur we­gen der ge­ra­de zi­tier­ten Recht­spre­chung des BAG, son­dern all­ge­mein im Geschäfts­le­ben da­hin­ge­hend ver­stan­den, dass nicht ver­dien­te Vorschüsse zurück­zu­zah­len sind. Raum für Un­klar­hei­ten ver­bleibt in­so­weit nicht.

 

- 13 -

Un­wirk­sam könn­te al­len­falls die in § 3 Ziff. 5 Satz 2 ge­re­gel­te Fällig­keit des Rück­zah­lungs­an­spruchs sein. Es wird nämlich nach dem Wort­laut die­ser Vor­schrift nicht ganz klar, ob ein Ent­gel­tab­zug in je­dem Fall er­fol­gen soll, was die Fol­ge hätte, dass tatsächlich die ver­ein­bar­ten € 1.800,00 bei der Kläge­rin prak­tisch nie zur Aus­zah­lung ge­langt wären. Eben­falls denk­bar ist auch ei­ne Aus­le­gung da­hin­ge­hend, dass ein Ent­gel­tab­zug nur für den Fall er­fol­gen soll, dass die Be­klag­te in ei­nem Mo­nat mehr als €1.800,00 an Pro­vi­sio­nen ver­dient hat und ei­ne Ver­rech­nung mit dem Be­trag er­fol­gen soll, der €1.800,00 über­steigt. Dar­auf, ob die­se Fällig­keits­re­ge­lung un­klar ist oder nicht, kommt es aber nicht an. Auch wenn sie un­wirk­sam wäre, würde das das grundsätz­li­che Be­ste­hen ei­nes Rück­zah­lungs­an­spruchs für nicht ver­dien­te Vorschüsse nicht be­sei­ti­gen. In­so­weit ist die Fällig­keit ei­nes Rück­zah­lungs­an­spruchs von des­sen Be­stand zu tren­nen. So wäre die Be­klag­te auch zur Rück­zah­lung ver­pflich­tet, wenn § 3 Nr. 5 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags kom­plett ge­stri­chen wird.

c) Die Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

aa) Ei­ne In­halts­kon­trol­le der Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB fin­det nicht statt.

Klau­seln, die le­dig­lich den Ge­set­zes­wort­lauf wie­der­ho­len (de­kla­ra­to­ri­sche Klau­seln), un­ter­lie­gen nicht der In­halts­kon­trol­le. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 gel­ten die Absätze 1 und 2 nur für Be­stim­mun­gen in all­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Der Be­griff „Rechts­vor­schrif­ten“ ist weit zu ver­ste­hen. Es zählen nicht nur die förm­li­chen Ge­set­ze, son­dern auch die un­ge­schrie­be­nen Rechts­grundsätze und das Richter­recht hier­zu. Zum Richter­recht gehört auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, nach der der­je­ni­ge, der Geld als Vor­schuss nimmt, sich auch ver­pflich­tet, den Vor­schuss dem Vor­schuss­ge­ber zurück­zu­zah­len, wenn und so­weit die be­vor­schuss­te For­de­rung nicht ent­steht (LAG Hamm, Ur­teil vom 03.03.2009 – 14 Sa 361/08 – Ju­ris Rn 56 und 57).

Da­mit un­ter­liegt die Rück­zah­lungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en kei­ner In­halts­kon­trol­le.

 

- 14 -

bb) Ei­ne an­de­re Be­trach­tungs­wei­se ge­bie­tet auch nicht das von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Ar­gu­ment, durch die Ver­trags­ge­stal­tung der Kläge­rin im zu­grun­de lie­gen­den Fall wer­de in un­zulässi­ger Wei­se das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ko der Kläge­rin auf die Be­klag­te ver­la­gert, weil die­se durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die Möglich­keit ha­be, die Be­klag­te in Be­rei­chen zu beschäfti­gen, in de­nen sie kei­ne Pro­vi­sio­nen ver­die­nen könne, nämlich als Ver­triebs­as­sis­ten­tin.

Auch mit die­ser von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen Dar­stel­lung weicht die Ver­trags­ge­stal­tung nicht von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung ab. Das, was die Be­klag­te als un­zulässi­ge Ver­la­ge­rung des Un­ter­neh­mer­ri­si­kos be­schreibt, ist nichts an­de­res als das ge­setz­lich in § 106 Ge­wer­be­ord­nung ge­re­gel­te Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers. Die­ses er­laubt, dass der Ar­beit­ge­ber die nähe­re Art und den Ort der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen be­stimmt. Nichts an­de­res ist das, was die Be­klag­te als un­zulässig rügt. Un­zulässig ist in­so­weit aber nicht die Ver­trags­ge­stal­tung, son­dern al­len­falls ei­ne kon­kret rechts­wid­ri­ge Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts, die un­ter Umständen zu Scha­dens­er­satz­ansprüchen führen kann, et­wa wenn die Kläge­rin die Be­klag­te tatsächlich über­wie­gend/aus­sch­ließlich mit Auf­ga­ben be­auf­tra­gen würde, bei de­nen kei­ne Pro­vi­sio­nen zu ver­die­nen wären. Das wird von der Be­klag­ten selbst aber aus­drück­lich nicht gel­tend ge­macht.

d) Die Par­tei­en ha­ben die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Rück­zah­lung des Pro­vi­si­ons­vor­schus­ses auch nicht still­schwei­gend in die Zah­lung ei­ner Ga­ran­tie­pro­vi­si­on oder ei­nes Ge­halts­fi­xums geändert.

Rich­tig ist, dass ein Ar­beits­ver­trag auch durch kon­klu­den­te Wil­lens­erklärun­gen ge­schlos­sen und auch geändert wer­den kann. Al­ler­dings setzt die An­nah­me, ei­ne Wil­lens­erklärung sei durch kon­klu­den­tes Ver­hal­ten ab­ge­ge­ben wor­den, ei­nen kon­kre­ten Ge­sche­hens­zu­sam­men­hang vor­aus, der un­ter Be­ach­tung der Ver­kehrs­sit­te und un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des je­wei­li­gen Ein­zel­falls ei­nen Erklärungs­wert für die Hand­lung er­gibt. Auch für die kon­klu­den­te Wil­lens­erklärung ist in­so­weit ent­schei­dend, wie sie vom Erklärungs­empfänger un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­ge­be­nen Umstände nach Treu und Glau­ben ver­stan­den wer­den durf­te und muss­te. Ein

 

- 15 -

schlüssi­ges Ver­hal­ten kann auch dann als Wil­lens­erklärung ge­wer­tet wer­den, wenn der Han­deln­de an die Möglich­keit ei­ner sol­chen Wer­tung nicht ge­dacht hat (BAG, Ur­teil vom 09.03.2005 – 5 AZR 231/04 – Ju­ris Rn 23).

Da­nach durf­te die Be­klag­te, auch wenn man zu ih­ren Guns­ten da­von aus­geht, dass die Rück­zah­lung der Pro­vi­si­on von ihr erst­ma­lig mit Schrei­ben vom 27.10.2009 ver­langt wur­de, nicht an­neh­men, die Kläge­rin ha­be ihr ge­genüber ein An­ge­bot auf Um­wand­lung des Pro­vi­si­ons­vor­schus­ses in ein Fi­xum ab­ge­ge­ben.Für die An­nah­me ei­ner ent­spre­chen­den Wil­lens­erklärung der Kläge­rin sprächen al­len­falls zwei Umstände: zum ei­nen, dass der Pro­vi­si­ons­vor­schuss in den Ge­halts­ab­rech­nun­gen als „Pro­vi­si­on“ aus­ge­wie­sen wor­den ist, zum zwei­ten der Um­stand, dass die Kläge­rin, die erst­mals bei der Ab­rech­nung des Fe­bru­ar-Lohns am 15.02.2009 ei­ne Ver­rech­nung hätte vor­neh­men können, bis zum 15.06.2009 tatsächlich kei­ne Ver­rech­nung vor­ge­nom­men hat. Spätes­tens mit der der Ju­ni-Ab­rech­nung bei­gefügten Über­sicht über die bis­lang nicht ins Ver­die­nen ge­brach­ten Pro­vi­sio­nen war bei der Be­klag­ten ein Ver­trau­en dar­auf, dass sie ei­ne Ga­ran­tie-Pro­vi­si­on er­hal­ten soll­te, zerstört (vgl. zu ei­nem ähn­li­chen Sach­ver­halt BAG vom 20.06.1988 – 3 AZR 504/87 – Ju­ris, Rn 22).

Die bei­den ge­nann­ten Umstände genügen nicht, um die An­nah­me zu be­gründen, die Kläge­rin ha­be ei­ne kon­klu­den­te Wil­lens­erklärung auf Ver­tragsände­rung ab­ge­ge­ben. Die Ge­halts­ab­rech­nung der Be­klag­ten wur­de nicht von der Kläge­rin selbst, son­dern von der ...-Bank er­stellt, was die Be­klag­te wuss­te. Für ei­nen ob­jek­ti­ven Erklärungs­empfänger gibt es kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Kläge­rin der Be­klag­ten über die von ei­ner drit­ten Sei­te er­stell­te Ge­halts­ab­rech­nung kon­klu­dent ein Ver­trags­an­ge­bot un­ter­brei­ten woll­te. Glei­ches gilt für die An­wei­sung des Geschäftsführers der Kläge­rin an die Per­so­nal­ab­tei­lung der ...-Bank, an die Be­klag­te € 2.600,00 aus­zu­zah­len (vgl. An­la­ge B 2, Bl. 29 f d. A.). Ab­ge­se­hen da­von, dass zum Zeit­punkt je­ner An­wei­sung im Sep­tem­ber 2009 be­reits als An­la­ge der je­weils lau­fen­de Sal­do der Pro­vi­si­ons­ansprüche der Be­klag­ten bei­gefügt war, be­sagt die An­wei­sung an die Per­so­nal­ab­tei­lung, ei­nen be­stimm­ten Be­trag aus­zu­zah­len, nichts darüber, ob die­ser Be­trag endgültig bei dem Zah­lungs­empfänger ver­blei­ben soll. Sch­ließlich fällt auch ins

 

- 16 -

Ge­wicht, dass hier nur ein Zeit­raum von 4 Mo­na­ten (vom 15.02. – 15.06.2009) in Re­de steht, aus dem sich ein Ver­trau­en­stat­be­stand für die Be­klag­te er­ge­ben soll. Das ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer deut­lich zu kurz um an­zu­neh­men, es könne ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung ver­ein­bart wor­den sein. Dem steht der Ein­wand der Be­klag­ten, die Ver­trags­dau­er von nur ei­nem Jahr sei bei die­ser Aus­le­gung zu berück­sich­ti­gen, nicht ent­ge­gen. Ein Ver­trau­en auf ei­ne Ver­tragsände­rung ist nicht des­we­gen schnel­ler schützens­wert, weil der in Re­de ste­hen­de Ver­trag nur be­fris­tet ab­ge­schlos­sen ist.

e) Die Vergütungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ist auch nicht sit­ten­wid­rig.

Die Sit­ten­wid­rig­keit von Vergütungs­ver­ein­ba­run­gen mit der Ver­pflich­tung zur Rück­zah­lung von Pro­vi­si­ons­vorschüssen kommt in Be­tracht, wenn durch die Vor­schuss­zah­lun­gen ei­ne un­zulässi­ge Bin­dung des Ar­beit­neh­mers her­bei­geführt wird oder wenn die Pro­vi­si­ons­ab­re­de so ge­trof­fen ist, dass der Ar­beit­neh­mer die er­for­der­ten Umsätze über­haupt nicht er­brin­gen kann (BAG, Ur­teil vom 20.06.1988 – 3 AZR 504/87 – Ju­ris, Rn 25).

Für der­ar­ti­ge Umstände be­ste­hen hier kei­ne An­halts­punk­te. Im Ge­gen­teil: die Kläge­rin ging im No­vem­ber 2007 selbst noch da­von aus, dass ei­ne deut­li­che Re­du­zie­rung der Rück­zah­lungs­for­de­rung möglich sei. Nach ih­rer E-Mail vom 25.11.2009 be­fan­den sich zu je­nem Zeit­punkt noch Im­mo­bi­li­en im Wert von 1.492.000,00 € in ih­rem Ver­mitt­lungs­be­stand. Wenn sie bis zum Jah­res­en­de nur ei­ni­ge die­ser Im­mo­bi­li­en hätte ver­mit­teln können, wäre ei­ne Rück­for­de­rung der Be­klag­ten aus­ge­schlos­sen oder je­den­falls deut­lich mi­ni­miert ge­we­sen.

f) Sch­ließlich ist die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs durch die Kläge­rin auch nicht treu­wid­rig nach § 242 BGB. In der Be­ru­fungs­in­stanz hat die Be­klag­te aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass sie nicht die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts der Kläge­rin im Ein­zel­nen für rechts­wid­rig hal­te. Fer­ner hat sie nicht den Vor­wurf er­ho­ben, ihr sei durch die Zu­wei­sung von Tätig­kei­ten im Auf­ga­ben­kreis der Ver­triebs­as­sis­ten­tin die Möglich­keit ge­nom­men wor­den, Pro­vi­sio­nen zu er­zie­len. Viel­mehr ist un­strei­tig, dass die Be­klag-

 

- 17 -

te für et­wai­ge Be­sich­ti­gungs­ter­mi­ne der von ihr be­treu­ten Ob­jek­te frei­ge­stellt wor­den ist.

Al­lein der Um­stand, dass die Kläge­rin die Be­klag­te über meh­re­re Mo­na­te nicht auf Rück­zah­lung der Vorschüsse in An­spruch ge­nom­men hat, macht ihr jet­zi­ges Vor­ge­hen nicht treu­wid­rig. Zwar ist ein­zuräum­en, dass die Be­klag­te durch die­ses Vor­ge­hen am En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­ner er­heb­li­chen Rück­zah­lungs­for­de­rung be­las­tet ist. Letzt­lich ist die Nicht­bei­trei­bung von For­de­run­gen aber für den Schuld­ner re­gelmäßig güns­ti­ger. Die Be­klag­te muss in­so­weit be­den­ken, dass sie bei ei­nem an­de­ren Vor­ge­hen der Kläge­rin re­gelmäßig mit € 800,00 und un­re­gelmäßigen ge­rin­gen Pro­vi­sio­nen für ih­re Ver­triebs­as­sis­ten­tentätig­keit hätte ih­ren Le­bens­un­ter­halt be­strei­ten müssen. Aus vor­ste­hen­den Gründen be­steht auch kein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten ge­gen die Kläge­rin. Die Nicht­gel­tend­ma­chung von Zah­lungs­ansprüchen führt beim Schuld­ner nicht zu ei­nem Scha­den, son­dern eher zu ei­nem (Zins-) Vor­teil.

g) So­weit die Be­klag­te sich in ers­ter In­stanz dar­auf be­ru­fen hat, sie ha­be das ihr ge­zahl­te Geld aus­ge­ge­ben und für ih­ren Le­bens­un­ter­halt ver­braucht, ist die­ser Ein­wand un­er­heb­lich. Er könn­te al­len­falls im Rah­men des § 818 Abs. 3 BGB un­ter dem As­pekt der „Ent­rei­che­rung“ re­le­vant sein. Die Kläge­rin macht aber kei­nen An­spruch aus § 812 Abs. 1 BGB, son­dern ei­nen ver­trag­li­chen Rück­zah­lungs­an­spruch gel­tend.

2. Die Wi­der­kla­ge ist mit bei­den Anträgen un­be­gründet.

a) Der Wi­der­kla­ge­an­trag zu 1. ist un­be­gründet. Die Par­tei­en ha­ben die Vor­schuss­ver­ein­ba­rung in § 3 Nr. 5 des Ar­beits­ver­trags nicht still­schwei­gend in die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ge­halts­fi­xums um­ge­wan­delt. Da­mit be­ste­hen auch kei­ne Zah­lungs­ansprüche der Be­klag­ten auf die­sen Vor­schuss für die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber 2009, da die Be­klag­te die ent­spre­chen­den Vorschüsse so­fort zurück­zah­len müss­te (§ 242 BGB – Do­lo-Agit-Ein­wand). In­so­weit wird in vol­lem Um­fang auf die zu­tref­fen­de Be­gründung des Ar­beits­ge­richts Be­zug ge­nom­men.

 

- 18 -

b) Die Wi­der­kla­ge zu 2., die als Stu­fen­kla­ge gemäß § 254 ZPO zulässig ist, ist in vol­lem Um­fang un­be­gründet.

Da fest­steht, dass der Be­klag­ten kein Zah­lungs­an­spruch ge­gen die Kläge­rin mehr zu­steht, ist die Kla­ge vom Ar­beits­ge­richt zu Recht ins­ge­samt ab­ge­wie­sen wor­den (vgl. Zöller, Kom­men­tar zur ZPO, 27. Auf­la­ge, § 254 ZPO, Rn 9).

Der Be­klag­ten ste­hen wei­te­re Pro­vi­si­ons­ansprüche aus der Ak­qui­rie­rung der Al­lein­aufträge für die Ob­jek­te D., B. und Sch. nicht zu.

aa) Ein ent­spre­chen­der An­spruch er­gibt sich zunächst nicht aus § 3 Nr. 4 des Ar­beits­ver­trags.

Aus­weis­lich § 3 Nr. 4 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags erhält die Be­klag­te als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als Im­mo­bi­li­en­mak­le­rin „aus selbst getätig­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung“ von der bei der Kläge­rin ein­ge­hen­den Cour­ta­ge 30 % der Net­to­pro­vi­si­on. Mit der Be­zug­nah­me dar­auf, dass die Pro­vi­si­on aus selbst getätig­ter Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung er­fol­gen soll, wird deut­lich, dass die er­folg­rei­che Ver­mitt­lung ei­nes Ob­jekts den Pro­vi­si­ons­an­spruch der Be­klag­ten auslöst. Die Ein­lei­tung des § 3 Nr. 4 „als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als...“ ist er­kenn­bar nur in Ab­gren­zung zur Re­ge­lung in § 3 Nr. 1 zu se­hen, in der es heißt „als Ent­gelt für die Teiltätig­keit als Ver­triebs­as­sis­ten­tin...“. Durch die Ein­lei­tung in § 3 Nr. 4 des Ar­beits­ver­trags soll aber nicht ver­ein­bart wer­den, dass al­lein für das bloße Tätig­wer­den als Mak­le­rin be­reits 30 % der Net­to­pro­vi­si­on ge­schul­det sein sol­len.

Ver­mitt­lung setzt be­reits dem Wort­sinn nach zu­min­dest vor­aus, dass ein Kon­takt zwi­schen Käufer und Verkäufer ei­ner Im­mo­bi­lie her­ge­stellt wird. Getätigt ist ei­ne Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung erst dann, wenn der Kauf­ver­trag über die Im­mo­bi­lie ge­schlos­sen ist.

Dar­an fehlt es. Al­lein die Ak­qui­rie­rung des Mak­ler­auf­trags für die Kläge­rin genügt die­sen An­for­de­run­gen nicht.

 

- 19 -

bb) Die Be­klag­te hat auch kei­nen nach­ver­trag­li­chen Pro­vi­si­ons­an­spruch aus § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 2. Fall i. V. m. § 65 HGB.

Nach § 65 HGB fin­den für Hand­lungs­ge­hil­fen, die für Geschäfte, die von ih­nen ge­schlos­sen oder ver­mit­telt wer­den, ei­ne Pro­vi­si­on er­hal­ten sol­len, die für Han­dels­ver­tre­ter gel­ten­den Vor­schrif­ten u. a. des § 87 Abs. 3 HGB An­wen­dung. Nach § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HGB hat der Han­dels­ver­tre­ter An­spruch auf Pro­vi­si­on für ein Geschäft, das erst nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses ab­ge­schlos­sen ist, nur, wenn er das Geschäft ver­mit­telt hat oder es ein­ge­lei­tet und so vor­be­rei­tet hat, dass der Ab­schluss über­wie­gend auf sei­ne Tätig­keit zurück­zuführen ist, und das Geschäft in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses ab­ge­schlos­sen wor­den ist. Die Vor­schrift ist im Be­reich des Ar­beits­rechts nicht dis­po­si­tiv (BAG vom 20.02.2008 – 10 AZR 125/07 – Ju­ris, Rn 12).

Ei­ne Ver­mitt­lung im Sin­ne von § 87 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, 1. Fall HGB liegt nicht vor, weil die Be­klag­te hin­sicht­lich der hier streit­ge­genständ­li­chen Ver­mak­lungs­aufträge kein Geschäft ver­mit­telt hat. In­so­weit wird auf die obi­gen Ausführun­gen ver­wie­sen.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen des 2. Falls der ge­nann­ten Vor­schrift lie­gen nicht vor. Die Be­klag­te hat kein Geschäft ein­ge­lei­tet und so vor­be­rei­tet, dass des­sen Ab­schluss über­wie­gend auf ih­re Tätig­kei­ten zurück­zuführen ist. Bei den in § 87 Abs. 3 Satz 1 ge­nann­ten Geschäft han­delt es sich um das pro­vi­si­ons­pflich­ti­ge Geschäft, für das ei­ne Vergütung in Re­de steht. Ge­meint ist da­mit al­so der kon­kre­te Ver­trags­schluss zwi­schen Käufer und Verkäufer der Im­mo­bi­lie. Zu die­sem hat die Be­klag­te nichts bei­ge­tra­gen. Die je­wei­li­gen Käufer der Im­mo­bi­li­en ha­ben sich bei der Kläge­rin erst weit nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en ge­mel­det, nämlich am 08.02.2010 (Kun­de D.), am 10.03.2010 (Kun­de B.) bzw. am 25.05.2010 (Kun­de Sch.). Das hat die Kläge­rin so vor­ge­tra­gen und ist von der dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten Be­klag­ten nicht in Ab­re­de ge­stellt wor­den. Da sich die Kun­den aber erst nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses über­haupt bei der Kläge­rin ge­mel­det ha­ben, hat die Be­klag­te bei der Ver­mitt­lung der kon­kre­ten Kauf­verträge nicht im Sin­ne des § 87 Abs. 3 Satz 1 HGB mit­ge­wirkt.

 

- 20 -

c) Der Be­klag­ten steht schließlich auch kein An­spruch auf Pro­vi­sio­nen we­gen der Schaf­fung ei­ner für die Kläge­rin recht­lich vor­teil­haf­ten Stel­lung durch Ak­qui­rie­rung des Ver­mak­lungs­auf­trags oder aus still­schwei­gen­der Ver­ein­ba­rung zu, wie sie auf Sei­te 9 ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung (Bl. 126 d. A.) un­ter Be­zug­nah­me auf die Kom­men­tie­rung im Baum­bach/Hopt und ei­ne BGH-Ent­schei­dung von 1957 aus­geführt hat. Zu den tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes der­ar­ti­gen An­spruchs, ins­be­son­de­re da­zu, wel­cher recht­lich vor­teil­haf­te Kon­takt der Kläge­rin mit wel­chem wirt­schaft­li­chen Wert er­wach­sen ist, fehlt es an jeg­li­chem tatsächli­chen Vor­trag.

III.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen. Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor. Ei­ne grundsätz­li­che Be­deu­tung des Rechts­streits ist nicht zu er­ken­nen.

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 1 Sa 13 a/11  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880