BGH, Ur­teil vom 20.12.2007, III ZR 144/07

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

III ZR 144/07

Verkündet am: 20. De­zem­ber 2007

K i e f e r Jus­tiz­an­ge­stell­ter als Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

in dem Rechts­streit

BGH, Ur­teil vom 20. De­zem­ber 2007 - III ZR 144/07 - 

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Der III. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15. No­vem­ber 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Schlick, die Rich­ter Dörr, Dr. Herr­mann, Wöstmann und die Rich­te­rin Hars­dorf-Geb­hardt

für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Land­ge­richts Ham­burg, Zi­vil­kam­mer 9, vom 20. April 2007 auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­rechts­zugs, an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen

Tat­be­stand

Der Kläger ist li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ter Chef­arzt der Ab­tei­lung für All­ge­mein­chir­ur­gie des Uni­ver­sitätskli­ni­kums H. Die - im Lau­fe des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ver­stor­be­ne - Be­klag­te war Pri­vat­pa­ti­en­tin und be­fand sich, nach­dem sie zunächst in ei­ner an­de­ren Ein­rich­tung des Kli­ni­kums auf­ge­nom­men wor­den war, vom 2. bis zum 28. Au­gust 2001 in sta­ti­onärer Be­hand­lung in der Ab­tei­lung. Sie schloss mit dem Kli­ni­kum ei­ne schrift­li­che Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung. Da der Kläger am 3. Au­gust 2001, dem Tag an dem die Be­klag­te ope­riert wer­den soll­te, ur­laubs­ab­we­send war, un­ter­zeich­ne­te sie am Vor­tag ei­nen mit ein­zel­nen hand­schrift­li­chen Ein­trägen ver­se­he­nen Vor­druck, der mit "Schrift­li­che Fi­xie­rung der Stell­ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung vom 02.08." über-

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schrie­ben ist. Die­ser enthält die Fest­stel­lung, die Be­klag­te sei über die Ver­hin­de­rung des Klägers und den Grund hierfür un­ter­rich­tet wor­den. Wei­ter­hin sei sie, da die Ver­schie­bung der Ope­ra­ti­on me­di­zi­nisch nicht ver­tret­bar sei, darüber be­lehrt wor­den, dass sie die Möglich­kei­ten ha­be, sich oh­ne Wahl­arzt­ver­ein­ba­rung wie ein "nor­ma­ler" Kas­sen­pa­ti­ent oh­ne Zu­zah­lung von dem je­weils dienst­ha­ben­den Arzt be­han­deln oder sich von dem Ver­tre­ter des Klägers, Ober­arzt Dr. B. , zu den Be­din­gun­gen des Wahl­arzt­ver­trags un­ter Bei­be­hal­tung des Li­qui­da­ti­ons­rechts des Klägers ope­rie­ren zu las­sen. In dem For­mu­lar ist die zwei­te Al­ter­na­ti­ve an­ge­kreuzt.

Die vom Kläger für die durch den Ober­arzt Dr. B. aus­geführ­te Ope­ra­ti­on er­stell­te Rech­nung be­glich die Be­klag­te nur teil­wei­se.

Die auf Aus­glei­chung des Rest­be­trags ge­rich­te­te Kla­ge hat das Amts­ge­richt ab­ge­wie­sen. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klägers ist er­folg­los ge­blie­ben. Mit sei­ner vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt er sei­nen An­spruch wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an die Vor­in­stanz.

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I.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aus­geführt, die Stell­ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung, die nicht in­di­vi­du­ell aus­ge­han­delt wor­den und da­her als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung zu be­trach­ten sei, sei gemäß dem für den Streit­fall noch maßge­ben­den § 10 Nr. 4 AGBG un­wirk­sam, weil sie auch die Fälle ei­ner vor­her­seh­ba­ren Ver­hin­de­rung des Chef­arz­tes ein­sch­ließe. Er­fas­se die Klau­sel je­de Ver­hin­de­rung und er­folg­ten die Be­treu­ung so­wie die Be­hand­lung durch die­je­ni­gen Ärz­te, die die­se auch bei nicht ver­ein­bar­ter Wahl­leis­tung durch­geführt hätten, ent­fal­le der Sinn der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung.

II.

Dies hält der recht­li­chen Nach­prüfung nicht stand. Ein An­spruch des Klägers ge­gen die Er­ben der Be­klag­ten auf Zah­lung des in Rech­nung ge­stell­ten Ho­no­rars (§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB) kann nicht mit den Erwägun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts aus­ge­schlos­sen wer­den.

1. Der Arzt, der ge­genüber ei­nem Pa­ti­en­ten aus ei­ner Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung ver­pflich­tet ist, muss sei­ne Leis­tun­gen gemäß § 613 Satz 1 BGB grundsätz­lich selbst er­brin­gen. Nach die­ser Be­stim­mung hat der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te die Diens­te im Zwei­fel in Per­son zu er­brin­gen. Dies ist auch und ge­ra­de bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner so­ge­nann­ten Chef­arzt­be­hand­lung der Fall. Der Pa­ti­ent schließt ei­nen sol­chen Ver­trag im Ver­trau­en auf die be­son­de­ren Er­fah­run­gen und die her­aus­ge­ho­be­ne me­di­zi­ni­sche Kom­pe­tenz des von ihm aus­gewähl­ten Arz­tes, die er sich in Sor­ge um sei­ne Ge­sund­heit ge­gen Ent­rich­tung ei­nes zusätz­li­chen Ho­no­rars für die Heil­be­hand­lung si­chern will (z.B. Se-

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nats­ur­teil vom 19. Fe­bru­ar 1998 - III ZR 169/97 - NJW 1998, 1778, 1779; OLG Düssel­dorf NJW 1995, 2421; OLG Hamm NJW 1995, 794; OLG Karls­ru­he NJW 1987, 1489; Bier­mann/Ul­sen­hei­mer/Weißau­er NJW 2001, 3366, 3367; dies. Me­dR 2000, 107, 110; Mie­bach/Patt NJW 2000, 3377, 3379; Uleer/Mie-bach/Patt, Die Ab­rech­nung von Arzt- und Kran­ken­haus­leis­tun­gen, 3. Aufl., 2006, § 4 GOÄ Rn. 54 a.E.). Die grundsätz­li­che Pflicht des Wahl­arz­tes zur persönli­chen Be­hand­lung hat ih­re gebühren­recht­li­che Ent­spre­chung in § 4 Abs. 2 Satz 1 der Gebühren­ord­nung für Ärz­te (GOÄ) in der Neu­fas­sung vom 9. Fe-bru­ar 1996 (BGBl. I S. 210). Da­nach kann der Arzt Gebühren nur für selbständi­ge ärzt­li­che Leis­tun­gen be­rech­nen, die er selbst er­bracht hat oder die un­ter sei­ner Auf­sicht nach fach­li­cher Wei­sung er­bracht wur­den; al­ler­dings darf er ein­fa­che ärzt­li­che und sons­ti­ge me­di­zi­ni­sche Ver­rich­tun­gen de­le­gie­ren. Dem­zu­fol­ge muss der Wahl­arzt die sei­ne Dis­zi­plin prägen­de Kern­leis­tung persönlich und ei­genhändig er­brin­gen. Ins­be­son­de­re muss der als Wahl­arzt ver­pflich­te­te Chir­urg die ge­schul­de­te Ope­ra­ti­on grundsätz­lich selbst durchführen (z.B. LG Bonn, Ur­teil vom 4. Fe­bru­ar 2004 - 5 S 207/03 - ju­ris Rn. 10; LG Aa­chen VersR 2002, 195, 196; Jan­sen Me­dR 1999, 555; Ka­lis VersR 2002, 23, 24; Kuh­la NJW 2000, 841, 842; Mie­bach/Patt aaO).

2. Über die De­le­ga­ti­on nach­ge­ord­ne­ter Auf­ga­ben hin­aus darf der Wahl­arzt im Fall sei­ner Ver­hin­de­rung je­doch auch die Ausführung sei­ner Kern­leis­tun­gen auf ei­nen Stell­ver­tre­ter über­tra­gen, so­fern er mit dem Pa­ti­en­ten ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung wirk­sam ge­trof­fen hat. Die Gebühren­ord­nung für Ärz­te schließt sol­che Ver­ein­ba­run­gen nicht aus. Viel­mehr er­gibt der Um­kehr­schluss aus § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 2 Satz 3 und § 5 Abs. 5 GOÄ, dass der Wahl­arzt un­ter Berück­sich­ti­gung der dar­in be­stimm­ten Be­schränkun­gen des Gebühren­an­spruchs Ho­no­rar auch für Leis­tun­gen ver­lan­gen kann, de­ren Er­brin­gung er nach Maßga­be des all­ge­mei­nen Ver­trags­rechts wirk­sam ei­nem Ver­tre­ter

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über­tra­gen hat. Der Ver­ord­nungs­ge­ber woll­te mit § 4 Abs. 2 Satz 3 GOÄ die Ver­tre­tungsmöglich­kei­ten nur für die dar­in be­stimm­ten ein­zel­nen Leis­tun­gen auf den ständi­gen ärzt­li­chen Ver­tre­ter des Wahl­arz­tes be­schränken. In al­len an­de­ren Fällen soll­te "ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ver­tre­tung durch je­den be­lie­bi­gen Arzt in den Gren­zen des Ver­trag­rechts zulässig" sein (Bun­des­rats­be­schluss vom 3. No­vem­ber 1995, BR-Drucks. 688/95, S. 6). Den li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Ärz­ten soll­ten die­se Ver­tre­tungsmöglich­kei­ten er­hal­ten blei­ben (aaO). In den Fällen, in de­nen der Wahl­arzt hier­von Ge­brauch macht, kommt al­ler­dings nach § 5 Abs. 5 GOÄ nicht der vol­le Gebühren­rah­men zur An­wen­dung.

a) Ei­ne wirk­sa­me Ver­tre­ter­re­ge­lung enthält die zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten ge­schlos­se­ne Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung nicht. Zwar ist in dem Vor­druck vor­ge­se­hen, dass "im Ver­hin­de­rungs­fall ... die Auf­ga­ben des li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten Arz­tes sei­ne Stell­ver­tre­tung" über­nimmt. Die­se Klau­sel ist je­doch nach dem gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf den Streit­fall noch an­wend­ba­ren § 10 Nr. 4 AGBG (jetzt: § 308 Nr. 4 BGB) un­wirk­sam. Da­nach ist ei­ne for­mu­larmäßige Ver­ein­ba­rung ei­nes Rechts des Ver­wen­ders, die ver­spro­che­ne Leis­tung zu ändern oder von ihr ab­zu­wei­chen, nur wirk­sam, wenn die­se Ände­rung un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­wen­ders für sei­nen Ver­trags­part­ner zu­mut­bar ist. Dies ist bei ei­ner Klau­sel wie der vor­lie­gen­den schon des­halb nicht gewähr­leis­tet, weil sie nach der maßgeb­li­chen kun­den­feind­lichs­ten Aus­le­gung (vgl. hier­zu z.B.: BGHZ 158, 149, 155; Se­nats­ur­tei­le vom 11. Ok­to­ber 2007 - III ZR 63/07 - Rn. 25 und vom 23. Ja­nu­ar 2003 - III ZR 54/02 - NJW 2003, 1237, 1238 jew. m.w.N.) auch die Kon­stel­la­tio­nen er­fasst, in de­nen die Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes be­reits zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung fest­steht. In die­sen Fall­ge­stal­tun­gen kann die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung von An­be­ginn ih­ren Sinn nicht erfüllen. Die von dem Pa­ti­en­ten mit dem Ab­schluss ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung be­zweck­te Si-

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che­rung der be­son­de­ren Er­fah­rung und der her­aus­ge­ho­be­nen Sach­kun­de des Wahl­arz­tes für die Heil­be­hand­lung ist be­reits zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses ob­jek­tiv unmöglich. Die Klau­sel läuft in die­sen Fällen auf die Ände­rung des we­sent­li­chen In­halts des Wahl­arzt­ver­trags hin­aus, was im We­ge von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, auch un­ter Berück­sich­ti­gung von § 307 Abs. 2 BGB (für den Streit­fall noch § 9 Abs. 2 AGBG), un­zu­mut­bar ist (OLG Stutt­gart OLGR 2002, 153; OLG Hamm NJW 1995, 794; LG Bonn, Ur­teil vom 4. Fe­bru­ar 2004 - 5 S 207/03 - ju­ris Rn. 12; Ku­bis NJW 1989, 1512, 1515; Mie-bach/Patt NJW 2000, 3377, 3383; im Er­geb­nis auch OLG Karls­ru­he NJW 1987, 1489; Bier­mann/Ul­sen­hei­mer/Weißau­er Me­dR 2000, 107, 111 f; wohl auch Kuh­la NJW 2000, 841, 844). Zulässig ist des­halb nur ei­ne Klau­sel, in der der Ein­tritt ei­nes Ver­tre­ters des Wahl­arz­tes auf die Fälle be­schränkt ist, in de­nen des­sen Ver­hin­de­rung im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung nicht be­reits fest­steht, et­wa weil die Ver­hin­de­rung (Krank­heit, Ur­laub etc.) selbst noch nicht ab­seh­bar oder weil noch nicht be­kannt ist, dass ein be­stimm­ter ver­hin­der­ter Wahl­arzt, auf den sich die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung gemäß § 22 Abs. 3 Satz 1 BPflV (ab 1. Ja­nu­ar 2005: § 17 Abs. 3 Satz 1 des Ge­set­zes über die Ent­gel­te für voll- und teil­sta­ti­onäre Kran­ken­haus­leis­tun­gen - KHEntgG - vom 23. April 2002, BGBl. I S. 1412, 1422) er­streckt, zur Be­hand­lung hin­zu ge­zo­gen wer­den muss.

Über­dies ist ei­ne Stell­ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nach § 308 Nr. 4 BGB nur wirk­sam, wenn dar­in als Ver­tre­ter der ständi­ge ärzt­li­che Ver­tre­ter im Sin­ne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 GOÄ be­stimmt ist. Aus den ge­nann­ten Vor­schrif­ten der Gebühren­ord­nung für Ärz­te geht her­vor, dass die­ser Ver­tre­ter in gebühren­recht­li­cher Hin­sicht dem Wahl­arzt an­genähert ist, weil er nach Dienst­stel­lung und me­di­zi­ni­scher Kom­pe­tenz kon­ti­nu­ier­lich in en­gem fach­li­chen Kon­takt mit dem li­qui­da­ti­ons­be­rech­tig­ten

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Kran­ken­haus­arzt steht und des­halb da­von aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass er je­der­zeit voll in die Be­hand­lungs­ge­stal­tung des Wahl­arz­tes ein­ge­bun­den ist (Lang/Schäfer/Sti­el/Vogt, Der GOÄ-Kom­men­tar, 1996, § 4 Rn. 23). Aus die­sem Grun­de ist sein Tätig­wer­den für den Wahl­leis­tungs­pa­ti­en­ten we­der über­ra­schend noch un­zu­mut­bar. Bei an­de­ren Ärz­ten ist dies bei der not­wen­di­gen ge­ne­ra­li­sie­ren­den Be­trach­tungs­wei­se nicht gewähr­leis­tet, wes­halb ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ver­tre­ter­klau­sel - eben­falls un­ter Berück­sich­ti­gung von § 307 Abs. 2 BGB - un­zu­mut­bar ist.

Der ständi­ge ärzt­li­che Ver­tre­ter muss wei­ter­hin na­ment­lich be­nannt sein (Lang/Schäfer/Sti­el/Vogt aaO Rn. 24; Uleer/Mie­bach/Patt, Ab­rech­nung von Arzt- und Kran­ken­haus­leis­tun­gen, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rn. 89 f). Dies er­gibt sich eben­falls aus § 5 Abs. 5 GOÄ. Da­nach steht dem Wahl­arzt hin­sicht­lich der Gebührenhöhe nur der aus­drück­lich be­nann­te ständi­ge ärzt­li­che Ver­tre­ter gleich. Dies ist Aus­fluss ei­ner all­ge­mei­nen Wer­tung, die auf die Be­ur­tei­lung der Zu­mut­bar­keit ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung im Sin­ne des § 308 Nr. 4 BGB zu über­tra­gen ist. Auch in die­ser Hin­sicht genügt die Klau­sel in der mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung nicht den An­for­de­run­gen.

b) Die Par­tei­en ha­ben je­doch mit der "Schrift­li­chen Fi­xie­rung ei­ner Stell­ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung" ei­ne wirk­sa­me Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen, auf­grund der der Kläger von sei­ner Pflicht zur persönli­chen Ausführung der Ope­ra­ti­on be­freit wur­de und statt sei­ner - un­ter Auf­recht­er­hal­tung sei­ner Li­qui­da­ti­ons­be­fug­nis - Ober­arzt Dr. B. tätig wer­den durf­te.

aa) Der Wahl­arzt kann sich durch ei­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung mit dem Pa­ti­en­ten von sei­ner Pflicht zur persönli­chen Leis­tung be­frei­en und de­ren Ausführung ei­nem Stell­ver­tre­ter über­tra­gen (z.B.: OLG Düssel­dorf NJW-RR 1998,

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1348, 1350; LG Bonn aaO Rn. 13; LG Aa­chen VersR 2002, 195, 196; Bier­mann/Ul­sen­hei­mer/Weißau­er aaO, S. 112; Ka­lis VersR 2002, 23, 26; Ku­bis NJW 1989, 1512, 1514; Kuh­la aaO S. 845 f; Mie­bach/Patt aaO S. 3384 f).

(1) Da sich der Pa­ti­ent oft­mals - wie auch hier - in der be­drängen­den Si­tua­ti­on ei­ner schwe­ren Sor­ge um sei­ne Ge­sund­heit oder gar sein Über­le­ben be­fin­det und er da­her zu ei­ner ru­hi­gen und sorgfälti­gen Abwägung viel­fach nicht in der La­ge sein wird, be­ste­hen ihm ge­genüber nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB, sie­he fer­ner § 241 Abs. 2 BGB n.F.) vor Ab­schluss ei­ner sol­chen Ver­ein­ba­rung aber be­son­de­re Aufklärungs­pflich­ten (LG Bonn aaO Rn. 21; LG Aa­chen aaO; Bier­mann/Ul­sen­hei­mer/Weißau­er NJW 2001, 3366, 3369; Ka­lis aaO), bei de­ren Ver­let­zung dem Ho­no­raran­spruch des Wahl­arz­tes der Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung ent­ge­gen steht (Ka­lis aaO).

Da­nach ist der Pa­ti­ent so früh wie möglich über die Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes zu un­ter­rich­ten und ihm das An­ge­bot zu un­ter­brei­ten, dass an des­sen Stel­le ein be­stimm­ter Ver­tre­ter zu den ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen die wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen er­bringt (LG Bonn, LG Aa­chen, Bier­mann/Ul­sen­hei­mer/ Weißau­er und Ka­lis jew. aaO; a.A.: Mie­bach/Patt aaO, die ver­lan­gen, dass der Wahl­arzt an­bie­ten muss, die ver­ein­bar­te Dienst­leis­tung doch noch zu er­brin­gen). Soll die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung im un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss des Wahl­leis­tungs­ver­trags ge­trof­fen wer­den, ist der Pa­ti­ent auf die­se ge­son­dert aus­drück­lich hin­zu­wei­sen. Er ist in der oh­ne­hin psy­chisch be­las­ten­den Si­tua­ti­on der Auf­nah­me in das Kran­ken­haus be­reits mit der um­fang­rei­chen Lektüre der schrift­li­chen Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung und der in die­sem Zu­sam­men­hang not­wen­di­gen Be­leh­run­gen be­fasst (vgl. z.B. Se­nats­ur­tei­le BGHZ 157, 87, 95; vom 8. Ja­nu­ar 2004 - III ZR 375/02 - NJW 2004, 686, 687 und vom 22. Ju­li 2004 - III ZR 355/03 - NJW-RR 2004, 1428; § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV;

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seit 1. Ja­nu­ar 2005: § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies be­gründet die nicht un­er­heb­li­che Ge­fahr, dass er der Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung, die der durch die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung er­weck­ten Er­war­tung, durch den Wahl­arzt be­han­delt zu wer­den, wi­der­spricht, nicht die not­wen­di­ge Auf­merk­sam­keit zu­kom­men lässt.

Wei­ter ist der Pa­ti­ent über die al­ter­na­ti­ve Op­ti­on zu un­ter­rich­ten, auf die In­an­spruch­nah­me wahlärzt­li­cher Leis­tun­gen zu ver­zich­ten und sich oh­ne Zu­zah­lung von dem je­weils dienst­ha­ben­den Arzt be­han­deln zu las­sen. Ein noch­ma­li­ger Hin­weis, dass er auch in die­sem Fall die me­di­zi­nisch not­wen­di­ge Ver­sor­gung durch hin­rei­chend qua­li­fi­zier­te Ärz­te erhält, ist nicht er­for­der­lich, da ei­ne sol­che Be­leh­rung be­reits vor Ab­schluss der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung er­teilt wer­den muss (vgl. z.B. Se­nats­ur­tei­le BGHZ, vom 8. Ja­nu­ar 2004 und vom 22. Ju­li 2004 jew. aaO). Ist die je­wei­li­ge Maßnah­me bis zum En­de der Ver­hin­de­rung des Wahl­arz­tes ver­schieb­bar, so ist dem Pa­ti­en­ten auch dies zur Wahl zu stel­len.

Ent­ge­gen der wohl von Ka­lis (aaO) ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ist es aber nicht not­wen­dig, den Pa­ti­en­ten ei­gens aus­drück­lich darüber auf­zuklären, dass der Wahl­arzt auch für die Be­hand­lung durch den Stell­ver­tre­ter li­qui­da­ti­ons­be­rech­tigt ist. Ist der Pa­ti­ent über die Op­ti­on in­for­miert, sich oh­ne ge­son­der­tes Ho­no­rar im Rah­men der all­ge­mei­nen Kran­ken­haus­leis­tun­gen be­han­deln zu las­sen, und ent­schei­det er sich gleich­wohl für die In­an­spruch­nah­me der wahlärzt­li­chen Leis­tun­gen durch den Ver­tre­ter zu den ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen, muss ihm - je­den­falls wenn die not­wen­di­ge Un­ter­rich­tung vor Ab­schluss der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung er­folgt ist - von sich aus klar sein, dass er hierfür auch das für den Wahl­arzt an­fal­len­de Ho­no­rar zah­len muss. Ob der An­spruch in der Per­son des Wahl­arz­tes ent­steht, in der sei­nes Ver­tre­ters oder in der ei­nes Drit­ten,

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ist für die Ent­schei­dung des Pa­ti­en­ten über den Ab­schluss der Stell­ver­tre­ter-ver­ein­ba­rung ob­jek­tiv nicht von Be­deu­tung.

Nicht er­for­der­lich ist wei­ter, dass der Wahl­arzt selbst den Pa­ti­en­ten aufklärt (LG Bonn aaO; a.A.: LG Aa­chen und Ka­lis aaO). Die­ser benötigt, um über die An­nah­me des An­ge­bots auf Ab­schluss ei­ner Stell­ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung auf ei­ner aus­rei­chen­den Grund­la­ge zu ent­schei­den, nur die Kennt­nis der vor­ge­nann­ten Tat­sa­chen. Auf die be­son­de­ren Er­fah­run­gen und die Fach­kun­de sei­nes Wahl­arz­tes ist er für de­ren sach­ge­rech­te Be­ur­tei­lung nicht an­ge­wie­sen.

(2) Wei­ter­hin muss die Ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung schrift­lich ge­schlos­sen wer­den (OLG Düssel­dorf NJW-RR 1998, 1347, 1350, Bier­mann/Ul­sen­hei­mer/ Weißau­er NJW 2001, 3366, 3368, Kuh­la NJW 2000, 841, 846; Ku­bis NJW 1989, 1512, 1514), da sie ei­nen Ver­trag be­inhal­tet, durch den die Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung geändert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG (für den Streit­fall noch § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV) das Schrift­for­mer­for­der­nis gilt.

bb) Die von der Be­klag­ten un­ter­zeich­ne­te "Schrift­li­che Fi­xie­rung der Stell­ver­tre­ter­ver­ein­ba­rung" enthält ei­ne In­di­vi­dua­la­b­re­de, die den vor­ste­hen­den An­for­de­run­gen genügt.

(1) Die Ver­ein­ba­rung un­ter­liegt, ob­gleich sie in ei­nem For­mu­lar ent­hal­ten ist, nicht der In­halts­kon­trol­le nach §§ 9 bis 11 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB). All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen, die die­ser Kon­trol­le un­ter­wor­fen sind, lie­gen nicht vor, so­weit die Ver­trags­re­ge­lun­gen im Ein­zel­nen aus­ge­han­delt sind (§ 1 Abs. 2 AGBG, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die "Schrift­li­che Fi­xie­rung" ist aus­ge­han­delt wor­den. Hierfür kommt es ent­ge­gen dem Verständ­nis des Be­ru­fungs­ge­richts nicht dar­auf an, ob die Ver­trags­par­tei­en über

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den Text der Klau­seln ver­han­delt ha­ben. Viel­mehr kann auch ei­ne vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung aus­ge­han­delt sein, wenn sie der Ver­wen­der als ei­ne von meh­re­ren Al­ter­na­ti­ven an­bie­tet, zwi­schen de­nen der Ver­trags­part­ner die Wahl hat (BGHZ 153, 148, 151). Er­for­der­lich ist, dass er durch die Aus­wahlmöglich­keit den Ge­halt der Re­ge­lung mit ge­stal­ten kann und die Wahl­frei­heit nicht durch Ein­fluss­nah­me des Ver­wen­ders, sei es durch die Ge­stal­tung des For­mu­lars, sei es in an­de­rer Wei­se über­la­gert wird (vgl. BGH aaO m.w.N.; Ul­mer in Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, § 305 BGB Rn. 53a). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt, da die "Schrift­li­che Fi­xie­rung" dem Pa­ti­en­ten meh­re­re Hand­lungs­op­tio­nen zur Wahl stellt (Ver­zicht auf die wahlärzt­li­che Be­hand­lung, Be­hand­lung durch den Ver­tre­ter zu den Be­din­gun­gen der Wahl­leis­tungs­ver­ein­ba­rung und ge­ge­be­nen­falls Ver­schie­bung der Ope­ra­ti­on) und ei­ne Be­ein­flus­sung des Pa­ti­en­ten, sich für ei­ne der Va­ri­an­ten zu ent­schei­den, nicht er­kenn­bar ist

(2) In­halt­lich genügt die "Schrift­li­che Fi­xie­rung" den An­for­de­run­gen. Ins­be­son­de­re enthält sie al­le not­wen­di­gen Hin­wei­se, die für die ord­nungs­gemäße Aufklärung des Wahl­leis­tungs­pa­ti­en­ten er­for­der­lich sind (vgl. oben aa (1)). Sie wahrt zu­dem die Schrift­form (sie­he oben aa (2)). Über­dies ist die Be­klag­te je­den­falls auch münd­lich über den Ver­tre­tungs­fall und den be­ab­sich­tig­ten Ein­tritt des Ober­arz­tes Dr. B. un­ter­rich­tet wor­den.

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3. Die Sa­che ist noch nicht zur End­ent­schei­dung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), da die Be­klag­te wei­te­re Ein­wen­dun­gen ge­gen die Kla­ge­for­de­rung er­ho­ben hat, mit de­nen sich das Be­ru­fungs­ge­richt - von sei­nem Rechts­stand­punkt aus fol­ge­rich­tig - noch nicht be­fasst hat.

Schlick Dörr Herr­mann Wöstmann Hars­dorf-Geb­hardt