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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Kündigung: Betriebsbedingt, Weiterbeschäftigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 1 Sa 283 d/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 20.03.2012
   
Leit­sätze:

1. So­wohl der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch nach § 102 V Be­trVG als auch der von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch en­den mit An­spruch ei­ner wei­te­ren außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers.

2. Der Ar­beit­ge­ber kann ei­nen Auflösungs­an­trag nicht mit Umständen be­gründen, die dem Ar­beit­neh­mer nicht vor­ge­hal­ten wer­den können. Dar­an ändert sich auch nichts da­durch, dass ent­schei­dend für die Be­gründet­heit des Auflösungs­an­trags des Ar­beit­ge­bers ist, ob die "ob­jek­ti­ve La­ge" die Be­sorg­nis ei­ner Gefähr­dung der wei­te­ren ge­deih­li­chen Zu­sam­men­ar­beit der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en recht­fer­tigt.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Elmshorn, Urteil vom 14.04.2011, 2 Ca 60 a/11
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 1 Sa 283 d/11
2 Ca 60 a/11 ArbG Elms­horn (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 20.03.2012

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 20.03.2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ...als Vor­sit­zen­den und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer

für Recht er­kannt:

 

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Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 14.04.2011 – 2 Ca 60 a/11 – teil­wei­se geändert. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag der Kläge­rin (An­trag zu 2.) wird ab­ge­wie­sen. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten wird ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin trägt 1/4, die Be­klag­te 3/4 der Kos­ten des Rechts­streits.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechtmäßig­keit ei­ner be­triebs­be­dingt be­gründe­ten Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin so­wie im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zusätz­lich um ei­nen von der Kläge­rin hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch so­wie ei­nen Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten.

Die am ....1966 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläge­rin ist seit dem 01.01.2010 als „Lei­te­rin Fi­nan­zen“ bei der Be­klag­ten auf Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags (Bl. 5 – 11 d. A.) zu ei­nem Jah­res­brut­to­ge­halt von EUR 119.067,00 (13 x 9.100,00 EUR brut­to im Mo­nat zuzüglich EUR 767,00 Ur­laubs­geld) so­wie ei­nem va­ria­blen Ge­halts­an­teil beschäftigt. Die Auf­ga­ben der Kläge­rin er­ge­ben sich aus der Stel­len­be­schrei­bung (An­la­ge B 3, Bl. 55 d. A.). Die Be­klag­te be­treibt ein Phar­ma-Un­ter­neh­men mit ca. 1300 Ar­beit­neh­mern, für das ein Be­triebs­rat ge­bil­det ist.

 

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Seit dem 27.10.2010 ist die Kläge­rin von ih­rer Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt (Ko­pi­en der Frei­stel­lungs­erklärun­gen Bl. 12, 49 und 50 d. A.). Mit Schrei­ben vom 21.12.2010 (Bl. 70 – 92 d. A.) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses an. Mit Schrei­ben vom 28.12.2010 (Bl. 14 d. A.) wi­der­sprach der Be­triebs­rat der Kündi­gung un­ter Hin­weis auf zwei freie Ar­beitsplätze in der Ab­tei­lung Fi­nan­ce, die in­ner­be­trieb­lich aus­ge­schrie­ben wa­ren. Die Be­klag­te such­te aus­weis­lich der vom Be­triebs­rat ge­nann­ten Stel­len­aus­schrei­bung Nr. 3782 zum 01.02.2011 be­fris­tet bis zum 31.01.2012 ei­nen Buch­hal­ter (m/w) Ac­coun­ting & Ta­xes (Ko­pie der Stel­len­aus­schrei­bung An­la­ge B 10, Bl. 68 f d A.) so­wie aus­weis­lich der Stel­len­aus­schrei­bung Nr. 3619 ei­nen Sour­cing-Ma­na­ger (m/w) (Ko­pie der Stel­len­aus­schrei­bung An­la­ge B 9, Bl. 65 d. A.).

Mit Schrei­ben vom 28.12.2010, der Kläge­rin am 29.12.2010 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­gemäß zum 31.03.2011 (Ko­pie des Kündi­gungs­schrei­bens Bl. 13 d. A.).

Die Kläge­rin hat in ers­ter In­stanz im We­sent­li­chen die von der Be­klag­ten be­haup­te­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Um­ver­tei­lung der auf ih­rer Stel­le an­fal­len­den Auf­ga­ben und Ver­ant­wort­lich­kei­ten be­strit­ten, und zwar so­wohl hin­sicht­lich des zeit­li­chen An­teils der ver­schie­de­nen von ihr zu er­le­di­gen­den Auf­ga­ben als auch hin­sicht­lich de­ren Ver­tei­lung und der tatsächli­chen Durchführ­bar­keit die­ser Ver­tei­lung. Fer­ner hat sie gel­tend ge­macht, sie könne auf zahl­rei­chen Stel­len bei der Be­klag­ten wei­ter­beschäftigt wer­den, nämlich kom­me ne­ben den vom Be­triebs­rat ge­nann­ten Po­si­tio­nen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung als Lo­cal Com­p­li­an­ce Of­fi­cer (Stel­len­aus­schrei­bung Nr. 3780, An­la­ge B 7, Bl. 61 d. A.), als Mar­ket Ac­cess Ma­na­ger (Aus­schrei­bung in Ko­pie An­la­ge K 9, Bl. 128 d. A.), als „Sa­les-Con­trol­ler „ so­wie im Be­reich „Pri­cing/PT“ in Be­tracht. Fer­ner sei zum 01.11.2011 im Be­reich des Con­trol­lings je­mand neu ein-ge­stellt wor­den.

Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag sei auch im Hin­blick auf den Wi­der­spruch des Be­triebs­rats be­gründet.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, so­weit in der Be­ru­fungs­in­stanz von In­ter­es­se,

 

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1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2010 zum 31.03.2011 nicht be­en­det wird.

2. Die Be­klag­te für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1. zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin über den 31.03.2011 hin­aus als Head of Fi­nan­ce in W. zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen:

Am 01.10.2010 hätten sich Frau M. und Herr G. ent­schie­den, im Hin­blick auf die eu­ropäischen Kon­zern­struk­tu­ren die auf der Stel­le der Kläge­rin an­fal­len­den Auf­ga­ben und Ver­ant­wort­lich­kei­ten um­zu­ver­tei­len bzw. fremd zu ver­ge­ben.

Die Be­klag­te hat dann im Ein­zel­nen dar­ge­legt, in wel­chem zeit­li­chen Um­fang die in der Stel­len­be­schrei­bung der Kläge­rin auf­geführ­ten Auf­ga­ben an­fal­len und durch wen die­se zukünf­tig er­le­digt wer­den. Die­se Art der Auf­ga­ben­um­ver­tei­lung bzw. Fremd­ver­ga­be bis­her von der Kläge­rin wahr­ge­nom­me­nen Tätig­kei­ten sei auch tatsächlich durchführ­bar, oh­ne dass an­de­re Ar­beit­neh­mer über­ob­li­ga­ti­onsmäßig be­las­tet würden. We­gen des de­zi­dier­ten Vor­trags des Be­klag­ten im Ein­zel­nen wird auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils (Sei­ten 5 und 6) Be­zug ge­nom­men.

Ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin auf ei­ner der von die­ser ge­nann­ten frei­en Stel­len kom­me nicht in Be­tracht. Für die Stel­le als Buch­hal­ter Ac­coun­ting & Ta­xes feh­le es ihr an mehrjähri­ger Be­rufs­er­fah­rung in buch­hal­te­ri­schen/kon­zern­rech­nungs­we­sen­be­zo­ge­nen Jah­res­ab­schluss­ak­ti­vitäten. Auf die Dar­stel­lung ih­rer theo­re­ti­schen Kennt­nis­se durch die Kläge­rin kom­me es nicht an. Hin­sicht­lich des Vor­trags der Be­klag­ten, war­um ei­ne Be­set­zung der wei­te­ren frei­en Stel­len mit der Kläge­rin nicht in Be­tracht kom­me, wird auf den Tat­be­stand des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils (Sei­te 6

 

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der Gründe) so­wie ergänzend auf den schriftsätz­li­chen Vor­trag der Be­klag­ten Be­zug ge­nom­men.

Ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch be­ste­he nicht, weil der Be­triebs­rats­wi­der­spruch nicht ord­nungs­gemäß sei.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit am 14.04.2011 verkünde­ten Ur­teil, so­weit hier von In­ter­es­se, der Kla­ge statt­ge­ge­ben und die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin ver­ur­teilt.

Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Be­klag­te ha­be die nach der Recht­spre­chung des BAG be­ste­hen­den ge­stei­ger­ten An­for­de­run­gen an den Vor­trag zum In­halt der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung und de­ren Aus­wir­kun­gen auf die Ein­satzmöglich­kei­ten des Ar­beit­neh­mers nicht erfüllt. So sei be­reits nicht an­ge­ge­ben, von wel­chem Ar­beits­stun­den­vo­lu­men der Kläge­rin die Be­klag­te aus­ge­he. Fer­ner ha­be die Be­klag­te nicht berück­sich­tigt, dass die von der Be­klag­ten mit 20 % der Ar­beits­zeit be­wer­te­ten Tätig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit der Er­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses von der Kläge­rin nicht aus­geübt wor­den sei­en. Da­mit wei­se die ge­sam­te Be­rech­nung der Be­klag­ten ei­nen un­zu­tref­fen­den Be­zugs­punkt aus. Das führe da­zu, dass die von den wei­te­ren Mit­ar­bei­tern über­nom­me­nen Ar­bei­ten eben­falls um­ge­rech­net wer­den müss­ten. Sch­ließlich feh­le es an kon­kre­ten An­ga­ben da­zu, wel­che Ar­beits­zeit die Mit­ar­bei­ter, die nun­mehr die Ar­bei­ten der Kläge­rin er­le­di­gen soll­ten, ar­beits­ver­trag­lich zu er­brin­gen hätten, so dass auch nicht über­prüfbar sei, ob die­se Mit­ar­bei­ter nach der Zu­wei­sung zusätz­li­cher Tätig­kei­ten nun­mehr über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tun­gen zu er­brin­gen hätten.

Fer­ner sei die Kündi­gung un­be­rech­tigt, weil der Kläge­rin die Buch­hal­tungs­stel­le Ac­coun­ting & Ta­xes hätten an­ge­bo­ten wer­den müssen. Es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kläge­rin die nach der Stel­len­be­schrei­bung auf­ge­stell­ten Er­war­tun­gen zu erfüllen in der La­ge ge­we­sen sei.

Der An­spruch auf tatsächli­che Wei­ter­beschäfti­gung sei we­gen der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung be­gründet.

 

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Nach Verkündung des Ur­teils am 14.04.2011 for­der­te die Be­klag­te durch ein am 15.04.2011 in den Haus­brief­kas­ten der Kläge­rin ein­ge­leg­tes Schrei­ben die Kläge­rin auf, am 18.04.2011 (Mon­tag) um 9.30 Uhr ih­re Ar­beit wie­der an­zu­tre­ten. Die Kläge­rin er­schien am 18.04.2011 um 9.40 Uhr. Ihr wur­de mit­ge­teilt, dass ihr Mit­ar­bei­ter­aus­weis ge­sperrt sei und sie ei­nen Be­su­cher­aus­weis er­hal­te, der täglich zu er­neu­ern sei. Der Kläge­rin wur­de ein Büro in räum­li­cher Ent­fer­nung von ca. 700 m von ih­ren bis­he­ri­gen Büroräum­en zu­ge­wie­sen und erklärt, sie ha­be Ar­bei­ten nach An­ord­nung im Ein­zel­fall zu er­le­di­gen. Fer­ner for­der­te der zuständi­ge Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten Y. die Kläge­rin auf, ih­ren Lap­top ab­zu­ge­ben, nach Vor­trag der Be­klag­ten, weil an die­sem ei­ne Si­cher­heitsüber­prüfung statt­fin­den soll­te. Die Kläge­rin erklärte, sie ha­be den Lap­top nicht mit­ge­bracht. Herr Y. for­der­te die Kläge­rin dann auf, ei­ne schrift­li­che Tätig­keits­dar­stel­lung ih­rer bis­he­ri­gen Auf­ga­ben zu er­stel­len und gab ihr noch 2 wei­te­re Ar­beits­aufträge. Die­se wa­ren mit Fris­ten zur Er­le­di­gung für den nächs­ten Tag ver­se­hen. Ne­ben der Er­stel­lung des Tätig­keits­be­richts ging es um die Ak­tua­li­sie­rung ei­nes QMS-Re­ports so­wie um Auf­stel­lun­gen zum han­dels­bi­lan­zi­el­len Ab­schluss der Be­klag­ten. Um 15.30 Uhr überg­ab die Kläge­rin Herrn Y. ei­ne Auf­stel­lung ih­rer Tätig­kei­ten (Ko­pie Bl. 472 d. A.) in hand­schrift­li­cher, stich­wort­ar­ti­ger Form.

Mit Schrei­ben vom 18.04.2011 er­teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­ne Ab­mah­nung we­gen des ver­späte­ten Er­schei­nens an die­sem Tag (Bl. 463 d. A), so­wie ei­ne Ab­mah­nung we­gen des feh­len­den Lap­tops (Bl. 469 d. A.). Mit Schrei­ben vom 19.04.2011 er­teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung im Hin­blick auf die aus ih­rer Sicht un­zu­rei­chen­de Tätig­keits­auf­stel­lung (Bl. 473 d. A.).

Die Kläge­rin mel­de­te sich noch am Mor­gen des 19.04.2011 bei der Be­klag­ten ar­beits­unfähig krank. Sie er­hielt dar­auf­hin ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung, da sie kei­ne An-ga­ben über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er ih­rer Ar­beits­unfähig­keit ge­macht hat­te.

Ab dem 19.04. bis zum 05.06.2011 war die Kläge­rin ar­beits­unfähig, da­nach vom 06. bis 27.06.2011 im Ur­laub und an­sch­ließend er­neut ar­beits­unfähig bis zum 11.08.2011. Nach Vor­trag der Kläge­rin zog sie sich im Ur­laub ein Band­schei­ben­lei­den zu, das ei­nen neu­en Er­kran­kungs­zeit­raum auslöste.

 

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Im zwi­schen­zeit­lich von der Kläge­rin beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­lei­te­ten Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren auf ver­trags­gemäße Wei­ter­beschäfti­gung als Head of Fi­nan­ce hat­te das Ar­beits­ge­richt der Kläge­rin ei­ne Frist zur Stel­lung­nah­me bis zum 12.08.2011 ge­setzt (Ko­pie der Verfügung Bl. 504 d. A.). Da die Kläge­rin sich seit Ein­gang des Zwangs­voll­stre­ckungs­an­trags of­fen­sicht­lich durch­ge­hend ent­we­der im Ur­laub be­fun­den ha­be oder ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen sei, ha­be ihr kei­ne Ar­beit zu­ge­wie­sen wer­den können, da die Kläge­rin zur Ar­beits­leis­tung ge­ra­de nicht ver­pflich­tet ge­we­sen sei. Es bestünden da­her nach Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts Be­den­ken an der Be­gründet­heit des Zwangs­voll­stre­ckungs­an­trags.

Am 12.08.2011 nahm die Kläge­rin ih­re Tätig­keit bei der Be­klag­ten wie­der auf und bat per E-Mail um 11.44 Uhr um Zu­tei­lung von Ar­beits­auf­ga­ben. Mit Schrei­ben vom 24.08.2011 er­hielt sie ei­ne wei­te­re Ab­mah­nung (Bl. 509 d. A.), da sie die ihr be­reits am 18.04.2011 auf­ge­tra­ge­ne Auf­ga­be, Auf­stel­lun­gen zum han­dels­bi­lan­zi­el­len Ab­schluss der Be­klag­ten zu er­stel­len, nicht er­le­digt ha­be. Mit Schrei­ben vom 06.09.2011 er­hielt die Kläge­rin ei­ne Ab­mah­nung, weil sie ei­nen ihr am 02.09.2011 er­teil­ten Auf­trag zur Er­stel­lung ei­ner Präsen­ta­ti­on nicht er­le­digt ha­be. Vom 05. bis 07.09.2011 war die Kläge­rin er­neut ar­beits­unfähig und an­sch­ließend bis zum 26.09.2011 im Ur­laub. Mit E-Mail vom 26.09.2011 er­hielt die Kläge­rin zwei wei­te­re Ar­beits­aufträge, u. a. soll­te die vor­aus­sicht­li­che Steu­er­last nach dem Quar­tals­ab­schluss Sep­tem­ber 2011 von ihr er­mit­telt wer­den. Zu ei­ner Ein­wei­sung der Kläge­rin, die die­se per E-Mail von der Be­klag­ten ver­langt hat­te, da die­se Auf­ga­be bis­her von ei­ner wei­te­ren, der Kläge­rin un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­te­rin, er­le­digt wor­den sei, sah die Be­klag­te kei­ne Ver­an­las­sung, da die Kläge­rin die Auf­stel­lun­gen in der Ver­gan­gen­heit ab­ge­zeich­net ha­be. Mit Schrei­ben vom 10.10.2011 er­hielt die Kläge­rin ei­ne Ab­mah­nung (Bl. 533 d. A.) we­gen Nicht­vor­nah­me der Be­rech­nung der Steu­er­last.

Sch­ließlich er­hielt die Kläge­rin am 11.10.2011 um 14.43 Uhr per E-Mail ei­nen wei­te­ren Ar­beits­auf­trag, bezüglich des­sen In­halts auf Bl. 534 d. A. Be­zug ge­nom­men wird. Nach­dem die Kläge­rin ein nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten völlig un­brauch­ba­res Ar­beits­er­geb­nis vor­ge­legt hat­te, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin frist­los und hilfs­wei­se frist­gemäß mit Schrei­ben vom 01.11.2011. Über die Recht-

 

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mäßig­keit die­ser Kündi­gung, über die der­zeit vor dem Ar­beits­ge­richt ver­han­delt wird, ist noch nicht ent­schie­den.

Ge­gen das ihr am 21.06.2011 zu­ge­stellt Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 21.07.2011 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 22.09.2011 am 22.09.2011 be­gründet.

Sie trägt vor:

Zum Um­fang der Ar­beits­zeit der Kläge­rin ha­be sie in ers­ter In­stanz aus­rei­chend vor­ge­tra­gen, das Ar­beits­ge­richt hätte Un­klar­hei­ten durch Nach­fra­ge oh­ne wei­te­res klären können. Die Kläge­rin sei in Voll­zeit tätig, das sei­en 37,5 St­un­den. Sie ha­be auch hin­rei­chend sub­stan­ti­iert die Ver­tei­lung der bis­her von der Kläge­rin er­le­dig­ten Ar­bei­ten dar­ge­legt. Frau M. sei lei­ten­de An­ge­stell­te und Mit­glied der Geschäfts­lei­tung. Sie ha­be die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung in fach­li­cher Hin­sicht zu ver­ant­wor­ten. Sie tref­fe ih­re Ent­schei­dun­gen über den Zu­schnitt und den Ar­beits­an­fall in ih­rem Be­reich selbständig. Sie sei in der Ge­stal­tung ih­rer Ar­beits­abläufe vollständig frei. Sie sei – un­strei­tig – im Au­gust 2010 bei der Be­klag­ten an­ge­fan­gen und ha­be auch des­we­gen noch freie Ka­pa­zitäten ge­habt. Herr B. ar­bei­te nicht mehr als vor­her, er be­rich­te nur nicht mehr an die Kläge­rin, son­dern nun­mehr di­rekt an Frau M.. Wei­te­re Tätig­kei­ten sei­en er­satz­los weg­ge­fal­len. Die Er­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses sei an ei­nen ex­ter­nen Wirt­schafts­prüfer ver­ge­ben wor­den. Sch­ließlich zei­ge sich die Um­setz­bar­keit ih­rer Ent­schei­dung auch dar­an, dass sie nun­mehr seit meh­re­ren Mo­na­ten so prak­ti­ziert wer­de, oh­ne dass es zu ir­gend­wel­chen Pro­ble­men in den Ar­beits­abläufen oder über­ob­li­ga­to­ri­schen Leis­tun­gen ih­rer Ar­beit­neh­mer ge­kom­men sei.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts sei ihr auch ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin auf der Stel­le als Buch­hal­ter Ac­coun­ting & Ta­xes nicht zu­mut­bar. Die Kläge­rin erfülle die für die Tätig­keit vor­aus­zu­set­zen­den An­for­de­run­gen nicht. Sie ha­be kei­ne Aus­bil­dung zur Steu­er­fach­an­ge­stell­ten bzw. kaufmänni­sche Aus­bil­dung mit Wei­ter­bil­dung zur Bi­lanz­buch­hal­te­rin. Sie verfüge nicht über be­rufs­spe­zi­fi­sches Fach­wis­sen im HGB- und Steu­er­recht und ha­be auch kei­ne Kennt­nis­se bei der Er­stel­lung von Jah­res­ab­schlüssen nach HGB so­wie des Bi­lanz­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set-

 

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zes. Die­se Er­fah­run­gen bzw. Kennt­nis­se könn­ten auch nicht in ei­ner im Hin­blick auf die Be­triebs­zu­gehörig­keit der Kläge­rin an­ge­mes­se­nen Zeit er­wor­ben wer­den. Sch­ließlich sei die Stel­le auch des­we­gen nicht ver­gleich­bar, da die Ein­grup­pie­rung 4 bis 5 Stu­fen un­ter­halb der AT-Ein­grup­pie­rung der Kläge­rin sei, was sich auch im Ge­halt wie­der­spie­ge­le. Zwi­schen den Gehältern lie­ge ein Un­ter­schied von knapp 6.000,00 EUR.

So­weit die Kläge­rin in der Be­ru­fung hilfs­wei­se die Wie­der­ein­stel­lung ver­lan­ge, sei die­se Kla­ger­wei­te­rung be­reits un­zulässig. Sie sei nicht sach­dien­lich. Im Übri­gen sei die­ser Streitstoff auch be­reits im Kündi­gungs­schutz­pro­zess vor dem Ar­beits­ge­richt anhängig. Tatsächlich erfülle die Kläge­rin auch nicht die An­for­de­run­gen der Stel­len, für die sie die Wie­der­ein­stel­lung be­geh­re.

Je­den­falls sei ihr die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nun­mehr un­zu­mut­bar. Ei­ne ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en sei nicht mehr zu er­war­ten:

Die Kläge­rin sei ent­ge­gen ih­rer Ver­pflich­tung am 15.04.2011 gar nicht zur Ar­beit er­schie­nen, ob­wohl si­cher da­von aus­zu­ge­hen sei, dass sie von ih­rem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten über den Aus­gang des Pro­zes­ses in­for­miert wor­den sei. Am 18.04.2011 sei sie ver­spätet er­schie­nen, die not­wen­di­gen Ar­beits­mit­tel ha­be sie nicht mit­ge­bracht, wo­bei bei ihr – Be­klag­te - zusätz­lich der Ver­dacht be­ste­he, die Kläge­rin ha­be ih­ren Lap­top mit­ge­bracht, ihn aber nicht ab­ge­ben wol­len. Dies schließe sie aus dem Ver­hal­ten der Kläge­rin an je­nem Tag. Den Ar­beits­auf­trag, ei­ne Tätig­keits­auf­stel­lung zu er­stel­len, ha­be sie nur voll­kom­men un­zu­rei­chend er­le­digt und sich schließlich am nächs­ten Tag nicht ord­nungs­gemäß krank ge­mel­det. Auch die wei­te­ren Ar­beits­aufträge sei­en von der Kläge­rin gar nicht oder nur voll­kom­men un­zu­rei­chend er­le­digt wor­den. Außer­dem ha­be sie den be­gründe­ten Ver­dacht, dass die Kläge­rin Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten vortäusche, um dar­aus wei­te­re Vor­tei­le zu zie­hen. Al­le Krank­mel­dun­gen sei­en nach Aus­ein­an­der­set­zun­gen mit der Be­klag­ten um Auf­ga­ben und Ab­ga­be­ter­mi­ne er­folgt. So ha­be die­se sich am 19.04.2011 un­mit­tel­bar nach Er­tei­lung di­ver­ser Ar­beits­aufträge krank ge­mel­det, am 05.09.2011 un­mit­tel­bar nach Er­tei­lung ei­nes kon­kre­ten Ar­beits­auf­trags am 02.09.2011 und am 17.10.2011unmittelbar nach Er­tei­lung ei­nes Ar­beits­auf­trags am 11.10.2011. Für den 19.04.2011 ha­be die Kläge-

 

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rin ei­ne AU-Be­schei­ni­gung gar nicht vor­ge­legt. Dafür sei sie am 12.08.2011 ge­nau mit Ab­lauf der Frist zur Stel­lung­nah­me durch das Ge­richt plötz­lich kern­ge­sund zur Ar­beit er­schie­nen. Sch­ließlich ha­be die Kläge­rin 2 Ärz­te auf­ge­sucht.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

1. das Ur­teil 2 Ca 60 a/11 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen,
2. den von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Wie­der­ein­stel­lungs­an­trag als un­zulässig zurück­zu­wei­sen,

hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1.,

3. das Ar­beits­verhält­nis auf­zulösen ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, aber 9.100,00 EUR nicht über­schrei­ten soll­te.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen,

hilfs­wei­se

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin zum 01.04.2011 als Lei­te­rin der Ab­tei­lung für stra­te­gi­sche Pla­nung (Head of Stra­te­gic Plan­ning) wie­der ein­zu­stel­len,

wei­ter­hin hilfs­wei­se,

 

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2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin zum 01.04.2011 als Ma­na­ge­rin Pri­cing & PT wie­der ein­zu­stel­len

so­wie

3. den Auflösungs­an­trag zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die Ent­schei­dungs­gründe des Ar­beits­ge­richts und meint, die Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten zur Um­ver­tei­lung der Ar­bei­ten reich­ten nicht aus. So feh­le es ins­be­son­de­re an der Dar­le­gung, wie die Mit­ar­bei­ter M. und B. zusätz­li­che Auf­ga­ben oh­ne da­durch ver­ur­sach­te Über­schrei­tung der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit, al­so oh­ne Mehr­ar­beit, er­le­di­gen könn­ten.

Fer­ner ha­be das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te sie auf der Stel­le ei­nes Buch­hal­ters wei­ter­beschäfti­gen könne. Selbst­verständ­lich ha­be sie kei­ne Aus­bil­dung zur Steu­er­fach­an­ge­stell­ten oder ei­ne kaufmänni­sche Aus­bil­dung mit Wei­ter­bil­dung zur Bi­lanz­buch­hal­te­rin. Sie ha­be ei­ne Aus­bil­dung, die die­se Tätig­kei­ten ein­sch­ließe, nämlich ein Stu­di­um der Eu­ropäischen Be­triebs­wirt­schafts­leh­re mit dem Schwer­punkt Fi­nanz- und Rech­nungs­we­sen so­wie Con­trol­ling mit ver­tief­ten Kennt­nis­sen in den Be­rei­chen Han­dels­recht und Steu­er­recht so­wie in der Er­stel­lung von Jah­res­ab­schlüssen. Zusätz­lich ha­be sie ei­ne Aus­bil­dung zur zer­ti­fi­zier­ten Con­trol­le­rin er­wor­ben und sich nach wei­te­ren Ab­schlüssen im Jah­re 2009 auf die Prüfung zum Bi­lanz­buch­hal­ter in­ter­na­tio­nal an der In­dus­trie- und Han­dels­kam­mer Em­den vor­be­rei­tet. Hier­bei ha­be sie tief­grei­fen­de Kennt­nis­se im Bi­lanz­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz er­wor­ben, das im Jahr 2010 be­reits in Kraft ge­we­sen sei und auf des­sen Grund­la­ge sie den Jah­res­ab­schluss der Be­klag­ten er­stellt hätte, so­fern sie nicht zu­vor frei­ge­stellt wor­den wäre.

Hilfs­wei­se ma­che sie gel­tend, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, sie wie­der ein­zu­stel­len. Zum 26.01.2011 ha­be die Be­klag­te die Stel­le des Lei­ters der Ab­tei­lung Stra­te­gi­sche Pla­nung neu be­setzt, zum 01.05.2011 ei­ne Mit­ar­bei­te­rin als Ma­na­ge­rin Pri­cing & PT ein­ge­stellt.

Auch der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten sei un­be­gründet. Die in den sie­ben Ab­mah­nun­gen ihr ge­genüber er­ho­be­nen Vorwürfe sei­en sämt­lich un­zu­tref­fend. Sie sei

 

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nicht ord­nungs­gemäß beschäftigt wor­den, wie das Ar­beits­ge­richt E. im Zwangs­geld­be­schluss vom 08.09.2011 be­reits ent­schie­den ha­be.

Ei­ne Rechts­pflicht zur Auf­nah­me ei­ner Tätig­keit für sie ha­be we­der am 15. noch am 18.04.2011 be­stan­den, da die Be­klag­te zu kei­nem Zeit­punkt erklärt ha­be, aus der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung kei­ne Rech­te mehr her­zu­lei­ten. Im Übri­gen sei sie nicht um 9.30 Uhr zur Ar­beits­auf­nah­me er­schie­nen, da sie die ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung der Be­klag­ten erst am Mor­gen des 18.04.2011 zur Kennt­nis ha­be neh­men können, da sie übers Wo­chen­en­de im Ur­laub ge­we­sen sei. Es ha­be auch kei­ne ge­ne­rel­le oder in­di­vi­du­el­le An­wei­sung ge­ge­ben, den Lap­top stets mit sich zu führen. Zum In­halt der Tätig­keits­auf­stel­lung ha­be sie kei­ne An­wei­sun­gen er­hal­ten, so dass in­so­weit auch kei­ne Pflicht­ver­let­zung vor­lie­gen könne. Über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er ih­rer Er­kran­kung ha­be sie bei der Krank­mel­dung kei­ne An­ga­ben ma­chen können, da sie hierüber kei­ne Er­kennt­nis­se ge­habt ha­be. Sie sei dann im Ur­laub an ei­nem Band­schei­ben­lei­den er­krankt, was sich aus der Dia­gno­se in der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung (An­la­ge KB 6, Bl. 690 d. A.) ent­neh­men las­se. Da die Auf­träge vom 18.04.2011 al­le mit er­kenn­bar kur­zen Fris­ten und da­mit als eil­bedürf­tig ge­kenn­zeich­net ge­we­sen sei­en, sei sie am 12.08.2011 da­von aus­ge­gan­gen, dass die­se nicht mehr er­le­digt wer­den müss­ten. Der Jah­res­ab­schluss der Be­klag­ten sei im Au­gust 2011 auch – un­strei­tig – längst er­stellt ge­we­sen, so dass sie nicht da­von aus­ge­gan­gen sei und auch nicht ha­be da­von aus­ge­hen müssen, dass der dies­bezügli­che Auf­trag noch ak­tu­ell sei. Der Ar­beits­auf­trag vom 02.09.2011 (Power-Point-Präsen­ta­ti­on) sei in der ihr zur Verfügung ste­hen­den Zeit nicht zu er­le­di­gen ge­we­sen. Oh­ne Ein­ar­bei­tung sei auch der Ar­beits­auf­trag vom 26.09.2011 für sie nicht möglich ge­we­sen. Die Be­rech­nung der Steu­er­last sei in der Ver­gan­gen­heit nicht von ihr, son­dern von ih­rer Mit­ar­bei­te­rin, der Zeu­gin A., vor­ge­nom­men wor­den. Sie ha­be auch zu der Zeit, als sie von der Be­klag­ten noch ver­trags­gemäß beschäftigt wor­den sei, die Steu­er­last­be­rech­nun­gen nicht er­stellt, son­dern le­dig­lich auf ih­re Rich­tig­keit über­prüft. Dafür sei es nicht nötig, die ein­zel­nen Schrit­te zu ken­nen, die zu dem ge­prüften Er­geb­nis geführt hätten. Bei dem Auf­trag vom 11.10.2011 han­de­le es sich um die Er­ar­bei­tung ei­nes kom­pli­zier­ten Werk­zeugs (Tool), für das hoch­kom­ple­xe Ex­cel-For­meln zu er­stel­len ge­we­sen sei­en. Hierfür benöti­ge ein ver­sier­ter Con­trol­ler et­wa 2 Wo­chen, ein Pro­gram­mie­rer könne dies hin­ge­gen in we­ni­ger als 2 Wo­chen

 

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er­le­di­gen. Sie ha­be sich ei­nen Über­blick ver­schafft und um ergänzen­de An­ga­ben ge­be­ten, die aber teil­wei­se un­ge­eig­net ge­we­sen sei­en, die be­ste­hen­den Pro­ble­me zu lösen. Sie ha­be das ge­for­der­te Er­geb­nis zwar nicht frist­ge­recht ab­ge­ge­ben, aber noch am Vor­abend ih­rer außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mit E-Mail vom 31.10.2011 über­reicht.

Die Be­klag­te tra­ge auch kei­ne Tat­sa­chen vor, die den Be­weis­wert der von ihr vor­ge­leg­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen erschüttern könn­ten. Sie ha­be mit Aus­nah­me des 19.04.2011 sämt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­zeiträume ord­nungs­gemäß durch ärzt­li­ches At­test nach­ge­wie­sen. Der Arzt­wech­sel be­ru­he dar­auf, dass es sich bei dem Band­schei­ben­lei­den um ei­ne neue Er­kran­kung han­de­le. Sie ha­be auch nicht Ar­beits­unfähig­kei­ten re­gelmäßig nach Aus­ein­an­der­set­zun­gen über Ar­beits­aufträge ein­ge­reicht. Sie ha­be nach dem 12.08.2011 ins­ge­samt 8 Ar­beits­aufträge er­hal­ten und da­von 6 ab­ge­schlos­sen.

We­gen des wei­te­ren um­fang­rei­chen Vor­trags der Par­tei­en so­wie hin­sicht­lich des wei­te­ren Sach- und Streit­stands wird auf die Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die statt­haf­te, form- und frist­gemäß ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist nur teil­wei­se be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat dem Kündi­gungs­schutz­an­trag der Kläge­rin zu Recht statt­ge­ge­ben. Ein Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch der Kläge­rin be­steht da­ge­gen nicht. Die hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten Wie­der­ein­stel­lungs­ansprüche der Kläge­rin sind nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Der Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

I.

Der An­trag zu 1. aus der Kla­ge ist be­gründet. Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28.12.2010 ist rechts­un­wirk­sam, da sie so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt ist, § 1 Abs. 1 KSchG.

 

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1. Es kann da­hin­ste­hen, ob die man­geln­de so­zia­le Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung sich be­reits aus dem Feh­len be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se im Sin­ne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG er­gibt.

Die Be­klag­te hat in ers­ter und zwei­ter In­stanz zum Um­fang der bis­her von der Kläge­rin wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben und zu de­ren Neu­ver­tei­lung auf­grund un­ter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dung vor­ge­tra­gen. So­weit die Auf­ga­ben nicht nach Vor­trag der Be­klag­ten gänz­lich ent­fal­len sind, sind sie in ei­nem zeit­li­chen Um­fang von 27,5 % (Auf­ga­ben a: 5 %, b: 2,5 %, l: 10 % und m: 10 %) auf Frau M. über­tra­gen wor­den. Wei­te­re 20 % (Auf­ga­be k, Jah­res­ab­schluss) sind ex­tern ver­ge­ben wor­den. Für die – nach Vor­trag der Be­klag­ten - of­fen­sicht­lich klei­ne­ren Auf­ga­ben im Zu­sam­men­hang mit der Be­triebs­prüfung und Fi­nan­cal Con­trolls/Frame Works/SOX) fehlt es al­ler­dings an zeit­li­chen An­ga­ben.

Ob mit die­sen Dar­le­gun­gen den An­for­de­run­gen der Recht­spre­chung des BAG genügt ist, lässt die Be­ru­fungs­kam­mer of­fen. Al­ler­dings ver­langt das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Dar­stel­lung von Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen, die mit dem Weg­fall ei­ner Hier­ar­chie­ebe­ne ver­bun­den sind, nicht nur den Vor­trag des Ar­beit­ge­bers, die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung der Ar­beits­men­ge an­hand ei­ner näher kon­kre­ti­sier­ten Pro­gno­se dar­zu­stel­len und an­zu­ge­ben, dass die an­fal­len­den Ar­bei­ten vom ver­blie­be­nen Per­so­nal oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tun­gen er­le­digt wer­den können, son­dern auch wie die­se Ar­bei­ten vom ver­blie­be­nen Per­so­nal, hier al­so Frau M., er­le­digt wer­den können (ver­glei­che zu den An­for­de­run­gen des BAG das Ur­teil vom 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06 – Ju­ris, Rn 16). Ob der Vor­trag der Be­klag­ten, Frau M. or­ga­ni­sie­re die für sie an­fal­len­den Ar­bei­ten selbst und ent­schei­de über de­ren Er­le­di­gung, in­so­weit aus­rei­chend ist, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

2. Wie nämlich be­reits das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, ist die Kündi­gung vom 28.12.2012 je­den­falls des­we­gen so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt, weil der Be­klag­ten ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin möglich und zu­mut­bar war. Da­mit war die Kündi­gung nicht drin­gend im Sin­ne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG. Das Merk­mal der „Dring­lich­keit“ der be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se kon­kre­ti­siert den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit (ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip), aus dem sich er­gibt, dass der Ar­beit­ge­ber vor

 

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je­der or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung von sich aus dem Ar­beit­neh­mer ei­ne bei­den Par­tei­en ob­jek­tiv möglich und zu­mut­ba­re Beschäfti­gung auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz auch zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen an­bie­ten muss (BAG vom 21.04.2005 – 2 AZR 244/04 – Ju­ris, Rn 15). Aus­nah­men sind al­len­falls in Fällen denk­bar, in de­nen ein Ände­rungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers be­lei­di­gen­den Cha­rak­ter hätte. Grundsätz­lich hat der Ar­beit­neh­mer selbst zu ent­schei­den, ob er ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung un­ter mögli­cher­wei­se er­heb­lich ver­schlech­ter­ten Ar­beits­be­din­gun­gen für zu­mut­bar hält oder nicht (BAG, a.a.O., Rn 19).

Mit dem Ar­beits­ge­richt geht die Kam­mer da­von aus, dass der Be­klag­ten ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin auf der Stel­le Buch­hal­ter Ac­coun­ting & Ta­xes möglich und zu­mut­bar ist.

a. Bei Zu­gang der Kündi­gung war bei der Be­klag­ten der Ar­beits­platz als Buch­hal­ter Ac­coun­ting & Ta­xes frei und zu be­set­zen. Die ent­spre­chen­de Stel­len­aus­schrei­bung der Be­klag­ten (Bl. 68 d. A.) da­tiert vom 07.12.2010 und sah ei­ne Be­set­zung ab dem 01.02.2011, al­so noch in­ner­halb der Kündi­gungs­frist der Kläge­rin vor.

Dass die Stel­le nur be­fris­tet be­setzt wer­den soll­te, ist un­er­heb­lich. Die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist erst die letz­te vom Ar­beit­ge­ber bei Weg­fall ei­nes Ar­beits­plat­zes in Be­tracht zu zie­hen­de Maßnah­me. Auch wenn ein Ar­beit­neh­mer nur vorüber­ge­hend an ei­ner an­de­ren Stel­le beschäftigt wer­den kann, ist dies als mil­de­res Mit­tel ge­genüber ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung an­zu­se­hen.

b. Für den Ar­beits­platz als Buch­hal­ter ist die Kläge­rin auch ge­eig­net.

Die Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz muss für den Ar­beit­neh­mer ge­eig­net sein. Dies setzt vor­aus, dass ein frei­er ver­gleich­ba­rer (gleich­wer­ti­ger) Ar­beits­platz oder ein frei­er Ar­beits­platz zu geänder­ten (schlech­te­ren) Ar­beits­be­din­gun­gen vor­han­den ist und der Ar­beit­neh­mer über die hierfür er­for­der­li­chen Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se verfügt. Der Ar­beit­neh­mer muss un­ter Berück­sich­ti­gung an­ge­mes­se­ner Ein­ar­bei­tungs­zei­ten den An­for­de­run­gen des neu­en Ar­beits­plat­zes ent­spre­chen. Da­bei un­ter­liegt die Ge­stal­tung des An­for­de­rungs­pro­fils für den

 

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frei­en Ar­beits­platz der le­dig­lich auf of­fen­ba­re Un­sach­lich­keit zu über­prüfen­den Un­ter­neh­mer­dis­po­si­ti­on des Ar­beit­ge­bers (ständi­ge Recht­spre­chung, zu­letzt BAG vom 05.06.2008 – 2 AZR 107/07, Ju­ris, Rn 17).

Auf der von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­nen Stel­le sol­len, wie sich aus den in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­ten Auf­ga­ben und Ver­ant­wort­lich­kei­ten er­gibt, im We­sent­li­chen Buch­hal­tungs­auf­ga­ben er­le­digt wer­den, nämlich die Un­terstützung bei der Er­stel­lung von Mo­nats- und Jah­res­ab­schlüssen nach HGB, die Er­stel­lung und Vor­be­rei­tung der Steu­er­erklärun­gen und Steu­er­vor­an­mel­dun­gen al­ler Ge­sell­schaf­ten so­wie die Ana­ly­se und Be­rei­ni­gung von Sach­kon­ten und die Über­nah­me von Pro­jek­ten im Be­reich.

Dass die Kläge­rin zur Er­le­di­gung die­ser Auf­ga­ben ge­eig­net, ge­nau­er ge­sagt so­gar deut­lich über­qua­li­fi­ziert ist, er­gibt sich aus den von ihr ab­sol­vier­ten Aus­bil­dun­gen und den dafür benötig­ten Fähig­kei­ten und Kennt­nis­sen. Die Kläge­rin hat Eu­ropäische Be­triebs­wirt­schafts­leh­re stu­diert. In­halt die­ses Stu­di­ums ist, u. a. die Ver­mitt­lung von Kennt­nis­sen im Han­dels- und Steu­er­recht so­wie der Er­stel­lung von Jah­res­ab­schlüssen. Die­sem so­wie dem wei­te­ren Vor­trag der Kläge­rin zu den ihr ver­mit­tel­ten Kennt­nis­sen und Fähig­kei­ten ist die dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Be­klag­te sub­stan­ti­iert nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Sie selbst hat auf die Aus­bil­dung der Kläge­rin aus­weis­lich des bei der Be­wer­bung ein­ge­reich­ten Le­bens­lau­fes ver­wie­sen (S. 13 des Schrif­sat­zes vom 10.03.2011, Bl. 37 d. A. nebst An­la­ge B 6, Bl. 58-60 d. A.) Fer­ner ist die Kläge­rin zur Prüfung zum Bi­lanz­buch­hal­ter in­ter­na­tio­nal zu­ge­las­sen wor­den, was aus­weis­lich der vor­ge­leg­ten Prüfungs­ord­nung (An­la­ge K 8, Bl. 126 d. A.) be­legt, dass sie ein er­folg­reich ab­ge­schlos­se­nes wirt­schafts-wis­sen­schaft­li­ches Stu­di­um mit dem Schwer­punkt­the­ma „Bi­lan­zen und Steu­ern“ und ei­ner Re­gel­stu­di­en­zeit von min­des­tens 6 Se­mes­tern an ei­ner nach Hoch­schul­rah­men­ge­setz an­er­kann­ten Hoch-/Fach­hoch­schu­le und außer­dem ei­ne 2-jähri­ge, ein­schlägi­ge Be­rufs­pra­xis nach­weist, die der be­ruf­li­chen Fort­bil­dung in der Bi­lanz­buch­hal­tung dien­lich ist. Da­mit verfügt die Kläge­rin über ei­ne Aus­bil­dung, die Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten ver­mit­telt, die deut­lich über das hin­aus ge­hen, was auf der von der Be­klag­ten zu be­set­zen­den Stel­le als Buch­hal­ter Ac­coun­ting & Ta­xes er­for­der­lich ist.

 

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So­weit der Kläge­rin die im Rah­men der ge­nann­ten Aus- und Wei­ter­bil­dun­gen nicht ver­mit­tel­ten kon­kre­ten Kennt­nis­se zur Vor­nah­me ein­zel­ner Bu­chungs­vorgänge oder zur Er­stel­lung und Vor­be­rei­tung von Steu­er­erklärun­gen und Steu­er­vor­an­mel­dun­gen so­wie wei­te­re kon­kre­te Kennt­nis­se der tägli­chen Sach­ar­beit feh­len, war der Be­klag­ten ei­ne Fort­bil­dung der Kläge­rin zu­mut­bar, um den Aus­spruch der Kündi­gung zu ver­mei­den. An­ge­sichts der ab­sol­vier­ten Aus­bil­dun­gen be­ste­hen an den in­tel­lek­tu­el­len Fähig­kei­ten der Kläge­rin, sich in ein­zel­ne buch­hal­te­ri­sche Ar­beits­vorgänge ein­zu­ar­bei­ten, kei­ne Zwei­fel. Die Kam­mer geht da­von aus, dass die not­wen­di­gen Kennt­nis­se in­ner­halb ei­ner der Be­klag­ten zu­mut­ba­ren Fort­bil­dungs­zeit von al­len­falls 2 Mo­na­ten von der Kläge­rin er­wor­ben wer­den könn­ten.

Wel­che Dau­er der Fort­bil­dung dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar ist, hängt von den Umständen des Ein­zel­falls ab. Da­bei war hier maßgeb­lich zu berück­sich­ti­gen, dass die Kläge­rin zum Zeit­punkt des Aus­hangs der Aus­schrei­bung, dem 07.12.2010, be­reits über ei­nen Mo­nat frei­ge­stellt war und da­mit für die Ver­mitt­lung von Kennt­nis­sen im Be­reich der Buch­hal­tung un­ein­ge­schränkt zeit­lich zur Verfügung stand. Zusätz­li­che wirt­schaft­li­che Be­las­tun­gen ent­stan­den der Be­klag­ten hier­durch nicht, da die Kläge­rin noch bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zum 31.03.2011 be­zahlt wer­den muss­te.

Der Eig­nung der Kläge­rin für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le steht auch nicht ent­ge­gen, dass aus­weis­lich der Stel­len­aus­schrei­bung zu den Kom­pe­tenz­an­for­de­run­gen ei­ne „mehrjähri­ge Be­rufs­er­fah­rung in buch­hal­te­ri­schen bzw. kon­zern­rech­nungs­be­zo­ge­nen Jah­res­ab­schlusstätig­kei­ten“ ver­langt wird. Die Kläge­rin war als Lei­te­rin Con­trol­ling bei I. tätig. Die­se Tätig­keit ist oh­ne Er­fah­rung in buch­hal­te­ri­schen und kon­zern­rech­nungs­be­zo­ge­nen Jah­res­ab­schlusstätig­kei­ten nicht aus­zuüben. Die Tätig­keit des Con­trol­lers be­steht ja ge­ra­de in der Über­prüfung der Fi­nan­zen des Un­ter­neh­mens. Ent­spre­chend weist der Le­bens­lauf der Kläge­rin aus, dass sie mit der Er­stel­lung des Be­richts­we­sens in­klu­si­ve des Mo­nats- und des Jah­res­er­geb­nis­ses so­wie der be­triebs­wirt­schaft­li­chen Ana­ly­se so­wie zahl­rei­chen wei­te­ren Tätig­kei­ten mehr be­auf­tragt war, die al­le Be­rufs­er­fah­rung im von der Be­klag­ten ver­lang­ten Be­reich ver­mit­teln.

 

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c. Die Be­klag­te muss­te die Stel­le als Buch­hal­ter der Kläge­rin auch trotz de­ren nied­ri­ge­rer Do­tie­rung an­bie­ten.

Das An­ge­bot zur Wei­ter­beschäfti­gung als Buch­hal­ter hat kei­nen be­lei­di­gen­den Cha­rak­ter im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts. Die Kläge­rin hätte zwar deut­lich we­ni­ger ver­dient, nämlich nur noch ca. 3.000,00 EUR. Das al­lein reicht je­doch nicht aus, um von ei­nem Ex­trem­fall aus­zu­ge­hen. Der Kläge­rin bleibt es selbst über­las­sen zu ent­schei­den, ob sie die­ses An­ge­bot ggfs. un­ter dem Vor­be­halt sei­ner so­zia­len Recht­fer­ti­gung an­neh­men will. Zu Recht hat der Kläger-Ver­tre­ter im Be­ru­fungs­ter­min dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Tätig­keit als Buch­hal­ter ih­rem so­zia­len Gel­tungs­an­spruch nach kei­nen ab­wer­ten­den Cha­rak­ter hat, wie et­wa das in der Recht­spre­chung auch an­geführ­te Bei­spiel der Beschäfti­gung ei­nes Per­so­nal­lei­ters als Haus­meis­ter.

II.

Der An­trag zu 2. aus der Kla­ge ist dem­ge­genüber un­be­gründet. Die Kläge­rin kann kei­ne Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss die­ses Ver­fah­rens ver­lan­gen.

So­wohl der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers nach § 102 Abs. 5 Be­trVG, als auch der all­ge­mei­ne Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch, der von der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckelt wor­den ist, en­den mit dem Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber (vgl. KR, Ge­mein­schafts­kom­men­tar zum KSchG und zu sons­ti­gen kündi­gungs­schutz­recht­li­chen Vor­schrif­ten, 9. Auf­la­ge, § 102 Be­trVG, Rn 239).

Mit Zu­gang der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 01.11.2011 ist da­her der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch der Kläge­rin er­lo­schen. Ih­re Wei­ter­beschäfti­gung kann die Kläge­rin viel­mehr im Kündi­gungs­schutz­pro­zess vor dem Ar­beits­ge­richt Elms­horn gel­tend ma­chen.

 

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III.

Die Hilfs­anträge der Kläge­rin auf Wie­der­ein­stel­lung bei der Be­klag­ten sind nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len, da sie nur für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem Kündi­gungs­schutz­an­trag ge­stellt wor­den sind.

IV.

Der Auflösungs­an­trag des Ar­beit­ge­bers ist zulässig aber un­be­gründet.

Der An­trag ist auch in der Be­ru­fungs­in­stanz zulässig. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 KSchG können Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber den An­trag auf Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz stel­len.

Der von der Kläge­rin hier­ge­gen er­ho­be­ne Ein­wand, die Umstände, die von der Be­klag­ten zur Be­gründung des Auflösungs­an­trags her­an­ge­zo­gen würden, sei­en auch Ge­gen­stand der ge­richt­li­chen Prüfung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess, führt nicht zur Un­zulässig­keit des Auflösungs­an­trags. Ins­be­son­de­re liegt kein Fall dop­pel­ter Rechtshängig­keit vor. Ge­gen­stand des Auflösungs­an­trags ist die Fra­ge, ob auf­grund der vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­prüft zum Zeit­punkt der Be­ru­fungs­ver­hand­lung zu er­fol­gen hat. Im Kündi­gungs­schutz­pro­zess wird dem­ge­genüber ge­prüft, ob die vor­ge­tra­ge­nen Tat­sa­chen bei Zu­gang der Kündi­gung der wei­te­ren Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ge­gen ste­hen.

Der Auflösungs­an­trag ist aber un­be­gründet.

Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat das Ge­richt auf An­trag des Ar­beit­ge­bers das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung auf­zulösen, wenn Gründe vor­lie­gen, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer nicht er­war­ten las­sen.

Auflösungs­gründe im Sin­ne von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG können sol­che Umstände sein, die das persönli­che zum Ar­beit­neh­mer, die Wer­tung sei­ner Persön-

 

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lich­keit, sei­ner Leis­tung oder sei­ner Eig­nung für die ihm ge­stell­ten Auf­ga­ben und sein Verhält­nis zu den übri­gen Mit­ar­bei­tern be­tref­fen. Die Gründe, die ei­ne den Be­triebs­zwe­cken dien­li­che wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit zwi­schen den Ver­trags­part­nern nicht er­war­ten las­sen, müssen nicht im Ver­hal­ten, ins­be­son­de­re nicht im schuld­haf­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen. Ent­schei­dend ist, ob die ob­jek­ti­ve La­ge die Be­sorg­nis recht­fer­tigt, dass die wei­te­re ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ar­beit­neh­mer gefähr­det ist. In die­sem Sin­ne als Auflösungs­grund ge­eig­net sind et­wa Be­lei­di­gun­gen, sons­ti­ge ehr­ver­let­zen­de Äußerun­gen oder persönli­che An­grif­fe des Ar­beit­neh­mers ge­gen den Ar­beit­ge­ber, Vor­ge­setz­te oder Kol­le­gen (BAG, Ur­teil vom 24.03.2011 – 2 AZR 674/09 – Ju­ris, Rn 21). An die Auflösungs­gründe sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len, da das Kündi­gungs­schutz­ge­setz vor­ran­gig ein Be­stands­schutz und kein Ab­fin­dungs­ge­setz ist (BAG, Ur­teil vom 23.06.2005 – 2 AZR 256/04 – Ju­ris, Rn 20). Der Auflösungs­an­trag ist trotz sei­ner nach § 9 Abs. 2 KSchG ge­setz­lich an­ge­ord­ne­ten Rück­wir­kung auf den Kündi­gungs­zeit­punkt in die Zu­kunft ge­rich­tet. Das Ge­richt hat ei­ne Vor­aus­schau an­zu­stel­len. Im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den An­trag ist zu fra­gen, ob auf­grund des Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers in der Ver­gan­gen­heit in Zu­kunft noch mit ei­ner den Be­triebs­zwe­cken die­nen­den wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en zu rech­nen ist (BAG, a.a.O., Rn 21).

Trotz Maßgeb­lich­keit der ob­jek­ti­ven La­ge kommt es dem­nach dar­auf an, ob die Be­sorg­nis, die wei­te­re ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit mit dem Ar­beit­neh­mer sei ge­recht­fer­tigt, auf­grund ei­nes ar­beit­neh­mer­sei­ti­gen Ver­hal­tens in der Ver­gan­gen­heit für die Zu­kunft zu be­gründen ist. Dar­an fehlt es. Et­wai­ge Zwei­fel an ei­ner zukünf­ti­gen ge­deih­li­chen Zu­sam­men­ar­beit be­ru­hen vor­lie­gend nicht auf dem Ver­hal­ten der Kläge­rin, son­dern, wenn über­haupt, auf dem Ver­hal­ten der Be­klag­ten.

1. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin bei Be­ginn ih­rer Ar­beits­auf­nah­me mit gänz­lich veränder­ten Ar­beits­umständen kon­fron­tiert: Die Kläge­rin muss­te ih­ren Mit­ar­bei­ter­aus­weis ab­ge­ben und er­hielt ei­nen Be­su­cher­aus­weis. Ihr wur­de ein, ca. 700 m von den ihr bis­her un­ter­stell­ten Mit­ar­bei­tern ent­fernt ge­le­ge­ner Büro­raum zu­ge­wie­sen, nach­dem sie zu­vor in ei­ner Ab­tei­lung mit den Mit­ar­bei­tern un­ter­ge­bracht war. Sie er­hielt zu­dem frist­ge­bun­de­ne Ar­beits­aufträge.

 

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Un­abhängig von der in Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren strei­tig zwi­schen den Par­tei­en dis­ku­tier­ten Fra­ge, ob die­se Beschäfti­gung noch ar­beits­ver­trags­ge­recht war, ist je­den­falls fest­zu­stel­len, dass durch die­se Art, das Ar­beits­verhält­nis zu ge­stal­ten, ob­jek­tiv Druck von der Be­klag­ten auf die Kläge­rin aus­geübt wur­de, nicht et­wa um­ge­kehrt.

2. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin nach des­sen Ar­beits­auf­nah­me am 18. April 2011 mit 7 Ab­mah­nun­gen be­dacht.

Von die­sen Ab­mah­nun­gen ist die ers­te Ab­mah­nung be­tref­fend das ver­späte­te Er­schei­nen um 9.40 Uhr un­be­gründet, weil für die Kläge­rin kei­ne Pflicht zur Ar­beits­auf­nah­me be­stand. Sie konn­te da­her auch nicht des­we­gen ab­ge­mahnt wer­den, wenn sie zu spät die Ar­beit auf­nimmt. Darüber hin­aus ist die Be­klag­ten dem Vor­brin­gen der Kläge­rin, sie ha­be von der Ar­beits­auf­for­de­rung erst am Mor­gen des 18.04.2011 Kennt­nis er­hal­ten, auch nicht mit Tat­sa­chen­vor­trag ent­ge­gen ge­tre­ten. Un­er­heb­lich ist, ob die Kläge­rin vom Ob­sie­gen in ih­rem Kündi­gungs­schutz­pro­zess wuss­te, denn das al­lein löst ei­ne Ver­pflich­tung zur Ar­beits­auf­nah­me nicht aus, so­lan­ge die Be­klag­te nicht aus­drück­lich erklärt hat, die­ses Ur­teil zu ak­zep­tie­ren, kei­ne Rechts­mit­tel ein­zu­le­gen und die Kläge­rin zur Ar­beit auf­for­dert.

Eben­falls un­wirk­sam ist die 3. Ab­mah­nung, weil die Kläge­rin nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten kei­ne hin­rei­chen­de Tätig­keits­auf­stel­lung ein­ge­reicht hat und da­mit ei­nen Ar­beits­auf­trag nicht ord­nungs­gemäß er­le­digt hat. Da die Be­klag­te, ver­tre­ten durch Herrn Y., nicht de­fi­niert hat, in wel­cher Form die Tätig­keits­be­schei­ni­gung zu er­stel­len sei, ins­be­son­de­re wie ausführ­lich und weil vor al­lem nach dem In­halt der Stel­len­be­schrei­bung der Kläge­rin (An­la­ge B 3, Bl. 55 d. A.) gar nicht er­sicht­lich ist, wel­che wei­te­ren An­ga­ben die Be­klag­te von der Kläge­rin ha­be woll­te, ist nicht zu er­ken­nen, war­um die Kläge­rin durch die von ihr er­stell­te Auf­stel­lung ih­re Pflich­ten ver­letzt ha­ben soll­te. Zum da­ma­li­gen Zeit­punkt, 18.04.2011, nach ge­ra­de ab­ge­schlos­se­nem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ers­ter In­stanz wa­ren die Tätig­kei­ten, die der Kläge­rin über­tra­gen wa­ren, un­strei­tig. Strei­tig wa­ren in­so­weit al­lein die von der Kläge­rin wahr­ge­nom­me­nen Zeit­an­tei­le. Hier­zu hat­te die Kläge­rin aber in ih­ren Schriftsätzen be­reits aus­rei­chen­de An­ga­ben ge­macht, so dass nicht er­sicht­lich ist, was durch den wei­te-

 

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ren Ar­beits­auf­trag ei­gent­lich von der Be­klag­ten er­reicht wer­den soll­te und mit wel­chem In­halt des­we­gen die Tätig­keits­be­schrei­bung ab­ge­ge­ben wer­den soll­te.

Fer­ner un­wirk­sam war die 4. Ab­mah­nung der Kläge­rin, in der die­ser vor­ge­hal­ten wird, sie ha­be kei­ne An­ga­ben zur vor­aus­sicht­li­chen Dau­er ih­rer Ar­beits­unfähig­keit ge­macht. Die Kläge­rin ha­be, so die Be­klag­te, je­den­falls an­ge­ben müssen, dass sie am nächs­ten Tag zum Arzt ge­he. Es er­sch­ließt sich für das Ge­richt nicht, in­wie­weit die Kläge­rin durch die An­ga­be, sie ge­he am nächs­ten Tag zum Arzt, den An­for­de­run­gen der Be­klag­ten an ih­re Ar­beits­unfähig­keits­mel­dung nach­ge­kom­men wäre. Auch dann hätte die Kläge­rin nichts über die vor­aus­sicht­li­che Dau­er ih­rer Ar­beits­unfähig­keit ge­sagt. Ent­schei­dend ist, dass die Kläge­rin im Zeit­punkt ih­rer Krank­mel­dung am 19.04.2011 noch nicht ab­se­hen konn­te, ob und für wie lan­ge sie ar­beits­unfähig ge­schrie­ben wird.

Sch­ließlich un­wirk­sam ist die 5. Ab­mah­nung der Kläge­rin we­gen der Nich­ter­le­di­gung der Auf­stel­lun­gen zum han­dels­bi­lan­zi­el­len Ab­schluss. Ein vor­werf­ba­res Ver­hal­ten kann die Be­ru­fungs­kam­mer bei der Kläge­rin nicht er­ken­nen. Un­strei­tig wa­ren die Ar­beits­aufträge vom 18.04. mit Fris­ten zur Er­le­di­gung für den nächs­ten Tag vor­ge­se­hen. Da­mit durf­te die Kläge­rin da­von aus­ge­hen, dass die­se Ar­beits­aufträge bei Wie­der­an­tritt ih­rer Ar­beit im Au­gust 2011 er­le­digt wa­ren. Es hätte hier ei­ner neu­en An­wei­sung der Be­klag­ten be­durft, ins­be­son­de­re weil der hier in Re­de ste­hen­de han­dels­bi­lan­zi­el­le Ab­schluss un­strei­tig be­reits im Ju­ni 2011 fer­tig­ge­stellt war. So weist auch der Ar­beits­auf­trag von Herrn Y. (Bl. 506 d. A.) aus, dass „um den han­dels­bi­lan­zi­el­len Ab­schluss zu er­stel­len“ ei­ni­ge Auf­stel­lun­gen fehl­ten und die­se bis zum nächs­ten Abend 17.00 Uhr er­stellt sein soll­ten. Dass die­se Auf­stel­lun­gen für den Jah­res­ab­schluss, der im Ju­ni 2011 be­reits er­stellt war, im Au­gust 2011 noch fehl­ten und des­we­gen der Ar­beits­auf­trag noch ak­tu­ell war, war für die Kläge­rin nicht zu er­ken­nen.

Als Pflicht­ver­let­zung zu be­wer­ten ist es nach Auf­fas­sung des Ge­richts al­ler­dings, dass die Kläge­rin bei An­tritt der Ar­beit am 18.04.2011 die in ih­rem Be­sitz sich be­fin­den­den Ar­beits­mit­tel, na­ment­lich den Lap­top, nicht zur Ar­beit mit­ge­bracht hat­te. In­so­fern ist das Ge­richt auch der Auf­fas­sung, dass es kei­ner aus­drück­li­chen Ar­beitsan-

 

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wei­sung des Ar­beit­ge­bers be­darf, dass zur Ar­beit benötig­te Mit­tel bei Ar­beits­auf­nah­me mit­zu­brin­gen sind. Die­se Pflicht­ver­let­zung der Kläge­rin recht­fer­tigt aber auch nicht im An­satz die An­nah­me, ei­ne wei­te­re ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en sei nicht möglich. Viel­mehr ist auch hier ob­jek­tiv nur der Schluss zu zie­hen, dass ei¬ne Be­las­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch zahl­rei­che un­wirk­sa­me Ab­mah­nun­gen in kur­zer Zeit von der Be­klag­ten aus­geht.

3. Die wei­te­ren Ab­mah­nun­gen vom 06.09.2011 we­gen Nich­ter­stel­lung ei­ner Präsen­ta­ti­on und vom 10.10.2011 we­gen der feh­len­den Be­rech­nung der Steu­er­last hält das Ge­richt im Hin­blick auf die be­gehr­te Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses für un­er­gie­big. Glei­ches gilt für den zur Kündi­gung her­an­ge­zo­ge­nen Vor­wurf, ei­nen Ar­beits­auf­trag vom 11.10.2011 nicht ord­nungs­gemäß er­le­digt zu ha­ben. Die Kläge­rin hat in die­sen drei Fällen be­gründet aus­geführt, sie sei zur Er­le­di­gung die­ser Ar­bei­ten in der vor­ge­ge­be­nen Zeit nicht in der La­ge, was je­den­falls nicht dafür spricht, dass ei­ne wei­te­re ge­deih­li­che Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en an­ge­sichts des nach der Recht­spre­chung des BAG zu­grun­de zu le­gen­den stren­gen Maßstabs nicht möglich ist. Hier hätte es im Hin­blick auf die Ar­bei­ten zur Be­rech­nung der Steu­er­last und dem Ar­beits­auf­trag vom 11.10.2010, die von der Kläge­rin un­strei­tig zu­vor nicht selbst aus­geführt wor­den sind, die Möglich­keit ei­ner Ein­wei­sung / nähe­ren Erläute­rung der Tätig­keit ge­ge­ben , oh­ne dass dies zu ei­ner un­zu­mut­ba­ren Be­las­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die Kläge­rin geführt hätte.

4. Sch­ließlich hat die Be­klag­te auch nicht aus­rei­chend dar­ge­legt, dass bei ihr zu Recht ein be­gründe­ter Ver­dacht auf Vortäuschen von Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten durch die Kläge­rin be­steht und die­ser ei­ner wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit ent­ge­gen­steht.

Für ih­re Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten hat die Kläge­rin mit Aus­nah­me des 19.04.2011 ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vor­ge­legt. Für den 19.04.2011 selbst fehlt ei­ne sol­che Be­schei­ni­gung, weil die Kläge­rin an dem Tag noch ge­ar­bei­tet hat und erst am fol­gen­den Tag den Arzt auf­such­te. Die­ser schrieb sie dann ar­beits­unfähig. Ein Ver­dacht, die Ar­beits­unfähig­keit am 19.04. sei vor­getäuscht, lässt sich hier­durch nicht sub­stan­ti­iert be­gründen.

 

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Dass die Kläge­rin zwei ver­schie­de­ne Ärz­te auf­ge­sucht hat, ist an­ge­sichts des Um­stan­des, dass sie in meh­re­ren Zeiträum­en ar­beits­unfähig er­krankt war, nämlich vom 19.04. bis zum 05.06.2010, vom 24.06. bis 11.08. so­wie vom 05.09. bis 07.09.2011 und ab dem 17.10. bis zum 21.10.2011, nicht wei­ter über­ra­schend oder Ver­dacht er­re­gend. Außer­dem hat die Kläge­rin durch Vor­la­ge der Ko­pie der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung (An­la­ge KB 6, Bl. 690 d. A.) be­legt, dass sie ab 24.06.2011 we­gen ei­nes Band­schei­ben­lei­dens er­krankt war.

Rich­tig ist der Ein­wand der Be­klag­ten, dass wei­te­re Ar­beits­unfähig­keits­mel­dun­gen der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit der be­vor­ste­hen­den Er­le­di­gung von Ar­beits­aufträgen zu­sam­men fie­len, so am 05.09. oder auch 17.10.2011. Da der Kläge­rin aber durch­ge­hend Ar­beits­aufträge zur kurz­fris­ti­gen Er­le­di­gung mit vor­ge­ge­be­nen Fris­ten ge­setzt wa­ren, über­rascht es nicht, dass ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­zeit mit der Er­le­di­gung ei­nes Ar­beits­auf­trags kol­li­dier­te. Ein Ver­dacht, die Ar­beits­unfähig­keits­zei­ten sei­en vor­getäuscht , ist hin­rei­chend nicht be­legt.

Ein­zig auffällig aus Sicht des Ge­richts ist, dass die Kläge­rin tatsächlich zum 12.08.2011, dem Tag des Frist­ab­laufs für ei­ne vom Ar­beits­ge­richt ge­setz­te Stel­lung­nah­me, wie­der ge­sun­de­te. Al­lein die­ser Um­stand recht­fer­tigt den Ver­dacht ei­ner vor­getäusch­ten Ar­beits­unfähig­keit für die Zeit zu­vor nicht.

V.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on sind nicht er­sicht­lich.

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