LAG Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 10.05.2016, 1 TaBV 59/15

Ak­ten­zei­chen:
1 TaBV 59/15
4 BV 83/15
ArbG Lübeck
Ent­schei­dung vom 10.05.2016

Te­nor:

Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 30.09.2015 - 4 BV 83/15 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

Gründe:

A.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob dem An­trags­geg­ner (Be­triebs­rat) ein An­spruch auf Un­ter­las­sung der Beschäfti­gung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer als Leih­ar­beit­neh­mer bei der An­trag­stel­le­rin (Ar­beit­ge­be­rin) zu­steht.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat zunächst ein Ver­fah­ren nach den §§ 99 Abs. 4, 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG be­tref­fend die je­weils auf drei Mo­na­te be­fris­te­te Ein­stel­lung von zehn Leih­ar­beit­neh­mern in ver­schie­de­nen Ab­tei­lun­gen der von ihr be­trie­be­nen Kli­nik ein­ge­lei­tet. Die­se Anträge ha­ben die Be­tei­lig­ten nach Ab­lauf der Maßnah­me übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt.

Nun­mehr wen­det sich der Be­triebs­rat im Rah­men von Wi­der­anträgen da­ge­gen, dass die Ar­beit­ge­be­rin auf Stel­len, für die nach sei­ner Auf­fas­sung ein dau­er­haf­ter Per­so­nal­be­darf be­steht („Dau­er­ar­beitsplätze“), wie­der­holt kurz­zei­tig be­fris­tet Leih­ar­beit­neh­mer ein­setzt.

Hier­zu hat er vor­ge­tra­gen:

Die Ar­beit­ge­be­rin miss­brau­che die Möglich­keit zu Kurz­einsätzen von Leih­ar­beit­neh­mern, da sie die­se nut­ze, um sei­ne Mit­be­stim­mungs­rech­te in Lee­re lau­fen zu las­sen. Die im An­trag ge­nann­ten Mit­ar­bei­ter sei­en – un­strei­tig – be­reits seit mehr als zwei Jah­ren als Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt. Stel­len­be­zo­ge­ne Be­son­der­hei­ten, die ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung von drei Mo­na­ten recht­fer­ti­gen könn­ten, ge­be es nicht. Viel­mehr nut­ze die Ar­beit­ge­be­rin die durch § 100 Be­trVG vor­ge­se­he­nen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten und ver­s­toße da­mit ge­gen § 242 BGB so­wie das Ge­bot der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat er­wi­dert:

Sie ha­be in al­len Fällen den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet. Dass auf den vor­ge­se­hen Ar­beitsplätzen Per­so­nal­be­darf be­stan­den ha­be und be­ste­he, sei zwi­schen den Be­tei­lig­ten auch un­strei­tig. Der Be­triebs­rat leh­ne nur die Ein­stel­lung im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ab. Es be­ste­he of­fen­sicht­lich ein un­ter­schied­li­ches Verständ­nis des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Die wie­der­hol­te Be­fris­tung ei­nes Ein­sat­zes als Leih­ar­beit­neh­mer sei dem Ar­beit­ge­ber un­be­nom­men. Außer­dem sei­en die Anträge des Be­triebs­rats als Glo­balanträge un­zulässig.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Be­tei­lig­ten in ers­ter In­stanz und der dort ge­stell­ten Anträge wird auf die Ak­te ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Anträge des Be­triebs­rats durch Be­schluss zurück­ge­wie­sen. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird auf den an­ge­foch­te­nen Be­schluss Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen den am 16.10.2015 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat der Be­triebs­rat am 28.10.2015 Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Frist zur Be­schwer­de­be­gründung bis zum 18.01.2016 am 18.01.2016 be­gründet.

Er trägt vor:

Seit 2014 sei er in be­stimm­ten Fall­kon­stel­la­tio­nen da­zu über­ge­gan­gen, sei­ne Zu­stim­mung zu den von der Ar­beit­ge­be­rin ge­plan­ten Einsätzen von Leih­ar­beit­neh­mern zu ver­wei­gern, wenn die Ar­beitsplätze be­reits über ei­nen länge­ren Zeit­raum wie­der­holt be­fris­tet mit den­sel­ben oder ver­schie­de­nen Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt wor­den sei­en. Dar­auf ha­be die Ar­beit­ge­be­rin et­wa ab April/Mai 2015 die Einsätze der Leih­ar­beit­neh­mer auf längs­tens drei Mo­na­te be­fris­tet und da­mit so kurz gewählt, dass ei­ne erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung nicht mehr er­gan­gen sei. Die Anträge nach den §§ 99, 100 Be­trVG sei­en nur noch pau­schal bzw. mit Flos­keln be­gründet wor­den. Die Ar­beit­ge­be­rin hand­le mit die­ser Vor­ge­hens­wei­se rechts­miss­bräuch­lich. Hier­in lie­ge ein gro­ber Pflich­ten­ver­s­toß im Sin­ne von § 23 Abs. 3 Be­trVG.

Die zeit­li­che Zerstücke­lung der Anträge ha­be kei­nen sach­li­chen Grund. Zwar könne die Pla­nung meh­re­rer kurz­fris­ti­ger Ein­satz­zei­ten im Ein­zel­fall zulässig sein, vor­lie­gend ge­he es der Ar­beit­ge­be­rin aber of­fen­sicht­lich um die Ver­mei­dung ge­richt­li­cher Ent­schei­dun­gen. Ge­gen­stand des Ver­fah­rens sei aus­sch­ließlich die miss­bräuch­li­che Wahr­neh­mung des Be­tei­li­gungs­rechts. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch kei­ne Fall­kon­stel­la­ti­on be­nannt, in der sei­ne Anträge in ei­ne zulässi­ge Rechts­po­si­ti­on der Ar­beit­ge­be­rin ein­grei­fen würden.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 30.09.2015 un­ter dem Az.: 4 BV 83/ ab­zuändern und

1. Der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Frau T. B. als Leih­ar­beit­neh­me­rin als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge – PN20 zu beschäfti­gen, so­lan­ge der Be­triebs­rat kei­ne Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung von Frau T. B. als Leih­ar­beit­neh­me­rin als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN20 er­teilt hat oder die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch die Ar­beits­ge­rich­te er­setzt wor­den ist;

hilfs­wei­se:

Der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Frau T. B. als Leih­ar­beit­neh­me­rin mit den Tätig­kei­ten ei­ner Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN20 zu beschäfti­gen, so­lan­ge der Be­triebs­rat kei­ne Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung von Frau T. B. als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN20 er­teilt hat oder die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch die Ar­beits­ge­rich­te er­setzt wor­den ist und so­weit die Wei­ter­beschäfti­gung der Frau B. nicht als Stamm­kraft, son­dern als Leih­ar­beit­neh­me­rin be­an­tragt ist und so­weit es sich nicht um ei­ne kurz­fris­ti­ge Ein­stel­lung für ei­ne Nicht-Dau­er­auf­ga­be als Leih­ar­beit­neh­me­rin han­delt,

2. Der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Frau U. F. als Leih­ar­beit­neh­me­rin als Er­zie­he­rin im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN21 zu beschäfti­gen, so­lan­ge der Be­triebs­rat kei­ne Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung von Frau U. F. als Leih­ar­beit­neh­me­rin als Er­zie­he­rin im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN21 er­teilt hat oder die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch die Ar­beits­ge­rich­te er­setzt wor­den ist;

hilfs­wei­se:

Der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Frau U. F. als Leih­ar­beit­neh­me­rin mit den Tätig­kei­ten ei­ner Er­zie­he­rin im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN21 zu beschäfti­gen, so­lan­ge der Be­triebs­rat kei­ne Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung von Frau U. F. als Er­zie­he­rin im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN21 er­teilt hat oder die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch die Ar­beits­ge­rich­te er­setzt wor­den ist und so­weit die Wei­ter­beschäfti­gung der Frau F. nicht als Stamm­kraft, son­dern als Leih­ar­beit­neh­me­rin be­an­tragt ist und so­weit es sich nicht um ei­ne kurz­fris­ti­ge Ein­stel­lung für ei­ne Nicht-Dau­er­auf­ga­be als Leih­ar­beit­neh­me­rin han­delt,

3. Der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Frau B. P.-D. als Leih­ar­beit­neh­me­rin als Be­treu­ungs­hilfs­kraft im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN 01-03 zu beschäfti­gen, so­lan­ge der Be­triebs­rat kei­ne Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung von Frau B. P.-D. als Leih­ar­beit­neh­me­rin als Be­treu­ungs­hilfs­kraft im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN 01-03 er­teilt hat oder die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch die Ar­beits­ge­rich­te er­setzt wor­den ist;

hilfs­wei­se:

Der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Frau B. P.-D. als Leih­ar­beit­neh­me­rin mit den Tätig­kei­ten ei­ner Be­treu­ungs­hilfs­kraft im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN 01-03 zu beschäfti­gen, so­lan­ge der Be­triebs­rat kei­ne Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung von Frau B. P.-D. als Be­treu­ungs­hilfs­kraft im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Pfle­ge - PN 01-03 er­teilt hat oder die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch die Ar­beits­ge­rich­te er­setzt wor­den ist und so­weit die Wei­ter­beschäfti­gung der Frau P.-D. nicht als Stamm­kraft, son­dern als Leih­ar­beit­neh­me­rin be­an­tragt ist und so­weit es sich nicht um ei­ne kurz­fris­ti­ge Ein­stel­lung für ei­ne Nicht-Dau­er­auf­ga­be als Leih­ar­beit­neh­me­rin han­delt,

4. Der Ar­beit­ge­be­rin wird auf­ge­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Herrn T. P. als Leih­ar­beit­neh­mer als Er­go­the­ra­peu­ten im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Ein­glie­de­rung - N34 zu beschäfti­gen, so­lan­ge der Be­triebs­rat kei­ne Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung von Herrn T. P. als Leih­ar­beit­neh­mer als Er­go­the­ra­peu­ten im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Ein­glie­de­rung - N34 er­teilt hat oder die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch die Ar­beits­ge­rich­te er­setzt wor­den ist;

hilfs­wei­se:

Der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, Herrn T. P. als Leih­ar­beit­neh­mer mit den Tätig­kei­ten ei­nes Er­go­the­ra­peu­ten im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Ein­glie­de­rung - N34 zu beschäfti­gen, so­lan­ge der Be­triebs­rat kei­ne Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung von Herrn T. P. als Er­go­the­ra­peu­ten im Un­ter­neh­mens­be­reich: A. Ein­glie­de­rung - N34 er­teilt hat oder die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch die Ar­beits­ge­rich­te er­setzt wor­den ist und so­weit die Wei­ter­beschäfti­gung des Herrn P. nicht als Stamm­kraft, son­dern als Leih­ar­beit­neh­mer be­an­tragt ist und so­weit es sich nicht um ei­ne kurz­fris­ti­ge Ein­stel­lung für ei­ne Nicht-Dau­er­auf­ga­be als Leih­ar­beit­neh­mer han­delt.

5. Der Ar­beit­ge­be­rin wird für je­den Tag der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen ih­re Ver­pflich­tung aus Zif­fern 1 bis 4 ein Zwangs­geld an­ge­droht, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie er­wi­dert: Die Anträge sei­en als Glo­balanträge un­be­gründet. Auch bil­de § 100 Be­trVG ei­ne recht­li­che Grund­la­ge für die vorläufi­ge Durchführung per­so­nel­ler Ein­zel­maßnah­men. Sie hand­le auch nicht rechts­miss­bräuch­lich. So sei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nach ih­rer Auf­fas­sung be­reits kein Ver­bots­ge­setz. Sie beschäfti­ge die ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer auch je­weils nur vorüber­ge­hend. Ih­re In­for­ma­ti­ons­schrei­ben an den Be­triebs­rat ent­hiel­ten al­le er­for­der­li­chen An­ga­ben. Da­mit nut­ze sie die Möglich­keit der Ar­beit­neh­merüber­las­sung in zulässi­ger Wei­se.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands im Ein­zel­nen wird auf den In­halt der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

B.

Die gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statt­haf­te, form- und frist­gemäß ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat die Un­ter­las­sungs­anträge zu Recht zurück­ge­wie­sen.

Die Haupt­anträge des Be­triebs­rats sind zulässig, aber un­be­gründet. Die nur für den Fall der Un­zulässig­keit des Haupt­an­trags ge­stell­ten Hilfs­anträge sind nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Im Ein­zel­nen gilt Fol­gen­des:

I. Der Haupt­an­trag zu 1. ist zulässig, aber un­be­gründet.

1. Der An­trag ist zulässig, ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt im Sin­ne des § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Dem Be­triebs­rat geht es mit sei­nem Un­ter­las­sungs­an­trag dar­um, jeg­li­che Beschäfti­gung von Frau B. als Leih­ar­beit­neh­me­rin im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin zu un­ter­sa­gen, so­weit er nicht zu­ge­stimmt hat oder die­se Zu­stim­mung ge­richt­lich er­setzt ist. Nach den Erörte­run­gen im Be­schwer­de­ter­min rich­tet sich die­ser An­trag aus­drück­lich auch und ge­ra­de da­ge­gen, dass Frau B. nach Maßga­be des § 100 Be­trVG vorläufig bis zur Ent­schei­dung über die Zu­stim­mungs­er­set­zung ein­ge­stellt wird. Mit die­sem In­halt han­delt es sich bei dem An­trag um ei­nen zulässi­gen Glo­balan­trag. Bei ei­nem ob­sie­gen­den Ur­teil kann die Ar­beit­ge­be­rin oh­ne wei­te­res fest­stel­len, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sie zu ei­ner Un­ter­las­sung ver­pflich­tet ist.

So­weit das Ge­richt mit der Verfügung vom 14.04.2016 auf Be­den­ken an der Zulässig­keit im Hin­blick auf ei­ne mögli­cher­wei­se be­ste­hen­de an­der­wei­ti­ge Rechtshängig­keit hin­ge­wie­sen hat, ha­ben sich die­se er­le­digt, weil die Be­tei­lig­ten­ver­tre­ter übe­rein­stim­mend erklärt ha­ben, sämt­li­che wei­ter­ge­hen­den Anträge in an­de­ren Ver­fah­ren sei­en mit Zu­stim­mung der Ar­beit­ge­be­rin zurück­ge­nom­men wor­den.

2. Der An­trag ist un­be­gründet. Dem Be­triebs­rat steht kein An­spruch nach § 23 Abs. 3 Be­trVG auf Un­ter­las­sung der wei­te­ren Beschäfti­gung von Frau B. als Leih­ar­beit­neh­me­rin zu.

a) Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG kann u. a. der Be­triebs­rat dem Ar­beit­ge­ber bei ei­nem gro­ben Ver­s­toß ge­gen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Be­trVG durch das Ar­beits­ge­richt auf­ge­ben las­sen, ei­ne Hand­lung zu un­ter­las­sen. Ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne sich aus dem Be­trVG er­ge­ben­den Pflich­ten liegt vor, wenn es sich um ei­ne ob­jek­tiv er­heb­li­che und of­fen­sicht­lich schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung han­delt, wo­bei es auf ein Ver­schul­den nicht an­kommt. Al­ler­dings schei­det ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers dann aus, wenn er sei­ne Rechts­po­si­ti­on in ei­ner schwie­ri­gen und un­geklärten Rechts­fra­ge ver­tei­digt (BAG, Be­schluss vom 09.03.2011 - 7 ABR 137/09 -, ju­ris, Rn 15).

b) Da­nach be­steht vor­lie­gend kein Un­ter­las­sungs­an­spruch. Die Ar­beit­ge­be­rin macht viel­mehr in zulässi­ger Wei­se von der ihr durch das Ge­setz in § 100 Abs. 2 Be­trVG eröff­ne­ten Möglich­keit der vorläufi­gen Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern Ge­brauch. Zu un­ter­schei­den sind die im Hin­blick auf § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zwei­fel­haf­te Pra­xis der Ar­beit­ge­be­rin, Leih­ar­beit­neh­mer wie­der­holt be­fris­tet zu beschäfti­gen von der nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz dem Ar­beit­ge­ber ein­geräum­ten Möglich­keit, bis zur Klärung der Fra­ge, ob dem Be­triebs­rat ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 Abs. 2 Be­trVG zu­steht, die ent­spre­chen­de per­so­nel­le Maßnah­me vorläufig durch­zuführen.

aa) Aus Sicht der Be­schwer­de­kam­mer be­ste­hen er­heb­li­che Be­den­ken ge­gen die von der Ar­beit­ge­be­rin prak­ti­zier­te Vor­ge­hens­wei­se im Hin­blick auf die Ein­hal­tung der Be­stim­mun­gen des AÜG. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG er­laubt nur die vorüber­ge­hen­de Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern. Nach Ar­ti­kel 5 Abs. 5 der Richt­li­nie 2008/104/EG vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit, de­ren Um­set­zung § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dient, er­grei­fen die Mit­glieds­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men, um ins­be­son­de­re auf­ein­an­der fol­gen­de Über­las­sun­gen, mit de­nen die Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie um­gan­gen wer­den sol­len, zu ver­hin­dern. Die Leih­ar­beits­richt­li­nie will al­so ge­ra­de die von der Ar­beit­ge­be­rin prak­ti­zier­te Pra­xis der Ket­ten­be­fris­tun­gen ver­hin­dern, wo­bei der Ar­beit­ge­be­rin zu­zu­ge­ben ist, dass die Leih­ar­beits­richt­li­nie kei­ne kon­kre­ten Aus­sa­gen da­zu trifft, ab wel­chem Zeit­raum ei­ne Um­ge­hung der Schutz­vor­schrif­ten der Richt­li­nie durch auf­ein­an­der­fol­gen­de Über­las­sun­gen vor­liegt. Je­den­falls in den hier vor­lie­gen­den Fällen, in de­nen ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­reits seit mehr als zwei Jah­ren von der Ar­beit­ge­be­rin prak­ti­ziert wird, hat die Be­schwer­de­kam­mer aber Be­den­ken an der Rechtmäßig­keit der Vor­ge­hens­wei­se.

bb) Das ändert aber nichts dar­an, dass die Ar­beit­ge­be­rin be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich be­rech­tigt ist, per­so­nel­le Maßnah­men, de­ren be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zulässig­keit noch nicht ab­sch­ließend geklärt ist, vorläufig durchführen zu können. Dass ein Ar­beit­ge­ber die Ent­schei­dung über ei­nen sol­chen Streit je­der­zeit ver­hin­dern kann, in dem er den An­trag auf Zu­stim­mung beim Be­triebs­rat zurück­nimmt oder - wie die Ar­beit­ge­be­rin im vor­lie­gen­den Fall - die Maßnah­men je­weils kurz­zei­tig be­fris­tet, ist seit In­kraft­tre­ten des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes gel­ten­des Recht und vom Ge­setz­ge­ber bei al­len No­vel­lie­run­gen des Be­trVG nie geändert wor­den und da­mit auch in An­se­hung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu die­ser Fra­ge in Kauf ge­nom­men. Ein et­wai­ger Ver­s­toß ge­gen das AÜG ist von den Auf­sichts­behörden zu ahn­den.

(1) Nach der Recht­spre­chung gibt § 100 Abs. 1 Be­trVG dem Ar­beit­ge­ber die Be­fug­nis, ei­ne Maßnah­me nach § 99 Abs. 1 Be­trVG aus drin­gen­den sach­li­chen Gründen auch oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats vorläufig, d. h. bis zur Ent­schei­dung über ih­re ma­te­ri­el­le Rechtmäßig­keit durch­zuführen. § 100 Abs. 2 Be­trVG ver­langt dafür nicht den ob­jek­ti­ven Nach­weis drin­gen­der Er­for­der­lich­keit, son­dern nur die Ein­hal­tung des vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens. Hat der Ar­beit­ge­ber die pro­ze­du­ra­len Vor­ga­ben von § 100 Abs. 2 Be­trVG erfüllt, ist die - vorläufi­ge - Durchführung der be­tref­fen­den Maßnah­me auch oh­ne die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­triebs­ver­fas­sungs­kon­form. Das Ge­setz nimmt – an­ders als bei § 87 Abs. 1 und § 95 Abs. 1 Be­trVG - in Kauf, dass ei­ne per­so­nel­le Maßnah­me im Sin­ne des § 99 Abs. 1 Be­trVG zu­min­dest vorüber­ge­hend prak­ti­ziert wird, oh­ne dass ih­re ma­te­ri­el­le Rechtmäßig­keit feststünde (BAG, Be­schluss vom 23.06.2009 - 1 ABR 23/08 -, ju­ris, Rn 18). Da­bei kann ei­ne Maßnah­me nach § 100 Be­trVG selbst dann oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rechts auf­recht­er­hal­ten wer­den, wenn es ob­jek­tiv an ei­nem drin­gen­den Er­for­der­nis im Sin­ne des § 100 Abs. 1 Be­trVG fehlt (GK zum Be­trVG/Raab, 10. Auf­la­ge, § 101, Rn 20). In den §§ 100, 101 Be­trVG stellt das Ge­setz de­tail­lier­te spe­zi­el­le Re­geln auf. § 100 be­stimmt da­bei die Vor­aus­set­zun­gen und die Dau­er der Durchführung ei­ner per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me auch oh­ne Zu­stim­mung des Be­triebs­rats. Ergänzend da­zu bil­ligt § 101 dem Be­triebs­rat das Recht zu, un­ter den dort ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen die Auf­he­bung ei­ner mit­be­stim­mungs­wid­rig durch­geführ­ten per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me zu ver­lan­gen (Fit­ting, 27. Auf­la­ge, § 99 Be­trVG, Rn 297).

Al­ler­dings ist auch in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur er­kannt wor­den, dass da­mit der Schutz der Rech­te des Be­triebs­rats vom Ge­setz­ge­ber nur lücken­haft ge­re­gelt ist. So heißt es (a. a. O.), die­ser Schutz­me­cha­nis­mus wir­ke nur zu­kunfts­be­zo­gen und ge­he re­gelmäßig ins Lee­re bei kurz­fris­ti­gen per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men, die sich vor Ein­tritt der Rechts­kraft ei­ner ge­richt­li­chen Ent­schei­dung durch Zeit­ab­lauf er­le­di­gen. Auch die Kom­men­tie­rung teilt aber in­so­fern die Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach der Kon­zep­ti­on der §§ 100, 101 nicht ab­so­lut geschützt ist. Der Be­triebs­rat hat viel­mehr grundsätz­lich für die Dau­er des Ver­fah­rens nach den §§ 100, 101 vorläufi­ge per­so­nel­le Maßnah­men hin­zu­neh­men. Al­ler­dings bleibt dem Be­triebs­rat die Möglich­keit des Vor­ge­hens nach § 23 Abs. 3 Be­trVG, wenn der Ar­beit­ge­ber ein Ver­fah­ren nach § 100 trotz feh­len­der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats nicht ein­lei­tet oder den Be­triebs­rat gar nicht erst um Zu­stim­mung zur per­so­nel­len Maßnah­me er­sucht. Glei­ches gilt, wenn der Ar­beit­ge­ber das Ver­fah­ren nach § 100 be­treibt, aber ent­we­der den An­trag nach § 100 Abs. 2 nicht recht­zei­tig in­ner­halb der Drei-Ta­ges-Frist stellt oder die Auf­recht­er­hal­tung der vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­men über­haupt nicht oder of­fen­kun­dig un­zu­rei­chend be­gründet. In die­sen Fällen kann die Auf­recht­er­hal­tung der vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­me rechts­miss­bräuch­lich sein. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der Un­ter­las­sungs­an­spruch kann da­ge­gen nicht an­er­kannt wer­den. Durch ihn würde die ge­setz­li­che Kon­zep­ti­on der §§ 100, 101 kon­ter­ka­riert (Fit­ting, a. a. O., Rn 298).

(2) Die­ser Be­wer­tung der Rechts­la­ge durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt und die über­wie­gen­de Kom­men­tar­li­te­ra­tur schließt sich die Be­schwer­de­kam­mer an. Der Be­triebs­rat hat die vom Ge­setz­ge­ber in dem Be­reich der §§ 99, 100 Be­trVG ge­woll­te Schutzlücke hin­zu­neh­men. Das vom Be­triebs­rat ver­folg­te Ziel, den Ar­beit­ge­ber den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen zu un­ter­sa­gen, kann nur durch ei­ne Ände­rung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes oder - näher­lie­gend - ei­ne Ände­rung des AÜG er­reicht wer­den.

(3) Ergänzend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat nicht of­fen­sicht­lich un­zu­rei­chend im Hin­blick auf die Durchführung der vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­men un­ter­rich­tet hat. Die Ar­beit­ge­be­rin hat in je­dem ih­rer In­for­ma­ti­ons­schrei­ben nach § 100 an den Be­triebs­rat und auch in dem hier in Re­de ste­hen­den Schrei­ben be­tref­fend Frau B. auf das Er­for­der­nis der Dienst­plan­ab­de­ckung und die Ver­mei­dung von Mehr­ar­beit hin­ge­wie­sen. Das be­schreibt den Grund für die vorläufi­ge Durchführung der Maßnah­me zu­tref­fend und aus­rei­chend. Un­strei­tig be­steht auf den je­wei­li­gen Stel­len Per­so­nal­be­darf. Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, dem Be­triebs­rat mit­zu­tei­len, wie die­ser Per­so­nal­be­darf zukünf­tig, al­so nach Ab­lauf der be­fris­tet vor­ge­se­he­nen Maßnah­me, be­ho­ben wer­den darf, sieht § 100 Be­trVG nicht vor. Der Ein­wand des Be­triebs­rats, bei den In­for­ma­tio­nen hand­le es sich um flos­kel­haf­te Schrei­ben, mag zu­tref­fend sein, ist aber un­er­heb­lich. Es han­delt sich um sich ständig wie­der­ho­len­de Sach­ver­hal­te, die auch dem Be­triebs­rat be­kannt sind. Ausführ­li­che­re Dar­le­gun­gen zur Not­wen­dig­keit der vorläufi­gen Durchführung der per­so­nel­len Maßnah­me sind in die­sem Be­reich nicht er­for­der­lich.

cc) Sch­ließlich ist der An­trag auch des­we­gen un­be­gründet, weil er als Glo­balan­trag ge­stellt ist, aber nicht in sämt­li­chen Fällen, in de­nen der be­fris­te­te Ein­satz von Frau B. als Leih­ar­beit­neh­me­rin be­ab­sich­tigt ist, ei­ne vorläufi­ge Durchführung nach § 100 Be­trVG rechts­miss­bräuch­lich im Sin­ne der Auf­fas­sung des Be­triebs­rats wäre. So ist auch vor­stell­bar, dass Frau B. aus Gründen vorüber­ge­hend beschäftigt wer­den soll, die auch aus Sicht des Be­triebs­rats sach­lich ge­recht­fer­tigt wären. In Be­tracht kommt in­so­weit et­wa ein Ein­satz als Krank­heits­ver­tre­tung für ei­ne Stamm­kraft. Der­ar­ti­ge Fälle wären vom Un­ter­las­sungs­an­trag eben­falls er­fasst, ob­wohl der Be­triebs­rat selbst ausführt, dass er sich mit die­sem Ver­fah­ren ge­gen die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern aus die­sem Grund nicht wen­den will.

II. Der Hilfs­an­trag zu 1. ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Nach der Klar­stel­lung im Be­schwer­de­ter­min ist die­ser An­trag nur für den Fall ge­stellt, dass der Haupt­an­trag vom Be­schwer­de­ge­richt als un­zulässig an­ge­se­hen wird. Das ist nicht der Fall.

III. Die wei­te­ren Haupt­anträge zu 2. bis 4. sind aus den oben un­ter I. dar­ge­stell­ten Gründen un­be­gründet.

IV. Die wei­te­ren Hilfs­anträge sind aus den un­ter II. ge­nann­ten Gründen nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

V. Der An­trag zu 5. ist un­be­gründet. Man­gels Un­ter­las­sungs­ver­pflich­tung gibt es auch kei­ne Grund­la­ge zur An­dro­hung ei­nes Zwangs­gelds.

VI. Kos­ten wer­den im Be­schluss­ver­fah­ren nicht er­ho­ben. Die Be­schwer­de­kam­mer sieht kei­nen be­gründe­ten An­lass zur Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de. Die Rech­te des Be­triebs­rats in dem Ver­fah­ren in den §§ 99, 100 sind durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts geklärt. Auch ei­ner Vor­la­ge des Ver­fah­rens an den EuGH be­durf­te es nicht. Die Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie durch den deut­schen Ge­setz­ge­ber oder die An­wen­dung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sind nicht Ge­gen­stand der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung.