LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 07.10.2015, 4 Sa 1289/14

4 Sa 1289/14
4 Ca 1607/14
Ar­beits­ge­richt Duis­burg 

Verkündet am 07.10.2015

gez.: Lind­ner
Re­gie­rungs­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

 

In dem Rechts­streit

des Herrn C. X., X. Str. 646, E.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte C. u. a., N. Str. 206, E.,

g e g e n

1. die Frau J. S., C. Str. 32, E.,

- Be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter: Rechts­an­walt H. G., G. platz 25, L.,

2. die Frau M. T., Am T. 43, E.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Q. W., G. platz 25, L.,

hat die 4. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 07.10.2015 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Quecke als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bausch und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wild

für Recht er­kannt:

 

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1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Duis­burg vom 05.11.2014 – 4 Ca 1607/14 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

T A T B E S T A N D :

Der Kläger be­gehrt nach ei­nem Be­triebsüber­gang sei­ne Wie­der­ein­stel­lung durch die Be­triebs­nach­fol­ge­rin.

Der 1949 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger war bei der zu 1) be­klag­ten Apo­the­ke­rin seit 1987 als vor­ex­ami­nier­ter Apo­the­ken­an­ge­stell­ter zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ent­gelt von zu­letzt 2.500,00 € bei 22 Wo­chen­stun­den beschäftigt.

Die Be­klag­te zu 1) beschäftig­te in ih­rer Apo­the­ke re­gelmäßig nicht mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Von den zu­letzt re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern stan­den ne­ben dem Kläger nur vier Ar­beit­neh­mer be­reits vor dem 01.01.2004 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, nämlich die phar­ma­zeu­tisch-tech­ni­sche As­sis­ten­tin (PTA) C. mit 21 St­un­den wöchent­lich (ab 01.03.1997), der PTA K., Bru­der der Be­klag­ten zu 1), mit 39 St­un­den wöchent­lich (ab 01.09.1986), sei­ne Ehe­frau, die phar­ma­zeu­tisch-kaufmänni­sche As­sis­ten­tin (PKA) K., mit 20,5 Wo­chen­stun­den (ab 01.09.1986) so­wie die Rei­ni­gungs­kraft Frau T. mit 9 St­un­den pro Wo­che.

Mit Schrei­ben vom 28.11.2013 kündig­te die Be­klag­te zu 1) das Ar­beits­verhält­nis des Klägers wie auch der übri­gen Beschäftig­ten zum 30.06.2014. Da­bei be­rief sie sich auf ge­sund­heit­li­che Gründe, die zur Sch­ließung der Apo­the­ke zu die­sem Zeit­punkt zwängen.

Der Kläger er­hob kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Die Be­klag­te zu 1) führ­te die Apo­the­ke über dem 30.06.2014 hin­aus wei­ter. Nach ei­nem zwi­schen ihr und der Be­klag­ten zu 2) un­ter dem 15.07.2014 ge­schlos­se­nen Ver­trag er­folg­te die Über­tra­gung und Überg­a­be der Apo­the­ke so­wie des Wa­ren­la­gers auf die Be­klag­te zu 2) zum 01.09.2014. Gemäß § 6 des

 

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Kauf­ver­tra­ges ver­pflich­te­te sich die Be­klag­te zu 2) zur Über­nah­me der Ehe­leu­te K. so­wie der Frau T.. Die­se wur­den durch­ge­hend über den 31.08.2014 hin­aus wei­ter­beschäftigt.

Mit sei­ner am 29.07.2014 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger zunächst von der Be­klag­ten zu 1) die An­nah­me sei­nes An­ge­bots auf Neu­ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen so­wie Aus­kunft über die nach­fol­gen­de In­ha­be­rin der Apo­the­ke be­gehrt. Nach Er­tei­lung der Aus­kunft mit Schrift­satz vom 01.09.2014 hat der Kläger mit ei­nem am 06.10.2014 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz die Kla­ge auf An­nah­me sei­nes An­ge­bots zum Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu den zur Be­klag­ten zu 1) zu­letzt gel­ten­den Be­din­gun­gen zusätz­lich ge­gen die Be­klag­te zu 2) ge­rich­tet. Der Schrift­satz wur­de der Be­klag­ten zu 2) am 07.10.2014 zu­ge­stellt.

Der Kläger hat be­haup­tet, im Ju­li 2014 er­fah­ren zu ha­ben, dass die Apo­the­ke nicht ge­schlos­sen wor­den sei. Al­le Ar­beit­neh­mer mit Aus­nah­me sei­ner Per­son sei­en von der Be­klag­ten zu 1) of­fen­sicht­lich wei­ter­beschäftigt wor­den und zwar bis zum 31.08.2014, um dem Be­triebs­er­wer­ber die Über­nah­me ei­ner funk­tio­nie­ren­den Apo­the­ke mit aus­rei­chen­dem Kun­den­stamm zum 01.09.2014 zu ermögli­chen. Die Be­klag­te zu 1) ha­be schon vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist vor­ge­habt, die Apo­the­ke zu veräußern. Die Möglich­keit hier­zu sei nicht erst En­de Ju­ni 2014 ent­stan­den. Die Be­klag­te zu 2) sei mit dem Sohn der Be­klag­ten zu 1), der eben­falls Apo­the­ker ist, be­freun­det. Von die­sem sei sie be­reits zu ei­nem frühe­ren Zeit­punkt über die Kaufmöglich­keit in Kennt­nis ge­setzt wor­den. Der Kläger hat im Übri­gen ge­meint, er sei schutz­bedürf­ti­ger als das kin­der­lo­se Ehe­paar K..

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu 1. zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges als vor­ex­ami­nier­ter Apo­the­ken­an­ge­stell­ter zu ei­nem Mo­nats­brut­to­ge­halt in Höhe von € 2.500,00 und den Ar­beits­be­din­gun­gen, wie sie zu­vor zwi­schen ihm und der Be­klag­ten in der Zeit vom 01.03.1987 bis zum 30.06.2014 be­stan­den ha­ben, un­ter An­rech­nung der bis­he­ri­gen Beschäfti­gungs­dau­er seit dem 01.03.1987 an­zu­neh­men;

2. die Be­klag­te zu 2. zu ver­ur­tei­len, sein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges als vor­ex­ami­nier­ter Apo­the­ken­an­ge­stell­ter zu ei­nem Mo­nats­brut­to­ge­halt in Höhe von € 2.500,00 und den Ar­beits­be-

 

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din­gun­gen, wie sie zu­vor zwi­schen ihm und der Be­klag­ten in der Zeit vom 01.03.1987 bis zum 30.06.2014 be­stan­den ha­ben, un­ter An­rech­nung der bis­he­ri­gen Beschäfti­gungs­dau­er seit dem 01.03.1987 an­zu­neh­men.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat vor­ge­tra­gen, ihr Ge­sund­heits­zu­stand ha­be sich An­fang des Jah­res 2014 so ver­schlech­tert, dass ei­ne sta­ti­onäre Be­hand­lung er­for­der­lich ge­wor­den sei. Al­le Ver­kaufs­ver­su­che sei­en ge­schei­tert. Zur Ab­schluss­be­spre­chung mit der Amts-Apo­the­ke­rin über die Sch­ließung der Apo­the­ke sei am 26.06.2014 die Be­klag­te zu 2) als Kreis­ver­trau­ens­apo­the­ke­rin er­schie­nen. Sie ha­be bei die­ser Ge­le­gen­heit über­ra­schend In­ter­es­se an der Über­nah­me der Apo­the­ke ge­zeigt und sei in Über­nah­me­ver­hand­lun­gen ein­ge­tre­ten. Die­se sei­en am 15.07.2014 mit dem Kauf­ver­trag so­wie der Über­nah­me von drei Beschäftig­ten, nämlich der Ehe­leu­te K. und der Rei­ni­gungs­kraft T., ab­ge­schlos­sen wor­den. Wei­te­re Ar­beit­neh­mer würden nicht fort­beschäftigt.

Mit Ur­teil vom 05.11.2014, auf des­sen Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen und zur Be­gründung im We­sent­li­chen aus­geführt, ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch schei­te­re be­reits dar­an, dass auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht an­wend­bar ge­we­sen sei, da es sich bei der Apo­the­ke um ei­nen Klein­be­trieb im Sin­ne des § 23 KSchG ge­han­delt ha­be. Un­abhängig hier­von schei­de ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch auch des­halb aus, weil der Be­triebsüber­gang so­wie der dar­auf ge­rich­te­te Ent­schluss der Be­klag­ten zu 1) erst nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist statt­ge­fun­den hätten. Ei­nen frühe­ren Ent­schluss zur Über­tra­gung des Be­trie­bes ha­be der Kläger nicht dar­le­gen können. Er fol­ge auch nicht aus der Wei­terführung des Be­trie­bes durch die Be­klag­te zu 1) über den 30.06.2014 hin­aus. Sch­ließlich sei die so­zia­le Aus­wahl im Hin­blick auf die Über­nah­me der Beschäftig­ten K. und T. auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt von § 242 BGB zu be­an­stan­den.

Ge­gen das am 24.11.2014 zu­ge­stell­te Ur­teil hat der Kläger am 22.12.2014 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se - nach Verlänge­rung der Frist bis zum 24.02.2014 – am 24.02.2014 be­gründet. Nach Rück­nah­me der wei­ter­ge­hen­den Be­ru­fung ver­folgt er nur noch den ursprüng­li­chen Kla­ge­an­trag zu 2) ge­genüber der Be­klag­ten zu 2) wei­ter. Er macht ins­be­son­de­re gel­tend, der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch set­ze nicht die Gel­tung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes vor­aus. Ihm

 

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ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass der Be­triebsüber­gang erst nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist statt­ge­fun­den ha­be. Im Übri­gen be­haup­tet der Kläger un­ter nähe­rer Dar­le­gung im Ein­zel­nen, dass sich die Be­klag­ten zu 1) und zu 2) be­reits im Ju­ni 2014 und da­mit vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist über die we­sent­li­chen Kon­di­tio­nen der Über­nah­me ge­ei­nigt hätten.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Duis­burg vom 05.11.2014 die Be­klag­te zu 2) – Frau M. T. – zu ver­ur­tei­len, das An­ge­bot des Klägers auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges als vor­ex­ami­nier­ter Apo­the­ken­an­ge­stell­ter zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 2.500,00 € und den Ar­beits­be­din­gun­gen, wie sie zu­vor zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten zu 1) - Frau J. S. – in der Zeit vom 01.03.1987 bis zum 30.06.2014 be­stan­den ha­be, un­ter An­rech­nung der bis­he­ri­gen Beschäfti­gungs­dau­er seit dem 01.03.1987 an­zu­neh­men.

Die Be­klag­te zu 2) ver­tei­digt das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil nach Maßga­be ih­res Schrift­sat­zes vom 15.04.2015.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in 2. In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst bei­gefügten An­la­gen so­wie ih­re Pro­to­kollerklärung Be­zug ge­nom­men.

 

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die zulässi­ge Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet. Zu Recht hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Der Kläger hat – worüber zweit­in­stanz­lich al­lein noch zu be­fin­den ist – ge­gen die Be­klag­te zu 2) kei­nen An­spruch auf An­nah­me sei­nes An­ge­bots zum Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu den vor­mals mit der Be­klag­ten zu 1) be­ste­hen­den Be­din­gun­gen. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes sol­chen von der Recht­spre­chung grundsätz­lich an­er­kann­ten An­spruchs lie­gen nicht vor.

 

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1. Die Kla­ge auf Wie­der­ein­stel­lung ist zulässig. Sie ist ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger be­gehrt die An­nah­me ei­nes Ver­trags­an­ge­bots auf Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­trags durch die Be­klag­te zu 2) und da­mit die Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­erklärung. Ei­ne Ein­schränkung da­hin, dass ei­ne Wie­der­ein­stel­lung erst mit Rechts­kraft der Ent­schei­dung er­fol­gen soll, enthält der Kla­ge­an­trag nicht. Der Kläger stellt viel­mehr auf die La­ge bei Er­he­bung sei­ner Wie­der­ein­stel­lungs­kla­ge ab. Da­mit ist hin­rei­chend ge­nau be­zeich­net, dass er die rück­wir­ken­de Wie­der­ein­stel­lung zum Zeit­punkt der Zu­stel­lung sei­ner Kla­ge an die Be­klag­te zu 2) und nicht erst die An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bots mit Rechts­kraft ei­ner dem An­trag statt­ge­ben­den Ent­schei­dung (vgl. § 894 ZPO) be­an­tragt. Die Ver­ur­tei­lung zu ei­ner rück­wir­ken­den Wie­der­ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers ist zulässig (BAG 09.11.2006 – 2 AZR 509/05, BA­GE 120, 115).

2. Al­ler­dings lie­gen die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs nicht vor.

a. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann dem be­triebs­be­dingt gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zu­ste­hen, wenn sich zwi­schen dem Aus­spruch der Kündi­gung und dem Ab­lauf der Kündi­gungs­frist un­vor­her­ge­se­hen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit er­gibt (BAG 04.12.1997 - 2 AZR 140/97, BA­GE 87, 221; 28.06.2000 - 7 AZR 904/98, BA­GE 95, 171; 09.11.2006 – 2 AZR 509/05, BA­GE 120, 115).

aa. Der An­spruch kommt in Be­tracht, wenn sich die der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung zu­grun­de lie­gen­de Vor­stel­lung des Ar­beit­ge­bers über die Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten nachträglich als un­zu­tref­fend her­aus­stellt. Die zur be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung un­ter­wirft den ar­beits­recht­li­chen Be­stands­schutz in­so­fern ei­ner zeit­li­chen Ein­schränkung, als sie bei der Prüfung des Kündi­gungs­grun­des auf den Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs ab­stellt, ei­ne hin­rei­chend be­gründe­te Pro­gno­se zum Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit genügen und die späte­re tatsächli­che Ent­wick­lung grundsätz­lich un­berück­sich­tigt lässt. Die­se “Vor­ver­la­ge­rung” des Prüfungs­zeit­punkts vom En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses auf den häufig vie­le Mo­na­te früher lie­gen­den und nicht nur von der Dau­er der Kündi­gungs­frist, son­dern auch vom Wil­lens­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers abhängi­gen Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung ver­langt aber nach ei­nem Kor­rek­tiv in den Fällen, in de­nen sich die maßgeb­li­chen Umstände ent­ge­gen der ursprüng­li­chen Pro­gno­se nachträglich ändern ( BAG 27.02.1997 - 2 AZR 160/96, BA­GE 85, 194 ff., zu II 4 b der Gründe). Ein ge­eig­ne­tes Kor­rek­tiv bil­det die ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht zum er­neu­ten Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags.

 

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bb. Ent­steht die Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit erst nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist, kommt nur aus­nahms­wei­se ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers in Be­tracht (näher HWK/Wil­lem­sen/Müller-Bo­nan­ni, 6. Aufl. § 613a BGB Rz. 308 m.w.N.). Er rich­tet sich, wenn es während des Laufs der Kündi­gungs­frist ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung zu ei­nem Be­triebsüber­gang kommt, ge­gen den Be­triebs­er­wer­ber. Glei­ches gilt, wenn während des Laufs der Kündi­gungs­frist der Be­triebsüber­gang zwar be­schlos­sen, aber noch nicht voll­zo­gen ist. In die­sem Fal­le ent­steht noch während des Be­stan­des des Ar­beits­verhält­nis­ses ein An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Wie­der­ein­stel­lung, der ab dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB ge­gen den Er­wer­ber ge­rich­tet ist (BAG 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, NZA-RR 2013, 179).

cc. Fer­ner ist zu be­ach­ten, dass dem Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen können. Dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers am Er­halt sei­nes Ar­beits­plat­zes steht das eben­falls durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers ge­genüber, nicht zu ei­nem Ver­trag mit ei­nem Ar­beit­neh­mer ge­zwun­gen zu wer­den, den er nicht wei­ter­beschäfti­gen will (BAG 04.12.1997 - 2 AZR 140/97, BA­GE 87, 221; 28.06.2000 - 7 AZR 904/98, BA­GE 95, 171), et­wa weil der Ar­beit­ge­ber den in Be­tracht kom­men­den Ar­beits­platz be­reits wie­der be­setzt hat. Auf die Neu­be­set­zung des Ar­beits­plat­zes kann sich der Ar­beit­ge­ber al­ler­dings nicht be­ru­fen, wenn hier­durch der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch treu­wid­rig ver­ei­telt wird.

Auch im Fal­le ei­nes nachträgli­chen Be­triebsüber­gangs be­darf es der Prüfung, ob dem Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers be­rech­tig­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen. Ein Ein­tritt des Er­wer­bers in die be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se fin­det gemäß § 613a Abs. 1 BGB nur statt, so­weit die­se im Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs noch be­ste­hen. So­weit sie noch be­ste­hen, aber be­reits gekündigt sind, ge­hen sie in die­sem Zu­stand über und en­den mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist. Die vor­ma­li­gen Ar­beit­neh­mer ha­ben auch nicht et­wa al­le­samt ei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch, weil es ent­ge­gen der An­nah­me bei Aus­spruch der Kündi­gung doch zu ei­nem Be­triebsüber­gang ge­kom­men ist. Dies folgt ins­be­son­de­re nicht aus § 613a Abs. 4 BGB, da ge­ra­de kei­ne Kündi­gun­gen „we­gen“ ei­nes Be­triebsüber­gangs aus­ge­spro­chen wur­den. Ein sol­cher Un­wirk­sam­keits­grund hätte im Übri­gen nur mit nach §§ 4 bis 6 KSchG frist­ge­rech­ter Kündi­gungs­schutz­kla­ge gel­tend ge­macht wer­den können.

 

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dd. Sch­ließlich muss ein Ar­beit­neh­mer sein Wie­der­ein­stel­lungs- bzw. Fort­set­zungs­ver­lan­gen un­verzüglich gel­tend ma­chen. In An­leh­nung an § 613a Abs. 6 BGB muss dies in­ner­halb ei­nes Mo­nats er­fol­gen (BAG 21.08.2008 – 8 AZR 201/07, NZA 2009, 29). Die Frist wird da­bei nicht vor Un­ter­rich­tung über die den Be­triebsüber­gang aus­ma­chen­den tatsächli­chen Umstände zu lau­fen be­gin­nen (BAG 27.01.2011 – 8 AZR 326/09, NZA 2011, 1162).

c. In An­wen­dung die­ser Grundsätze be­steht im vor­lie­gen­den Fall kein An­spruch auf Wie­der­ein­stel­lung. Da­bei kann of­fen blei­ben, ob der Kläger sein Wie­der­ein­stel­lungs­ver­lan­gen recht­zei­tig in­ner­halb der Erklärungs­frist von ei­nem Mo­nat nach Kennt­nis­er­lan­gung von den den Be­triebsüber­gang aus­ma­chen­den tatsächli­chen Umständen an die Be­klag­te zu 2) ge­rich­tet hat (BAG 27.01.2011 – 8 AZR 326/09 –, Rn. 36, NZA 2011, 1162). Fer­ner kann da­hin­ste­hen, ob die Über­tra­gung der Apo­the­ke be­reits vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist am 30.06.2014 fest ver­ein­bart war, ob­wohl der Kauf­ver­trag erst vom 15.07.2014 da­tiert. Der An­spruch schei­det im Klein­be­trieb grundsätz­lich aus. Er dient als Kor­rek­tiv ei­ner feh­ler­haf­ten Pro­gno­se. Auf ei­ne Pro­gno­se kommt es nur dort an, wo die Kündi­gung zu ih­rer Wirk­sam­keit ei­nes Grun­des be­darf. Das ist im Klein­be­trieb nicht der Fall (da­zu aa). Un­abhängig da­von schei­tert der An­spruch außer­dem an ei­ner feh­len­den Möglich­keit zur Wei­ter­beschäfti­gung. Ein frei­er Ar­beits­platz wird nicht be­haup­tet. Ein Aus­tausch durch neu ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer hat nicht statt­ge­fun­den. Ob es bei der Aus­wahl der wie­der­ein­zu­stel­len­den oder wei­ter zu beschäfti­gen­den Ar­beit­neh­mer der Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Ge­sichts­punk­te oder ei­nes Mi­ni­mums an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me be­durf­te, kann da­hin­ste­hen. Sol­che Ge­sichts­punk­te hat die Be­klag­te zu 2) ge­wahrt (da­zu bb).

aa. Ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch nach or­dent­li­cher Kündi­gung schei­det im Klein­be­trieb grundsätz­lich aus. Denn es be­darf hier kei­nes Kündi­gungs­grun­des und da­mit kei­ner Pro­gno­se.

Die Fra­ge ist höchst­rich­ter­lich nicht ent­schie­den. Al­ler­dings ste­hen Li­te­ra­tur und Recht­spre­chung der In­stanz­ge­rich­te ei­nem Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch in Klein­be­trie­ben eher ab­leh­nend ge­genüber (LAG Hes­sen 07.03.2000 – 9 Sa 1077/99, ZIn­sO 2000, 625; LAG Hamm 26.08.2003 – 5 (11) Sa 589/03; ErfK/Preis, 14. Aufl., § 611 BGB Rz. 11; HWK/Quecke, 6. Aufl., § 1 KSchG Rz. 79; Holt­hau­sen in Hümme­rich/Boecken/Düwell, ArbR, § 1 Rz. 201; As-zmonz/Beck, NZA 2015, 1098 <1099>).

Die Kam­mer schließt sich der Auf­fas­sung an, wo­nach der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch dort, wo grundsätz­lich kei­ne Kündi­gungs­gründe er­for­der­lich sind,

 

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nicht in Be­tracht kommt. Hier fehlt es an ei­ner § 1 KSchG ent­spre­chen­den Schutz­norm. Es be­darf kei­nes so­zi­al recht­fer­ti­gen­den Grun­des und da­mit kei­ner Pro­gno­se für die Wirk­sam­keit der Kündi­gung und des­halb auch kei­nes Kor­rek­tivs ei­ner Pro­gno­se. Ei­ne Pro­gno­se ist übe­r­all dort er­for­der­lich, wo die Kündi­gung ei­nes Grun­des be­darf; die­ser muss bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses, al­so bei Ab­lauf der Kündi­gungs­frist, be­ste­hen, während sich die Wirk­sam­keit der Kündi­gung nach den Umständen im Zeit­punkt ih­res Zu­gangs be­stimmt. Die­ser „zeit­li­che Spa­gat“ kann nur mit­hil­fe ei­ner Pro­gno­se über­wun­den wer­den, die na­tur­gemäß das Ri­si­ko der Feh­ler­haf­tig­keit birgt. Außer­halb des Gel­tungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes, al­so auch in Klein­be­trie­ben, be­darf es grundsätz­lich kei­nes Kündi­gungs­grun­des. Auch ein ent­spre­chen­der Schutz ist nicht ge­ge­ben. So­weit für Kündi­gun­gen auch hier „sach­li­che Gründe“ ge­for­dert wer­den, geht es al­lein um die Ab­gren­zung zu Willkür (§ 242 BGB) und Dis­kri­mi­nie­rung (§ 1 AGG), nicht um ei­nen tatsächlich bei Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ob­jek­tiv be­ste­hen­den, ir­gend­wie aus­rei­chen­den Kündi­gungs­grund. Es genügt, dass er bei Aus­spruch der Kündi­gung ver­meint­lich be­steht und so als ernst­li­ches Mo­tiv der Kündi­gung in Be­tracht kommt, um recht­lich verpönte Mo­ti­ve (§ 242, § 1 AGG) aus­zu­sch­ließen.

Das gilt auch im Fal­le des Über­gangs ei­nes Klein­be­triebs. Der in § 613a Abs. 4 BGB nor­mier­te Un­wirk­sam­keits­grund für Kündi­gun­gen „we­gen“ ei­nes Be­triebsüber­gangs er­fasst zwar auch Kündi­gun­gen in Klein­be­trie­ben. Um ihn aus­zu­sch­ließen, be­darf es aber kei­ner Pro­gno­se für ei­nen ob­jek­tiv ge­ge­be­nen Kündi­gungs­grund. Maßgeb­lich ist in­so­fern al­lein, ob im Zeit­punkt ih­res Aus­spruchs der Be­triebsüber­gang das tra­gen­de Mo­tiv für die Kündi­gung war (HWK/Wil­lem­sen/Müller-Bo­nan­ni, 6. Aufl. § 613a BGB Rz. 305 ff. m.w.N.). Auch wenn sich dies mit­un­ter erst fest­stel­len lässt, wenn al­ter­na­ti­ve Kündi­gungs­gründe vor­ge­bracht wer­den, kommt es doch auf de­ren ob­jek­ti­ves Be­ste­hen nicht an. Die Kündi­gung ist nicht des­halb wirk­sam, weil der al­ter­na­ti­ve Kündi­gungs­grund tatsächlich be­steht, son­dern weil sie durch sein (auch nur ver­meint­li­ches) Be­ste­hen sub­jek­tiv ernst­lich mo­ti­viert sein und dies ge­gen ei­ne Kündi­gung „we­gen“ des Be­triebsüber­gangs spre­chen kann.

bb. Un­abhängig da­von schei­tert der An­spruch außer­dem an ei­ner feh­len­den Möglich­keit zur Wei­ter­beschäfti­gung.

(1) Ein frei­er Ar­beits­platz bei der Be­triebs­nach­fol­ge­rin be­stand zu kei­nem Zeit­punkt. Die Be­klag­te zu 2) hat die Apo­the­ke un­strei­tig mit ver­rin­ger­ter Beschäftig­ten­zahl wei­ter­be­trie­ben. Neu­ein­stel­lun­gen sind nicht vor­ge­tra­gen. Ab­ge­se­hen von ei­ner kurz­zei­ti­gen Ver­tre­tungs­beschäfti­gung der Be­klag­ten zu 1) als Apo­the­ke­rin, mit wel­cher die Kla­ge­par­tei zu­dem nicht ver­gleich­bar ist, wur­de

 

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nicht dar­ge­legt, dass die Be­klag­te zu 2) über die Wei­ter­beschäfti­gung der drei über­nom­me­nen Ar­beit­neh­mer hin­aus ei­nen Ar­beits­platz an­der­wei­tig wie­der­be­setzt hätte. Sol­che Ar­beitsplätze sind nach ih­rem Kon­zept viel­mehr weg­ge­fal­len.

(2) Es kann of­fen blei­ben, ob es im Streit­fall ei­nes Mi­ni­mums an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me bei der Aus­wahl der wei­ter­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer be­durf­te. Denn die Be­klag­te zu 2) hat es ge­wahrt.

Al­ler­dings ge­bie­tet der ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz des Ar­beits­plat­zes (Art 12 GG) in Ver­bin­dung mit dem So­zi­al­staats­prin­zip auch im Klein­be­trieb ein ge­wis­ses Maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me, so­weit un­ter meh­re­ren Ar­beit­neh­mern ei­ne Aus­wahl über die zu Kündi­gen­den zu tref­fen ist (vgl. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169; BVerfG 24.04.1991 – 1 BvR 1341/90, BVerfGE 84, 133 <154 ff.>; BAG 19.01.1995 – 8 AZR 914/93, BA­GE 79, 128 <138>). Ei­ne spie­gel­bild­li­che Pflicht zu so­zia­ler Rück­sicht­nah­me bei Wie­der­ein­stel­lun­gen dürf­te aber nur auf der Grund­la­ge ei­nes dies ge­bie­ten­den recht­li­chen Ban­des in Be­tracht kom­men. Oh­ne ein sol­ches recht­li­ches Band be­steht die Pflicht nicht. Dies könn­te hier al­len­falls aus ei­ner (nach-)ver­trag­li­chen, in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 613a Abs. 1 BGB auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­nen Fürsor­ge­pflicht re­sul­tie­ren. Die Fra­ge kann of­fen blei­ben.

Die Be­klag­te zu 2) hat im Streit­fall ein Mi­ni­mum an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me bei der Aus­wahl der wei­ter­beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer je­den­falls ge­wahrt. Die Aus­wah­l­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers kann im Klein­be­trieb nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie un­ter Berück­sich­ti­gung des In­ter­es­ses des Ar­beit­neh­mers am Er­halt sei­nes Ar­beits­plat­zes und der schützens­wer­ten In­ter­es­sen des Klein­un­ter­neh­mers ge­gen Treu und Glau­ben verstößt. Aus dem Vor­brin­gen des Ar­beit­neh­mers muss sich er­ge­ben, dass er mit den nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mern auf den ers­ten Blick ver­gleich­bar ist (BAG 21.02.2001 - 2 AZR 15/00, BA­GE 97, 92; BAG 06.02.2003 – 2 AZR 672/01, BA­GE 104, 308). Der Kläger war als vor­ex­ami­nier­ter Apo­the­ken­an­ge­stell­ter nicht mit den von ihm be­nann­ten Ehe­leu­ten K. ver­gleich­bar. De­ren Stel­lung als PTA bzw. PKA war nicht mit der des Klägers, der zur zeit­wei­li­gen Ver­tre­tung der Apo­the­ke­rin be­rech­tigt war und auf die St­un­de ge­rech­net mehr als das Dop­pel­te ver­dien­te, zu ver­glei­chen, je­den­falls nicht auf den ers­ten Blick. Zu­dem sind die Ehe­leu­te K. länger als der Kläger beschäftigt, wenn auch nur ein Jahr. Sch­ließlich han­delt es sich bei ih­nen um Bru­der und Schwäge­rin der Be­klag­ten zu 1). Zu de­ren Wei­ter­beschäfti­gung hat­te sich die Be­klag­te zu 2) gemäß § 6 des Kauf­ver­tra­ges ver­pflich­tet. Bei die­sem Bild ver­mag al­lein die Un­ter­halts­pflicht des ver­hei­ra­te­ten Klägers

 

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ge­genüber ei­nem Kind nicht die Fest­stel­lung zu recht­fer­ti­gen, dass die Aus­wahl je­de Aus­ge­wo­gen­heit ver­mis­sen ließe.

3. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO. Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen.

gez.: Quecke gez.: Bausch gez.: Wild