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LAG Düs­sel­dorf, Be­schluss vom 06.07.2012, 6 TaBV 30/12

   
Schlagworte: Arbeitnehmer
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 6 TaBV 30/12
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 06.07.2012
   
Leitsätze: 1. Rote-Kreuz-Schwestern, die ihre pflegerischen Leistungen aufgrund einer mitgliedschaftlichen Verpflichtung erbringen, sind keine Arbeitnehmer/innen. Es liegt keine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen vor (ebenso z.B. BAG v. 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 -). Unerheblich ist, ob den Schwestern die Wahlfreiheit eingeräumt wird, die Dienstleistungen alternativ im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses zu erbringen (ebenso LAG Düsseldorf v. 27.03.2012 - 17 TaBV 86/11 -).
2. Aufgrund der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft findet das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz keine Anwendung, wenn Mitglieder der Schwesternschaft im Wege eines Gestellungsvertrages in einem Krankenhaus eingesetzt werden, das nicht vom Deutschen Roten Kreuz betrieben wird.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Essen, Beschluss vom 02.02.2012, 3 BV 94/11
nachgehend:
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.03.2015, 1 ABR 62/12 (A)
Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 17.11.2016, C-216/15 (Ruhrlandklinik)
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, 6 TaBV 30/12

Te­nor:

I.

Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 02.02.2012 - 3 BV 94/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

II.

Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

1 G R Ü N D E :
2 I.
3 Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Fra­ge, ob die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Ein­stel­lung ei­ner DRK-Kran­ken­schwes­ter zu er­set­zen ist.
4 Die Be­tei­lig­te zu 1) (im Fol­gen­den: Ar­beit­ge­be­rin) be­treibt in F. ei­ne sta­ti­onäre Ein­rich­tung zur Präven­ti­on, Dia­gnos­tik und Be­hand­lung von Lun­gen- und Atem­wegs­er­kran­kun­gen. Be­tei­lig­ter zu 2) ist der bei der Ar­beit­ge­be­rin ge­bil­de­te Be­triebs­rat.
5 Im De­zem­ber 2011 beschäftig­te die Ar­beit­ge­be­rin 194 ex­ami­nier­te Pfle­ge­kräfte. Zehn der Pfle­ge­kräfte wur­den auf der Grund­la­ge ei­nes zwi­schen der Ar­beit­ge­be­rin und dem ge­meinnützi­gen Ver­ein DRK-Schwes­tern­schaft F. e.V. (im Fol­gen­den: Schwes­tern­schaft) ge­schlos­se­nen Ge­stel­lungs­ver­tra­ges ein­ge­setzt. Der Zweck der Schwes­tern­schaft be­steht laut Sat­zung u.a. in der Förde­rung der öffent­li­chen Ge­sund­heits­pfle­ge. Die Schwes­tern­schaft ist Mit­glied des Ver­ban­des der Schwes­tern­schaft und des Deut­schen Ro­ten Kreu­zes e.V. Sie beschäftigt über­wie­gend Pfle­ge­kräfte, die mit­glied­schaft­lich bei ihr or­ga­ni­siert sind. Darüber hin­aus sind auch noch Pfle­ge­kräfte tätig, die auf Ba­sis ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges beschäftigt wer­den. Im Jahr 2003 be­schloss der Vor­stand der Schwes­tern­schaft, zukünf­tig kei­ne Ar­beits­verträge mit Be­wer­bern um ei­ne Pfle­ge­kraft­stel­le ab­zu­sch­ließen, son­dern nur noch Ver­eins­mit­glie­der zu beschäfti­gen. Die Schwes­tern­schaft verfügt über ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung.
6 In dem Ge­stel­lungs­ver­trag vom 24.03.2010 ist u.a. Fol­gen­des ge­re­gelt:
7 "§ 3
8 (1)Die von der Schwes­tern­schaft auf­grund die­ses Ver­tra­ges ein­ge­setz­ten Ge­stel­lungs­kräfte ste­hen in kei­nem Ar­beits­verhält­nis zur S.. Ih­re Rech­te und Pflich­ten er­ge­ben sich aus ih­rer Ver­eins­mit­glied­schaft in der Schwes­tern­schaft.
9 Bei der in­ter­nen Aus­ge­stal­tung der Mit­glied­schaft ist die Schwes­tern­schaft frei. Die in­halt­li­che Aus­ge­stal­tung der Mit­glied­schaft ein­sch­ließlich der An­wen­dung oder Ände­rung des Vergütungs­sys­tems, Ein- und Um­grup­pie­run­gen etc. ob­liegt aus­sch­ließlich der Schwes­tern­schaft.
10 […]
11 (3)Bei sei­ner Tätig­keit in der S. un­ter­liegt das Ge­stel­lungs­per­so­nal den fach­li­chen und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Wei­sun­gen der zuständi­gen Stel­len der S.. Das ver­eins­recht­li­che Di­rek­ti­ons­recht der Schwes­tern­schaft bleibt un­berührt. Wei­sun­gen und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men, die in das ver­eins­recht­li­che Grund­verhält­nis zwi­schen Ge­stel­lungs­per­so­nal und der Schwes­tern­schaft ein­grei­fen, die ins­be­son­de­re das ver­eins­recht­li­che Di­rek­ti­ons­recht über­schrei­ten können, neh­men die Par­tei­en die­ses Ver­tra­ges nur in wech­sel­sei­ti­ger Ab­stim­mung vor."
12 Hin­sicht­lich des wei­te­ren In­halts des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges wird auf Bl. 352 - 361 d.A. Be­zug ge­nom­men.
13 Die ver­eins­recht­li­che Stel­lung der Mit­glie­der der Schwes­tern­schaft, der so­ge­nann­ten DRK-Schwes­tern, wird durch die Sat­zung der DRK-Schwes­tern­schaft (Stand: 05.07.2006) be­stimmt. Dort ist u.a. Fol­gen­des ge­re­gelt:
14 "§ 8
15 Aus­schluss aus der Schwes­tern­schaft und Wi­der­ruf der Auf­nah­me
16 1.Je­des Mit­glied kann aus der Schwes­tern­schaft aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn ein wich­ti­ger Grund vor­liegt.
17 2.Ein wich­ti­ger Grund liegt ins­be­son­de­re vor, wenn das Mit­glied ge­gen die Grundsätze der Rot­kreuz- oder Rothalb­mond­be­we­gung schwer­wie­gend und nach­hal­tig verstößt, wenn es über­nom­me­ne Pflich­ten nach­hal­tig ver­letzt, ins­be­son­de­re bei Ausübung der be­ruf­li­chen Tätig­keit, oder wenn es in sons­ti­ger Wei­se durch sein Ver­hal­ten die Ge­mein­schaft er­heb­lich stört und es die­ses Ver­hal­ten trotz schrift­li­chen Hin­wei­ses auf die im Wie­der­ho­lungs­fall dro­hen­den Fol­gen fort­setzt. Der Hin­weis auf den dro­hen­den Aus­schluss kann nur dann un­ter­blei­ben, wenn der Schwes­tern­schaft ei­ne Fort­set­zung der Mit­glied­schaft nicht zu­mut­bar ist.
18 […]"
19 Für Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen der Schwes­tern­schaft und ih­ren Mit­glie­dern ist die Zuständig­keit ei­nes Schieds­ge­richts im Sin­ne von §§ 1025 ff. ZPO ge­re­gelt. We­gen des wei­te­ren In­halts der Sat­zung ein­sch­ließlich der als An­la­ge 1 bei­gefügten Schieds­ord­nung für das Deut­sche Ro­te Kreuz wird auf Bl. 150 - 173 d.A. ver­wie­sen.
20 Darüber hin­aus enthält die von der Mit­glie­der­ver­samm­lung be­schlos­se­ne Mit­glie­der­ord­nung für die Schwes­tern­schaft vom Deut­schen Ro­ten Kreuz Re­ge­lun­gen über die Rech­te und Pflich­ten der Mit­glie­der. U.a. heißt es dort:
21 "Ar­ti­kel 2
22 Be­ruf­li­che Tätig­keit
23 1.
24 Tätig­keits­be­reich
25 Das Mit­glied übt sei­nen Be­ruf als Mit­glied und im Auf­trag der Schwes­tern­schaft aus. ...
26 2.
27 Rechts­grund­la­ge der Tätig­keit
28 Zwi­schen dem Mit­glied und dem Träger des Ar­beits­fel­des be­ste­hen kei­ne ar­beits- oder dienst­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen.
29 […]
30 3.
31 Vergütung
32 Das Mit­glied (mit Aus­nah­me der Mit­glie­der gem. § 4 Abs. IV Ziff. 2, Abs. V Ziff. 4, Abs. VI, Abs. VII und Abs. VIII) erhält während sei­ner Mit­glied­schaft
33 a)
34 ei­ne mo­nat­li­che Zah­lung (Vergütung), de­ren Be­rech­nung sich nach den für die je­wei­li­ge Tätig­keit übli­chen Kri­te­ri­en rich­tet,
35 b)
36 Zu­la­gen, Zu­wen­dun­gen, Rei­se- und Um­zugs­kos­ten in ent­spre­chen­der An­wen­dung der für das je­wei­li­ge Ar­beits­feld gel­ten­den Be­din­gun­gen,
37 …
38 d)
39 Ei­ne An­wart­schaft auf ein zusätz­li­ches Ru­he­geld nach Erfüllung der War­te­zeit nach den zwi­schen der Schwes­tern­schaft und dem Schwes­tern-Ver­si­che­rungs­ver­ein vom Ro­ten Kreuz in Deutsch­land ver­ein­bar­ten Be­din­gun­gen oder auf der Grund­la­ge ei­ner ver­gleich­ba­ren Re­ge­lung.…
40 Die So­zi­al- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung so­wie der
41 Ver­si­che­rungs­schutz ge­gen Be­rufs­krank­heit und Ar­beits­un­fall
42 rich­ten sich nach den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen.
43 4.
44 Er­ho­lungs­ur­laub
45 Das Mit­glied erhält ei­nen jähr­li­chen Er­ho­lungs­ur­laub in ent­spre­chen­der An­wen­dung der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen und der im je­wei­li­gen Ar­beits­feld gel­ten­den Be­stim­mun­gen.
46 […]
47 7.
48 Un­fall und Krank­heit
49 Für die­je­ni­gen Mit­glie­der, die An­spruch auf ei­ne mo­nat­li­che Zah­lung (Vergütung) ha­ben, gilt im Fal­le ei­ner durch Un­fall oder Krank­heit ver­ur­sach­ten Ar­beits­unfähig­keit fol­gen­de Re­ge­lung:
50 a)
51 Das Mit­glied erhält Kran­ken­bezüge bis zum En­de der sechs­ten Wo­che. Mit Be­ginn der sieb­ten Wo­che der Ar­beits­unfähig­keit erhält das Mit­glied ei­nen Kran­ken­geld­zu­schuss in Höhe des Un­ter­schieds­be­tra­ges zwi­schen den tatsächli­chen Bar­leis­tun­gen des So­zi­al­leis­tungs­trägers und der dem Mit­glied zu­ste­hen­den Net­to-Ur­laubs­vergütung. Die Net­to-Ur­laubs­vergütung ist die um die ge­setz­li­chen Abzüge ver­min­der­te Ur­laubs­vergütung.
52 […]
53 c)
54 Für die Mut­ter­schutz­zei­ten und die El­tern­zeit gel­ten die all­ge­mei­nen ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen in der je­weils gülti­gen Fas­sung.
55 ..."
56 We­gen des wei­te­ren In­halts der Mit­glie­der­ord­nung wird auf Bl. 193 - 207 d.A. Be­zug ge­nom­men.
57 Die Ar­beit­ge­be­rin be­ab­sich­tig­te, ei­ne auf der Sta­ti­on S 5 zum 01.01.2012 frei wer­den­de Stel­le auf der Grund­la­ge des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges vom 24.03.2010 mit der Kran­ken­schwes­ter D. L. zu be­set­zen, die seit dem Jahr 1986 Mit­glied der Schwes­tern­schaft ist. Mit Schrei­ben vom 25.11.2011 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat über die ge­plan­te Ein­stel­lung von Frau L. und leg­te ihm die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen vor. Gleich­zei­tig teil­te sie mit, dass die per­so­nel­le Maßnah­me vorläufig durch­geführt wer­de und not­wen­dig sei, da drin­gen­der Per­so­nal­be­darf im Be­reich der Sta­ti­on S 5 be­ste­he. Ex­ter­ne Be­wer­bun­gen für die Stel­le lägen nicht vor. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Schrei­bens wird auf Bl. 22 u. 23 d.A. ver­wie­sen.
58 Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te sei­ne Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung mit Schrei­ben vom 02.12.2011 (Bl. 33 - 36 d.A.). Zur Be­gründung hat er sich auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 1 Be­trVG be­ru­fen. Zu § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG hat er aus­geführt, es be­ste­he die Be­sorg­nis, dass in Fol­ge der per­so­nel­len Maßnah­me im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern Nach­tei­le entstünden. Die Ar­beit­ge­be­rin wol­le künf­tig ver­mehrt oder so­gar aus­sch­ließlich Ge­sund­heits- oder Kran­ken­pfle­ge­rin­nen über die DRK-Schwes­tern­schaft ein­set­zen. Dies führe zu ei­ner Ver­nich­tung von Stamm­ar­beitsplätzen. Bezüglich § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG hat der Be­triebs­rat sich auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz be­ru­fen, da die Mit­ar­bei­te­rin nicht nur vorüber­ge­hend in der Kli­nik tätig wer­den sol­le. Der Ein­satz von Pfle­ge­kräften über die DRK-Schwes­tern­schaft führe zu ei­ner Um­ge­hung von Ar­beit­neh­mer­schutz­rech­ten und den Aus­schluss der für die Beschäftig­ten der Ar­beit­ge­be­rin gel­ten­den ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen. Auf den darüber hin­aus zunächst er­ho­be­nen Ein­wand, die Ar­beit­ge­be­rin sei ih­rer Ver­pflich­tung nach § 81 SGB IX nicht nach­ge­kom­men, hat der Be­triebs­rat später aus­drück­lich ver­zich­tet.
59 Wei­ter hat der Be­triebs­rat be­strit­ten, dass die per­so­nel­le Maßnah­me drin­gend er­for­der­lich sei. Es ha­be zahl­rei­che Be­wer­bungs­gespräche mit Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­gern ge­ge­ben, die sich bei der Ar­beit­ge­be­rin be­wor­ben hätten.
60 Die Ar­beit­ge­be­rin hat vor­ge­tra­gen, sie be­ab­sich­ti­ge nicht, zukünf­tig Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin­nen aus­sch­ließlich über die Schwes­tern­schaft ein­zu­stel­len. Sie hat dar­auf ver­wie­sen, dass im Jahr 2011 - un­strei­tig - bei ins­ge­samt 13 Ein­stel­lun­gen ex­ami­nier­ter Pfle­ge­kräfte le­dig­lich zwei im We­ge der Ge­stel­lung durch die Schwes­tern­schaft er­folgt sei­en. Sie schrei­be - eben­falls un­strei­tig - fort­lau­fend Stel­len im Be­reich von Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ger/in­nen auf ih­rer Home­page aus.
61 Dem Be­triebs­rat ste­he kein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht zu, da das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz kei­ne An­wen­dung fin­de. Die Kran­ken­schwes­ter L. sei kei­ne Ar­beit­neh­me­rin der Schwes­tern­schaft.
62 Die Ar­beit­ge­be­rin hat mit ih­rer An­trags­schrift vom 02.12.2012, die am sel­ben Tag beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, be­an­tragt,
63 1.die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung der Kran­ken­schwes­ter Frau D. L. als Kran­ken­schwes­ter auf der Sta­ti­on S 5 auf­grund des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges zwi­schen ihr und der DRK-Schwes­tern­schaft F. e.V. zu er­set­zen;
64 2.fest­zu­stel­len, dass die Beschäfti­gung der DRK-Kran­ken­schwes­ter D. L. auf der Sta­ti­on S 5 ab dem 01.01.2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist.
65 Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,
66 1.die Anträge zurück­zu­wei­sen;
67 2.fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Mit­ar­bei­te­rin D. L. nicht aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist;
68 3.fest­zu­stel­len, dass er be­rech­tigt ist, der Ein­stel­lung von Beschäftig­ten, die von der DRK-Schwes­tern­schaft F. e.V. ge­stellt wer­den, die Zu­stim­mung mit der Be­gründung zu ver­wei­gern, dass die Beschäfti­gung die­ser Per­so­nen ge­gen § 1 AÜG verstößt, da es sich um Ar­beit­neh­merüber­las­sung han­delt, die nicht nur vorüber­ge­hend im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist.
69 Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,
70 die Anträge des Be­triebs­rats zurück­zu­wei­sen.
71 Der Be­triebs­rat hat vor­ge­tra­gen, die Ein­stel­lung der Kran­ken­schwes­ter L. be­inhal­te ei­nen Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG. Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz sei an­wend­bar, da die Mit­glie­der der Schwes­tern­schaft als Ar­beit­neh­mer zu qua­li­fi­zie­ren sei­en. So­weit das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung vom 18.02.1956 - 2 AZR 294/54 - dar­auf ab­ge­stellt ha­be, bei den Schwes­tern des Ro­ten Kreu­zes ste­he das ka­ri­ta­ti­ve Mo­ment im Vor­der­grund, tref­fe dies heut­zu­ta­ge nicht mehr zu. Die ursprüng­li­che Wahl­frei­heit, statt der Mit­glied­schaft im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses bei der DRK-Schwes­tern­schaft tätig zu wer­den, be­ste­he nicht mehr. Ein Großteil der Mit­glie­der der Schwes­tern­schaft würde eben­so wie an­de­re Pfle­ge­kräfte nicht über­wie­gend aus ka­ri­ta­ti­ven, son­dern aus er­werbs­wirt­schaft­li­chen Mo­ti­ven tätig. Die in dem Ein­satz auf­grund des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges lie­gen­de Ar­beit­neh­merüber­las­sung sei un­zulässig, da sie nicht nur vorüber­ge­hend er­fol­ge. Mit dem Wi­der­an­trag zu 3) sol­le für die Zu­kunft ver­bind­lich zwi­schen den Be­tei­lig­ten geklärt wer­den, ob der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung von Beschäftig­ten der Schwes­tern­schaft mit der Be­gründung ver­wei­gern könne, es lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz vor, weil die Ge­stel­lung nicht nur vorüber­ge­hend er­fol­ge.
72 Das Ar­beits­ge­richt Es­sen hat den Anträgen der Ar­beit­ge­be­rin mit Be­schluss vom 02.02.2012 - AZ: 3 BV 94/11 - statt­ge­ge­ben und die Anträge des Be­triebs­rats zurück­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund lie­ge nicht vor. Auf­grund der Ein­stel­lung von Frau L. sei­en kei­ne Nach­tei­le für die Be­leg­schaft zu befürch­ten; auch sei die Ein­stel­lung als sol­che kei­ne Be­nach­tei­li­gung für die Kran­ken­schwes­ter L.. Es lie­ge kein Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor, da der Ein­satz von Frau L. im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung kei­nen Fall ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des AÜG dar­stel­le. Frau L. er­brin­ge ih­re Leis­tung nicht als Ar­beit­neh­me­rin, son­dern als Ver­eins­mit­glied. Zu­dem sei die vorläufi­ge per­so­nel­le Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ge­we­sen. Die Wi­der­anträge des Be­triebs­rats sei­en be­reits un­zulässig.
73 Ge­gen die­sen Be­schluss, wel­cher ihm am 05.03.2012 zu­ge­stellt wor­den ist, hat der Be­triebs­rat mit ei­nem am 26.03.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 26.04.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.
74 Der Be­triebs­rat wie­der­holt sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag und ver­tieft die­sen im Hin­blick auf die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft der Kran­ken­schwes­ter L.. Es lie­ge ei­ne Um­ge­hung ar­beits­recht­li­cher Schutz­vor­schrif­ten vor. Be­son­ders deut­lich wer­de dies da­durch, dass den Mit­glie­dern der Schwes­tern­schaft nicht das Recht zustünde, sich an Streiks zu be­tei­li­gen. Das Ar­beits­ge­richt ha­be die Wi­der­anträge zu Un­recht als un­zulässig zurück­ge­wie­sen. Für den Fall, dass das Ge­richt zu der An­sicht kom­me, die Maßnah­me sei zwar als vorläufi­ge of­fen­sicht­lich nicht drin­gend er­for­der­lich, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats sei aber zu er­set­zen, blie­be die zu Un­recht er­folg­te vorläufi­ge Maßnah­me oh­ne Sank­ti­on. Dem beu­ge der An­trag zu 2) vor. Durch den An­trag zu 3) könne die zwi­schen den Be­tei­lig­ten strei­ti­ge Fra­ge, ob die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung auf die im An­trag ge­nann­ten Gründe gestützt wer­den könne, für die Zu­kunft ab­sch­ließend geklärt wer­den.
75 Der Be­triebs­rat be­an­tragt,
76 den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 02.02.2012, Az. 3 BV 94/11, ab­zuändern und
77 1.die Anträge der Ar­beit­ge­be­rin zurück­zu­wei­sen;
78 2.fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Mit­ar­bei­te­rin D. L. of­fen­sicht­lich nicht aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist;
79 3.fest­zu­stel­len, dass der Be­triebs­rat be­rech­tigt ist, der Ein­stel­lung von Beschäftig­ten, die von der DRK-Schwes­tern­schaft F. e.V. ge­stellt wer­den, die Zu­stim­mung mit der Be­gründung zu ver­wei­gern, dass die Beschäfti­gung die­ser Per­so­nen ge­gen § 1 AÜG verstößt, da es sich um ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung han­delt, die nicht nur vorüber­ge­hend im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG er­folgt.
80 Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,
81 die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.
82

Sie ver­tei­digt den an­ge­foch­te­nen Be­schluss und wie­der­holt im We­sent­li­chen ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag. In Be­zug auf die Wahlmöglich­keit zwi­schen Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und mit­glied­schaft­li­cher Beschäfti­gung lie­ge der Fall bei Frau L. oh­ne­hin an­ders, da sie be­reits seit lan­gen Jah­ren Mit­glied der Schwes­tern­schaft sei.

83 We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des wird auf den erst­in­stanz­li­chen Be­schluss, auf sämt­li­che zum Ge­gen­stand der münd­li­chen Anhörung ge­mach­ten Schriftsätze der Be­tei­lig­ten nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­pro­to­kol­le vom 02.02.2012 und 06.07.2012 ver­wie­sen.
84 II.
85 Die Be­schwer­de ist zulässig, aber un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt Es­sen hat rich­tig ent­schie­den.
86 1. Die Be­schwer­de ist zulässig. Sie ist statt­haft gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG. Sie wur­de zu­dem form- und frist­ge­recht im Sin­ne von § 87 Abs. 2 i.V.m. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet.
87 2. Die von der per­so­nel­len Maßnah­me be­trof­fe­ne Frau L. war an dem Ver­fah­ren nicht zu be­tei­li­gen.
88 Nach § 83 Abs. 3 ArbGG ha­ben in ei­nem Be­schluss­ver­fah­ren ne­ben dem An­trag­stel­ler die­je­ni­gen Stel­len ein Recht auf Anhörung, die nach dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz im ein­zel­nen Fall be­tei­ligt sind. Be­tei­lig­ter in An­ge­le­gen­hei­ten des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes ist je­de Stel­le, die durch die be­gehr­te Ent­schei­dung in ih­rer be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Stel­lung un­mit­tel­bar be­trof­fen ist (BAG v. 12.12.2006 - 1 ABR 38/05 - a. a. O.; BAG v. 26.10.2004 - 1 ABR 31/03 (A) - BA­GE 112, 227 ff.). Im Streit um per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­men nach § 99 Be­trVG sind die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer nicht zu be­tei­li­gen (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. zu­letzt BAG v. 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 - NZA 2010, 1361 ff., Rn. 17.; vgl. auch Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting/Müller-Glöge, Ar­beits­ge­richts­ge­setz, 7. Auf­la­ge 2009, § 83 Rn. 46 mit ausführ­li­chen Nach­wei­sen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts).
89 3. Die Be­schwer­de ist un­be­gründet.
90 a) Der An­trag zu 1) der Ar­beit­ge­be­rin ist zulässig und be­gründet. Die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung ist zu er­set­zen.
91 aa) Der An­trag ist zulässig.
92 Die Ar­beit­ge­be­rin hat das er­for­der­li­che Rechts­schutz­bedürf­nis. In ih­rem Un­ter­neh­men sind in der Re­gel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer beschäftigt, so­dass es bei ei­ner Ein­stel­lung gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 Be­trVG der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats be­darf. Bei der be­ab­sich­tig­ten Über­nah­me der Pfle­ge­kraft L. auf der Grund­la­ge des Ge­stel­lungs­ver­tra­ges mit der Schwes­tern­schaft han­delt es sich um ei­ne Ein­stel­lung im Sin­ne des § 99 Abs. 1 S. 1 Be­trVG. Dies gilt un­abhängig da­von, ob die­se Pfle­ge­kraft als Ar­beit­neh­me­rin zu qua­li­fi­zie­ren ist. Ei­ne Ein­stel­lung im Sin­ne von § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG setzt nicht not­wen­dig die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses vor­aus (BAG v. 23.06.2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 13, AP Nr. 60 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung; BAG v. 02.10.2007 - 1 ABR 60/06 - Rn. 15, AP Nr. 54 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung; BAG v. 12.11.2002 - 1 ABR 60/01 - AP Nr. 43 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung; BAG v. 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - AP Nr. 18 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung). Das Rechts­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber kann auch ein Dienst- oder Werk­ver­trag sein, es kann ver­eins­recht­li­cher Art sein und es kann - wie § 14 Abs. 3 AÜG für Leih­ar­beit­neh­mer zeigt - so­gar ganz feh­len. Für die An­nah­me ei­ner Ein­stel­lung reicht es da­mit aus, wenn ein Ver­eins­mit­glied auf ver­eins­recht­li­cher Grund­la­ge ei­ne ih­rer Art nach wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit ver­rich­tet (BAG v. 23.06.2010 a.a.O.; BAG v. 12.11.2002 a.a.O., un­ter B II 2 a bb der Gründe; BAG v. 22.04.1997 a.a.O.). Da der Be­triebs­rat der Ein­stel­lung sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert hat, kann die Ar­beit­ge­be­rin sie nach § 99 Abs. 4 Be­trVG ge­richt­lich er­set­zen las­sen.
93 bb) Der An­trag ist auch be­gründet.
94 aaa) Die Ar­beit­ge­be­rin hat den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß von der ge­plan­ten Ein­stel­lung der Kran­ken­schwes­ter L. un­ter­rich­tet und so­mit die Frist des § 99 Abs. 3 Be­trVG in Gang ge­setzt. Auf die zu­tref­fen­den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts un­ter Zif­fer I. 2. b der Gründe wird in­so­weit Be­zug ge­nom­men. Der Be­triebs­rat hat die­se nicht an­ge­grif­fen und in der münd­li­chen Anhörung am 06.07.2012 zu­dem aus­drück­lich erklärt, es wer­de nicht gerügt, dass ei­ne un­zu­rei­chen­de In­for­ma­ti­on er­folgt sei.
95 bbb) Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gilt nicht nach § 99 Abs. 3 S. 2 Be­trVG als er­teilt.
96 Der Be­triebs­rat hat sei­ne Zu­stim­mung in­ner­halb ei­ner Wo­che nach der Un­ter­rich­tung durch die Ar­beit­ge­be­rin vom 25.11.2011 schrift­lich ver­wei­gert. Sein Schrei­ben vom 02.12.2011 enthält in aus­rei­chen­der Wei­se die nach § 99 Abs. 3 S. 1 Be­trVG er­for­der­li­che An­ga­be von Gründen.
97 Der Be­triebs­rat genügt sei­ner ge­setz­li­chen Be­gründungs­pflicht im Sin­ne von § 99 Abs. 3 S. 1 Be­trVG, wenn es als möglich er­scheint, dass er mit sei­ner schrift­lich ge­ge­be­nen Be­gründung ei­nen der in § 99 Abs. 2 Be­trVG auf­geführ­ten Ver­wei­ge­rungs­gründe gel­tend macht (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG v. 09.12.2008 - 1 ABR 79/07 - NZA 2009, 627 m.w.N.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 02.12.2011. Er nimmt dar­in kon­kret auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 und 3 Be­trVG Be­zug und be­gründet da­zu ausführ­lich, aus wel­chen Gründen er die­se Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe für ge­ge­ben hält.
98 ccc) Der Be­triebs­rat hat sei­ne Zu­stim­mung zu Un­recht ver­wei­gert. Die von ihm gel­tend ge­mach­ten - und da­mit im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen­den (vgl. nur BAG v. 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - Rn.40, AP Nr. 64 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung) - Gründe lie­gen nicht vor.
99 (1) Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG liegt nicht vor. Die Ein­stel­lung der Kran­ken­schwes­ter L. im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin verstößt nicht ge­gen das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz.
100 Da die Schwes­tern­schaft über ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung verfügt, kommt nur ein Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in Be­tracht. Da­nach er­folgt die Über­las­sung von Ent­lei­hern an Ar­beit­neh­mer "vorüber­ge­hend". Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, wie die­ser Be­griff aus­zu­le­gen ist und wel­che Rechts­fol­gen sich aus ei­nem et­wai­gen Ver­s­toß er­ge­ben (vgl. zu den un­ter­schied­li­chen Auf­fas­sun­gen: Sand­mann/Mar­schall/Schnei­der, Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz, Kom­men­tar, Lo­se­blatt, Stand: April 2012, Anm. 52 zu § 1 AÜG; Henns­ler/Wil­lem­sen/Kalb |HWK|- Kalb, Ar­beits­rechts Kom­men­tar, 5. Auf­la­ge 2012, AÜG § 1 Rn. 35; Wank in Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 12. Auf­la­ge 2012, AÜG § 1 Rn.37 so­wie Ein­lei­tung Rn. 12; Kran­nich/Si­mon, BB 2012, 1414 ff.; Lembke DB 2011, 414 ff.; Thüsing/Stie­bert DB 2012, 632 ff.; Zim­mer, AuR 2012, 89; Ha­mann NZA 2011, 70 ff.). Des Wei­te­ren be­darf es kei­ner Ent­schei­dung, ob der Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­trie­bes der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG über­haupt mit der Be­gründung wi­der­spre­chen kann, die Über­las­sung sol­le nicht nur vorüber­ge­hend er­fol­gen (ab­leh­nend: HWK-Gott­hardt, AÜG § 14 Rn. 19 so­wie ArbG Leip­zig v. 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - ju­ris; kri­tisch hier­zu z.B.: Zim­mer AuR 2012, 89 und Brors, ju­ris­PR-ArbR 16/2012 Anm.6). Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz fin­det hier des­halb kei­ne An­wen­dung, weil die Pfle­ge­kraft L. als Mit­glied der Schwes­tern­schaft kei­ne Ar­beit­neh­me­rin im Sin­ne die­ses Ge­set­zes ist.
101 (a) Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz enthält kei­ne ei­ge­ne Be­griffs­be­stim­mung, son­dern geht von ei­nem all­ge­mei­nen Ar­beit­neh­mer­be­griff aus (vgl. nur ErfKomm - Wank, AÜG § 1 Rn.5).
102 Auch die Richt­li­nie 2008/104/EG de­fi­niert den Be­griff des Ar­beit­neh­mers nicht, son­dern überlässt dies dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber. Gemäß Ar­ti­kel 3 Abs. 1 der Richt­li­nie ist "Ar­beit­neh­mer" ei­ne Per­son, die in dem be­tref­fen­den Mit­glieds­staat nach dem na­tio­na­len Ar­beits­recht als Ar­beit­neh­mer geschützt ist. Nach herkömm­li­chem Verständ­nis in Deutsch­land ist Ar­beit­neh­mer, wer auf­grund ei­nes pri­vat­recht­li­chen Ver­tra­ges im Diens­te ei­nes an­de­ren zur fremd­be­stimm­ten Ar­beit in persönli­cher Abhängig­keit ver­pflich­tet ist (BAG v. 20.01.2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18, AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängig­keit; v. 14.03.2007 - 5 AZR 499/06 - Rn. 13, AP Nr. 13 zu § 611 BGB Ar­beit­neh­merähn­lich­keit Nr. 3).
103 Es ist al­ler­dings an­er­kannt, dass als Rechts­grund­la­ge für die Leis­tung von Diens­ten in persönli­cher Abhängig­keit auch die Mit­glied­schaft in ei­nem Ver­ein in Be­tracht kommt (vgl. BAG v. 26.09.2002 - 5 AZB 19/01 - Rn. 71, AP Nr. 83 zu § 2 ArbGG 1979; BAG v. 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979, un­ter B. I. 2. b der Gründe; BAG v. 29.03.1995 - 5 AZB 21/94 - un­ter B. II. 3. a der Gründe; BAG v. 10.05.1990 - 2 AZR 607/89 - AP Nr. 51 zu § 611 BGB Abhängig­keit; BAG v. 03.06.1975 - 1 ABR 98/74 - BA­GE 27, 163; BAG v. 18.02.1956 - 2 AZR 294/54 - BA­GE 2, 289). Der Mit­glieds­bei­trag im Sin­ne des § 58 Nr. 2 BGB kann in der Leis­tung von Diens­ten be­ste­hen. Es gibt kei­nen Rechts­satz des In­halts, dass Diens­te in persönli­cher Abhängig­keit aus­sch­ließlich auf­grund ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und nicht auf­grund ver­eins­recht­li­cher Mit­glied­schaft er­bracht wer­den können. Dies er­gibt sich aus der Ver­ein­s­au­to­no­mie. Rech­te und Pflich­ten der Ver­eins­mit­glie­der und des Ver­eins wer­den im All­ge­mei­nen durch die Sat­zung des Ver­eins be­gründet (§ 25 BGB). Auf­grund der all­ge­mei­nen Frei­heit rechts­geschäft­li­chen Han­delns kann sich der Ver­ein in frei­er Selbst­be­stim­mung ei­ne ei­ge­ne in­ne­re Ord­nung ge­ben.
104 Die Be­gründung ver­eins­recht­li­cher Ar­beits­pflich­ten darf aber nicht auf­grund ei­ner Um­ge­hung zwin­gen­der ar­beits­recht­li­cher Schutz­be­stim­mun­gen ge­gen §§ 134, 138 BGB ver­s­toßen (vgl. BAG v. 26.09.2002 und v. 06.07.1995 a.a.O.). Ein Rechts­geschäft kann die mit ihm be­ab­sich­tig­te Wir­kung nicht ent­fal­ten, wenn es sich als ob­jek­ti­ve Um­ge­hung zwin­gen­der Rechts­nor­men dar­stellt. Ei­ne ob­jek­ti­ve Ge­set­zes­um­ge­hung liegt vor, wenn der Zweck ei­ner zwin­gen­den Rechts­norm da­durch ver­ei­telt wird, dass an­de­re recht­li­che Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten miss­bräuch­lich, d.h. oh­ne ei­nen im Gefüge der ein­schlägi­gen Rechts­norm sach­lich be­rech­tig­ten Grund, ver­wen­det wer­den. Da­bei kommt es nicht auf ei­ne Um­ge­hungs­ab­sicht oder ei­ne be­wuss­te Miss­ach­tung der zwin­gen­den Rechts­nor­men an; ent­schei­dend ist die ob­jek­ti­ve Funk­ti­ons­wid­rig­keit des Rechts­geschäfts (BAG v. 07.11.2007 - 5 AZR 1007/06 - Rn. 13, AP Nr. 329 zu § 613a BGB; BAG v. 23.11.2006 - 8 AZR 349/06 - Rn. 24, AP Nr. 1 zu § 613a BGB Wie­der­ein­stel­lung; BAG v. 06.07.1995 a.a.O.).
105 Ei­ne et­wai­ge Um­ge­hung ar­beits­recht­li­cher Nor­men ist in ers­ter Li­nie in den Be­rei­chen des Be­stands­schut­zes, der Vergütung und der Mit­be­stim­mung zu prüfen (so aus­drück­lich: LAG Düssel­dorf v. 27.03.2012 - 17 TaBV 86/11 - Rn41, ju­ris; vgl. auch Hess. LAG v. 30.07.2009 - 5 Sa 225/09 - ju­ris und OLG Ham­burg v. 29.10.2007 - 11 W 27/07 - DB 2007, 2762), da die we­sent­li­chen ar­beits­recht­li­chen Schutz­rech­te die­se Be­rei­che be­tref­fen.
106 Nach ständi­ger - al­ler­dings schon älte­rer - Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind Ro­te-Kreuz-Schwes­tern nicht als Ar­beit­neh­mer/in­nen zu qua­li­fi­zie­ren (grund­le­gend: BAG v. 18.02.1956 - 2 AZR 254/54 - AP ArbGG 1953 § 5 Nr. 1; vgl. wei­ter: BAG v. 22.04.1997 - 1 ABR 74/96 - AP Nr. 18 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung; BAG v. 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979; BAG v. 20.02.1986 - 6 ABR 5/85 - AP Nr. 2 zu § 5 Be­trVG 1972 Ro­tes Kreuz; BAG v. 03.06.1975 - 1 ABR 98/74 - AP Nr. 1 zu § 5 Be­trVG 1972 Ro­tes Kreuz). Dem sind die In­stanz­ge­rich­te (vgl. LAG Düssel­dorf v. 27.03.2012 - 17 TaBV 86/11 - ju­ris; Hess. LAG v. 30.07.2009 - 5 Sa 225/09 - ju­ris; OLG Ham­burg v. 29.10.2007 - 11 W 27/07 - DB 2007, 2762) und ein Teil des Schrift­tums (vgl. Ge­mein­schafts­kom­men­tar zum Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz [GK] - Raab, 9. Auf­la­ge 2010, § 5 Rn. 83) ge­folgt. Die­ser Auf­fas­sung ste­hen Tei­le des Schrift­tums kri­tisch ge­genüber (Däubler/Kitt­ner/Kle­be/Wed­de [DKKW] - Trümner, Be­trVG, 12. Auf­la­ge 2010, § 5 Rn. 145, 146; Fit­ting u.a., Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 26. Auf­la­ge 2012, § 5 Rn. 333, 334; vgl. auch Ri­char­di, Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz, 13. Auf­la­ge 2012, § 5 Rn. 178, der von ar­beits­recht­li­chen Be­zie­hun­gen der DRK-Schwes­tern zum Träger des Kran­ken­hau­ses aus­geht). Sie hal­ten die Dif­fe­ren­zie­rung bezüglich der Qua­li­fi­zie­rung der Rechts­verhält­nis­se der ar­beits­ver­trag­lich ge­bun­de­nen sog. Gast­schwes­tern ei­ner­seits und der mit­glied­schaft­lich ver­bun­de­nen Schwes­tern an­de­rer­seits für willkürlich. Die mit­glied­schaft­lich ver­bun­de­nen Ro­te-Kreuz-Schwes­tern würden oh­ne sach­li­chen Grund dem Gel­tungs­be­reich des Ar­beits­rechts ent­zo­gen. Da sich in der Ge­stal­tung der Ar­beits­leis­tung kei­ne we­sent­li­chen Un­ter­schie­de fest­stel­len ließen, würde es al­lein vom Par­tei­wil­len abhängen, ob die be­trof­fe­nen Per­so­nen in den Schutz­be­reich des Be­trVG (und an­de­rer ar­beits­recht­li­cher Ge­set­ze) fie­len oder nicht. Das sei nicht da­mit zu ver­ein­ba­ren, dass es für die Kon­struk­ti­on ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die tatsächli­che Ge­stal­tung des Ver­trags­verhält­nis­ses an­kom­me. Ar­beits- und Mit­glied­schafts­verhält­nis schlössen sich im Übri­gen nicht aus, son­dern könn­ten auch ne­ben­ein­an­der be­ste­hen.
107 (b) Die strei­tent­schei­den­de Kam­mer schließt sich eben­so wie die 17. Kam­mer des LAG Düssel­dorf (vgl. den Be­schluss v. 27.03.2012 a.a.O.) der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts an. Die mit­glied­schaft­lich ver­bun­de­nen Ro­te-Kreuz-Schwes­tern sind kei­ne Ar­beit­neh­mer/in­nen.
108 (aa) Zunächst ein­mal schei­det die An­nah­me ei­nes ne­ben dem Mit­glied­schafts­verhält­nis be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses aus.
109 Aus­drück­lich ist ein sol­ches zusätz­li­ches Ar­beits­verhält­nis nicht ge­schlos­sen wor­den. Auch kon­klu­dent ist kein Ar­beits­verhält­nis ne­ben dem Mit­glied­schafts­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men. Zu­min­dest die Schwes­tern­schaft hat deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass sie den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ne­ben der Mit­glied­schaft aus­sch­ließt. So heißt es un­ter Ar­ti­kel 2 Zif­fer 1 der Mit­glieds­ord­nung aus­drück­lich, dass die mit­glied­schaft­lich ver­bun­de­ne Schwes­ter ih­ren Be­ruf "als Mit­glied" ausübt. Auch der wei­te­ren Re­ge­lun­gen un­ter Ar­ti­kel 2 bedürf­te es in der Mit­glieds­ord­nung nicht, wenn es sich in Wirk­lich­keit nicht um mit­glied­schaft­li­che, son­dern ar­beits­recht­li­che Rech­te und Pflich­ten han­deln würde. Darüber hin­aus wird in der Sat­zung aus­drück­lich ei­ne "Mit­glied­schaft zur Be­rufs­ausübung" ge­re­gelt, wo­durch eben­falls deut­lich zum Aus­druck kommt, dass die be­ruf­li­che Tätig­keit nicht ne­ben der Mit­glied­schaft be­steht, son­dern aus die­ser re­sul­tiert.
110 (bb) Es liegt auch kei­ne Um­ge­hung ar­beits­recht­li­cher Schutz­vor­schrif­ten vor (eben­so LAG Düssel­dorf v. 27.03.2012 a.a.O.).
111 Hin­sicht­lich der im Ar­beits­recht ganz zen­tra­len Fra­ge des Be­stands­schut­zes steht die ver­eins­recht­li­che Mit­glied­schaft nicht hin­ter der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft zurück. Im Ge­gen­teil: Das Mit­glied un­ter­liegt so­gar ei­nem deut­lich stärke­ren Schutz als Ar­beit­neh­mer. Das Mit­glied der Schwes­tern­schaft kann nämlich nach Ab­lauf der einjähri­gen Einführungs­zeit gemäß § 8 Nr. 1 der Sat­zung nur noch aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn ein wich­ti­ger Grund vor­liegt. Dem­ge­genüber kann ein Ar­beit­neh­mer - so­fern über­haupt das KSchG gilt - nicht nur bei Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des (§ 626 BGB), son­dern schon bei Vor­lie­gen per­so­nen-, ver­hal­tens- oder be­triebs­be­ding­ter Gründe im Sin­ne des § 1 KSchG gekündigt wer­den. Die An­for­de­run­gen hier­an sind deut­lich ge­rin­ger.
112 Im Be­reich der Vergütung ist eben­falls kein An­halts­punkt dafür er­sicht­lich, dass die be­ste­hen­de Re­ge­lung für die Ver­eins­mit­glie­der im Ver­gleich zu Ar­beit­neh­mern ei­ne Um­ge­hung zwin­gen­der Rechts­for­men dar­stellt. Nach Ar­ti­kel 2 Nr. 3 a) der Mit­glie­der­ord­nung erhält das Ver­eins­mit­glied ei­ne mo­nat­li­che Zah­lung, de­ren Be­rech­nung sich nach den für die je­wei­li­ge Tätig­keit übli­chen Kri­te­ri­en rich­tet. Da­mit sind die ein­schlägi­gen Ta­rif­verträge in Be­zug ge­nom­men. Zu­dem wer­den nach Ar­ti­kel 2 Nr. 3 b) und c) Zu­la­gen, Zu­wen­dun­gen so­wie Rei­se- und Um­zugs­kos­ten gewährt. Das Mit­glied erhält gemäß Ar­ti­kel 2 Nr. 7 a) der Mit­glie­der­ord­nung im Fal­le ei­ner durch Un­fall oder Krank­heit ver­ur­sach­ten Ar­beits­unfähig­keit Kran­ken­bezüge bis zum En­de der sechs­ten Wo­che. Dies ent­spricht der Re­ge­lung in § 3 EFZG. Darüber hin­aus erhält das Mit­glied ab der sieb­ten Wo­che der Ar­beits­unfähig­keit ei­nen Kran­ken­geld­zu­schuss. Sch­ließlich wird so­gar - ent­spre­chend ei­ner be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung - ein Ru­he­geld zu­ge­sagt.
113 Ei­ne Um­ge­hung ar­beits­recht­li­cher Schutz­vor­schrif­ten schei­det auch im Be­reich des Er­ho­lungs­ur­laubs, des Mut­ter­schut­zes und der El­tern­zeit aus. Hin­sicht­lich des dem Mit­glied zu­ste­hen­den Er­ho­lungs­ur­laubs fin­den laut der Re­ge­lung in Ar­ti­kel 2 Nr. 4 der Mit­glie­der­ord­nung aus­drück­lich die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen und die im je­wei­li­gen Ar­beits­feld gel­ten­den Be­stim­mun­gen - al­so et­wai­ge ta­rif­li­che Ur­laubs­re­ge­lun­gen - ent­spre­chen­de An­wen­dung. Zu­dem wird bezüglich der Mut­ter­schutz­zei­ten und der El­tern­zeit in Ar­ti­kel 2 Nr. 4 bzw. Nr. 7 c) der Mit­glie­der­ord­nung die Gel­tung der all­ge­mei­nen ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen si­cher­ge­stellt.
114 Un­er­heb­lich ist, dass die Mit­glied­schafts­rech­te le­dig­lich ver­bands­au­to­nom fest­ge­legt wer­den, während der Ar­beit­neh­mer­schutz ge­setz­lich ver­an­kert ist. Zu­tref­fend ist zwar, dass es al­lein der Schwes­tern­schaft ob­liegt, wie sie die Rech­te ih­rer Ver­eins­mit­glie­der aus­ge­stal­tet. Soll­ten zukünf­ti­ge Ände­run­gen der Sat­zung oder Mit­glie­der­ord­nung zu ei­ner Ver­schlech­te­rung der Rechts­stel­lung der Mit­glie­der führen, müss­te dies zum An­lass ei­ner Prüfung ge­nom­men wer­den, ob nun­mehr ei­ne Um­ge­hung von ar­beits­recht­li­chen Schutz­vor­schrif­ten vor­liegt. Nach dem der­zei­ti­gen Stand ist dies hin­sicht­lich des Be­stands­schut­zes, der Vergütung und sons­ti­ger in­di­vi­du­al­recht­li­cher Be­stim­mun­gen je­den­falls nicht an­zu­neh­men.
115 Die Mit­be­stim­mungs­rech­te der Mit­glie­der der Schwes­tern­schaft un­ter­schei­den sich zwar von den Mit­be­stim­mungs­rech­ten der Ar­beit­neh­mer. Ins­be­son­de­re sind die Auf­ga­ben und Be­fug­nis­se des sog. Bei­rats nicht mit den­je­ni­gen ei­nes Be­triebs- oder Per­so­nal­rats ver­gleich­bar. So kann der Bei­rat gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 der Sat­zung nur Emp­feh­lun­gen aus­spre­chen. Außer­dem gehört dem Bei­rat die Vor­sit­zen­de der Schwes­tern­schaft mit an, während im Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ei­ne Be­tei­li­gung der den Ar­beit­ge­ber ver­tre­ten­den oder die­sen na­he­ste­hen­den Per­so­nen gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 so­wie Abs. 3 Be­trVG aus­ge­schlos­sen ist. Dem be­ste­hen­den Man­gel im Rah­men der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ste­hen aber die ver­eins­recht­li­chen Mit­glied­schafts­rech­te als gleich­wer­tig ge­genüber (vgl. LAG Düssel­dorf v. 27.03.2012 - 17 TaBV 86/11 - ju­ris, Rn.46). Die 17. Kam­mer hat hier­zu in der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung Fol­gen­des aus­geführt:
116 "Sie wer­den über die Mit­glie­der­ver­samm­lung als obers­tes Or­gan der Schwes­tern­schaft aus­geübt. In der Mit­glie­der­ver­samm­lung sind die Schwes­tern mit Sitz und Stimm­recht ver­tre­ten. Sie ist qua­si für al­le we­sent­li­chen Fra­gen zuständig. Sie hat die Mit­glie­der des Vor­stan­des ein­sch­ließlich der Vor­sit­zen­den des Bei­ra­tes zu wählen, ab­zu­be­ru­fen oder aus­zu­sch­ließen, so­weit dies in der Sat­zung vor­ge­se­hen ist und be­stimmt über Sat­zungsände­run­gen und/oder über die Auflösung und Um­wand­lung der Schwes­tern­schaft, die Höhe des Mit­glieds- und/oder des Ge­mein­schaft­kos­ten­bei­tra­ges und die Bei­rats­ord­nung (§ 11 Nr. 1.- 4.). Die Rech­te der Schwes­tern (Brüder) geht da­mit weit über die­je­ni­gen der Ar­beit­neh­mer in ei­nem Be­trieb hin­aus. Da­mit ist ein do­mi­nie­ren­der in­ter­ner Ein­fluss der Mit­glieds­schwes­tern (Brüder) auf die Ge­schi­cke der Schwes­tern­schaft in­sti­tu­tio­nell ver­an­kert (Ha­mann Anm. zu BAG, Be­schluss vom 23.06.2010 - 7 ABR 1/09 - a.a.O.)."
117 Die­sen über­zeu­gen­den Ausführun­gen schließt sich die strei­tent­schei­den­de Kam­mer an.
118 Ent­spre­chen­des gilt auch für den Ein­wand des Be­triebs­rats, die mit­glied­schaft­lich ver­bun­de­nen Schwes­tern könn­ten kein Streik­recht ausüben. Hier­bei über­sieht der Be­triebs­rat, dass dem Streik­recht kein Selbst­zweck zu­kommt. Das Streik­recht dient viel­mehr der Durch­set­zung von For­de­run­gen ge­genüber den Ar­beit­ge­bern. An­ders als Ar­beit­neh­mer ha­ben die Ver­eins­mit­glie­der die Möglich­keit, ih­re Vor­stel­lun­gen über die Mit­glie­der­ver­samm­lung durch­zu­set­zen. Da­bei über­sieht die Kam­mer nicht, dass dem ein­zel­nen Mit­glied mit sei­ner Stim­me in der Mit­glie­der­ver­samm­lung kein nen­nens­wer­tes Ge­wicht zu­kommt. In­so­weit be­steht aber kein Un­ter­schied zu ei­ner ge­werk­schaft­li­chen Betäti­gung, bei wel­cher der Ein­zel­ne eben­falls kei­nen großen Ein­fluss hat, son­dern Mehr­hei­ten für sei­ne An­lie­gen fin­den muss.
119 Wei­ter führt auch die Schieds­ge­richts­ver­ein­ba­rung nicht zu ei­ner Um­ge­hung von Schutz­vor­schrif­ten. Das schieds­rich­ter­li­che Ver­fah­ren wird vom Ge­setz­ge­ber in den §§ 1025 ff. BGB aus­drück­lich als ein - bei Vor­lie­gen der dor­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen - dem staat­li­chen Ge­richts­ver­fah­ren gleich­wer­ti­ges Ver­fah­ren an­er­kannt.
120 Un­er­heb­lich ist wei­ter­hin, dass bei der Schwes­tern­schaft kei­ne Wahlmöglich­keit zwi­schen ei­ner An­stel­lung als Pfle­ge­kraft und ei­ner Mit­glied­schaft mehr be­steht. Auf wel­cher Grund­la­ge die Schwes­tern­schaft ih­re Pfle­ge­kräfte ein­setzt, ob­liegt der Ver­ein­s­au­to­no­mie. Da­durch wird die Tätig­keits­ausübung von Pfle­ge­kräften nicht ein­ge­schränkt. Es steht ih­nen, wie das Ar­beits­ge­richt zu Recht aus­geführt hat, frei, sich bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern der Kran­ken­pfle­ge­bran­che zu be­wer­ben und dort ein Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Ei­ne sol­che Tätig­keit ist nicht aus­sch­ließlich als Ver­eins­mit­glied beim Deut­schen Ro­ten Kreuz möglich.
121 Im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung darf schließlich nicht außer Acht blei­ben, dass die Schwes­tern­schaft über den Deut­schen Ro­ten Kreuz e.V. zu den in­ter­na­tio­na­len Ver­ei­ni­gun­gen des Ro­ten Kreu­zes und des Ro­ten Halb­mon­des gehört, ei­nes in der ge­sam­ten Welt an­er­kann­ten Zu­sam­men­schlus­ses (vgl. zu die­sem As­pekt BAG v. 06.07.1995 - 5 AZB 9/93 - AP Nr. 22 zu § 5 ArbGG 1979, zu B. I. 2. c der Gründe und BAG v. 18.02.1956 - 2 AZR 254/54 - AP Nr.1 zu § 5 ArbGG 1953). Die Schwes­tern­schaft ist ge­meinnützig. "Zweck der Schwes­tern­schaft ist die Förde­rung der öffent­li­chen Ge­sund­heits­pfle­ge..." (§ 3 S.1 der Sat­zung). Sie "ist ei­ne Ge­mein­schaft, die den Mit­glie­dern die Ausübung ih­res Be­ru­fes im ca­ri­ta­ti­ven Geist un­ter dem Zei­chen des Ro­ten Kreu­zes ermöglicht und das Zu­sam­men­gehörig­keits­be­wusst­sein fes­tigt" (§ 1 Abs. 3 der Sat­zung). Auch die­se be­son­de­re, ge­wach­se­ne Struk­tur spricht ge­gen ei­ne Um­ge­hung ar­beits­recht­li­cher Schutz­be­stim­mun­gen.
122 (2) Die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung kann nicht auf § 99 Abs. 2 Nr.3 Be­trVG gestützt wer­den.
123 Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG er­for­dert die durch Tat­sa­chen be­gründe­te Be­sorg­nis, dass im Be­trieb beschäftig­te Ar­beit­neh­mer gekündigt wer­den oder sons­ti­ge Nach­tei­le er­lei­den, oh­ne dass dies aus be­trieb­li­chen oder persönli­chen Gründen ge­recht­fer­tigt wäre. "Sons­ti­ge Nach­tei­le" sind nicht un­er­heb­li­che Ver­schlech­te­run­gen in der tatsächli­chen oder recht­li­chen Stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers. Re­ge­lungs­zweck des § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG ist die Er­hal­tung des Sta­tus quo der im Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (BAG v. 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - NZA 2011, 1435).
124 Der Be­triebs­rat hat nicht dar­ge­legt, dass sich die be­reits bei der Ar­beit­ge­be­rin Beschäftig­ten in ih­rer fak­ti­schen oder recht­li­chen Stel­lung ver­schlech­tern. So hat er bei­spiels­wei­se nicht vor­ge­tra­gen, dass es auf­grund der Ein­stel­lung bzw. Ge­stel­lung von DRK-Schwes­tern zu ei­ner Kündi­gung oder sons­ti­gen Schlech­ter­stel­lung der übri­gen Beschäftig­ten kommt. Die vom Be­triebs­rat geäußer­te Befürch­tung ei­ner Ver­nich­tung von Stamm­ar­beitsplätzen be­zieht sich nicht auf die fak­ti­sche Po­si­ti­on der im Be­trieb Beschäftig­ten. Selbst be­fris­tet beschäftig­te Ar­beit­neh­mer ha­ben kei­nen An­spruch dar­auf, dass der Ar­beit­ge­ber ih­re Verträge verlängert an­statt den Ar­beits­platz mit Fremd­per­so­nal zu be­set­zen (vgl. BAG v. 25.01.2005 - 1 ABR 61/03 - AP Nr. 48 zu § 99 Be­trVG 1972 Ein­stel­lung, un­ter B II. 4. c bb der Gründe). Erst Recht ha­ben die Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch dar­auf, auch zukünf­tig aus­sch­ließlich oder über­wie­gend mit Kol­leg/in­nen zu­sam­men zu ar­bei­ten, die in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu ih­rem ei­ge­nen Ar­beit­ge­ber ste­hen.
125 (3) Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 4 Be­trVG ist nicht zu prüfen, da der Be­triebs­rat hier­auf sei­nen Wi­der­spruch nicht gestützt hat.
126 b) Der An­trag zu 2) der Ar­beit­ge­be­rin ist eben­falls zulässig und be­gründet.
127 aa) Die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen des § 100 Abs. 2 Be­trVG sind ein­ge­hal­ten wor­den.
128 Die Ar­beit­ge­be­rin hat den Be­triebs­rat gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 Be­trVG un­verzüglich von der vorläufi­gen per­so­nel­len Maßnah­me un­ter­rich­tet. Sie hat ihn zu­sam­men mit ih­rem Schrei­ben vom 25.11.2011 nicht nur über die ge­plan­te Ein­stel­lung der Pfle­ge­kraft L., son­dern auch über die be­ab­sich­tig­te vorläufi­ge Durchführung der Maßnah­me in Kennt­nis ge­setzt. Nach­dem der Be­triebs­rat un­verzüglich be­strit­ten hat, dass die Ein­stel­lung aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich sei, hat die Ar­beit­ge­be­rin in­ner­halb der Frist des § 100 Abs. 2 S. 3 Be­trVG so­wohl die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats als auch die Fest­stel­lung be­an­tragt, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist.
129 bb) Bei Ein­hal­tung der For­ma­li­en darf dem An­trag nur dann nicht ent­spro­chen wer­den, wenn die vorläufi­ge Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen of­fen­sicht­lich nicht aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war (vgl. BAG v. 18.10.1988 - 1 ABR 36/87 - AP Nr. 4 zu § 100 Be­trVG 1972; BAG v. 07.11.1977 - 1 ABR 55/75 - EzA § 100 Be­trVG 1972 Nr. 1, zu II. 4 der Gründe; Fit­ting u.a., § 100 Be­trVG Rn. 13). Das Merk­mal der Of­fen­sicht­lich­keit er­for­dert ei­ne gro­be, oh­ne wei­te­res er­sicht­li­che Ver­ken­nung der sach­lich-be­trieb­li­chen Not­wen­dig­keit für ei­ne als­bal­di­ge Durchführung der Maßnah­me (Fit­ting u.a., § 100 Be­trVG Rn. 13).
130 Ei­ne sol­che gro­be, oh­ne wei­te­res er­sicht­li­che Ver­ken­nung der Not­wen­dig­keit zur um­ge­hen­den Be­set­zung der Stel­le liegt nicht vor. Die Stel­le ist va­kant. Der Ein­wand, die Stel­le soll­te mit ei­nem (an­de­ren) Ar­beit­neh­mer be­setzt wer­den, ist bei Be­ur­tei­lung des Er­for­der­nis­ses ei­ner vorläufi­gen Durchführung der Maßnah­me un­be­acht­lich (vgl. BAG v. 07.11.1977 a.a.O., zu II. 4 der Gründe).
131 c) Der An­trag zu 2) des Be­triebs­rats ist ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts zulässig, aber un­be­gründet.
132 Für den Fall, dass der An­trag der Ar­beit­ge­be­rin gemäß § 100 Abs. 2 S. 3 Be­trVG als un­be­gründet er­ach­tet wird, ist der An­trag nicht le­dig­lich zurück­zu­wei­sen. Viel­mehr ver­langt § 100 Abs. 3 S. 1 Be­trVG aus­drück­lich ei­ne rechts­kräfti­ge Fest­stel­lung, dass die Maßnah­me of­fen­sicht­lich aus sach­li­chen Gründen nicht drin­gend er­for­der­lich ist (BAG v. 18.10.1988 - 1 ABR 36/87 - AP Nr. 4 zu § 100 Be­trVG 1972). Dies bringt der Be­triebs­rat mit sei­nem An­trag zu 2) zu­tref­fend zum Aus­druck.
133 Der An­trag ist aber un­be­gründet. Auf die obi­gen Ausführun­gen un­ter II. 3. b) der Gründe wird ver­wie­sen.
134 d) Auch der Fest­stel­lun­g­an­trag des Be­triebs­rats zu 3) ist zurück­zu­wei­sen.
135 aa) Der An­trag be­darf zunächst ein­mal der Aus­le­gung.
136 Nach sei­nem Wort­laut ist er nicht auf sol­che Pfle­ge­kräfte be­grenzt, die von der Schwes­tern­schaft auf mit­glied­schaft­li­cher Ba­sis beschäftigt wer­den. Der Be­gründung, die sich auf die Ausführun­gen zur an­geb­li­chen Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft von mit­glied­schaft­lich ver­bun­de­nen Schwes­tern be­zieht, lässt sich aber ent­neh­men, dass für die­se Beschäftig­ten­grup­pe ei­ne Klärung her­bei­geführt wer­den soll. Dies geht zu­dem dar­aus her­vor, dass der Be­triebs­rat aus­drück­lich ei­nen Be­zug zu dem Haupt­an­trag die­ses Ver­fah­rens her­stellt. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 3) wird nämlich im Hin­blick dar­auf ge­stellt, dass sich die Anträge der Ar­beit­ge­be­rin da­durch er­le­di­gen könn­ten, dass die Pfle­ge­kraft L. aus der Kli­nik der Ar­beit­ge­be­rin aus­schei­de. Im Rah­men der Anträge der Ar­beit­ge­be­rin ist aber nur die Fra­ge von Re­le­vanz, ob dem Be­triebs­rat bei der Ein­stel­lung von der Schwes­tern­schaft mit­glied­schaft­lich ver­bun­de­nen Schwes­tern ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht zu­steht, nicht bei Schwes­tern, die un­strei­tig Ar­beit­neh­mer/in­nen sind.
137 bb) Der An­trag ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts zulässig.
138 Es ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass bei ei­nem be­haup­te­ten Ver­s­toß ge­gen Be­tei­li­gungs­rech­te des Be­triebs­rats, der in der Ver­gan­gen­heit liegt, die Fest­stel­lung be­gehrt wer­den kann, dem Be­triebs­rat ste­he ein be­stimm­tes Be­tei­li­gungs­recht zu, wenn die Streit­fra­ge in ei­ner Viel­zahl von Fällen auf­ge­tre­ten ist und auch in Zu­kunft auf­tre­ten wird (vgl. nur BAG v. 28.09.1988 - 1 ABR 85/87 - AP Nr.60 zu § 99 Be­trVG 1972; BAG v. 10.04.1984 - 1 ABR 73/82 - zu B II. 1. der Gründe). Nur mit sol­chen Fest­stel­lungs­anträgen wird bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men vorüber­ge­hen­der Art ei­ne höchst­rich­ter­li­che Klärung be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­cher Streit­fra­gen ermöglicht. Dem­ent­spre­chend wur­de vom Bun­des­ar­beits­ge­richt auch der An­trag auf Fest­stel­lung, dass in ei­ner be­stimm­ten Fall­kon­stel­la­ti­on ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht gemäß § 99 Be­trVG be­ste­he, als zulässig an­er­kannt (vgl. BAG v. 28.09.1988 a.a.O., zu B I. 1. der Gründe).
139 Das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren wird von den Be­tei­lig­ten als Pi­lot­ver­fah­ren geführt. Für die wei­te­ren Fälle und auch zukünf­tig zu er­war­ten­den Ein­stel­lun­gen von Pfle­ge­kräften auf­grund von Ge­stel­lungs­verträgen kann der Streit über die Möglich­keit ei­ner Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung durch den An­trag des Be­triebs­rats zu 3) ab­sch­ließend geklärt wer­den.
140 cc) Der An­trag ist aber un­be­gründet. Da die der Schwes­tern­schaft mit­glied­schaft­lich ver­bun­de­nen Pfle­ge­kräfte kei­ne Ar­beit­neh­mer sind, steht dem Be­triebs­rat kein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund we­gen ei­nes Ver­s­toßes ge­gen § 1 AÜG zu.
141 4. Die Kam­mer hat die Rechts­be­schwer­de gemäß §§ 92 Abs.1, 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG we­gen der grundsätz­li­chen Be­deu­tung ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Rechts­fra­gen zu­ge­las­sen.
142 RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG
143 Ge­gen die­sen Be­schluss kann von dem Be­tei­lig­ten zu 2.
144 R E C H T S B E S C H W E R D E
145 ein­ge­legt wer­den.
146 Für wei­te­re Be­tei­lig­te ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
147 Die Rechts­be­schwer­de muss
148 in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat
149 nach der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses schrift­lich beim
150 Bun­des­ar­beits­ge­richt
151 Hu­go-Preuß-Platz 1
152 99084 Er­furt
153 Fax: 0361-2636 2000
154 ein­ge­legt wer­den.
155 Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Be­schlus­ses, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
156 Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:
157 1.Rechts­anwälte,
158 2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
159 3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.
160 In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Rechts­be­schwer­de­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.
161 Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.
162 * ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.
163 Barth Rus­sin Hart­mann

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