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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Ausschlussfrist, Tarifvertrag, Betriebliche Übung, Nachweispflicht
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 5 AZR 89/01
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 17.04.2002
   
Leit­sätze:

1. Fin­det in ei­nem Be­trieb kraft be­trieb­li­cher Übung ein Ta­rif­ver­trag An­wen­dung, hat der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer in ei­ner Nie­der­schrift gemäß § 2 Abs Nr 10 NachwG hier­auf hin­zu­wei­sen. Ei­nes ge­son­der­ten Hin­wei­ses auf die in dem Ta­rif­ver­trag ge­re­gel­te Aus­schlußfrist be­darf es nicht.

2. Erfüllt der Ar­beit­ge­ber sei­ne Nach­weis­pflich­ten nicht, haf­tet er dem Ar­beit­neh­mer gemäß §§ 286, 284, 249 BGB auf Scha­dens­er­satz.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Siegburg, Urteil vom 31.05.2000, 2 Ca 26/00
Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 6.12.2000, 3 Sa 1077/00
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 89/01

3 Sa 1077/00

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 17. April 2002

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

PP.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 17. April 2002 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kes­sel und Reh­wald für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 6. De­zem­ber 2000 - 3 Sa 1077/00 auf­ge­ho­ben.


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2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ar­beits­vergütung.

Die Kläge­rin war bei dem Be­klag­ten seit 1. No­vem­ber 1995 als Sprach­leh­re­rin beschäftigt. Sie ist nicht Mit­glied ei­ner Ge­werk­schaft. Der Be­klag­te ist frei­er Träger der Ju­gend-, So­zi­al- und Bil­dungs­ar­beit. Er be­han­del­te die Kläge­rin zunächst als freie Mit­ar­bei­te­rin und be­zahl­te ei­ne Vergütung auf Ho­no­rar­ba­sis (30,00 DM pro St­un­de). Auf An­trag der Kläge­rin stell­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln mit Ur­teil vom 18. No­vem­ber 1999 (- 10 (11) Sa 95/99) rechts­kräftig fest, daß zwi­schen den Par­tei­en seit 1. Au­gust 1996 ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he. In ei­nem wei­te­ren Rechts­streit ei­nig­ten sich die Par­tei­en vor dem Ar­beits­ge­richt über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf Grund be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 1999. Mit Schrei­ben vom 29. De­zem­ber 1998 for­der­te die Kläge­rin erst­mals von dem Be­klag­ten rückständi­ge Ar­beits­vergütung.

Der Be­klag­te wen­det auf die bei ihm be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se den Man­tel­ta­rif­ver­trag Nr. 2 für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer des In­ter­na­tio­na­len Bun­des (IB) vom 27. Fe­bru­ar 1984 an. In § 50 die­ses Ta­rif­ver­trags ist ei­ne Aus­schlußfrist ent­hal­ten, die fol­gen­den Wort­laut hat:

"Ansprüche auf Leis­tun­gen, die sich aus dem Ar­beits­verhält­nis er­ge­ben, müssen in­ner­halb ei­ner Aus­schlußfrist von 6 Mo­na­ten nach ih­rer Fällig­keit schrift­lich bei der Haupt­geschäftsführung, bzw. ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer, gel­tend ge­macht wer­den. Nicht gel­tend ge­mach­te Ansprüche erlöschen."

Nach § 26 MTV hat die Über­wei­sung der Bezüge so recht­zei­tig zu er­fol­gen, daß der Ar­beit­neh­mer am letz­ten Ar­beits­tag der Bank im Ka­len­der­mo­nat über sei­ne Bezüge verfügen kann.


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Mit ih­rer Kla­ge macht die Kläge­rin Ar­beits­vergütungs­ansprüche gel­tend, die sie nach der VergGr. IV a des vom Be­klag­ten auf al­le Ar­beit­neh­mer an­ge­wen­de­ten Haus-Vergütungs­ta­rif­ver­trags un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes Ein­tritts­al­ters von 33 Jah­ren be­rech­net. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Vergütungs­ansprüche sei­en nicht ver­fal­len. Der Be­klag­te könne sich nicht auf die ta­rif­li­che Aus­schlußfrist be­ru­fen. Er ha­be sie we­der in ei­nem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag noch ei­ner Nie­der­schrift auf die Gel­tung des Haus­ta­rif­ver­trags hin­ge­wie­sen. Hier­in lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen das Nach­weis­ge­setz. Sie hätte ih­re Vergütungs­ansprüche recht­zei­tig gel­tend ge­macht, wenn sie in ei­nem Ar­beits­ver­trag oder ei­ner Nie­der­schrift auf die Aus­schlußfrist hin­ge­wie­sen wor­den wäre.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin rückständi­gen Lohn wie folgt zu zah­len:

1. für die Zeit für Au­gust 1996 bis Ja­nu­ar 1997 16.198,50 DM brut­to ab­zgl. ge­zahl­ter 6.495,00 DM net­to;

2. für die Zeit von Fe­bru­ar 1997 bis ein­sch­ließlich Mai 1997
11.090,56 DM brut­to ab­zgl. ge­zahl­ter 7.065,00 DM net­to;

3. für die Zeit von Ju­ni 1997 bis Mai 1998 34.633,92 DM
brut­to ab­zgl. ge­zahl­ter 18.750,00 DM net­to.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er meint, die er­ho­be­nen Zah­lungs­ansprüche sei­en auf Grund der ta­rif­li­chen Aus­schlußfrist ver­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im Hin­blick auf die von der Kläge­rin erst­in­stanz­lich noch gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­ansprüche für die Zeit vom 1. Ju­ni 1998 bis zum 30. Sep­tem­ber 1999 rechts­kräftig statt­ge­ge­ben. Im übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Zah­lungs­ansprüche wei­ter. Der Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.


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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Ob die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche be­ste­hen, kann auf Grund der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den. Die Sa­che ist des­halb an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

I. Der Vergütungs­an­spruch ist in der streit­ge­genständ­li­chen Höhe ent­stan­den. Er folgt aus § 611 BGB iVm. dem kraft be­trieb­li­cher Übung auf al­le Ar­beits­verhält­nis­se des Be­klag­ten an­wend­ba­ren Haus-Vergütungs­ta­rif­ver­trags.

1. Ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen, die den In­halt von Ar­beits­verhält­nis­sen ord­nen, gel­ten nicht nur zwi­schen bei­der­seits Ta­rif­ge­bun­de­nen (§ 4 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 TVG), son­dern können auch kraft Be­zug­nah­me auf den Ta­rif­ver­trag An­wen­dung fin­den. Ei­ne sol­che Be­zug­nah­me auf ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen kann aus­drück­lich, aber auch durch be­trieb­li­che Übung er­fol­gen (BAG 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 AZR 606/98 - AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 9 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 10; Ha­nau/Ka­nia FS Schaub 1998 S 239, 258 ff.; Wie­de­mann/Oet­ker TVG 6. Aufl. § 3 Rn. 271). Hier­durch soll die Gleich­stel­lung der Außen­sei­ter mit den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern er­reicht wer­den (so zur aus­drück­lich ver­ein­bar­ten Gel­tung des je­wei­li­gen Ta­rif­ver­trags bei Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers Se­nat 4. Au­gust 1999 - 5 AZR 642/98 - BA­GE 92, 171 so­wie BAG 30. Au­gust 2000 - 4 AZR 581/99 - BA­GE 95, 296; BAG 19. Ja­nu­ar 1999 aa0).

2. Der Be­klag­te wen­det nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts die von ihm ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge grundsätz­lich auf al­le Ar­beits­verhält­nis­se der bei ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an. Da der Be­klag­te im übri­gen nicht nur kraft Ver­bands­zu­gehörig­keit ta­rif­ge­bun­den ist, son­dern selbst Ta­rif­ver­trags­par­tei ist, ist von ei­ner Be­zug­nah­me auf das bei der Be­klag­ten gel­ten­de Ta­rif­werk kraft be­trieb­li­cher Übung aus­zu­ge­hen.

II. Die Ansprüche auf Ar­beits­vergütung sind gemäß § 50 MTV er­lo­schen. Die feh­len­de Ta­rif­bin­dung der Kläge­rin steht dem nicht ent­ge­gen.


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1. Die ta­rif­li­che Aus­schlußfrist des § 50 MTV ist auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin an­wend­bar. Von der Be­zug­nah­me durch be­trieb­li­che Übung sind nicht nur Ta­rif­re­ge­lun­gen er­faßt, die den Ar­beit­neh­mer begüns­ti­gen, son­dern auch die den Ar­beit­neh­mer be­las­ten­den Ta­rif­be­stim­mun­gen, wie zB Aus­schlußfris­ten (BAG 19. Ja­nu­ar 1999 aaO; zu­stim­mend Oet­ker Anm. zu BAG AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 9). Die Be­zug­nah­me auf ein Ta­rif­werk durch be­trieb­li­che Übung hat ge­ne­rel­len Cha­rak­ter (MünchArbR/Ri­char­di 2. Aufl. § 13 Rn. 3). Der MN und da­mit auch die dort in § 50 ge­re­gel­te Aus­schlußfrist gel­ten für die Kläge­rin un­abhängig da­von, daß der Be­klag­te die­sen Ta­rif­ver­trag zu kei­nem Zeit­punkt auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin an­ge­wandt hat. Wie die Vor­tei­le ei­ner be­ste­hen­den be­trieb­li­chen Übung den Ar­beit­neh­mern zu­gu­te kom­men, mit de­nen un­ter der Gel­tung der Übung ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wird (Se­nat 10. Au­gust 1988 - 5 AZR 571/87 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 32), hat der Ar­beit­neh­mer eben­so für ihn ungüns­ti­ge Re­ge­lun­gen der be­trieb­li­chen Übung ge­gen sich gel­ten zu las­sen. Ent­schei­dend ist, daß zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. Die­se Rechts­grundsätze ste­hen mit der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung in Ein­klang. Zwar hat der Se­nat mit Ur­teil vom 26. Sep­tem­ber 1990 (- 5 AZR 112/90 - BA­GE 66, 76) ent­schie­den, bei feh­len­der bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung sei ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung für die An­wen­dung ta­rif­li­cher Aus­schlußfris­ten er­for­der­lich (BAG 26. Sep­tem­ber 1990 aaO, zu II 3 der Gründe). Da­mit soll­te aber ei­ne Ta­rif­gel­tung kraft be­trieb­li­cher Übung nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Die Gel­tung der ta­rif­li­chen Aus­schlußfrist kam für die Kläge­rin in je­nem Ver­fah­ren nicht in Be­tracht, weil sie nicht un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fiel. Selbst wenn al­so bei dem da­ma­li­gen Be­klag­ten die be­trieb­li­che Übung be­stand, den Ta­rif­ver­trag auf al­le Ar­beits­verhält­nis­se an­zu­wen­den, hätte dies we­gen der mit der Be­zug­nah­me be­zweck­ten Gleich­stel­lung von Außen­sei­tern und Ge­werk­schafts­mit­glie­dern nur zur An­wend­bar­keit des Ta­rif­ver­trags im Rah­men des ta­rif­lich ge­re­gel­ten persönli­chen Gel­tungs­be­reichs geführt. Da­mit wäre die Kläge­rin je­nes Ver­fah­rens auch bei ei­ner un­ter­stell­ten be­trieb­li­chen Übung nicht still­schwei­gend in den Gel­tungs­be­reich ein­be­zo­gen wor­den. Da­zu hätte es viel­mehr ei­ner aus­drück­li­chen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung be­durft.

III. Der Be­klag­te ist sei­ner Ver­pflich­tung aus § 2 Abs. 1 NachwG zur Aushändi­gung ei­ner Nie­der­schrift mit den we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen nicht nach­ge-


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kom­men. Hier­aus kann zwar nicht ge­schlos­sen wer­den, ihm sei es nach § 242 BGB ver­sagt, sich auf die Aus­schlußfrist des § 50 MTV zu be­ru­fen. Der Kläge­rin kann je­doch nach § 286 Abs. 1, § 284 Abs. 2, § 249 BGB ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu­ste­hen, der den Be­klag­ten ver­pflich­te­te, die Kläge­rin im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on so zu stel­len, wie sie bei recht­zei­ti­gem Nach­weis ge­stan­den hätte.

1. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG hat­te der Be­klag­te spätes­tens ei­nen Mo­nat nach dem ver­ein­bar­ten Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen, die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen und der Kläge­rin aus­zuhändi­gen. Hier­zu war der Be­klag­te oh­ne Auf­for­de­rung der Kläge­rin ver­pflich­tet, weil das Ar­beits­verhält­nis zum Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens des Ge­set­zes am 28. Ju­li 1995 noch nicht be­stand (§ 4 NachwG). Der Be­klag­te hat der Kläge­rin auch kei­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag aus­gehändigt, so daß die Ver­pflich­tung zur Aushändi­gung ei­ner Nie­der­schrift nicht nach § 2 Abs. 4 NachwG ent­fal­len ist. Der Kläge­rin sind da­mit die kraft be­trieb­li­cher Übung auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Ta­rif­verträge nicht mit­ge­teilt wor­den. Dies verstößt ge­gen § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG.

2. Ist die Aus­schlußfrist in ei­nem Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt, der kraft ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­bar ist, genügt der Ar­beit­ge­ber sei­ner Nach­weis­pflicht nach § 2 Abs. 1 NachwG mit ei­nem schrift­li­chen Hin­weis auf den Ta­rif­ver­trag nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG. Ei­nes be­son­de­ren Hin­wei­ses auf die Aus­schlußfrist be­darf es nicht. Nur wenn sich die Aus­schlußfrist al­lein aus ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung er­gibt, ist auf sie aus­drück­lich in der Nie­der­schrift hin­zu­wei­sen (eben­so LAG Nie­der­sach­sen 7. De­zem­ber 2000 - 10 Sa 1505/00 - LA­GE TVG § 8 Nr. 1; Be­p­ler ZTR 2001, 241, 243 ff.; Krau­se AR-Blat­tei SD 220.2.2 TVG § 8 Nr. 1 Rn. 175; aA Koch FS Schaub 1998 S 421, 439; Preis/Lin­de­mann Anm. zu EuGH 8. Fe­bru­ar 2001 - Rs C 350/99 - EAS RL 91/533/EWG Art. 2 Nr. 2).

Der Auf­stel­lung in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 9 NachwG so­wie § 2 Abs. 1 Nr. 10 und § 2 Abs. 3 NachwG ist ei­ne Pri­vi­le­gie­rung kol­lek­tiv­recht­lich ge­re­gel­ter Ver­trags­be­din­gun­gen zu ent­neh­men. Wenn das Ge­setz in al­len Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG, in de­nen ei­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen denk­bar ist, gemäß § 2 Abs. 3 NachwG den all­ge­mei­nen Ver­weis auf die Kol­lek­tiv­re­ge­lung zuläßt, spricht dies ge­set­zes­sys­te­ma­tisch dafür, ei­nen sol­chen Hin­weis auch für wei­te­re, nicht aus­drück­lich in § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG ge­nann­te we­sent­li­che


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Ver­trags­be­din­gun­gen aus­rei­chen zu las­sen, die in Ta­rif­verträgen oder Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen bzw. Dienst­ver­ein­ba­run­gen ge­re­gelt sind. Es ist kein Grund er­sicht­lich, in­so­weit wei­ter­ge­hen­de Nach­weis­pflich­ten zu be­gründen.

3. Al­lein der Ver­s­toß ge­gen die aus § 2 Abs. 1 NachwG fol­gen­de Ver­pflich­tung be­gründet nicht den Ein­wand rechts­mißbräuch­li­chen Ver­hal­tens (§ 242 BGB) des Ar­beit­ge­bers (aA LAG Schles­wig-Hol­stein 8. Fe­bru­ar 2000 - 1 Sa 563/99 - LA­GE § 2 NachwG Nr. 8).

a) Es liegt kein Fall des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­mißbrauchs des Be­klag­ten vor. Hier­bei geht es we­ni­ger um das in­di­vi­du­el­le Ver­hal­ten ei­ner Par­tei, son­dern dar­um, daß die sich aus ei­ner Rechts­norm er­ge­ben­den Rechts­fol­gen zurück­tre­ten müssen, wenn sie zu ei­nem mit Treu und Glau­ben nicht zu ver­ein­ba­ren­den, schlecht­hin un­trag­ba­ren Er­geb­nis führen. Maßge­bend ist hier ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de In­ter­es­sen­abwägung in Be­zug auf be­stimm­te Rechts­nor­men oder Rechts­in­sti­tu­te (Münch­KommBGB/Roth 4. Aufl. § 242 Rn. 347f., 537 ff.; Pa­landt/Hein­richs BGB 61. Aufl. § 242 Rn. 40).

Be­ruft sich ein Ar­beit­ge­ber auf ei­ne kraft be­trieb­li­cher Übung gel­ten­de Aus­schlußfrist, oh­ne den Ar­beit­neh­mer zu­vor in ei­ner Nie­der­schrift nach § 2 Abs. 1 NachwG auf die Gel­tung des die Aus­schlußfrist re­geln­den Ta­rif­ver­trags hin­ge­wie­sen zu ha­ben, han­delt er zwar rechts­wid­rig. Die­ses Ver­hal­ten kann aber nicht oh­ne Prüfung der Umstände des Ein­zel­falls als schlecht­hin un­erträglich und un­bil­lig be­wer­tet wer­den (im Er­geb­nis eben­so Adam Anm. zu LA­GE § 2 NachwG Nr. 8 und 9). Ge­ra­de der vor­lie­gen­de Fall macht deut­lich, daß ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­wer­tung der In­te­res­sen nicht sach­ge­recht ist, son­dern auch das je­wei­li­ge Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers die In­ter­es­sen­la­ge we­sent­lich be­ein­flußt. So ist die Kläge­rin selbst bis Mit­te 1998 da­von aus­ge­gan­gen, sie wer­de zu Recht als freie Mit­ar­bei­te­rin beschäftigt.

b) Ein in­di­vi­du­el­ler Rechts­mißbrauch des Be­klag­ten ist nicht er­sicht­lich. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, daß bei­de Ver­trags­par­tei­en bei Be­ginn ih­rer Rechts­be­zie­hun­gen am 1. No­vem­ber 1995 da­von aus­gin­gen, zwi­schen ih­nen be­ste­he ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis und kein Ar­beits­verhält­nis. Der Be­klag­te hat­te da­her aus sei­ner Sicht kei­ne Ver­an­las­sung, der Kläge­rin ei­ne Nie­der­schrift nach § 2 Abs. 1 NachwG aus­zuhändi­gen. Dem Vor­trag der Kläge­rin ist auch nicht zu ent­neh­men, daß der Be­klag­te die Kläge­rin bei Ab­schluß des frei­en Mit­ar­bei­ter­ver­trags über de­ren tatsächli­che Rechts-


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po­si­ti­on getäuscht oder durch un­red­li­ches Ver­hal­ten die­sen Ver­trags­schluß her­bei­geführt hat (vgl. hier­zu all­ge­mein Münch­KommBGB/Roth aaO § 242 Rn. 347 f, 380).

4. Der Kläge­rin könn­te ge­gen den Be­klag­ten we­gen der nicht recht­zei­tig er­folg­ten Aushändi­gung ei­ner ord­nungs­gemäßen Nie­der­schrift über die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen nach § 286 Abs. 1, § 284 Abs. 2, § 249 BGB ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu­ste­hen. Ob die­ser An­spruch ge­ge­ben ist, kann auf der Grund­la­ge der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den.

a) Der Be­klag­te be­fand sich mit der Aushändi­gung der Nie­der­schrift in Ver­zug. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG hat­te der Be­klag­te spätes­tens ei­nen Mo­nat nach dem ver­ein­bar­ten Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses, dh. am 1. Sep­tem­ber 1996, der Kläge­rin die Nie­der­schrift aus­zuhändi­gen. Ei­ne Mah­nung der Kläge­rin zur Be­gründung des Ver­zugs des Be­klag­ten war nach § 284 Abs. 2 BGB nicht er­for­der­lich. Die Pflicht zur Aushändi­gung der Nie­der­schrift war viel­mehr nach dem Ka­len­der be­stimmt. Zur Zeit des Ver­trags­ab­schlus­ses stand auf Grund der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in § 2 Abs. 1 NachwG der Zeit­punkt, zu dem die Nie­der­schrift spätes­tens aus­zuhändi­gen war, ob­jek­tiv fest.

b) Nach § 286 Abs. 1 BGB ist der durch den ein­ge­tre­te­nen Ver­zug adäquat ver­ur­sach­te Scha­den zu er­set­zen (vgl. Münch­KommBGB/Tho­de aaO § 286 Rn. 7). Scha­den iSv. § 249 BGB ist das Erlöschen des Vergütungs­an­spruchs der Kläge­rin. Da der Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ge­rich­tet ist, kann die Kläge­rin vom Be­klag­ten ver­lan­gen, so ge­stellt zu wer­den, als sei ihr Vergütungs­an­spruch nicht un­ter­ge­gan­gen. Die Kläge­rin könn­te da­mit ge­gen den Be­klag­ten nach § 286 Abs. 1, § 249 BGB ei­nen Vergütungs­er­satz­an­spruch in Höhe des er­lo­sche­nen Ar­beits­ent­gelt­an­spruchs er­langt ha­ben. Die­ser Scha­dens­er­satz­an­spruch ist be­gründet, wenn die gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­ansprüche be­stan­den, nur we­gen Versäum­ung der Aus­schlußfrist er­lo­schen sind und bei ge­setzmäßigem Nach­weis sei­tens des Ar­beit­ge­bers nicht un­ter­ge­gan­gen wären. Bei der Prüfung des An­spruchs ist die Ver­mu­tung aufklärungs­gemäßen Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers ein­zu­be­zie­hen (eben­so Be­p­ler Z1-13 2001, 241, 246; zu die­ser Ver­mu­tungs­wir­kung vgl. BAG 17. Ok­to­ber 2000 - 3 AZR 69/99 - AP Be­trAVG § 1 Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­sen Nr. 56 = EzA Be­trAVG § 1 Nr. 71). Da­nach ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, daß je­der­mann bei aus­rei­chen­der In­for­ma­ti­on sei­ne Ei­gen­in­ter­es­sen in vernünf­ti­ger Wei­se wahrt. Bei ei­nem Ver­s­toß


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ge­gen § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG ist zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers zu ver­mu­ten, daß die­ser die ta­rif­li­che Aus­schlußfrist be­ach­tet hätte, wenn er auf die Gel­tung des Ta­rif­ver­trags hin­ge­wie­sen wor­den wäre. Die­se Aus­le­gung des Nach­weis­ge­set­zes ist ge­bo­ten, um den Zweck der Nach­weis­richt­li­nie 91/533, den Ar­beit­neh­mer vor Un­kennt­nis sei­ner Rech­te zu schützen, wirk­sam zur Gel­tung zu brin­gen. An­dern­falls könn­te der Ar­beit­neh­mer kaum nach­wei­sen, daß er bei ord­nungs­gemäßem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers die Aus­schlußfrist be­ach­tet hätte. Dem Ar­beit­ge­ber bleibt die Möglich­keit, die­se tatsächli­che Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen.

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - von sei­nem Aus­gangs­punkt kon­se­quent - zu den Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen des Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 286 Abs. 1 BGB kei­ne wei­te­ren Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Die Kläge­rin hat zwar be­haup­tet, sie hätte bei ord­nungs­gemäßer Aushändi­gung ei­ner Nie­der­schrift nach § 2 Abs. 1 NachwG ih­re Ar­beits­vergütungs­ansprüche recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die­sen Vor­trag je­doch nicht mit Blick auf mögli­che Scha­dens­er­satz­ansprüche gewürdigt. Dem Be­klag­ten ist Ge­le­gen­heit zu ge­ben, zum Ver­schul­den nach § 285 BGB vor­zu­tra­gen. In­so­weit ist ggf. im Rah­men von § 254 BGB ein Mit­ver­schul­den der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen, wenn der Kläge­rin oder ih­rem Pro­zeßbe­vollmäch­tig­ten die Aus­schlußfrist be­reits be­kannt war.

5. Ne­ben dem Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 286 Abs. 1 BGB be­steht kein de­lik­ti­scher Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 2 NachwG. Die­se Be­stim­mung ist nicht Schutz­ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (eben­so Krau­se AR-Blat­tei 220 2.2 Rn. 262; Schwar­ze ZfA 1997, 43, 55; aA ErfK/Preis 2. Aufl. Einf. NachwG Rn. 12; Birk NZA 1996, 281, 289; Schäfer, Das Nach­weis­ge­setz 2000 D Rn. 189).

a) Ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB ist je­de Rechts­norm, die ein be­stimm­tes Ge­bot

oder Ver­bot aus­spricht und nach Zweck und In­halt je­den­falls auch dem In­di­vi­du­al­schutz dient. Die Norm muß auf den Schutz vor ei­ner näher be­stimm­ten Art der Schädi­gung ei­nes Rechts­guts oder ei­nes In­di­vi­dual­in­ter­es­ses ge­rich­tet sein. Da­bei ist aus­rei­chend, daß die Gewährung von In­di­vi­du­al­schutz we­nigs­tens ei­nes der vom Ge­setz­ge­ber mit der Norm ver­folg­ten An­lie­gen ist, selbst wenn auf die All­ge­mein­heit ge­rich­te­te Schutz­zwe­cke ganz im Vor­der­grund ste­hen (Se­nat 25. April 2001 - 5 AZR 368/99 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 80, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; BGH 3. Fe­bru­ar 1987 - VI ZR 32/86 - BGHZ 100, 13, 14 f.;


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Münch­KommBGB/Mer­tens 3. Aufl. § 823 Rn. 162). Die ver­letz­te Schutz­norm muß ge­ra­de da­zu die­nen, vor Schädi­gun­gen der ein­ge­tre­te­nen Art zu schützen, der je­wei­li­ge Scha­den muß al­so vom Schutz­zweck der Norm um­faßt sein. Ent­schei­dend ist, ob es nach Maßga­be des Re­ge­lungs­zu­sam­men­hangs, in den die Norm ge­stellt ist, in der Ten­denz des Ge­setz­ge­bers lie­gen konn­te, an die Ver­let­zung des geschütz­ten In­te­res­ses die de­lik­ti­sche Ein­stands­pflicht des da­ge­gen Ver­s­toßen­den zu knüpfen (BGH 29. Ju­ni 1982 - VI ZR 33/81 - BGHZ 84, 312, 314). In dem Schädi­gungs­vor­gang muß sich ei­ne Ge­fahr ver­wirk­licht ha­ben, die durch das Ge­setz ge­ra­de ab­ge­wen­det wer­den soll. Das setzt vor­aus, daß die Schaf­fung ei­nes in­di­vi­du­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs in den be­tref­fen­den Fällen sinn­voll und im Lich­te des haf­tungs­recht­li­chen Ge­samt­sys­tems trag­bar er­scheint, um die Ge­fahr aus­zu­sch­ließen, daß die Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers ge­gen ei­ne all­ge­mei­ne Haf­tung für Vermögensschäden un­ter­lau­fen wird (BGH 8. Ju­ni 1976 - VI ZR 50/75 - BGHZ 66, 388, 390).

b) Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen stellt § 2 NachwG kein Schutz­ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB dar. We­der in § 2 NachwG noch in an­de­ren Vor­schrif­ten des NachwG sind Sank­tio­nen bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das NachwG vor­ge­se­hen. Die Nicht­be­ach­tung des § 2 NachwG berührt nicht die Wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­trags. Das Ge­setz enthält auch kei­ne Re­ge­lun­gen über die Ver­tei­lung der Be­weis­last bei nicht er­brach­tem Nach­weis nach § 2 NachwG. Auch aus der Nach­weis­richt­li­nie er­ge­ben sich hier­zu kei­ne wei­ter­ge­hen­den Fol­gen (vgl. EuGH 4. De­zem­ber 1997 - Rs C 253-258/96 - AP EWG-Richt­li­nie Nr. 91/533 Nr. 3 IKam­pel­mann]). Aus dem Feh­len von Sank­tio­nen für den Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Nach­weis­ge­setz folgt, daß der Schutz vor Schädi­gun­gen in­fol­ge ei­nes un­ter­blie­be­nen Nach­wei­ses nicht das vom Ge­setz­ge­ber mit der Norm ver­folg­te An­lie­gen ist. § 2 NachwG gehört da­mit nicht zu den Schutz­ge­set­zen iSd. § 823 Abs. 2 BGB.

Nach al­le­dem ist die Re­vi­si­on der Kläge­rin be­gründet und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Müller-Glöge Mi­kosch Linck

Kes­sel Reh­wald

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