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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Verdachtskündigung, Kündigung: Personenbedingt, Kündigung: Verdachtskündigung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 797/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 21.11.2013
   
Leit­sätze: Ei­ne Ver­dachtskündi­gung ist auch als or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al nur ge­recht­fer­tigt, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, die zu­gleich ei­ne außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt hätten.
Vor­ins­tan­zen: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 15.07.2011 - 10 Sa 1781/10
Arbeitsgericht Bielefeld, Urteil vom 29.06.2010 - 1 Ca 2998/09
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


2 AZR 797/11
10 Sa 1781/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
21. No­vem­ber 2013

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin, Re­vi­si­onskläge­rin und An­schluss­re­vi­si­ons­be­klag­te,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­ons­be­klag­te und An­schluss­re­vi­si­onskläge­rin,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Fe­bru­ar 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und
 


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Dr. Rinck so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Söller und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schipp für Recht er­kannt:


1. Die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 15. Ju­li 2011 - 10 Sa 1781/10 - wird zurück­ge­wie­sen.


2. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Kos­ten­aus­spruch und in­so­weit auf­ge­ho­ben, wie es die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Bie­le­feld vom 29. Ju­ni 2010 - 1 Ca 2998/09 - zurück­ge­wie­sen hat.


3. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­ons­in­stanz - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te ist ein Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men. Die 1967 ge­bo­re­ne Kläge­rin war - un­ter An­rech­nung von Vor­beschäfti­gungs­zei­ten - seit 1991 bei ihr beschäftigt. Zu­letzt war sie im Ge­tränke­markt des Ein­kaufs­markts G tätig. Im Rah­men ei­ner Teil­zeit­beschäfti­gung er­ziel­te sie ei­nen mo­nat­li­chen Brut­to­ver­dienst iHv. 1.406,92 Eu­ro. In dem Markt beschäftigt die Be­klag­te ins­ge­samt weit mehr als zehn Ar­beit­neh­mer, für die ein 7-köpfi­ger Be­triebs­rat er­rich­tet ist.

In dem Ge­tränke­markt wa­ren drei Kas­sen ein­ge­rich­tet. Über ei­ne Kas­se er­folg­te die Leer­gut­an­nah­me. So­weit sie nicht zu be­set­zen wa­ren, wur­de den Kas­sen der Geräte­ein­satz mit dem Wech­sel­geld ent­nom­men. Ursprüng­lich wur­den die Einsätze im zen­tra­len Kas­senbüro des Ein­kaufs­markts auf­be­wahrt.



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Das brach­te es mit sich, dass die Kas­sen­mit­ar­bei­ter des Ge­tränke­markts den Ein­satz bei Dienst­an­tritt im Kas­senbüro ab­ho­len und nach Dienst­schluss dort­hin zurück­brin­gen muss­ten. Im Kas­senbüro er­hiel­ten sie auch das Wech­sel­geld. Die­se Gänge ent­fie­len ab Mit­te Au­gust 2009, nach­dem die Be­klag­te im Ge­tränke­markt ei­nen Tre­sor für die Auf­be­wah­rung der Einsätze und des Wech­sel­gelds hat­te in­stal­lie­ren las­sen.


Der Um­gang mit Geld war für al­le Märk­te in sog. Kas­sen­an­wei­sun­gen ge­re­gelt. De­ren Er­halt hat­te die Kläge­rin mit ih­rer Un­ter­schrift bestätigt. Nach den zu­letzt gülti­gen Re­ge­lun­gen war es Kas­sen­mit­ar­bei­tern un­ter­sagt, Bar­geld in der Dienst­klei­dung oder im Schub­fach des Kas­sen­tischs auf­zu­be­wah­ren, Geld aus der Kas­se zu ent­neh­men oder es sich leih­wei­se selbst oder an­de­ren zur Verfügung zu stel­len. Geld durf­te we­der zwi­schen den Kas­sen­kräften un­ter­ein­an­der ge­wech­selt noch nach Geschäfts­schluss in den Schubfächern der Kas­sen auf­be­wahrt wer­den. Die Her­aus­ga­be zusätz­li­chen Wech­sel­gelds hat­te durch die Markt­lei­tung zu er­fol­gen. Geld­wech­sel­geschäfte mit Kun­den wa­ren un­ter­sagt. Geld, das von Kun­den lie­gen­ge­las­sen wur­de, war un­mit­tel­bar der Markt­lei­tung aus­zuhändi­gen; an­sch­ließend soll­te es im Büro/Tre­sor de­po­niert wer­den. Im Au­gust 2009 er­ließ die Be­klag­te zusätz­lich ei­ne „Ab­lauf­be­schrei­bung Kas­senbüro“. Da­nach soll­ten „Kas­sier­dif­fe­ren­zen“ täglich dem Geschäfts­lei­ter ge­mel­det wer­den. „Fund­geld“ soll­te ein­mal mo­nat­lich „in die 99-er Kas­se ein­ge­zahlt“, „Klüngel­geld“ ein­mal pro Wo­che „auf WGR 700“ ge­bucht wer­den.

Im Ge­tränke­markt war seit je­her ei­ne Vi­deo­ka­me­ra in­stal­liert. Darüber wa­ren die Mit­ar­bei­ter in Kennt­nis ge­setzt wor­den. Die Ka­me­ra ermöglich­te die Über­wa­chung des Kas­sen­be­reichs so­wie der Ein- und Ausgänge. Die ei­gent­li­chen Kas­sier­vorgänge wur­den nicht er­fasst.


Zur Mit­te des Jah­res 2009 stell­te die Be­klag­te anläss­lich ei­ner Re­vi­si­on fest, dass in der ers­ten Jah­reshälf­te Leer­gut­dif­fe­ren­zen iHv. mehr als 7.000,00 Eu­ro auf­ge­tre­ten wa­ren. Nach­dem Kon­trol­len des La­ger­be­stands und des Wa­ren­aus­gangs kei­ne Hin­wei­se auf Un­re­gelmäßig­kei­ten er­ge­ben hat­ten, ver­mu­te­te sie de­ren Ur­sa­che im Kas­sen­be­reich. Sie ging von der Möglich­keit aus, dass dort oh­ne Ent­ge­gen­nah­me von Leer­gut „fal­sche“ Bons ge­druckt und

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ent­spre­chen­de Gel­der der Kas­se ent­nom­men würden. Am 7. Ju­li 2009 ver­ein­bar­te sie mit dem Vor­sit­zen­den des Be­triebs­rats für die Dau­er von vier Wo­chen die Durchführung ei­ner ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung des Kas­sen­be­reichs. Sie be­auf­trag­te ei­ne Fach­fir­ma, die in der Zeit vom 13. Ju­li bis 3. Au­gust 2009 die Kas­sen­vorgänge mit­tels Vi­deo­ka­me­ra auf­zeich­ne­te. Die der Fir­ma gleich-falls über­tra­ge­ne Aus­wer­tung der Auf­zeich­nun­gen ein­sch­ließlich der Er­stel­lung ei­nes Zu­sam­men­schnitts und ei­ner Do­ku­men­ta­ti­on war am 3. Sep­tem­ber 2009 ab­ge­schlos­sen. Aus den Auf­zeich­nun­gen ging her­vor, dass sich un­ter der Leer­gut­kas­se des Ge­tränke­markts ein Plas­tik­behälter be­fand, in dem Geld auf­be­wahrt wur­de. Außer­dem war zu er­ken­nen, dass die Kläge­rin am 16. Ju­li 2009 ge­gen 8:45 Uhr, am 22. Ju­li 2009 ge­gen 16:13 Uhr und am 23. Ju­li 2009 ge­gen 18:34 Uhr die­sem Behält­nis Geld ent­nahm und in ih­re Ho­sen­ta­sche steck­te. Die Vorgänge als sol­che sind un­strei­tig.


Am 14. Au­gust 2009 hat­te die Be­klag­te der Kläge­rin we­gen ei­nes Ver­hal­tens vom 11. Ju­li 2009 ei­ne Ab­mah­nung er­teilt. An die­sem Tag hat­te die Kläge­rin nach Dienst­schluss Wech­sel­geld iHv. 300,00 Eu­ro mit nach Hau­se ge­nom­men, statt es wei­sungs­gemäß im Kas­senbüro ab­zu­ge­ben. Die Kläge­rin hat­te sich in ei­nem noch am sel­ben Abend geführ­ten Te­le­fo­nat auf ein Ver­se­hen be­ru­fen und das Geld am 12. Ju­li 2009 bei der Be­klag­ten ab­ge­lie­fert.

Noch am 3. Sep­tem­ber 2009 führ­te die Be­klag­te im Ge­tränke­markt ei­ne Kon­trol­le des Kas­sen­be­reichs durch; der dort vor­ge­fun­de­ne Plas­tik­behälter ent­hielt Münzen im Wert von 12,35 Eu­ro. Am 4. Sep­tem­ber 2009 hörte sie die Kläge­rin zur Exis­tenz die­ser sog. Klüngel­geld-Kas­se an und kon­fron­tier­te sie mit dem Vor­wurf, hier­aus Geld für ei­ge­ne Zwe­cke ent­nom­men zu ha­ben. Mit Schrei­ben vom 8. Sep­tem­ber 2009 bat sie den Be­triebs­rat um Stel­lung­nah­me zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen, hilfs­wei­se frist­gemäßen Kündi­gung we­gen des Ver­dachts der Un­treue und Un­ter­schla­gung. Mit Schrei­ben vom 11. Sep­tem­ber 2009 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en „frist­los, hilfs­wei­se frist­ge­recht zum 31. März 2010“.
 


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Die Kläge­rin hat mit ih­rer frist­ge­recht er­ho­be­nen Kla­ge gel­tend ge­macht, ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung iSd. § 626 BGB lie­ge nicht vor. Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. „Klüngel­geld-Kas­sen“ exis­tier­ten in sämt­li­chen Be­rei­chen des Ein­kaufs­markts. Sie dien­ten da­zu, Wech­sel­geld auf­zu­be­wah­ren, das Kun­den par­tout nicht hätten mit­neh­men wol­len. Sie selbst ha­be Geld, das sie die­ser Kas­se ent­nom­men ha­be, dafür ver­wen­det - wie in ver­gleich­ba­ren Fällen an­de­re Kas­sen­kräfte auch -, mor­gens ei­nen Ein­kaufs­wa­gen aus­zulösen, um da­mit zu­gleich meh­re­re im Ge­tränke­markt benötig­te Kas­sen­einsätze zu trans­por­tie­ren. Teil­wei­se ha­be sie dafür zunächst ein ei­ge­nes Geldstück be­nutzt und dies später über die „Klüngel­geld-Kas­se“ aus­ge­gli­chen. Teil­wei­se sei Klein­geld aus die­ser Kas­se ge­gen Geld im Kas­sen­ein­satz ge­tauscht wor­den, um nicht noch kurz vor Kas­sen­schluss ei­ne neue Wech­sel­gel­d­rol­le öff­nen zu müssen. Ihr Ver­hal­ten recht­fer­ti­ge kei­ne Kündi­gung. Die Zu­sam­men­schnit­te der Vi­deo­auf­nah­men, die oh­ne­hin ei­nem Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot un­terlägen, böten kei­nen taug­li­chen Be­weis dafür, dass sie sich Geld aus der frag­li­chen Kas­se rechts­wid­rig zu­ge­eig­net ha­be. Über­dies sei die Be­triebs­rats­anhörung feh­ler­haft. Die Kläge­rin hat Lohn­for­de­run­gen für die Zeit von Sep­tem­ber 2009 bis ein­sch­ließlich Mai 2010 er­ho­ben.

Sie hat - so­weit noch von In­ter­es­se - be­an­tragt 


1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, sie bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen wei­ter zu beschäfti­gen;

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 13.506,28 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus di­ver­sen Teil­beträgen seit un­ter­schied­li­chen Zeit­punk­ten zu zah­len;


4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihr ei­nen Wa­ren­gut-schein über 275,00 Eu­ro aus­zu­stel­len und aus­zuhändi­gen;

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5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihr ein qua­li­fi­zier­tes Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat vor­ge­bracht, die Kläge­rin ha­be ih­re Ver­trags­pflich­ten schon durch das un­er­laub­te Führen ei­ner „schwar­zen Kas­se“ er­heb­lich ver­letzt. Darüber hin­aus ha­be sie der frag­li­chen Kas­se Geld in der of­fen­kun­di­gen Ab­sicht ent­nom­men, es für sich zu be­hal­ten. Zu­min­dest sei sie ei­ner sol­chen Tat drin­gend verdäch­tig. Die Kläge­rin ha­be sich - wie aus den Vi­deo­auf­nah­men er­sicht­lich - vor je­der Gel­d­ent­nah­me ver­ge­wis­sert, dass ihr nie­mand zu­se­he. Des­sen ha­be es bei red­li­chem Vor­ge­hen nicht be­durft. Ih­re Ein­las­sung, sie ha­be Geldstücke für den Trans­port der Kas­sen­einsätze benötigt, stel­le ei­ne Schutz­be­haup­tung dar. Für ent­spre­chen­de Zwe­cke ha­be ein Ein­kaufs­wa­gen be­reit­ge­stan­den, der nicht ei­gens ha­be aus­gelöst wer­den müssen. Im Übri­gen er­ge­be sich aus dem Vi­deo­ma­te­ri­al nicht, dass die Kläge­rin mit­geführ­te Geldstücke je in die „Klüngel­geld-Kas­se“ zurück­ge­legt ha­be. Die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen sei­en recht­lich ver­wert­bar. Im Zeit­punkt der Be­ob­ach­tung ha­be ein hin­rei­chend ein­ge­grenz­ter Ver­dacht da­hin­ge­hend be­stan­den, dass Leer­gut­dif­fe­ren­zen durch Un­re­gelmäßig­kei­ten im Kas­sen­be­reich des Ge­tränke­markts entstünden. Mil­de­re Mit­tel zur Aufklärung des Ver­dachts hätten nicht zur Verfügung ge­stan­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen zu Be­weis­zwe­cken in Au­gen­schein ge­nom­men und die Kla­ge - so­weit noch von In­ter­es­se - in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nach er­neu­ter Be­weis­auf­nah­me auf die Un­wirk­sam­keit der frist­lo­sen Kündi­gung er­kannt. Zu­dem hat es die Be­klag­te zur Zah­lung von Vergütung nebst Zin­sen für die Zeit bis zum 31. März 2010 und zur Aushändi­gung ei­nes Wa­ren­gut­scheins ver­ur­teilt. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung der Kläge­rin hat es zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren hin­sicht­lich der or­dent­li­chen Kündi­gung und da­von abhängi­ger Ansprüche wei­ter. Mit ih­rer An­schluss­re­vi­si­on er­strebt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.
 


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Ent­schei­dungs­gründe

Die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 ist un­wirk­sam. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), so­weit die­ses die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen hat.


I. Die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten, so­weit sie sich ge­gen die Ent­schei­dung über das Fest­stel­lungs­be­geh­ren der Kläge­rin rich­tet, hat kei­nen Er-folg. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 nicht auf­gelöst wor­den.


1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, dh. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 13; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 14; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 16, BA­GE 134, 349).


2. Als wich­ti­ger Grund „an sich“ ge­eig­net sind nicht nur er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen im Sin­ne von nach­ge­wie­se­nen Ta­ten. Auch der drin­gen­de, auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gestütz­te Ver­dacht ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kann ei­nen wich­ti­gen Grund bil­den. Ein sol­cher Ver­dacht stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen
 


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Kündi­gungs­grund dar (zu den Vor­aus­set­zun­gen vgl. nur BAG 25. Ok­to­ber 2012 - 2 AZR 700/11 - Rn. 13 mwN).

3. Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung oder ei­nes da­hin­ge­hen­den drin­gen­den Ver­dachts je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 14; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, BA­GE 134, 349). Da­bei las­sen sich die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­mut­bar ist oder nicht, nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen der in Re­de ste­hen­den Pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - aaO; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, aaO). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind (BAG 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27; 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24). Ein ge­genüber der frist­lo­sen Kündi­gung in die­sem Sin­ne mil­de­res Mit­tel ist ua. die or­dent­li­che Kündi­gung (vgl. BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 35, aaO).

4. Da­nach ist die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Da­bei kann zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass ge­gen die Kläge­rin ein drin­gen­der Ver­dacht be­stand, sich mehr­fach Geldstücke aus der „Klüngel­geld-Kas­se“ rechts­wid­rig zu­ge­eig­net zu ha­ben, und des­halb „an sich“ ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor­lag. Im Rah­men sei­ner Be­ur­tei­lung, selbst dann sei es der Be­klag­ten bei Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en nicht un­zu­mut­bar ge­we­sen, die or­dent­li­che


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Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­le für und ge­gen die­ses Er­geb­nis spre­chen­den As­pek­te berück­sich­tigt und ver­tret­bar ge­gen­ein­an­der ab­ge­wo­gen.


a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kläge­rin zu­gu­t­ege­hal­ten, dass sie durch ei­ne be­an­stan­dungs­freie Tätig­keit über rund 18 Jah­re hin­weg als Verkäufe­r­in und Kas­sie­re­rin Loya­lität zur Be­klag­ten ge­zeigt ha­be. Dies hält sich - auch in An­be­tracht der Ab­mah­nung vom 14. Au­gust 2009 - im tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum. Die Be­klag­te ist der Be­haup­tung der Kläge­rin, sie ha­be am 11. Ju­li 2009 die Ab­lie­fe­rung des Wech­sel­gel­des auf­grund ho­hen Ar­beits­an­falls schlicht ver­ges­sen, nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Bei dem gerügten Ver­hal­ten han­delt es sich mit­hin um ei­nen - un­be­wuss­ten - Ord­nungs­ver­s­toß, der die An­nah­me, die Kläge­rin ha­be sich bis zu den um­strit­te­nen Gel­d­ent­nah­men aus der „Klüngel­geld-Kas­se“ als ver­trau­enswürdig er­wie­sen, nicht, schon gar nicht zwin­gend in­fra­ge zu stel­len ver­moch­te.

b) Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­guns­ten der Kläge­rin berück­sich­tigt, dass der Be­klag­ten al­len­falls ein ge­ringfügi­ger Scha­den ent­stan­den sei. Hat der Ar­beit­neh­mer die In­te­grität von Ei­gen­tum oder Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers vorsätz­lich ver­letzt oder ist er ei­ner sol­chen Tat drin­gend verdäch­tig, be­ein­träch­tigt dies zwar die für die Durchführung der Ver­trags­be­zie­hung not­wen­di­ge Ver­trau­ens­grund­la­ge grundsätz­lich un­abhängig vom Wert des be­trof­fe­nen Ge­gen­stands (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 27, BA­GE 134, 349). Das schließt es aber nicht aus, bei der Ge­wich­tung des Kündi­gungs­sach­ver­halts auf die Höhe ei­nes ein­ge­tre­te­nen Scha­dens Be­dacht zu neh­men (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - aaO; 12. Au­gust 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BA­GE 92, 184). Die im Be­ru­fungs­ur­teil ge­trof­fe­ne In­ter­es­sen­abwägung ist - an­ders als die Be­klag­te meint - nicht des­halb zu be­an­stan­den, weil sich in der frag­li­chen Kas­se am 4. Sep­tem­ber 2009 Münzen im Wert von et­was mehr als zwölf Eu­ro be­fan­den. Un­be­scha­det der Fra­ge, ob bei ei­nem Vermögens­nach­teil in die­ser Höhe ei­ne „Ge­ringfügig­keits­schwel-le“ über­schrit­ten wäre, ist nicht fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin im Ver­dacht stand, sich Geld in die­sem Um­fang rechts­wid­rig zu­ge­eig­net oder hier­zu doch



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un­mit­tel­bar an­ge­setzt zu ha­ben. Im Übri­gen han­del­te es sich bei dem Um­gang mit „Klüngel­geld“ um ei­nen Be­reich am Ran­de der Kas­sentätig­keit, den die Be­klag­te aus­weis­lich der im Au­gust 2009 er­las­se­nen „Ab­lauf­be­schrei­bung Kas­senbüro“ of­fen­bar selbst für nicht aus­rei­chend ge­re­gelt hielt. Auch wenn die­ser Ge­sichts­punkt nicht ge­eig­net ist, das dem - un­ter­stell­ten - Ver­dacht zu­grun­de-lie­gen­de Ver­hal­ten zu recht­fer­ti­gen, durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt ihn zu­guns­ten der Kläge­rin in sei­ne Ge­samt­be­trach­tung ein­be­zie­hen.

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Heim­lich­keit des dem Ver­dacht zu­grun­de­lie­gen­den - un­ter­stell­ten - Ver­hal­tens nicht außer Acht ge­las­sen, wie die Be­klag­te ge­meint hat. Es hat in ihr le­dig­lich kei­nen Um­stand ge­se­hen, der im vor­lie­gen­den Fall die Wei­ter­beschäfti­gung der Kläge­rin für die Dau­er der Kündi­gungs­frist aus­ge­schlos­sen hätte. Das hält sich eben­so im tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum wie die Berück­sich­ti­gung der Un­ter­halts­ver­pflich­tung der Kläge­rin ge­genüber ih­rem Kind.


II. Ob das Ar­beits­verhält­nis durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 auf­gelöst wor­den ist, steht noch nicht fest. Zwar geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend von ei­ner ord­nungs­gemäßen Anhörung des Be­triebs­rats aus (1.). Es durf­te aber nicht an­neh­men, die or­dent­li­che Kündi­gung sei auch ma­te­ri­ell-recht­lich als Ver­dachtskündi­gung rechts­wirk­sam, weil sie zwar nicht den Vor­aus­set­zun­gen von § 626 Abs. 1 BGB, wohl aber de­nen des § 1 Abs. 2 KSchG genüge. Ist der Ar­beit­neh­mer ei­nes Ver­hal­tens verdäch­tig, das, wäre es er­wie­sen, nicht auch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach § 626 Abs. 1 BGB, son­dern le­dig­lich ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG zu recht­fer­ti­gen vermöch­te, ist dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses - trotz des Ver­dachts - nicht un­zu­mut­bar (2.). Da das Lan­des­ar­beits­ge­richt die or­dent­li­che Kündi­gung be­reits als Ver­dachtskündi­gung für wirk­sam ge­hal­ten hat, hat es nicht ge­prüft, ob ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung we­gen er­wie­se­ner Pflicht­wid­rig­kei­ten be­rech­tigt wäre. Dies wird es nach­zu­ho­len ha­ben. Da­bei darf es den In­halt der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen nicht berück­sich­ti­gen. De­ren Ver­wer­tung ist pro­zes­su­al un­zulässig (3.).


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1. Die Rüge der Kläge­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG feh­ler­haft an­ge­wandt, ist un­be­gründet.


a) Für die Mit­tei­lung der Kündi­gungs­gründe iSd. § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG gilt der Grund­satz der „sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung“ (BAG 19. Ju­li 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 41; 9. Ju­ni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 45; je­weils mwN). Der Ar­beit­ge­ber muss dem Be­triebs­rat die Umstände mit­tei­len, die sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss tatsächlich be­stimmt ha­ben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er schon aus sei­ner ei­ge­nen Sicht dem Be­triebs­rat ei­nen un­rich­ti­gen oder un­vollständi­gen Sach­ver­halt dar­stellt (BAG 12. Au­gust 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 18; 7. No­vem­ber 2002 - 2 AZR 599/01 - zu B I 1 a der Gründe mwN).


b) Da­nach ist die Anhörung in­halt­lich ord­nungs­gemäß er­folgt. 

aa) Die Be­klag­te hat den Be­triebs­rat am 8. Sep­tem­ber 2009 schrift­lich von ih­rer Ab­sicht un­ter­rich­tet, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en we­gen des „Ver­dachts ei­ner Un­treue und Un­ter­schla­gung“ hilfs­wei­se auch or­dent­lich zu kündi­gen. Sie hat ihm da­bei die So­zi­al­da­ten der Kläge­rin und die Dau­er der ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­frist mit­ge­teilt. Außer­dem hat sie den An­lass, den Zeit­raum und das Er­geb­nis der Vi­deoüber­wa­chung dar­ge­stellt. Selbst wenn sich ein­zel­ne An­ga­ben als un­zu­tref­fend her­aus­ge­stellt ha­ben soll­ten - et­wa weil die für den 24. Ju­li 2009 mit­ge­teil­te Gel­d­ent­nah­me tatsächlich nicht die Kläge­rin, son­dern ei­ne Kol­le­gin be­trifft und we­der die „Spei­sung“ der Kas­se noch die Gel­d­ent­nah­me vom 22. Ju­li 2009 in Zu­sam­men­hang mit der Ent­ge­gen­nah­me von Leer­gut ge­stan­den ha­ben mögen - genügt die Anhörung den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen. Es lie­gen kei­ne An­halts­punk­te für ei­ne be­wusst un­rich­ti­ge oder ir­reführen­de Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats vor. Be­ru­hen die fal­schen An­ga­ben auf ei­ner Ver­wechs­lung von Da­ten oder feh­ler­haf­ten Deu­tung von Äußerun­gen der Kläge­rin im Anhörungs­gespräch vom 4. Sep­tem­ber 2009, ist dies im Rah­men von § 102 Abs. 1 Be­trVG unschädlich. Ent­schei­dend ist, dass dem Be­triebs­rat der Kern des Kündi­gungs­vor­wurfs zu­tref­fend mit­ge­teilt wur­de. Maßge­bend für den Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten war, dass die Kläge­rin ent­ge­gen ein­deu­ti­gen Vor­ga­ben Geld, das ent­we­der ihr - der Be­klag­ten - oder ih­ren Kun­den

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zu­stand, in ei­nem Plas­tik­behälter ne­ben der Kas­se im Ge­tränke­markt auf­be­wahr­te, und der da­mit in Zu­sam­men­hang ste­hen­de Ver­dacht, aus die­sem Behälter ge­le­gent­lich Geld für ei­ge­ne Zwe­cke ent­nom­men zu ha­ben. Dar­auf, ob die Kläge­rin dies zwei­mal oder drei­mal tat, kam es der Be­klag­ten nicht an. Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob die Gel­d­ent­nah­me in ei­nem en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Be­die­nung ei­nes Kun­den stand.

bb) Die Be­klag­te brauch­te den Be­triebs­rat nicht darüber zu un­ter­rich­ten, dass die Über­wa­chung mit­tels Vi­deo­ka­me­ra - wie die Kläge­rin ge­meint hat - un­rechtmäßig war. Da­von ging sie sub­jek­tiv nicht aus. So­weit die Kläge­rin nähe­re An­ga­ben zur In­ter­es­sen­abwägung ver­misst, ist dies oh­ne recht­li­chen Be­lang. Die Anhörung zu ih­rer Ab­sicht, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zu kündi­gen, im­pli­ziert die von der Be­klag­ten zu ih­ren - der Kläge­rin - Las­ten ge­trof­fe­ne Abwägung. Ei­ne nähe­re Be­gründung war vor dem Hin­ter­grund des Grund­sat­zes der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung nicht er­for­der­lich. Die Kläge­rin über­sieht, dass die Mit­tei­lungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers im Rah­men von § 102 Abs. 1 Satz 2 Be­trVG nicht so weit reicht wie sei­ne Dar­le­gungs­last im Pro­zess (vgl. BAG 19. Ju­li 2012 - 2 AZR 352/11 - Rn. 45; 23. Ok­to­ber 2008 - 2 AZR 163/07 - Rn. 19 mwN).


cc) Den Fest­stel­lun­gen im Be­ru­fungs­ur­teil zu­fol­ge hat der Be­triebs­rat am 10. Sep­tem­ber 2009 erklärt, er ha­be die Kündi­gungs­ab­sicht zur Kennt­nis ge­nom­men. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dar­in feh­ler­frei ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me er­blickt, die es der Be­klag­ten be­triebs­ver­fas­sungs­recht­lich ermöglich­te, die or­dent­li­che Kündi­gung am 11. Sep­tem­ber 2009 zu erklären.


2. Da­ge­gen trägt die Be­gründung, mit der das Lan­des­ar­beits­ge­richt die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 auch ma­te­ri­ell-recht­lich für wirk­sam an­ge­se­hen hat, sei­ne Würdi­gung nicht.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Kläge­rin kom­me zwar nicht als Ver­ur­sa­che­rin der Leer­gut­dif­fe­ren­zen in Be­tracht. Sie ste­he aber im drin­gen­den Ver­dacht, sich frem­des Geld aus der „Klüngel­geld-Kas­se“ rechts­wid­rig zu­ge­eig­net zu ha­ben. Am 16. Ju­li und am 22. Ju­li 2009 ha­be sie ein­zel­ne


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dar­aus ent­nom­me­ne Geldstücke in ih­re Ho­sen­ta­sche ge­steckt. Durch die in Au­gen­schein ge­nom­me­nen Vi­deo­se­quen­zen sei be­wie­sen, dass sie sich bei die­sen Hand­lun­gen je­weils „ver­si­chernd“ in meh­re­re Rich­tun­gen um­ge­se­hen ha­be. Da­mit ha­be sie si­cher­stel­len wol­len, nicht be­ob­ach­tet zu wer­den. Das heim­li­che Vor­ge­hen spre­che für ei­ne Zu­eig­nungs­ab­sicht. Zu­gleich wi­der­le­ge es ih­re Ein­las­sung, die Geldstücke für das Auslösen ei­nes Ein­kaufs­wa­gens benötigt zu ha­ben. Erhärtet wer­de der Ver­dacht auf ei­ne Zu­eig­nungs­ab­sicht da­durch, dass die Kläge­rin am 23. Ju­li 2009 ge­gen 18:34 Uhr der frag­li­chen Kas­se meh­re­re Geldstücke ent­nom­men und ge­gen Geld aus der Scan­ner­kas­se „ge­tauscht“ ha­be. Über­dies sei die Höhe des am 3. Sep­tem­ber 2009 in dem frag­li­chen Behälter vor­ge­fun­de­nen Geld­be­trags nicht mit dem nur ge­le­gent­li­chen Auslösen ei­nes Ein­kaufs­wa­gens zu erklären. Gestützt auf die­se tatsächli­chen Umstände ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu der Auf­fas­sung ge­langt, die Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 sei „durch Gründe, die im Ver­hal­ten der Kläge­rin lie­gen, be­dingt“. Das Ver­trau­en der Be­klag­ten in die Zu­verlässig­keit der Kläge­rin sei „durch die er­wie­se­nen Ver­dachts­mo­men­te“ ir­re­pa­ra­bel erschüttert. Die or­dent­li­che Kündi­gung sei des­halb als ge­genüber der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung mil­de­res Mit­tel so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

b) Die­se Würdi­gung ist rechts­feh­ler­haft. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 er­kenn­bar als die ei­ner Ver­dachtskündi­gung be­jaht. Als sol­che genügt sie den ge­setz­li­chen Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen nicht. Zwar kann ei­ne Ver­dachtskündi­gung vom Ar­beit­ge­ber auch als or­dent­li­che Kündi­gung un­ter Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist erklärt wer­den und muss nicht not­wen­dig ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung sein. Sie un­ter­liegt in die­sem Fall je­doch kei­nen ge­rin­ge­ren ma­te­ri­ell-recht­li­chen An­for­de­run­gen.

aa) Ei­ne Ver­dachtskündi­gung ist auch als or­dent­li­che Kündi­gung so­zi­al nur ge­recht­fer­tigt, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, die zu­gleich ei­ne außer­or­dent­li­che, frist­lo­se Kündi­gung ge­recht­fer­tigt hätten (vgl. BAG 27. No­vem­ber 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 22; Krau­se in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 470; Löwisch in Löwisch/ Spin­ner/Wert­hei­mer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 276). Dies gilt zum ei­nen für die


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An­for­de­run­gen an die Dring­lich­keit des Ver­dachts als sol­chen. In die­ser Hin­sicht be­ste­hen kei­ne Un­ter­schie­de zwi­schen außer­or­dent­li­cher und or­dent­li­cher Kündi­gung. Für bei­de Kündi­gungs­ar­ten muss der Ver­dacht glei­cher­maßen er­drückend sein (vor­aus­ge­setzt in BAG 29. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 724/06 - Rn. 42; Ba­der/Bram-Bram KSchG § 1 Rn. 251). Dies gilt zum an­de­ren für die in­halt­li­che Be­wer­tung des frag­li­chen Ver­hal­tens und die In­ter­es­sen­abwägung. Auch im Rah­men von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Er­geb­nis führen, dass das Ver­hal­ten, des­sen der Ar­beit­neh­mer verdäch­tig ist, - wäre es er­wie­sen - so­gar ei­ne so­for­ti­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen würde. Nur un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ist die Kündi­gung schon durch den bloßen Ver­dacht pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens iSv. § 1 Abs. 2 KSchG „be­dingt“.


bb) An­ge­sichts der je­weils aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG fol­gen­den, ge­gensätz­li­chen Grund­rechts­po­si­tio­nen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en be­darf das Rechts­in­sti­tut der Ver­dachtskündi­gung der be­son­de­ren ver­fas­sungs­recht­li­chen Le­gi­ti­ma­ti­on. Sie be­ruht auf der Erwägung, dass dem Ar­beit­ge­ber von der Rechts­ord­nung die Fort­set­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter dem drin­gen­den Ver­dacht auf ein Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, das ihn zur so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­rech­ti­gen würde, nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Be­steht da­ge­gen der Ver­dacht auf das Vor­lie­gen ei­nes sol­chen Grun­des nicht, weil selbst er­wie­se­nes Fehl­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers die so­for­ti­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht recht­fer­ti­gen könn­te, über­wiegt bei der Güter­abwägung im Rah­men von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG das Be­stands­in­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers. In ei­nem sol­chen Fall nimmt die Rechts­ord­nung das Ri­si­ko, ei­nen „Un­schul­di­gen“ zu tref­fen, nicht in Kauf.


cc) Ist der Ar­beit­neh­mer ei­nes Ver­hal­tens verdäch­tig, dass selbst als er­wie­se­nes nur ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu stützen vermöch­te, ist dem Ar­beit­ge­ber die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses des­halb trotz des ent­spre­chen­den Ver­dachts zu­zu­mu­ten. We­der liegt ein Grund im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, noch liegt ein Grund in der Per­son des Ar­beit­neh­mers vor, der die Kündi­gung „be­din­gen“ könn­te. Ein pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten ist - wie stets bei der Ver­dachtskündi­gung - nicht er­wie­sen und der bloße Ver­dacht auf ein le­dig­lich
 


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die or­dent­li­che Kündi­gung recht­fer­ti­gen­des Ver­hal­ten führt nicht zu ei­nem Eig­nungs­man­gel.

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung nach § 626 Abs. 1 BGB an­ge­nom­men, dass das Ver­hal­ten, des­sen die Kläge­rin verdäch­tig ist, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht zu stützen vermöch­te. Die­se Würdi­gung hält, wie dar­ge­legt, der re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. Da­mit steht zu­gleich fest, dass ei­ne Ver­dachtskündi­gung auch als or­dent­li­che Kündi­gung nicht in Be­tracht kommt.

3. Der Rechts­feh­ler führt zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und zur Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Dem Se­nat ist ei­ne ab­sch­ließen­de Ent­schei­dung nicht möglich. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil stellt sich nicht des­halb als im Er­geb­nis rich­tig dar, weil die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 zwar nicht als Ver­dachts-, aber doch als sog. Tatkündi­gung wirk­sam wäre. Als sol­che ist sie nicht schon auf der Grund­la­ge des ei­ge­nen Vor­trags der Kläge­rin so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Um dies auf der Grund­la­ge des Vor­brin­gens der Be­klag­ten be­ur­tei­len zu können, fehlt es an Fest­stel­lun­gen und de­ren Würdi­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Die­se sind nicht des­halb ent­behr­lich, weil sich die Be­klag­te auf ei­ne er­wie­se­ne Pflicht­ver­let­zung als Kündi­gungs­grund pro­zes­su­al nicht be­ru­fen hat und der Wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung un­ter die­sem As­pekt über­dies § 102 Abs. 1 Be­trVG ent­ge­genstünde.

a) Das Vor­brin­gen der Kläge­rin selbst trägt die Kündi­gung nicht. Die Kläge­rin hat sich für die Exis­tenz der „Klüngel­geld-Kas­se“ auf ei­ne in ver­schie­de­nen Ab­tei­lun­gen des Be­triebs geübte Pra­xis und über­dies dar­auf be­ru­fen, die­se sei der Be­klag­ten - zu­min­dest ru­di­mentär - be­kannt ge­we­sen. Trifft dies zu, liegt in dem Vor­hal­ten der frag­li­chen Kas­se für sich ge­nom­men kein Ver­hal­ten, das die Kündi­gung oh­ne vor­aus­ge­hen­de Ab­mah­nung recht­fer­ti­gen könn­te. Dass die Kläge­rin, wie sie einräumt, die­ser Kas­se ge­le­gent­lich ein­zel­ne Geldstücke ent­nom­men und außer­dem dar­in ent­hal­te­ne Münzen ge­gen im Kas­sen­ein­satz be­find­li­che Geldstücke ge­wech­selt hat, führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Dass

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sie Geldstücke an sich ge­nom­men ha­be, um sich die­se rechts­wid­rig zu­zu­eig­nen, hat die Kläge­rin stets in Ab­re­de ge­stellt.

b) Auf der Grund­la­ge des Vor­brin­gens der Be­klag­ten ist die Sa­che nicht zur End­ent­schei­dung reif. Auch wenn die Be­klag­te ne­ben dem Führen der „Klüngel­geld-Kas­se“ als sol­chem nur den Ver­dacht auf die rechts­wid­ri­ge Zu­eig­nung von Geldstücken als Kündi­gungs­grund in den Pro­zess ein­geführt hat, ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ge­hin­dert, auf­grund der ob­jek­ti­ven Ver­dachts-umstände ggf. zu der Über­zeu­gung zu ge­lan­gen, der Ver­dacht ha­be sich in der Wei­se bestätigt, dass die frag­li­che Pflicht­wid­rig­keit nach­ge­wie­sen sei.


aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt würde auf die­se Wei­se nicht et­wa Vor­trag berück­sich­ti­gen, den die Be­klag­te nicht ge­hal­ten hätte. Der Ver­dacht ei­nes pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens stellt zwar ge­genüber dem Tat­vor­wurf ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar (st. Rspr., BAG 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 mwN, BA­GE 131, 155). Bei­de Gründe ste­hen je­doch nicht be­zie­hungs­los ne­ben­ein­an­der. Wird die Kündi­gung mit dem Ver­dacht pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens be­gründet, steht in­des­sen zur Über­zeu­gung des Ge­richts die Pflicht­wid­rig­keit tatsächlich fest, lässt dies die ma­te­ri­ell-recht­li­che Wirk­sam­keit der Kündi­gung un­berührt. Maßge­bend ist al­lein der ob­jek­ti­ve Sach­ver­halt, wie er sich dem Ge­richt nach Par­tei­vor­brin­gen und ggf. Be­weis­auf­nah­me dar­stellt. Er­gibt sich dar­aus nach tatrich­ter­li­cher Würdi­gung das Vor­lie­gen ei­ner Pflicht­wid­rig­keit, ist das Ge­richt nicht ge­hin­dert, dies sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen. Es ist nicht er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber sich während des Pro­zes­ses dar­auf be­ru­fen hat, er stütze die Kündi­gung auch auf die er­wie­se­ne Tat (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 26, BA­GE 137, 54; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 23, BA­GE 134, 349).


bb) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich in­so­weit er­sicht­lich we­der ei­ne po­si­ti­ve noch ei­ne ne­ga­ti­ve Über­zeu­gung ge­bil­det, weil es schon den Ver­dacht auf ei­ne Zu­eig­nungs­ab­sicht der Kläge­rin als Grund für die or­dent­li­che Kündi­gung hat aus­rei­chen las­sen. Die Be­klag­te darf nach Auf­he­bung des für sie güns­ti­gen Be­ru­fungs­ur­teils nicht um die pro­zes­sua­le Chan­ce ge­bracht wer­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf der Ba­sis der Rechts­auf­fas­sung des Se­nats die mög-
 


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li­che Er­wie­sen­heit ei­ner Pflicht­wid­rig­keit der Kläge­rin ge­prüft und da­bei ei­ne für sie - die Be­klag­te - güns­ti­ge Über­zeu­gung ge­won­nen hätte.


c) Der Um­stand, dass der Be­triebs­rat von der Be­klag­ten nur zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten Ver­dachtskündi­gung gehört wur­de, steht ei­ner Wirk­sam­keit der Kündi­gung we­gen ei­nes nach­ge­wie­se­nen Pflich­ten­ver­s­toßes nicht not­wen­dig ent­ge­gen. Die ge­richt­li­che Berück­sich­ti­gung des frag­li­chen Ge­sche­hens als er­wie­se­ne Tat setzt al­ler­dings vor­aus, dass dem Be­triebs­rat am 8. Sep­tem­ber 2009 sämt­li­che Umstände mit­ge­teilt wor­den sind, wel­che nicht nur den Tat­ver­dacht, son­dern zur - mögli­chen - Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch den Tat­vor­wurf be­gründen (vgl. BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 24, BA­GE 134, 349; 23. Ju­ni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 59 mwN, BA­GE 131, 155). In die­sem Fall wäre dem Norm­zweck des § 102 Be­trVG auch durch ei­ne Anhörung nur zur Ver­dachtskündi­gung genüge ge­tan. Dem Be­triebs­rat würde da­durch nichts vor­ent­hal­ten. Die Mit­tei­lung des Ar­beit­ge­bers, ei­nem Ar­beit­neh­mer sol­le schon und al­lein we­gen des Ver­dachts ei­ner pflicht­wid­ri­gen Hand­lung gekündigt wer­den, gibt dem Be­triebs­rat so­gar weit stärke­ren An­lass für ein um­fas­sen­des Tätig­wer­den als ei­ne Anhörung we­gen ei­ner als er­wie­sen be­haup­te­ten Tat (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 24, aaO; 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c cc der Gründe; KR/Fi­scher­mei­er 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 217).


d) Bei der Prüfung, ob die or­dent­li­che Kündi­gung vom 11. Sep­tem­ber 2009 we­gen er­wie­se­ner Pflicht­wid­rig­kei­ten der Kläge­rin so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist, darf das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Über­zeu­gung nicht auf den In­halt der in Au­gen­schein ge­nom­me­nen Vi­deo­auf­zeich­nun­gen stützen. De­ren Ver­wer­tung ist pro­zes­su­al un­zulässig. Ob dies un­mit­tel­bar aus § 6b BDSG oder doch § 32 BDSG folgt, kann im Er­geb­nis of­fen blei­ben. Ein Ver­wer­tungs­ver­bot er­gibt sich in je­dem Fall aus ei­ner Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts der Kläge­rin aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG, die nicht durch über­wie­gen­de Be­weis­in­ter­es­sen der Be­klag­ten ge­recht­fer­tigt ist.


aa) Al­ler­dings kennt die Zi­vil­pro­zess­ord­nung selbst für rechts­wid­rig er­lang­te In­for­ma­tio­nen oder Be­weis­mit­tel kein - aus­drück­li­ches - pro­zes­sua­les Ver­wen-


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dungs- bzw. Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot. Aus § 286 ZPO iVm. Art. 103 Abs. 1 GG folgt viel­mehr die grundsätz­li­che Ver­pflich­tung der Ge­rich­te, den von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt und die von ih­nen an­ge­bo­te­nen Be­wei­se zu berück­sich­ti­gen (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96 ua. - Rn. 60, BVerfGE 106, 28; BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 30 mwN). Dem­ent­spre­chend be­darf es für die An­nah­me ei­nes Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bots, das zu­gleich die Er­he­bung der an­ge­bo­te­nen Be­wei­se hin­dert, ei­ner be­son­de­ren Le­gi­ti­ma­ti­on und ge­setz­li­chen Grund­la­ge (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 37; Mu­sielak/Fo­ers­te ZPO 10. Aufl. § 284 Rn. 23; MüKoZ­PO/Prütting 4. Aufl. § 284 Rn. 64).


bb) Im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren tritt der Rich­ter den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in Ausübung staat­li­cher Ho­heits­ge­walt ge­genüber. Er ist da­her nach Art. 1 Abs. 3 GG bei der Ur­teils­fin­dung an die in­so­weit maßgeb­li­chen Grund­rech­te ge­bun­den und zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung ver­pflich­tet (BVerfG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 421/05 - Rn. 93 mwN, BVerfGE 117, 202). Da­bei können sich auch aus ma­te­ri­el­len Grund­rech­ten wie Art. 2 Abs. 1 GG An­for­de­run­gen an das ge­richt­li­che Ver­fah­ren er­ge­ben, wenn es um die Of­fen­ba­rung und Ver­wer­tung von persönli­chen Da­ten geht, die grund­recht­lich vor der Kennt­nis durch Drit­te geschützt sind. Das Ge­richt hat des­halb zu prüfen, ob die Ver­wer­tung von heim­lich be­schaff­ten persönli­chen Da­ten und Er­kennt­nis­sen, die sich aus die­sen Da­ten er­ge­ben, mit dem all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht des Be­trof­fe­nen ver­ein­bar ist (BVerfG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 421/05 - aaO; BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 21). Die­ses Recht schützt nicht al­lein die Pri­vat- und In­tim­sphäre, son­dern schützt in sei­ner spe­zi­el­len Aus­prägung als Recht am ei­ge­nen Bild auch die Be­fug­nis ei­nes Men­schen, selbst darüber zu ent­schei­den, ob Film­auf­nah­men von ihm ge­macht und mögli­cher­wei­se ge­gen ihn ver­wen­det wer­den dürfen (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 ABR 16/07 - Rn. 15, BA­GE 127, 276). Auch wenn kei­ne spe­zi­el­le Aus­prägung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts be­trof­fen ist, greift die Ver­wer­tung von per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten in das Grund­recht auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung ein, das die Be­fug­nis ga­ran­tiert, selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung persönli­cher Da­ten zu be­fin­den (BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05



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ua. - BVerfGE 120, 378). Der Ach­tung die­ses Rechts dient zu­dem Art. 8 Abs. 1 der Kon­ven­ti­on zum Schut­ze der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten (EM­RK) (BGH 15. Mai 2013 - XII ZB 107/08 - Rn. 14).


cc) Die Be­stim­mun­gen des BDSG über die An­for­de­run­gen an ei­ne zulässi­ge Da­ten­ver­ar­bei­tung kon­kre­ti­sie­ren und ak­tua­li­sie­ren den Schutz des Rechts auf in­for­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und am ei­ge­nen Bild. Sie re­geln, in wel­chem Um­fang im An­wen­dungs­be­reich des Ge­set­zes Ein­grif­fe in die­se Rechts­po­si­tio­nen zulässig sind (für das DSG NRW vgl. BAG 15. No­vem­ber 2012 - 6 AZR 339/11 - Rn. 16). Dies stellt § 1 BDSG aus­drück­lich klar. Liegt kei­ne Ein­wil­li­gung des Be­trof­fe­nen vor, ist die Da­ten­ver­ar­bei­tung nach dem Ge­samt­kon­zept des BDSG nur zulässig, wenn ei­ne ver­fas­sungs­gemäße Rechts­vor­schrift sie er­laubt. Fehlt es an der er­for­der­li­chen Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge oder lie­gen de­ren Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, ist die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung und/oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten ver­bo­ten. Die­ser Grund­satz des § 4 Abs. 1 BDSG prägt das deut­sche Da­ten­schutz­recht (Go­la/Schome­rus BDSG 11. Aufl. § 4 Rn. 3; ErfK/Fran­zen 13. Aufl. § 4 BDSG Rn. 1; Si­mi­tis/So­kol BDSG 7. Aufl. § 4 Rn. 1).

(1) In die­sem Sin­ne re­gelt § 6b BDSG die Be­ob­ach­tung öffent­lich zugäng­li­cher Räume mit op­tisch-elek­tro­ni­schen Ein­rich­tun­gen. Die Be­stim­mung gilt ua. für Vi­deo­auf­zeich­nun­gen in öffent­lich zugäng­li­chen Ver­kaufsräum­en (BT-Drucks. 14/4329, S. 38). Un­er­heb­lich ist, ob das Ziel der Be­ob­ach­tung die All­ge­mein­heit ist oder die dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer sind (vgl. BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 36). Nach § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG ist die Über­wa­chung nur zulässig, wenn und so­weit sie zur Wahr­neh­mung be­rech­tig­ter In­ter­es­sen für kon­kret fest­ge­leg­te Zwe­cke er­for­der­lich ist und kei­ne An­halts­punk­te dafür be­ste­hen, dass schutzwürdi­ge In­ter­es­sen der Be­trof­fe­nen über­wie­gen.

(2) Gemäß dem zum 1. Sep­tem­ber 2009 in Kraft ge­tre­te­nen § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten für Zwe­cke des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn dies für die Ent­schei­dung über die Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oder nach des­sen Be­gründung für sei­ne Durchführung oder Be­en­di-



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gung er­for­der­lich ist. Nach Abs. 1 Satz 2 der Re­ge­lung dürfen zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten nur dann er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn zu do­ku­men­tie­ren­de tatsächli­che An­halts­punk­te den Ver­dacht be­gründen, dass der Be­trof­fe­ne im Beschäfti­gungs­verhält­nis ei­ne Straf­tat be­gan­gen hat, die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung zu de­ren Auf­de­ckung er­for­der­lich ist und das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Beschäftig­ten am Aus­schluss der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung nicht über­wiegt, ins­be­son­de­re Art und Aus­maß im Hin­blick auf den An­lass nicht un­verhält­nismäßig sind.


dd) Im Streit­fall be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass die Kas­sen des Ge­tränke­markts vom übri­gen Ver­kaufs­raum ab­ge­grenzt wa­ren und die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung des­halb kei­nen „öffent­li­chen Raum“ iSd. § 6b BDSG be­traf (zur Pro­ble­ma­tik Si­mi­tis/Scholz BDSG 7. Aufl. § 6b Rn. 51; Bay­reu­ther NZA 2005, 1038). Im Er­geb­nis kommt es dar­auf nicht an. Eben­so kann of­fen blei­ben, ob § 32 BDSG auf Über­wa­chun­gen An­wen­dung fin­det, die vor sei­nem In­kraft­tre­ten be­reits be­en­det wa­ren, und wie der An­wen­dungs­be­reich die­ser Vor­schrift zu dem des § 6b BDSG ab­zu­gren­zen ist (da­zu ErfK/Fran­zen 13. Aufl. § 6b BDSG Rn. 2; Si­mi­tis/Scholz aaO; Bay­reu­ther DB 2012, 2222). Sch­ließlich kann da­hin­ste­hen, ob Vi­deo­auf­zeich­nun­gen, die nicht von den Er­laub­nistat­beständen des BDSG ge­deckt sind, oh­ne Wei­te­res ei­nem pro­zes­sua­len Be­weis-ver­wer­tungs­ver­bot un­ter­lie­gen oder ob es für ein sol­ches Ver­bot ei­ner wei­ter­ge­hen­den Abwägung der be­trof­fe­nen Grund­rech­te be­darf, in die frei­lich die im Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz ge­trof­fe­ne In­ter­es­sen­abwägung ein­zu­be­zie­hen wäre (da­zu Bay­reu­ther DB 2012, 2222, 2225; Grimm/Schie­fer RdA 2009, 329, 349; Lunk NZA 2009, 457; Thüsing Anm. zu BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 13). Die Ver­wer­tung des ver­deckt ge­won­ne­nen Vi­deo­ma­te­ri­als al­lein für den Be­weis der Rich­tig­keit der Be­haup­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin ha­be sich bei der - als sol­cher un­strei­ti­gen - Ent­nah­me von „Klüngel­geld“ „ver­si­chernd um­ge­schaut“, ist un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zulässig.



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(1) Greift die pro­zes­sua­le Ver­wer­tung ei­nes Be­weis­mit­tels in das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ei­ner Pro­zess­par­tei ein, über­wiegt das In­ter­es­se an der Ver­wer­tung der Vi­deo­auf­nah­men und der Funk­ti­onstüch­tig­keit der Rechts­pfle­ge das In­ter­es­se am Schutz die­ses Grund­rechts nur dann, wenn wei­te­re, über das schlich­te Be­weis­in­ter­es­se hin­aus­ge­hen­de As­pek­te hin­zu­tre­ten. Das In­ter­es­se, sich ein Be­weis­mit­tel zu si­chern, reicht für sich al­lein nicht aus (BVerfG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 421/05 - BVerfGE 117, 202). Viel­mehr muss sich ge­ra­de die­se Art der In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung und Be­weis­er­he­bung als ge­recht­fer­tigt er­wei­sen (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 29; 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 36 mwN).


(2) Dem­ent­spre­chend sind Ein­grif­fe in das Recht des Ar­beit­neh­mers am ei­ge­nen Bild durch heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung und die Ver­wer­tung ent­spre­chen­der Auf­zeich­nun­gen dann zulässig, wenn der kon­kre­te Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner an­de­ren schwe­ren Ver­feh­lung zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers be­steht, we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Aufklärung des Ver­dachts er­geb­nis­los aus­geschöpft sind, die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung da­mit das prak­tisch ein­zig ver­blei­ben­de Mit­tel dar­stellt und sie ins­ge­samt nicht un­verhält­nismäßig ist (grund­le­gend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BA­GE 105, 356; 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 30 - bei­de Ma­le vor In­kraft­tre­ten des § 32 BDSG). Der Ver­dacht muss sich in Be­zug auf ei­ne kon­kre­te straf­ba­re Hand­lung oder an­de­re schwe­re Ver­feh­lung zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers ge­gen ei­nen zu­min­dest räum­lich und funk­tio­nal ab­grenz­ba­ren Kreis von Ar­beit­neh­mern rich­ten. Er darf sich ei­ner­seits nicht auf die all­ge­mei­ne Mut­maßung be­schränken, es könn­ten Straf­ta­ten be­gan­gen wer­den. Er muss sich an­de­rer­seits nicht not­wen­dig nur ge­gen ei­nen ein­zel­nen, be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer rich­ten. Auch im Hin­blick auf die Möglich­keit ei­ner wei­te­ren Ein­schränkung des Krei­ses der Verdäch­ti­gen müssen we­ni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel als ei­ne ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung zu­vor aus­geschöpft wor­den sein (BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - aaO; 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b dd (1) der Gründe, aaO).


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(3) Das in § 6b Abs. 2 BDSG nor­mier­te Kenn­zeich­nungs­ge­bot steht ei­ner Ver­wer­tung von Da­ten, die aus ei­ner ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung ge­won­nen wur­den, nicht zwin­gend ent­ge­gen (BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 41; Bau­er/Schans­ker NJW 2012, 3537; Thüsing Anm. zu BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 13; wohl auch Bay­reu­ther DB 2012, 2222 ff.). Das ge­gen­tei­li­ge Norm­verständ­nis, das zu ei­nem ab­so­lu­ten, nur durch be­reichs­spe­zi­fi­sche Spe­zi­al­re­ge­lun­gen (et­wa durch § 100c, § 100h St­PO) ein­ge­schränk­ten Ver­bot ver­deck­ter Vi­deo­auf­zeich­nun­gen in öffent­lich zugäng­li­chen Räum­en führ­te, be­geg­ne­te mit Blick auf die durch Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG geschütz­ten In­te­gritätsin­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken.

(4) Die Re­ge­lung des § 32 BDSG baut auf den von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Grundsätzen auf. Nach der Ge­set­zes­be­gründung soll­te sie die­se nicht ändern, son­dern le­dig­lich zu­sam­men­fas­sen (vgl. BT-Drucks. 16/13657, S. 21). Dem­ent­spre­chend setzt § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG vor­aus, dass die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten zur Auf­de­ckung ei­ner Straf­tat er­for­der­lich ist, und ver­langt in­so­weit ei­ne am Verhält­nismäßig­keits­prin­zip ori­en­tier­te, die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers und des Beschäftig­ten abwägen­de Ein­zel­fall­ent­schei­dung. Die­se muss zu­min­dest den schon bis­her gel­ten­den Vor­aus­set­zun­gen für die Zulässig­keit ei­ner heim­li­chen Vi­deoüber­wa­chung ent­spre­chen (Thüsing Anm. zu BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 13; Wy­bitul BB 2010, 2235).

(5) Es kann da­hin­ste­hen, ob § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG wei­ter­ge­hend ver­langt, dass sich der Ver­dacht auf ein straf­ba­res Ver­hal­ten rich­tet und des­halb auch der Ver­dacht auf schwe­re Pflicht­ver­let­zun­gen, oh­ne dass zu­gleich ih­re Straf­bar­keit feststünde, die Be­ob­ach­tung nicht recht­fer­ti­gen könn­te. Eben­so kann of­fen­blei­ben, ob die Re­ge­lung zusätz­li­che An­for­de­run­gen an die per­so­nel­le Kon­kre­ti­sie­rung des Ver­dachts so­wie des­sen Do­ku­men­ta­ti­on stellt (zwei­felnd Bau­er/Schans­ker NJW 2012, 3537, 3539; Thüsing Anm. zu BAG 21. Ju­ni 2012 - 2 AZR 153/11 - EzA BGB 2002 § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 13). Hier


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fehlt es schon an der Erfüllung der bis­her gel­ten­den An­for­de­run­gen an die Zulässig­keit ei­ner ver­deck­ten Vi­deoüber­wa­chung und der Ver­wer­tung des dar­aus ge­won­ne­nen Ma­te­ri­als. Da­mit liegt auch ein ge­setz­li­cher Er­laub­nistat­be­stand nicht vor.


(a) Die im Be­ru­fungs­ur­teil ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen recht­fer­ti­gen nicht die An­nah­me, für die ver­deck­te Be­ob­ach­tung des Kas­sen­be­reichs ha­be ein hin­rei­chen­der An­lass be­stan­den. Zwar ist - man­gels zulässi­ger Ver­fah­rensrügen der Re­vi­si­on - da­von aus­zu­ge­hen, dass im ers­ten Halb­jahr 2009 im Ge­tränke­markt Leer­gut­dif­fe­ren­zen iHv. ins­ge­samt 7.081,63 Eu­ro zu ver­zeich­nen wa­ren. Es ist we­der dar­ge­tan noch fest­ge­stellt, durch wel­che kon­kre­ten Maßnah­men die Be­klag­te aus­ge­schlos­sen ha­ben will, dass Leer­gut nicht et­wa aus dem La­ger ent­wen­det wor­den ist. Ihr Vor­brin­gen, sie ha­be „kei­ne Fehl­bestände an Leer­gut im La­ger und im Kas­sen­be­reich fest­ge­stellt“ bleibt im All­ge­mei­nen haf­ten. Es lässt nicht er­ken­nen, dass sie stich­pro­ben­ar­ti­ge Kon­trol­len aus­rei­chend oft durch­geführt hätte. Über­dies macht ihr Vor­trag nicht deut­lich, ob ver­gleich­ba­re Fehl­bestände schon früher auf­ge­tre­ten, ob die­se ggf. als „auf­lau­fen­der Pos­ten“ in die Be­rech­nun­gen des Jah­res 2009 ein­ge­flos­sen sind und wie Fehl­bu­chun­gen als mögli­che Ur­sa­che aus­ge­schlos­sen wur­den. Selbst wenn die Be­klag­te die Ur­sa­che der Leer­gut­dif­fe­ren­zen be­rech­tig­ter­wei­se im Kas­sen­be­reich hätte ver­mu­ten dürfen, fehlt es an Vor­trag und Fest­stel­lun­gen da­zu, wes­halb die Vi­deoüber­wa­chung das prak­tisch ein­zig ver­blie­be­ne Mit­tel ge­we­sen sein soll, die Un­re­gelmäßig­kei­ten auf­zuklären oder doch den Ver­dacht in per­so­nel­ler Hin­sicht wei­ter ein­zu­gren­zen. So ist nicht er­kenn­bar, wes­halb nicht stich­pro­ben­ar­ti­ge Über­prüfun­gen der Men­ge des an der - ein­zi­gen - Leer­gut­kas­se ab­ge­ge­be­nen Pfand­guts und der je­wei­li­gen Kas­sen­ab­schlüsse zu­sam­men mit Kon­trol­len der Mit­ar­bei­ter beim Ver­las­sen des Ar­beits­plat­zes ge­eig­ne­te Maßnah­men hätten sein können.
 


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(b) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts berück­sich­tigt im Übri­gen nicht aus­rei­chend, dass der frag­li­che Kündi­gungs­sach­ver­halt der Be­klag­ten nur „zufällig“ be­kannt ge­wor­den ist. Auf sei­ne Ent­de­ckung war die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung nicht ge­rich­tet.

(aa) Zwar mögen sol­che „Zu­falls­fun­de“ - un­be­scha­det der Re­ge­lung in § 6b Abs. 3 BDSG - nicht in je­dem Fall des­halb un­ver­wert­bar sein, weil sie außer­halb des Be­ob­ach­tungs­zwecks lie­gen (vgl. Grimm/Schie­fer RdA 2009, 329, 340; aA wohl Berg­witz NZA 2012, 353, 358). Auch be­zo­gen auf „Zu­fallser­kennt­nis­se“ muss aber das Be­weis­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers höher zu ge­wich­ten sein als das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Ach­tung sei­nes all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts. Das ist nur an­zu­neh­men, wenn das mit­tels Vi­deo­do­ku­men­ta­ti­on zu be­wei­sen­de Ver­hal­ten ei­ne wenn nicht straf­ba­re, so doch schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung zum Ge­gen­stand hat und die ver­deck­te Vi­deoüber­wa­chung nicht selbst dann noch un­verhält­nismäßig ist. Er­reicht das in Re­de ste­hen­de Ver­hal­ten die­sen Er­heb­lich­keits­grad nicht, muss die Ver­wer­tung des Vi­deo­ma­te­ri­als un­ter­blei­ben.


(bb) So liegt es hier. Zwi­schen den Par­tei­en ist die Exis­tenz der „Klüngel­geld-Kas­se“ eben­so un­strei­tig wie der Um­stand, dass die Kläge­rin dar­aus ge­le­gent­lich klei­ne­re Geldstücke ent­nom­men hat. Die Be­weis­auf­nah­me durch Au-gen­schein soll­te al­lein dem Nach­weis die­nen, dass sich die Kläge­rin bei der Gel­d­ent­nah­me „ver­si­chernd um­ge­se­hen“ hat und des­halb ver­mut­lich Zu­eig­nungs­ab­sicht be­saß. Das recht­fer­tigt kei­ne Ver­wer­tung der heim­li­chen Vi­deo­auf­zeich­nun­gen. Zum ei­nen hat die Be­klag­te nicht dar­ge­legt, dass die Ver­wer­tung er­for­der­lich war, um die Ein­las­sung der Kläge­rin zum Feh­len ih­rer Zu­eig­nungs­ab­sicht zu wi­der­le­gen. Zum an­de­ren ist die heim­li­che Vi­deoüber­wa­chung zum Nach­weis der Ab­sicht, sich ei­ni­ge Münzen im Wert von Cent­beträgen zu­zu­eig­nen, schlecht­hin un­verhält­nismäßig.



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(cc) Es er­scheint nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men ei­ner noch­ma­li­gen Be­weiswürdi­gung auch oh­ne Berück­sich­ti­gung des In­halts der Vi­deo­auf­zeich­nun­gen zu dem Er­geb­nis ge­langt, die Kläge­rin ha­be das frag­li­che Geld aus der „Klüngel­geld-Kas­se“ ent­nom­men, um es für sich zu be­hal­ten. Die Be­klag­te hat in die­sem Zu­sam­men­hang un­ter An­tritt von Zeu­gen­be­weis vor­ge­tra­gen, für das Auslösen ei­nes Ein­kaufs­wa­gens mit Hil­fe von „Klüngel­geld“ ha­be kei­ner­lei dienst­li­ches Bedürf­nis be­stan­den. Zum Zweck des Trans­ports der Kas­sen­einsätze sei stets ein frei zugäng­li­cher Wa­gen be­reit­ge­stellt wor­den.


III. Der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung un­ter­liegt die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch hin­sicht­lich der Zah­lungs­ansprüche, die von der Un­wirk­sam­keit der or­dent­li­chen Kündi­gung abhängen. We­gen der der Kläge­rin für die Zeit bis zum 31. März 2010 zu­ge­spro­che­nen Vergütungs­ansprüche hat die Ent­schei­dung da­ge­gen Be­stand. Die ge­gen sie ge­rich­te­te An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten bleibt auch in­so­weit oh­ne Er­folg.

1. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en hat zu­min­dest bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist fort­be­stan­den. Der für die­se Zeit gel­tend ge­mach­te Vergütungs­an­spruch folgt aus § 615 Satz 1 BGB, § 13 Abs. 1 Satz 5 KSchG iVm. § 11 Nr. 3 KSchG. Er ist der Höhe nach eben­so un­strei­tig wie die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Er­tei­lung des be­gehr­ten Wa­ren­gut­scheins.


2. Der ent­spre­chen­de Zins­an­spruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 291 BGB. So­wohl der be­tref­fen­de An­trag der Kläge­rin als auch der Te­nor des Be­ru­fungs­ur­teils sind da­hin aus­zu­le­gen, dass - im Hin­blick auf den ge­setz­li­chen An­spruchsüber­gang - Zin­sen nur aus den je­wei­li­gen Brut­to­beträgen abzüglich des für den je­wei­li­gen Mo­nat in An­rech­nung ge­brach­ten Ar­beits­lo­sen­gelds ver­langt bzw. ge­schul­det sind.
 


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IV. Die Zurück­ver­wei­sung er­fasst fer­ner die Anträge auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung und auf Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses. Bei­de Anträge ver­folgt die Kläge­rin nur für den Fall des Ob­sie­gens mit ih­rem Fest­stel­lungs­be­geh­ren.


Kreft 

Rinck 

Ber­ger

B. Schipp 

Söller

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