ArbG Cott­bus, Be­schluss vom 22.08.2012, 4 BV 2/12

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

In Sa­chen

Xxx

- An­trag­stel­le­rin und Be­tei­lig­te

zu 1) -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Xxx

und

Be­triebs­rat Xxx

- Be­tei­lig­ter zu 2) -

Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­te: Xxx

hat die 4. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Cott­bus auf die münd­li­che Anhörung vom 22.08.2012 durch die Rich­te­rin am Ar­beits­ge­richt Xxx als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­te­rin­nen Xxx und Xxx

für Recht er­kannt:

1. Die Zu­stim­mung des Be­tei­lig­ten zu 2) zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau Axxx ab dem 01. Fe­bru­ar 2012 wird er­setzt.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass die vorläufi­gen Ein­stel­lun­gen der Frau Axxx ab dem 01.02.2012, der Frau Bxxx ab dem 01.02.2012, der Frau Cxxx ab dem 01.04.2012 so­wie der Frau Dxxx ab dem 01.02.2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich sind.

3. Im Übri­gen wer­den die Anträge der Be­tei­lig­ten zu 1) zurück­ge­wie­sen.

- 2 -

Gründe:

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten noch über die Zu­stim­mung des Be­tei­lig­ten zu 2) zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung von vier Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen so­wie um die Fest­stel­lung, dass die vorläufi­gen Ein­stel­lun­gen der vier Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich sind.

Bei der Be­tei­lig­ten zu 1) und An­trag­stel­le­rin (zukünf­tig nur noch Ar­beit­ge­be­rin ge­nannt) han­delt es sich um ein Un­ter­neh­men des Ge­sund­heits­we­sens, das un­ter an­de­rem in Exxx ein Fach­kli­ni­kum für Psych­ia­trie und Neu­ro­lo­gie be­treibt. Der Be­tei­lig­te zu 2) und An­trags­geg­ner ist der in der Kli­nik gewähl­te Be­triebs­rat (zukünf­tig nur noch Be­triebs­rat ge­nannt). Die Ar­beit­ge­be­rin über­nahm mit Wir­kung zum 15.10.2006 im We­ge ei­nes Be­triebsüber­g­an­ges gemäß § 613 a BGB vom Land Bran­den­burg ins­ge­samt drei Kli­ni­ken, und zwar in Fxxx, Gxxx und Exxx. Sie beschäftigt im Fach­kli­ni­kum Exxx ca. 360 Mit­ar­bei­ter. Darüber hin­aus sind dort ca. 125 Leih­ar­beit­neh­mer der­zeit tätig.

Die Ar­beit­ge­be­rin beschäftigt ins­be­son­de­re Leih­ar­beit­neh­mer von der Fir­ma Hxxx so­wie von der Fir­ma Jxxx. Die Fir­ma Hxxx und die Fir­ma Jxxx sind hun­dert­pro­zen­ti­ge Töch­ter des Kxxx Kon­zerns. Die­se Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaf­ten verfügen über ei­ne un­be­fris­te­te Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz AÜG. Sie ha­ben ih­ren Sitz in ei­nem Ver­wal­tungs­gebäude der Kxxx Xxx-Kli­nik in Lxxx.

Die Ar­beit­ge­be­rin bat mit Schrei­ben vom 21.12.2011 den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen Axxx als So­zi­al­ar­bei­te­rin in der So­zi­al­ab­tei­lung für den Zeit­raum vom 01.02.2012 bis 31.01.2013. Die Ein­stel­lung soll­te über die Fir­ma Hxxx er­fol­gen.

Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 02.01.2012 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 Be­trVG darüber, dass die Ein­stel­lung als vorläufi­ge Maßnah­me durch­geführt wird, weil die Stel­le durch ei­ne zwin­gend nöti­ge Ver­tre­tung der Zei­ten von Mut­ter­schutz- und El­tern­zeit (Frau Mxxx) un­be­setzt sei und die Stel­len­be­set­zung zwin­gend für die Ab­si­che­rung der so­zi­al­the­ra­peu­ti­schen Ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten er­for­der­lich sei.

Mit Schrei­ben vom 15.12.2011 be­an­trag­te die Ar­beit­ge­be­rin die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes für die be­fris­te­te Beschäfti­gung der Frau Bxxx über die Fir­ma Hxxx im Zeit­raum vom 01.02.2012 bis 28.02.2013 als Al­ten­pfle­ge­rin für die Ge­ron­to­psych­ia­trie (Wohn­be­reich D1). Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 30.12.2011 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat von der vorläufi­gen Durchführung der Maßnah­me gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 Be­trVG und be­gründe­te dies da­mit, dass die Stel­le we­gen man­geln­der Be­wer­bun­gen be­reits ge­rau­me Zeit un-

- 3 -

be­setzt sei. Wei­ter­hin sei dem Wunsch von Herrn Nxxx zur Ver­set­zung zum Stand­ort des Kxxx Fach­kli­ni­kums Gxxx ent­spro­chen wor­den. Die Stel­len­be­set­zung sei zwin­gend für die Ab­si­che­rung der Ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten, der Dienst­pläne und der wei­te­ren Ver­mei­dung von Mehr­ar­beit und Über­stun­den er­for­der­lich. In ei­nem wei­te­ren Schrei­ben, eben­falls da­tie­rend auf den 30.12.2011, un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat darüber, dass hier ei­ne wei­te­re Stel­le durch Kündi­gung frei ge­wor­den sei.

Die Ar­beit­ge­be­rin bat den Be­triebs­rat wei­ter­hin mit Schrei­ben vom 21.12.2011 um Zu­stim­mung zur Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­me­rin Cxxx über die Fir­ma Jxxx als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ger für In­ten­siv­pfle­ge und Anästhe­sie in der In­ten­siv­sta­ti­on ab dem 01.04.2012 (we­gen des wei­te­ren In­halts des An­trags wird auf Bl. 122 der Ge­richts­ak­te Be­zug ge­nom­men). Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 02.01.2012 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat von der vorläufi­gen Durchführung der Maßnah­me im Sin­ne von § 100 Abs. 2 S. 1 Be­trVG. Hier­in führ­te sie aus, dass die Durchführung der Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich sei, weil die Stel­le durch ei­nen Per­so­nal­ab­gang des Herrn Oxxx frei ge­wor­den sei. Die Stel­len­be­set­zung sei zwin­gend für die Ab­si­che­rung der Ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten, der Dienst­pläne und der wei­te­ren Ver­mei­dung von Mehr­ar­beit und Über­stun­den er­for­der­lich.

Sch­ließlich bat die Ar­beit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 11.01.2012 den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zur „un­be­fris­te­ten“ Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin Dxxx über die Fir­ma Jxxx als Phy­sio­the­ra­peu­tin in der Phy­sio­the­ra­pie ab dem 01.02.2012. We­gen des wei­te­ren In­halts die­ses Schrei­bens wird auf Bl. 172 d. Ge­richts­ak­te Be­zug ge­nom­men. Auch hier un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 23.01.2012 über die vorläufi­ge Durchführung der Maßnah­me gemäß § 100 Abs. 2 S. 1 Be­trVG. Zur Be­gründung be­zog sie sich dar­auf, dass die Stel­le zwin­gend zur phy­sio­the­ra­peu­ti­schen Ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten benötigt wer­de. Durch die Er­kran­kung des bis­he­ri­gen Stel­len­in­ha­bers und des­sen ab­sch­ließen­den Per­so­nal­ab­gang sei die­se Stel­le we­gen bis­her un­ge­eig­ne­ter Be­wer­bun­gen nicht be­setzt wor­den. Durch die Tätig­keit von Frau Dxxx könne nun end­lich die­ser ne­ga­ti­ve Um­stand be­sei­tigt wer­den.

Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te je­weils in­ner­halb der Wo­chen­frist des § 99 Abs. 3 Be­trVG schrift­lich sei­ne Zu­stim­mung zu den ge­plan­ten Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen (bezüglich Frau Axxx mit Schrei­ben vom 28.12.2011; bezüglich Frau Bxxx mit Schrei­ben vom 22.12.2011; bezüglich Frau Cxxx mit Schrei­ben vom 28.12.2011 und bezüglich Frau Dxxx mit Schrei­ben vom 18.01.2012). Er be­rief sich je­weils auf Ge­set­zes­verstöße der ge­plan­ten Ein­stel­lun­gen gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 Be­trVG. Da­nach ver­stieße die je­wei­li­ge Ein­stel­lung ge­gen das Ver­bot der Schein­lei­he so­wie ge­gen das Ver­bot der Dau­er­lei­he gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung. We­gen des wei­te­ren In­halts der Ab­leh­nungs­schrei­ben des Be­triebs­rats wird bei­spiel­haft auf Bl. 99-101 der Ge­richt­ak­te Be­zug ge­nom­men.

- 4 -

Eben­so be­stritt der Be­triebs­rat hin­sicht­lich der vorläufi­gen Durchführung der per­so­nel­len Maßnah­me je­weils, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich sei (bezüglich Frau Axxx mit Schrei­ben vom 05.01.2012; bezüglich Frau Bxxx mit Schrei­ben vom 05.01.2012 und 06.01.2012; bezüglich Frau Cxxx mit Schrei­ben vom 05.01.2012 und bezüglich Frau Dxxx mit Schrei­ben vom 27.01.2012).

Mit am 09.01.2012 beim Ar­beits­ge­richt Cott­bus ein­ge­gan­ge­nen Anträgen be­tref­fend die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen Axxx, Bxxx und Cxxx und am 30.01.2012 beim Ar­beits­ge­richt Cott­bus ein­ge­gan­ge­nen Anträgen be­tref­fend die Leih­ar­beit­neh­me­rin Dxxx, be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Er­set­zung der Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen so­wie die Fest­stel­lung der drin­gen­den Er­for­der­lich­keit der dies­bezügli­chen vorläufi­gen Ein­stel­lun­gen.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­haup­tet – so ih­re Ausführun­gen im Anhörungs­ter­min vom 22.08.2012 – dass auch hin­sicht­lich der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen Cxxx und Dxxx je­weils kei­ne un­be­fris­te­te Ein­stel­lung be­ab­sich­tigt ge­we­sen sei, son­dern ei­ne je­weils auf zwei Jah­re be­fris­te­te Ein­stel­lung. Hier sei es je­doch zu ei­nem Feh­ler im An­trag an den Be­triebs­rat auf des­sen Zu­stim­mung ge­kom­men.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist der Auf­fas­sung, dass dem Be­triebs­rat bezüglich der Ein­stel­lun­gen der vier Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen kein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund im Sin­ne von § 99 Abs. 2 Be­trVG zu­ste­he. Ins­be­son­de­re ver­s­toße die je­wei­li­ge per­so­nel­le Maßnah­me nicht ge­gen ein Ge­setz im Sin­ne von § 99 Abs. 2 Ziff. 1 Be­trVG.

Ein Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot zur Schein­lei­he läge nicht vor. Die Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaf­ten würden ih­re Funk­ti­on als Ar­beit­ge­ber bzw. die übli­chen Ar­beit­ge­ber­pflich­ten wahr-neh­men.

Wei­ter­hin stellt die Ar­beit­ge­be­rin un­strei­tig, dass es sich bei den von den Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen zu be­set­zen­den Stel­len um Dau­er­ar­beitsplätze im Un­ter­neh­men der Ar­beit­ge­be­rin han­delt. Den­noch lie­ge kei­ne dau­er­haf­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor, da die je­wei­li­gen Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen nur be­fris­tet ein­ge­stellt wur­den. Selbst wenn dem so wäre, läge den­noch kein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund vor. Die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz stel­le kei­nen Ver­wei­ge­rungs­grund für den Be­triebs­rat dar. Hier­an ha­be sich auch nichts durch das „Ers­te Ge­setz zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ vom 28.04.2011 – geändert. Ins­be­son­de­re die Ände­rung des Ge­set­zes­wort­lauts in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ha­be noch kei­ne Verände­rung des be­ste­hen­den Sys­tems der deut­schen Ar­beit­neh­merüber­las­sung zur Fol­ge. Der deut­sche Ge­setz­ge­ber ha­be hier­durch kei­ne neu­en Ein­schränkun­gen der Zeit­ar­beit einführen wol­len. So­mit blei­be die Einführung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ fol­gen­los.

- 5 -

Auch die Durchführung der vorläufi­gen Maßnah­me im Sin­ne von § 100 Be­trVG sei aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ge­we­sen. Ei­ne gro­be Ver­ken­nung der sach­lich be­trieb­li­chen Not­wen­dig­keit der vorläufi­gen Durchführung der Per­so­nal­maßnah­me sei­tens der Ar­beit­ge­be­rin sei hier nicht er­sicht­lich. Dass Ein­stel­lun­gen verzögert wer­den, könne die Ar­beit­ge­be­rin nicht hin­neh­men, wenn da­durch der ord­nungs­gemäße be­trieb­li­che Ab­lauf gestört wer­de. Für die Ar­beit­ge­be­rin wäre es nicht hin­nehm­bar, mit dem wei­te­ren Ein­satz der Mit­ar­bei­ter zu­zu­war­ten, bis das vor­lie­gen­de Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen ist.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt noch, nach Er­le­di­gung der ursprüng­li­chen wei­te­ren Anträge zu 1a) und 1b) aus der An­trags­schrift vom 09.01.2012 so­wie der Anträge zu 6a) und 6b) aus dem Schrift­satz vom 06.02.2012,

2a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau Axxx ab dem 01. Fe­bru­ar 2012 zu er­set­zen,

2b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau Axxx ab dem 01. Fe­bru­ar 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist,

3a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau Bxxx ab dem 01. Fe­bru­ar 2012 zu er­set­zen,

3b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau Bxxx ab dem 01. Fe­bru­ar 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist,

4a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau Cxxx ab dem 01.April 2012 zu er­set­zen,

4b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau Cxxx ab dem 01. April 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist,

5a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau Dxxx ab dem 01. Fe­bru­ar 2012 zu er­set­zen,

5b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau Dxxx ab dem 01. Fe­bru­ar 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist.

- 6 -

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Der Be­triebs­rat ist der Auf­fas­sung, es lie­ge schon kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung, son­dern ei­ne so­ge­nann­te „Schein­lei­he“ bzw. „Stroh­mann­kon­struk­ti­on“ vor. Der Ver­lei­her (Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaf­ten) verfüge über kei­ne Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on, die ei­ne ord­nungs­gemäße Ar­beit­neh­merüber­las­sung ermögli­che. Die Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaf­ten träten we­der bei An­bah­nung und Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses hin­rei­chend in Er­schei­nung, noch sei­en die­se auf dem nor­ma­len Leih­ar­beits­markt ak­tiv. Außer­dem würden die Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaf­ten nicht die übli­chen Ar­beit­ge­ber­pflich­ten und das Ar­beit­ge­ber­ri­si­ko über­neh­men. Schon aus die­sen Gründen läge ein Ge­set­zes­ver­s­toß und da­mit ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge-rungs­grund im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Ziff. 1 Be­trVG vor.

Zu­dem be­ste­he ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gemäß § 99 Abs. 2 Ziff. 1 Be­trVG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung. Die be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lun­gen würden al­le-samt zu ei­ner Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen auf Dau­er­ar­beitsplätzen der An­trag-stel­le­rin führen. Es sei­en kei­ne vorüber­ge­hen­den Über­las­sun­gen im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung.

Zu­dem sei ei­ne Not­wen­dig­keit zur Neu­be­set­zung der hier mit den Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen je­weils be­setz­ten Po­si­tio­nen länger­fris­tig vor­her­seh­bar ge­we­sen. Die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit sei in miss­bräuch­li­cher Wei­se je­weils her­bei­geführt wor­den. Ei­ne Fest­ein­stel­lung ha­be den an­geb­lich kurz­fris­ti­gen Be­darf in glei­cher, al­ler­dings rechtmäßiger Wei­se de­cken können.

We­gen des wei­ter­ge­hen­den Sach- und Streit­stan­des wird auf den ge­sam­ten Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

II.

1. Die Zu­stim­mungs­er­set­zungs­anträge zu a) sind zulässig, teil­wei­se be­gründet und teil­wei­se un­be­gründet.

a) Die Zu­stim­mungs­er­set­zungs­anträge sind zulässig. Für die­se liegt das er­for­der­li­che Rechts­schutz­bedürf­nis vor.

Die Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers be­darf, wie sich aus § 14 Abs. 3 AÜG er­gibt, der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats.

- 7 -

Es han­delt es sich auch beim Fach­kli­ni­kum der Ar­beit­ge­be­rin in Exxx um ein Un­ter­neh­men mit in der Re­gel mehr als 20 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG, wes­halb die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zu den be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­mer ein­zu­ho­len war.

Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats gilt hier nicht nach § 99 Abs. 3 Satz 2 Be­trVG als er­teilt. Er hat je­weils sei­ne Zu­stim­mung in­ner­halb ei­ner Wo­che nach der Un­ter­rich­tung durch die Ar­beit­ge­be­rin schrift­lich ver­wei­gert. Die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­schrei­ben des Be­triebs­ra­tes ent­hal­ten in aus­rei­chen­der Wei­se die nach § 99 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG er­for­der­li­che An­ga­be von Gründen. Da­bei be­zog sich der Be­triebs­rat in al­len hier noch zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fällen zur Be­gründung je­weils auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen die §§ 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG und rügte da­bei ins­be­son­de­re Ge­set­zes­verstöße im Hin­blick auf das Vor­lie­gen ei­ner bloßen Schein­lei­he so­wie bezüglich des Ver­bots der Dau­er­lei­he in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung.

b) Der Zu­stim­mungs­er­set­zungs­an­trag zu 2a) (Frau Axxx) ist be­gründet. Ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des Be­triebs­rats liegt hier nicht vor.
Die übri­gen Zu­stim­mungs­er­set­zungs­anträge zu 3a), 4a) und 5a) sind je­doch un­be­gründet. Der Be­triebs­rat hat sich hier zu Recht auf den Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gemäß § 99 Abs. 2 Ziff 1 Be­trVG be­ru­fen. Die dies­bezüglich be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen Bxxx, Cxxx und Dxxx ver­s­toßen ge­gen das ge­setz­li­che Ver­bot der Dau­er­lei­he in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung.

aa) Der Be­triebs­rat kann sich zunächst nicht wirk­sam auf ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG im Zu­sam­men­hang mit dem von ihm be­haup­te­ten Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Schein­lei­he be­ru­fen. Selbst wenn es sich bei den Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaf­ten um ei­ne so­ge­nann­te „Stroh­mann­kon­struk­ti­on“ han­deln soll­te, be­gründet dies kei­nen Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gemäß § 99 Abs. 2 Be­trVG.

(1) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Be­triebs­rat sei­ne Zu­stim­mung zu ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG nur dann ver­wei­gern, wenn die Maßnah­me selbst ge­gen ein Ge­setz, ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne sons­ti­ge dort ge­nann­te Norm verstößt. Geht es um die Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers in den Be­trieb des Ent­lei­hers und da­mit um ei­ne Ein­stel­lung im Sin­ne von § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG, muss die­se als sol­che un­ter­sagt sein. Da­zu be­darf es zwar kei­ner Ver­bots­norm im tech­ni­schen Sin­ne, die un­mit­tel­bar die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me her­beiführt. Der Zweck

- 8 -

der be­tref­fen­den Norm, die Ein­stel­lung selbst zu ver­hin­dern, muss aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men. Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist bei Ein­stel­lun­gen le­dig­lich dann ge­ge­ben, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur da­durch er­reicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt un­ter­bleibt (BAG v. 21.07.2009, 1 ABR 35/08; BAG v. 25.01.2005, 1 ABR 61/03; vgl. auch BAG v. 28.03.2000, 1 ABR 16/99).

(2) Mit der Gel­tend­ma­chung ei­ner Schein­lei­he bzw. ei­ner so­ge­nann­ten „Stroh­mann­kon­struk­ti­on“ be­ruft sich der Be­triebs­rat letzt­lich auf ei­nen Ver­s­toß ge­gen den Grund­satz von Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB. Eben­so könn­te dies den Tat­be­stand von § 1 Abs. 2 AÜG erfüllen.
§ 242 BGB ist je­doch kei­ne Ver­bots­norm im Sin­ne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG (BAG v. 21.07.2009, 1 ABR 35/08). Aus die­ser Be­stim­mung er­gibt sich kein Beschäfti­gungs­ver­bot im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin. Viel­mehr entspräche die Beschäfti­gung im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin ge­ra­de in ei­nem sol­chen Fall der Rechts­la­ge.

Dies er­gibt sich auch aus § 1 Abs. 2 AÜG. Bei Vor­lie­gen der Ver­mu­tungs­vor­aus­set­zun­gen im Sin­ne von § 1 Abs. 2 AÜG, d.h. wenn an­stel­le von er­laub­ter Ar­beits­ver­lei­hertätig­keit von Ar­beits­ver­mitt­lung aus­zu­ge­hen ist, führt dies da­zu, dass der Ent­lei­her mit al­len Kon­se­quen­zen Ar­beit­ge­ber ist. Aus der Ver­mu­tungs­wir­kung der Ar­beits­ver­mitt­lung im Sin­ne von § 1 Abs. 2 AÜG er­gibt sich da­mit ge­ra­de kein Ver­bot der tatsächli­chen Beschäfti­gung des Leih­ar­beit­neh­mers für den „Schein­ent­lei­her“. § 1 Abs. 2 AÜG will den Leih­ar­beit­neh­mer ge­ra­de nicht so stel­len, als ha­be er kei­ner­lei Ar­beits­verhält­nis und als sei sei­ne Beschäfti­gung ver­bo­ten. Er fin­giert viel­mehr zu sei­nem Schutz ein Ar­beits­verhält­nis zum Ent­lei­her (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein v. 26.10.2005, 3 TaBV 33/05; vgl. auch Wank in Er­fur­ter Kom­men­tar zum Ar­beits­recht, 11. Aufl., § 1 AÜG Rn. 49 m.w.N. aus Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur). Der Ver­mu­tung des § 1 Abs. 2 AÜG, wel­cher auch im Zu­sam­men­hang mit den ab dem 01.12.2011 ein­geführ­ten Ände­run­gen im AÜG un­verändert blieb, lässt sich des­halb nicht die ge­setz­li­che Wer­tung ent­neh­men, bei Vor­lie­gen der Ver­mu­tungs­vor­aus­set­zun­gen sol­le die Beschäfti­gung des Leih­ar­beit­neh­mers aus­ge­schlos­sen sein (vgl. BAG v. 25.01.2005, 1 ABR 61/03).
Ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG er­gibt sich da­her selbst bei Vor­lie­gen ei­ner et­wai­gen Schein­lei­he oder Stroh­mann­kon­struk­ti­on nicht.

bb) Da­ge­gen ver­s­toßen die be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lun­gen der Ar­beit­neh­me­rin­nen Bxxx, Cxxx und Dxxx ge­gen das nun­mehr in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung nor­mier­te Ge­bot der le­dig­lich vorüber­ge­hen­den Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her.

- 9 -

(1) Da­bei sieht die Kam­mer in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung ei­ne Ver­bots­norm, wel­che die Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers bei nicht nur „vorüber­ge­hen­der“ Über­las­sung als sol­che un­ter­sagt. Nach den un­ter 1., b), aa), (1) dar­ge­stell­ten Grundsätzen der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts er­gibt sich mit­hin aus ei­nem Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des Be­triebs­ra­tes gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG.

Zwar han­delt es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung um kei­ne Ver­bots­norm im tech­ni­schen Sinn. Der Zweck der Norm, die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern selbst zu ver-hin­dern, kommt je­doch hier­in hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck.

Mit der Einführung von § 1 Abs. 2 AÜG neue Fas­sung soll ins­be­son­de­re Leih­ar­beit auf Dau­er­ar­beitsplätzen ver­hin­dert wer­den.

(a) § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung wur­de am 01.12.2011 mit In­kraft­tre­ten des „Ers­ten Ge­set­zes zur Ände­rung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes – Ver­hin­de­rung von Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ ein­geführt.

Wie der Ti­tel des Ge­set­zes schon sagt, soll hier­durch un­ter an­de­rem der Miss­brauch der Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­ter­bun­den wer­den. Zu­dem dient das Ge­setz auch der Um­set­zung der Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie), die am 05. De­zem­ber 2008 in Kraft ge­tre­ten ist. Die Um­set­zung hat­te gemäß Ar­ti­kel 11 Leih­ar­bei­ter­richt­li­nie bis spätes­tens 05. De­zem­ber 2011 zu er­fol­gen (vgl. Be­gründung zum Ge­set­zes­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung vom 17.02.2011, BT-Dr 17/4804).

Vor die­sem Hin­ter­grund ist zunächst vom In­halt und den Zie­len der eu­ropäischen Leih­ar­beits­richt­li­nie aus­zu­ge­hen.

Auch die Leih­ar­beits­richt­li­nie sieht ei­ne Un­zulässig­keit der dau­er­haf­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor.

Da­bei zeigt sich be­reits in den De­fi­ni­tio­nen des Ar­ti­kels 3 Abs. 1b-e) der Leih­ar­beits­richt­li­nie bezüglich der Be­grif­fe Leih­ar­beits­un­ter­neh­men, Leih­ar­beit­neh­mer, ent­lei­hen­des Un­ter­neh­men und Über­las­sung, die aus­nahms­los auf ei­ne „vorüber­ge­hen­de“ Ar­beit des Ar­beit­neh­mers im ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men ab­stel­len, dass der Richt­li­ni­en­ge­ber den vorüber­ge­hen­den Cha­rak­ter der Ar­beit des Leih­ar­beit­neh­mers beim Ent­lei­her als zwin­gen­de tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ar­beit­neh­merüber­las­sung an­sieht (vgl. Preis/San­so­ne, An­for­de­run­gen der Leih­ar­beits­richt­li­nie der Eu­ropäischen Uni­on an das deut­sche Recht der Ar­beit­neh-merüber­las­sung, Rechts­gut­ach­ten, S. 8, Bl. 231 d.A.).

- 10 -

Auch der EuGH sieht die Tätig­keit von Leih­ar­beits­un­ter­neh­men da­durch ge­kenn­zeich­net, dass sie ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men Ar­beit­neh­mer „vorüber­ge­hend“ zur Verfügung stel­len, da­mit die­se dort ver­schie­de­ne Auf­ga­ben ent­spre­chend den Bedürf­nis­sen und nach An­wei¬sung die­ser ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men wahr­neh­men (EuGH, Ur­teil v. 13.09.2007– C-458/05, NZA 2007, S. 1151 ff.).

Die Un­zulässig­keit der nicht nur vorüber­ge­hen­den Über­las­sung zeigt sich mit­tel­bar auch in Ar­ti­kel 5 Abs. 5 der Leih­ar­beits­richt­li­nie. Da­nach er­grei­fen die Mit­glieds­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men gemäß ih­ren na­tio­na­len Vor­schrif­ten und/oder Ge­pflo­gen­hei­ten, um ei­ne miss­bräuch­li­che An­wen­dung die­ses Ar­ti­kels zu ver­hin­dern und um ins­be­son­de­re auf­ein­an­der­fol­gen­de Über­las­sun­gen mit de­nen die Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie um­gan­gen wer­den sol­len, zu ver­hin­dern. Da­mit sol­len nicht nur Ket­ten­be­fris­tun­gen mit ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern, son­dern auch der Ein­satz wech­seln­der Ar­beit­neh­mer auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz aus­ge-schlos­sen wer­den (vgl. Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz 3/12, S. 2; vgl. auch Preis/San­so­ne, a.a.O., S. 10). Hier­aus ist letzt­lich der Wer­tung des Richt­li­ni­en­ge­bers zu ent­neh­men, dass Ent­lei­her ei­nen be­ste­hen­den Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf nicht durch Ar­beit-neh­merüber­las­sung ab­de­cken können sol­len (Preis/San­so­ne, a.a.O., S. 10).

Sch­ließlich würde auch u.a. das mit Ar­ti­kel 6 der Leih­ar­beits­richt­li­nie ver­folg­te Ziel, nämlich Leih­ar­beit­neh­mern den Zu­gang zu un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen im ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men zu ermögli­chen, bei Zu­las­sung ei­ner dau­er­haf­ten Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen mit Leih­ar­beit­neh­mern fak­tisch ver­ei­telt (Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz 3/2012, S. 2; vgl. auch Preis/San­so­ne, a.a.O., S. 10).

(b) Das da­mit in der Leih­ar­beits­richt­li­nie zum Aus­druck kom­men­de Ver­bot dau­er­haf­ter Ar­beit­neh­merüber­las­sung ist auch bei der Aus­le­gung von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung zu be­ach­ten. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. ist vor dem Hin­ter­grund der ge­bo­te­nen eu­ro­pa­rechts­kon­for­men Aus­le­gung (vgl. hier­zu BAG v. 24.03.2009, 9 AZR 983/07 so­wie BAG v. 20.04.2011, 5 AZR 200/10) und dem erklärten Ziel des Bun­des­ge­setz­ge­bers, mit der Neu­re­ge­lung des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes die vollständi­ge Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie in das na­tio­na­le Recht zu gewähr­leis­ten, eben­falls als Ver­bots­norm aus­zu­le­gen.

Dafür spricht auch, dass der deut­sche Ge­setz­ge­ber den Be­griff „vorüber­ge­hend“ in sei­ner uni­ons­recht­li­chen Be­deu­tung in das deut­sche Recht un­verändert über­nom­men und da­mit auch na­tio­nal­recht­lich ver­bind­lich ge­macht hat. Die Richt­li­nie ist nur dann als EU-rechts­kon­form um­ge­setzt an­zu­se­hen, wenn bei der Aus­le­gung auch die eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben berück­sich­tigt wer­den (Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz 3/12, S. 4).

- 11 -

Da­mit ist so­wohl nach der eu­ropäischen Leih­ar­beits­richt­li­nie, als auch nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung ein Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen recht­lich un­zulässig. Der Ge­set­zes­zweck, zum Schut­ze der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und Leih­ar­beit­neh­mer nur noch die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an ei­nen Ent­lei­her zu­zu­las­sen und Leih­ar­beit auf Dau­er­ar­beitsplätzen zu ver­hin­dern, kann nur da­durch er­reicht wer­den, wenn die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern bei ei­nem Ver­s­toß hier­ge­gen un­ter­bleibt. Vor die­sem Hin­ter­grund ist § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung als Ver­bots­norm aus­zu­le­gen (vgl. auch Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz 3/12, S. 4 f.).

Ein Ver­s­toß ge­gen die le­dig­lich vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her be­gründet mit­hin ei­nen Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG (vgl. auch BAG v. 28.09.1988, 1 ABR 85/87 zur An­nah­me ei­nes Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des bei Ver­s­toß ge­gen die da­mals ge­re­gel­te Höchst­be­fris­tungs­dau­er von sechs Mo­na­ten für die Ar­beit­neh­merüber­las­sung gem. Art. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG al­te Fas­sung, des­sen Erwägun­gen nun­mehr nach Einführung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung glei­cher­maßen gel­ten).

(2) Hier er­folg­te die Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen in den Fällen der Frau Bxxx, Frau Cxxx und Frau Dxxx nicht vorüber­ge­hend im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, im Fal­le der Frau Axxx lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner le­dig­lich vorüber­ge­hen­den Über­las­sung da­ge­gen vor.

(a) Zur Klärung der Fra­ge, ob die Über­las­sung vorüber­ge­hend im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG er­folg­te, ist der Be­griff „vorüber­ge­hend“ aus­zu­le­gen, da so­wohl der eu­ropäische als auch der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber auf ei­ne nähe­re, auch auf ei­ne zeit­li­che Fest­le­gung be­wusst ver­zich­tet hat.
Vorüber­ge­hend be­deu­tet „nur für kur­ze Zeit“, tem­porär, zeit­wei­lig oder ne­ga­tiv for­mu­liert „nicht endgültig“, „nicht dau­er­haft“ (vgl. Bartl/ Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz, 3/12, S. 3; vgl. Ha­mann, NZA 2011, S. 70 ff. (72)).

Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat sich bei der Um­set­zung der Leih­ar­beits­richt­li­nie be­wusst nicht für ei­ne zeit­li­che Höchst­gren­ze ent­schie­den. Dies er­gibt sich be­reits aus der Be­gründung des Ge­set­zes­ent­wurfs vom 17.02.2011 (BT-Dr 17/4804). Da­nach wird der Be­griff „vorüber­ge­hend“ im Sin­ne der Leih­ar­beits­richt­li­nie als fle­xi­ble Zeit­kom­po­nen­te ver­stan­den und ins­be­son­de­re auf ge­nau be­stimm­te Höchstüber­las­sungs­fris­ten ver­zich­tet. Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat sich da­ge­gen für ei­ne so­ge­nann­te „Zweck­be­fris­tungslösung“ ent­schie­den (Ha­mann,

- 12 -

NZA 2011, 70 ff. (72)). Dem­ent­spre­chend ist bei der Aus­le­gung des Wor­tes „vorüber­ge­hend“ der Zweck des Ge­set­zes, ei­nen dau­er­haft be­ste­hen­den Ar­beits­kräfte­be­darf nicht durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zu be­frie­di­gen, zu be­ach­ten (vgl. Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz 3/12, S. 3; vgl. auch die Ausführun­gen un­ter 1., b), bb)), (1)).

Um die­sem Zweck Sor­ge zu tra­gen, und gleich­zei­tig ei­ne prak­ti­ka­ble und trans­pa­ren­te Lösung zur Um­set­zung der ge­setz­li­chen Vor­ga­be „vorüber­ge­hend“ zu er­hal­ten, zieht die Kam­mer – wie auch ein Großteil der Li­te­ra­tur - § 14 Abs. 1 Tz­B­fG zur Aus­le­gung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ her­an (so auch Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz, 3/12, S. 4; Preis/ San­so­ne S. 21 ff.; Fit­ting, Be­trVG, 26. Aufl., § 99 Rn. 192a; vgl. auch Ausführun­gen von Ha-mann in NZA 2011, 70 ff., 73, wo­bei Ha­mann die so­ge­nann­te „Miss­brauchs­kon­trol­le“ fa­vo­ri­siert).

Hierfür spricht zum ei­nen die wort­glei­che Ver­wen­dung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. und in § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 Tz­B­fG.

Auch die Ge­set­zes­ent­wurfs­be­gründung vom 02.09.2010 lie­fer­te An­halts­punkt für ei­ne Aus­le­gung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“, in­dem sie sich eng an die Be­fris­tungs­gründe des § 14 Tz­B­fG an­lehnt. Im Re­fe­ren­ten­ent­wurf vom 2.09.2010 wur­de erst­mals der Be­griff „vorüber­ge­hend“ im Zu­sam­men­hang mit der Ände­rung des § 1 Abs. 2 AÜG ein­gefügt. In die­sem Ent­wurf wur­de ein­deu­tig zum Aus­druck ge­bracht, dass durch die Be­schränkung der Leih­ar­beit auf vorüber­ge­hen­de Über­las­sun­gen der Ein­satz auf Dau­er­ar­beitsplätzen ver­hin­dert wer­den soll­te. Des Wei­te­ren heißt es in der Be­gründung: „In der Re­gel kann im­mer dann von ei­ner vorüber­ge­hen­den Über­las­sung aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Ein­satz in dem Ent­lei­her­un­ter­neh­men nicht dau­er­haft sein soll und bei­spiels­wei­se im Rah­men ei­ner Ur­laubs- oder Krank­heits­ver­tre­tung oder zur Durchführung ei­nes be­son­de­ren Pro­jekts oder Auf­trags statt­fin­det.“ Ei­ne in­halt­li­che Dis­tan­zie­rung von den im Re­fe­ren­ten­ent­wurf vom 02.09.2010 ent­hal­te­nen Erläute­run­gen ist im Lau­fe des wei­te­ren Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens nicht er­folgt. Sie sind des­halb wei­ter zur Aus­le­gung her­an­zu­zie­hen (vgl. Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz 3/12, S. 3). Da­mit ori­en­tier­te sich of­fen­bar der Ge­setz­ge­ber auch an sach­li­chen Gründen, ins­be­son­de­re sol­chen im Sin­ne von § 14 Abs. 1, Satz 2 Zif­fer 1 und 3 Tz­B­fG.

Sch­ließlich kann auch auf die Ausführun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Ur­teil vom 21.03.1990, 7 AZR 198/89 zur Aus­le­gung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ in § 1 Abs. 3 Ziff. 2 AÜG al­te Fas­sung ab­ge­stellt wer­den. Ein wich­ti­ges In­diz für ei­ne vorüber­ge­hen­de Ar­beit ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers (bei der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zwi­schen Kon­zern­un­ter­neh­men) sah das Ge­richt hier­bei in der Art der vom über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer beim Ent­lei­her wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben. Han­del­te es sich da­bei um sol­che, die bei ei­ner Di­rek­t­an­stel­lung

- 13 -

des Ar­beit­neh­mers da­zu ge­eig­net wären, ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Dau­er der je­wei­li­gen Über­las­sung sach­lich zu recht­fer­ti­gen, so sprach dies nach Auf­fas­sung des BAG ge­gen ei­ne Wer­tung die­ses Tat­be­stan­des im Sin­ne ei­ner un­zulässi­gen pri­va­ten Ar­beits­ver­mitt­lung. Nahm der über­las­se­ne Ar­beit­neh­mer beim Ent­lei­her da­ge­gen Dau­er­auf­ga­ben wahr, die bei ei­ner di­rek­ten An­stel­lung des Ar­beit­neh­mers ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses sach­lich nicht recht­fer­ti­gen könn­ten, so sprach dies für ei­ne Schwer­punkt­ver­la­ge­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses vom über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer zum Ent­lei­her und da­mit letzt­lich ge­gen ei­ne nur vorüber­ge­hen­de Ar­beits­leis­tung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ori­en­tier­te sich hier im Rah­men der Aus­le­gung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ eben­falls an den Be­fris­tungs­gründen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG.

Die­ser Maßstab muss auch zur Aus­le­gung des Be­griffs „vorüber­ge­hend“ in der Neu­fas­sung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG her­an­ge­zo­gen wer­den. „Sach­li­che Gründe“ dürf­ten je­doch im Hin­blick auf die Tätig­keit als Leih­ar­beit­neh­mer le­dig­lich bei Ab­stel­len auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 Tz­B­fG zu sach­ge­rech­ten Er­geb­nis­sen führen (vgl. Preis/San­so­ne, S. 21; vgl. auch Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA On­line Auf­satz 3/12, S. 4 ff.).

(b) In An­wen­dung die­ser Grundsätze liegt hier teil­wei­se ein sach­li­cher Grund im Sin­ne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Tz­B­fG für die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern vor, an­dern­teils aber nicht.

(aa) Die Zu­stim­mung zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau Axxx (An­trag zu 2a)) ab dem 01.02.2012 war zu er­set­zen, da hier da­von aus­zu­ge­hen war, dass auf­grund des Vor­lie­gens ei­nes sach­li­chen Be­fris­tungs­grun­des le­dig­lich ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG n.F. ge­ge­ben war.

Frau Axxx wur­de zur Ver­tre­tung der we­gen Mut­ter­schutz und El­tern­zeit aus­ge­fal­le­nen Frau Mxxx als So­zi­al­ar­bei­te­rin ein­ge­stellt. Bei ei­ner Di­rek­t­an­stel­lung der Frau Axxx wäre ei­ne Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Dau­er der Über­las­sung gemäß § 14 Abs. 1 Ziff. 3 Tz­B­fG i.v.m. § 21 BEEG sach­lich ge­recht­fer­tigt. Da­mit liegt le­dig­lich ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung der Ar­beit­neh­me­rin Axxx im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung vor. Ein Ge­set­zes­ver­s­toß im Sin­ne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist mit­hin nicht ge­ge­ben. Man­gels Vor­lie­gens ei­nes Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des des Be­triebs­ra­tes war die Zu­stim­mung an­trags­gemäß zu er­set­zen.

(bb) Dem­ge­genüber kam ei­ne Zu­stim­mungs­er­set­zung im Fal­le der Frau Bxxx (An­trag zu 3a)) nicht in Be­tracht.

Bei hy­po­the­ti­scher Be­trach­tung hätte der Ar­beits­platz (als Al­ten­pfle­ge­rin für Ge­ron­to­psych­i­at-

- 14 -

rie) bei Ein­stel­lung ei­nes Stamm­ar­beit­neh­mers nicht zulässi­ger­wei­se gemäß § 14 Abs. 1 Tz­B­fG be­fris­tet wer­den können. Ein sach­li­cher Be­fris­tungs­grund lag nicht vor.

Ins­be­son­de­re kann sich hier die Ar­beit­ge­be­rin nicht auf ei­nen vorüber­ge­hen­den Mehr­be­darf im Sin­ne von § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 Tz­B­fG be­ru­fen. Die­ser setzt vor­aus, dass im Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses auf­grund greif­ba­rer Tat­sa­chen mit ei­ni­ger Si­cher­heit zu er­war­ten ist, dass für ei­ne Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers über das vor­ge­se­he­ne Ver­trags­en­de hin­aus kein Be­darf be­steht. Dafür ist ei­ne Pro­gno­se zu er­stel­len, der kon­kre­te An­halts­punk­te zu­grun­de lie­gen müssen (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, z.B. BAG v. 12.09.1996, 7 AZR 790/95).

Hier han­del­te es sich bei dem zu be­set­zen­den Ar­beits­platz un­strei­tig um ei­nen Dau­er­ar­beits-platz. Die­ser war be­reits – nach Ausführung der Ar­beit­ge­be­rin we­gen man­geln­der Be­wer­bun­gen – seit ge­rau­mer Zeit un­be­setzt. Außer­dem wur­de dem Wunsch ei­nes Mit­ar­bei­ters der Ab­tei­lung, Herrn Nxxx, auf Ver­set­zung zum Stand­ort des Kxxx Fach­kli­ni­kums Gxxx ent­spro­chen. Zu­dem war hier ei­ne wei­te­re Stel­le durch Kündi­gung frei ge­wor­den. Die (dau­er­haf­te) Ver­set­zung des Herrn Nxxx so­wie das Frei­wer­den ei­nes wei­te­ren Ar­beits­plat­zes durch Kündi­gung spre­chen dafür, dass hier nicht nur ein vorüber­ge­hen­der Mehr­be­darf an der Ar­beits­leis­tung von Frau Bxxx be­stand. Viel­mehr be­stand ein dau­er­haf­ter Be­darf, die­sen Ar­beits­platz zu be­set­zen, um die Pa­ti­en­ten­ver­sor­gung in der Ge­ron­to­psych­ia­trie zu gewähr­leis­ten. Da­mit er­folg­te die Über­las­sung der Frau Bxxx nicht mehr nur „vorüber­ge­hend“ und verstößt da­her ge­gen den Ge­set­zes­zweck, ei­nen dau­er­haft be­ste­hen­den Ar­beits­kräfte­be­darf nicht durch den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zu be­frie­di­gen.

Der Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung be­gründet ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Be­triebs­ra­tes gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG. Die Zu­stim­mung war mit­hin nicht gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG zu er­set­zen.

(cc) Glei­ches gilt für die Ein­stel­lung der Frau Cxxx (An­trag zu 4a)). Auch die­se Ein­stel­lung ist kei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung.

Dies er­gibt sich hier be­reits aus dem An­trags­schrei­ben der Ar­beit­ge­be­rin vom 21.12.2011, wo­nach Frau Cxxx un­be­fris­tet ab dem 01.04.2012 ein­ge­stellt wer­den soll­te. Aber un­abhängig da­von, ob es sich hier­bei um ei­nen (für den Be­triebs­rat er­kenn­ba­ren) Feh­ler han­del­te und tatsächlich ei­ne be­fris­te­te Ein­stel­lung von zwei Jah­ren vor­ge­se­hen war, bestünde für die­se kein sach­li­cher Be­fris­tungs­grund gemäß § 14 Abs. 1 Tz­B­fG. Frau Cxxx wur­de we­der zur Ver-tre­tung ei­nes Ar­beit­neh­mers ein­ge­stellt, noch han­delt es sich hier um ei­nen le­dig­lich vorüber-ge­hend be­ste­hen­den Mehr­be­darf gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 Tz­B­fG. Die Ar­beit­ge­be­rin ver­wies hier zur Be­gründung dar­auf, dass die Stel­le als Ge­sund­heits- und Kran­ken­pfle­ge­rin für In­ten­siv­pfle­ge und Anästhe­sie durch ei­nen Per­so­nal­ab­gang frei ge­wor­den ist. Auch dies deu­tet letzt­lich dar­auf hin, dass hier ein Dau­er­be­darf auf dem un­strei­tig be­ste­hen­den Dau­er-

- 15 -

ar­beits­platz be­steht. Das heißt, selbst nach Ab­lauf der be­haup­te­ten zweijähri­gen Be­fris­tungs­dau­er be­steht für die Beschäfti­gung der Ar­beit­neh­me­rin wei­ter­hin ein Be­darf.

Da die Ein­stel­lung der Frau Cxxx ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung verstößt, be­stand ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG. Die Zu­stim¬mung war mit­hin nicht zu er­set­zen.

(dd) Vor­ste­hen­de Ausführun­gen zu Frau Cxxx gel­ten glei­cher­maßen für die Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin Dxxx (An­trag zu 5a)). Der Be­triebs­rat konn­te sich hier mit Er­folg auf den Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung be­ru­fen. Es liegt kei­ne nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung vor. Auch bei hy­po­the­ti­scher Be­trach­tung hätte der Ar­beits­platz bei Fest­ein­stel­lung der Ar­beit­neh­me­rin nicht wirk­sam gemäß § 14 Abs. 1 Tz­B­fG be­fris­tet wer­den können. Ein sach­li­cher Be­fris­tungs­grund liegt nicht vor. Die Stel­le als Phy­sio­the­ra­peu­tin war durch ei­ne Lang­zeit­er­kran­kung des bis­he­ri­gen Stel­len­in­ha­bers mit an­sch­ließen­der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses endgültig frei ge­wor­den. Da es sich auch hier un­strei­tig um ei­nen Dau­er­ar­beits­platz han­delt, be­stand ein dau­er­haf­ter Be­darf zur Wie­der­be­set­zung des Ar­beits­plat­zes. Es kommt we­der ei­ne Ver­tre­tung des bis­he­ri­gen Stel­len­in­ha­bers noch ein vorüber­ge­hen­der Mehr­be­darf in Be­tracht.

Vor die­sem Hin­ter­grund war auch dies­bezüglich die Zu­stim­mung nicht zu er­set­zen.

2. Die Anträge auf Fest­stel­lung, dass die vorläufi­gen Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin¬nen aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich sind (Anträge zu b)), wa­ren zulässig und be­gründet.

a) Ein Rechts­schutz­in­ter­es­se der Ar­beit­ge­be­rin an der be­gehr­ten Fest­stel­lung ist zu be­ja­hen. Es er­gibt sich aus § 100 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG. Da­nach darf der Ar­beit­ge­ber die vorläufi­ge per­so­nel­le Maßnah­me nur auf­recht­er­hal­ten, wenn er in­ner­halb von drei Ta­gen nach ab­leh-nen­der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes beim Ar­beits­ge­richt die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes und die Fest­stel­lung be­an­tragt, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat je­weils den Be­triebs­rat un­verzüglich nach Ab­leh­nung der Zu­stim­mungs­er­tei­lung durch den Be­triebs­rat von der vorläufi­gen Durchführung der per­so­nel­len Maßnah­me un­ter­rich­tet, § 100 Abs. 2 Satz 1 Be­trVG. So­dann hat sie je­weils un­ter Ein­hal­tung der Drei­ta­ges­frist nach Be­strei­ten des Be­triebs­rats, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist, beim Ar­beits­ge­richt die Er­set­zung der Zu­stim­mung des

- 16 -

Be­triebs­ra­tes und die Fest­stel­lung be­an­tragt, dass die Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war.

b) Die Anträge sind nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch be­gründet.

aa) Wie sich aus § 100 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG er­gibt, darf das Ar­beits­ge­richt den Fest­stel­lungs­an­trag nur zurück­wei­sen, wenn die vorläufi­ge Maßnah­me of­fen­sicht­lich aus sach­li­chen Gründen nicht drin­gend er­for­der­lich war. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kommt es für die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der vorläufi­gen Durchführung ei­ner Per­so­nal­maßnah­me al­lein dar­auf an, ob es mit dem ord­nungs­gemäßen be­trieb­li­chen Ab­lauf zu ver­ein­ba­ren ist, dass der Ar­beits­platz et­wa für länge­re Zeit un­be­setzt bleibt. Das Merk­mal „of­fen­sicht­lich“ in § 100 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG er­for­dert ei­ne gro­be Ver­ken­nung der sach­lich be­trieb­li­chen Not­wen­dig­keit der vorläufi­gen Durchführung der Per­so­nal­maßnah­me sei­tens des Ar­beit­ge­bers, wo­bei von des­sen Sicht im Zeit­punkt der Durchführung der als dring­lich an­ge­se­he­nen Maßnah­me aus­zu­ge­hen ist und nicht da­von, wie sich die Si­tua­ti­on mögli­cher­wei­se auf­grund der wei­te­ren tatsächli­chen Ent­wick­lung zeigt (BAG v. 06.10.1978, 1 ABR 51/77 so­wie BAG v. 07.11.1977, 1 ABR 55/75). Ein Recht zur vorläufi­gen Durchführung der per­so­nel­len Maßnah­me hat der Ar­beit­ge­ber, wenn er als ver­ant­wor­tungs­be­wuss­ter Ar­beit­ge­ber im In­ter­es­se des Be­trie­bes als­bald han­deln muss, die ge­plan­te Maßnah­me al­so kei­nen Auf­schub verträgt (Fit­ting, Be­trVG, 23. Aufl., § 100, Rn. 4).

bb) Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen war in al­len zu ent­schei­den­den Fällen die vorläufi­ge Durchführung der Maßnah­me je­den­falls nicht of­fen­sicht­lich aus sach­li­chen Gründen nicht drin­gend er­for­der­lich. Ei­ne Zurück­wei­sung der Fest­stel­lungs­anträge kam mit­hin nicht in Be-tracht.
Die Ar­beit­ge­be­rin hat in al­len Fällen nach­voll­zieh­ba­re Gründe dafür an­ge­ge­ben, dass die ge­plan­te Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen kei­nen Auf­schub ver­trug. Von ei­ner gro­ben Ver­ken­nung der sach­lich be­trieb­li­chen Not­wen­dig­keit der vorläufi­gen Durchführung der Per-onal­maßnah­me sei­tens der Ar­beit­ge­be­rin im Zeit­punkt der Durchführung der Maßnah­me konn­te mit­hin nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

(1) So war im Fall der Frau Axxx (An­trag zu 2b)) die Durchführung der Maßnah­me aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich, weil die­se Stel­le zwin­gend für die Ab­si­che­rung der so­zi­al­the­ra­peu­ti­schen Ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten be­setzt wer­den muss­te, nach­dem die ei­gent­li­che Stel­len­in­ha­be­rin Frau Mxxx auf­grund von Zei­ten von Mut­ter­schutz und El­tern­zeit zeit­wei­lig aus­ge­fal­len ist. Es wäre mit ei­nem ord­nungs­gemäßen be­trieb­li­chen Ab­lauf nicht zu ver­ein­ba­ren ge­we­sen, dass die Stel­le als So­zi­al­ar­bei­te­rin für die Zeit des Aus­falls von Frau Mxxx,

- 17 -

je­den­falls bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Ver­fah­ren um die Zu­stim­mungs­er­set­zung, un­be­setzt bleibt.

(2) Aber auch in den Fällen, in wel­chen ei­ne Zu­stim­mungs­er­set­zung nicht vor­zu­neh­men war (Frau Bxxx, Frau Cxxx und Frau Dxxx (Anträge zu 3a-5a)) wa­ren die Fest­stel­lungs­anträge (3b-5b)) be­gründet.

Es kann je­weils nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Ar­beit­ge­be­rin un­ter gro­ber Ver­ken­nung der sach­lich be­trieb­li­chen Not­wen­dig­keit die Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen vorläufig durch­geführt ha­be. Auch hier wäre es mit ei­nem ord­nungs­gemäßen be­trieb­li­chen Ab­lauf nicht zu ver­ein­ba­ren ge­we­sen, dass die Ar­beitsplätze je­weils für länge­re Zeit, ins­be­son­de­re bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren, un-be­setzt blei­ben. In al­len drei Fällen be­stand drin­gen­der per­so­nel­ler Be­darf auf den frei­ge­wor­de­nen Dau­er­ar­beitsplätzen. Die Stel­len­be­set­zung war zwin­gend für die Ab­si­che­rung der Ver­sor­gung der Pa­ti­en­ten und zur wei­te­ren Ver­mei­dung von Mehr­ar­beit und Über­stun­den des rest­li­chen Per­so­nals er­for­der­lich.

Dass die Ar­beit­ge­be­rin die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der Be­set­zung der Stel­len in miss­bräuch­li­cher Wei­se – wie der Be­triebs­rat meint – her­bei­geführt hätte, war nicht er­sicht­lich. Ins­be­son­de­re konn­te auch der Ar­gu­men­ta­ti­on des Be­triebs­rats im Anhörungs­ter­min vom 22.08.2012 nicht ge­folgt wer­den, wo­nach die Ar­beit­ge­be­rin den vor­lie­gen­den – un­strei­ti­gen – drin­gen­den Be­darf nicht durch ei­ne „ge­set­zes­wid­ri­ge“ Be­set­zung de­cken dürf­te und in­so­weit ei­ne Fest­ein­stel­lung hätte vor­ge­nom­men wer­den müssen. Ob ei­ne Fest­ein­stel­lung hätte vor­ge­nom­men wer­den müssen oder ei­ne zulässi­ge le­dig­lich vorüber­ge­hen­de Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG neue Fas­sung vor­liegt, ist ei­ne Fra­ge, wel­che im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren zu klären ist. Die Fra­ge, ob die vorläufi­ge Ein­stel­lung des Leih­ar­beit­neh­mers aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war, un­ter­liegt ei­nem an­de­ren Prüfungs­maßstab. Hier kann auf die Ausführun­gen un­ter 2., b), aa) Be­zug ge­nom­men wer­den.

Je­den­falls liegt kei­ne gro­be Ver­ken­nung der sach­lich be­trieb­li­chen Not­wen­dig­keit der vorläufi­gen Durchführung der Per­so­nal­maßnah­me vor, da die Pro­ble­ma­tik, wann nach der neu­en Ge­set­zes­la­ge ei­ne Über­las­sung nur vorüber­ge­hen­der Na­tur ist, noch nicht höchst­rich­ter­lich ent­schie­den wur­de. Die bis­he­ri­ge da­zu er­gan­ge­ne Recht­spre­chung so­wie die Auf­fas­sun­gen in der Li­te­ra­tur zei­gen, dass man hier mit je­weils gu­ten Gründen ver­schie­de­ne Stand­punk­te ein­neh­men kann.

- 18 -

benötigt wur­den, da an­sons­ten die be­trieb­li­chen Abläufe zum Sto­cken kämen und die ge­plan­te Ein­stel­lung al­so kei­nen Auf­schub ver­trug. Den Fest­stel­lungs­anträgen war mit­hin statt­zu­ge­ben.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­sen Be­schluss kann von den Be­tei­lig­ten

Be­schwer­de

ein­ge­legt wer­den.

Die Be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Rechts­an­walt oder ei­nem Ver­tre­ter ei­ner Ge­werk­schaft bzw. ei­ner Ar­beit­ge­ber­ver­ei­ni­gung oder ei­nes Zu­sam­men­schlus­ses sol­cher Verbände un­ter­zeich­net sein.

Die Be­schwer­de­schrift muss in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Mag­de­bur­ger Platz 1, 10785 Ber­lin, ein­ge­gan­gen sein.

Die Be­schwer­de­schrift muss die Be­zeich­nung des Be­schlus­ses, ge­gen den die Be­schwer­de ge­rich­tet ist, so­wie die Erklärung ent­hal­ten, dass Be­schwer­de ge­gen die­sen Be­schluss ein­ge­legt wer­de.

Die Be­schwer­de ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich zu be­gründen.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments im Sinn des § 46 c ArbGG über das Elek­tro­ni­sche Ge­richts- und Ver­wal­tungs­post­fach (EGVP) genügt. Recht­li­che Grund­la­ge ist die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr im Land Bran­den­burg vom 14.12.2006, zu­letzt geändert durch Ver­ord­nung vom 08.09.2010. Die Be­kannt­ga­be der Be­ar­bei­tungs­vor­aus­set­zun­gen er­folgt gemäß § 3 der ak­tu­el­len Ver­ord­nung auf der In­ter­net­sei­te http://www.erv.bran­den­burg.de.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Be­schlus­ses, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Da­bei ist zu be­ach­ten, dass der Be­schluss mit der Ein­le­gung in den Brief­kas­ten oder ei­ner ähn­li­chen Vor­rich­tung für den Pos­t­emp­fang als zu­ge­stellt gilt.

Wird bei der Par­tei ei­ne schrift­li­che Mit­tei­lung ab­ge­ge­ben, dass der Be­schluss auf der Geschäfts­stel­le ei­nes Amts­ge­richts oder ei­ner von der Post be­stimm­ten Stel­le nie­der­ge­legt ist, gilt das Schriftstück mit der Ab­ga­be der schrift­li­chen Mit­tei­lung als zu­ge­stellt, al­so nicht erst mit der Ab­ho­lung der Sen­dung.

Das Zu­stel­lungs­da­tum ist auf dem Um­schlag der Sen­dung ver­merkt.