Hes­si­sches LSG, Ur­teil vom 14.03.2013, L 8 KR 102/12

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Frank­furt am Main vom 20. Ok­to­ber 2008 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat auch die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens mit Aus­nah­me der den Bei­ge­la­de­nen ent­stan­de­nen Kos­ten zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist der so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Sta­tus des Bei­ge­la­de­nen zu 1. auf­grund sei­ner Tätig­keit bei der Kläge­rin im Zeit­raum vom 01.11.1999 bis 31.08.2003 strei­tig.

Die Kläge­rin ist auf dem Dienst­leis­tungs­sek­tor tätig, spe­zia­li­siert auf den Re­tail­markt. Sie be­treibt ein Lo­gis­tik­zen­trum, in dem Zu­behörtei­le bzw. Pro­duk­te im Auf­trag der Her­stel­ler­fir­men ge­la­gert und von dort an Großmärk­te im Be­reich Elek­tro­f­ach­han­del und an Wa­renhäuser aus­ge­lie­fert wer­den. Sie stellt sich als Bin­de­glied zwi­schen Her­stel­lern und Re­tailern (Ein­zelhänd­lern und Wie­der­verkäufern) dar und bie­tet ein in­te­grier­tes Ver­triebs-, Mer­chan­di­sing- und Lo­gis­tik­kon­zept so­wie pro­fes­sio­nel­le Un­terstützung im Re­tail­markt an (sie­he In­ter­net-Auf­tritt der Kläge­rin un­ter www.A.de). Die Dienst­leis­tung der Kläge­rin be­steht in der Si­cher­stel­lung der be­darfs­ge­rech­ten Be­lie­fe­rung von Großmärk­ten und Wa­renhäusern. Teil des Dienst­leis­tungs­an­ge­bots der Kläge­rin ist ein sog. Rack­job­bing (Dienst­leis­tun­gen im Be­reich der Ver­kaufsförde­rung). Die­ser Ser­vice um­fasst nach den An­ga­ben der Kläge­rin auf ih­rer In­ter­net­sei­te:

• Dis­po­si­ti­ons-Ser­vice per Fax OCR Er­ken­nung
• Auf­tragsüber­tra­gung per EDI (Elec­tro­nic Da­ta In­ter­ch­an­ge)
• Re­gelmäßige Be­treu­ung der Re­tail-Fi­lia­len/ Out­lets
• Re­gelmäßige Kon­trol­le der Bestände
• Re­gal­pfle­ge inkl. der Re­gal­op­ti­mie­rung
• Lay­ou­ter­stel­lung für die je­wei­li­gen Sor­ti­men­te inkl. der da­zu­gehöri­gen Pla­nung, Um­set­zung und Op­ti­mie­rung je­weils nach Ab­ver­kaufs­zah­len
• Neu­ein­rich­tun­gen, ge­ne­rel­le Um­bau­ten
• Fun­dier­te Zah­len für zukünf­ti­ge Stra­te­gi­en
• Steue­rung der Sor­ti­men­te nach Ab­ver­kaufs­zah­len

Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hat­te seit dem 29.01.1992 ein Ge­wer­be als selbständi­ger Han­dels­ver­tre­ter an­ge­mel­det und mit der Kläge­rin am 01.11.1999 ei­nen schrift­li­chen Ver­trag ab­ge­schlos­sen. Dar­in war Fol­gen­des ver­ein­bart wor­den: Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sol­le nach § 1 Abs. 1 des Ver­tra­ges für die Kläge­rin als frei­er Mit­ar­bei­ter zur selbständi­gen Wa­ren­ge­stal­tung und – dar­bie­tung bzw. Mer­chan­di­sing tätig wer­den. Er er­hal­te den Auf­trag, in den Geschäftsräum­en der Kun­den der Kläge­rin fol­gen­de Tätig­kei­ten zu er­brin­gen: Präsen­ta­ti­on der Pro­duk­te der Kläge­rin und ih­rer Ver­trags­part­ner, a) Sor­ti­mentüber­wa­chung, b) Wa­ren­dis­po­si­ti­on, c) Wa­ren­plat­zie­rung, d) Preis­aus­zeich­nung, e) Re­gal­ser­vice (Re­ga­lauf­bau­ten/Re­gal­um­bau­ten), f) Lay­out-Prüfun­gen, g) In­ven­tu­ren.

Die Ein­zel­hei­ten der Ver­trags­ausführung wur­den ei­nem je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trag vor­be­hal­ten (§ 1 Abs. 2 des Ver­tra­ges). In § 1 Abs. 3 des Ver­tra­ges war ver­ein­bart, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. die ihm er­teil­ten Auf­träge in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung ausübe, da­bei zu­gleich die In­ter­es­sen der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen ha­be, kei­nem Wei­sungs- und Di­rek­ti­ons­recht sei­tens der Kläge­rin un­ter­lie­ge, je­doch fach­li­che Vor­ga­ben der Kläge­rin zur ord­nungs­gemäßen Ver­trags­durchführung zu be­ach­ten ha­be. Nach § 3 des Ver­tra­ges war der Bei­ge­la­de­ne zu 1. nicht zur persönli­chen Auf­trags­erfüllung ver­pflich­tet. Ihm wur­de die Möglich­keit ein­geräumt, die Ver­trags­pflich­ten auch durch Erfüllungs­ge­hil­fen, so­weit de­ren fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on si­cher ge­stellt sei, zu erfüllen. Des Wei­te­ren war be­stimmt, dass er das Recht ha­be, ein­zel­ne Auf­träge oh­ne Be­gründung ab­zu­leh­nen (§ 4 des Ver­tra­ges). Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. war be­rech­tigt, auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig zu wer­den. So­fern es sich da­bei um Wett­be­wer­ber der Kläge­rin han­del­te, be­durf­te es der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung der Kläge­rin (§ 5 des Ver­tra­ges). Die Be­stim­mung des Orts der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. soll­te in dem je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trag er­fol­gen (§ 6 des Ver­tra­ges). Laut Ver­trag war ein St­un­den­ho­no­rar in Höhe von 24,00 DM zzgl. der ge­setz­li­chen Um­satz­steu­er vor­ge­se­hen. Da­bei war vor­ge­ge­ben, dass die Ab­rech­nung auf 5 Mi­nu­ten ge­nau (§ 7 Abs. 1 des Ver­tra­ges) und wöchent­lich auf ei­nem be­son­de­ren For­mu­lar zu er­fol­gen ha­be. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ver­pflich­te­te sich zur Tra­gung der Kos­ten für Büro­be­trieb, tech­ni­sche Vor­rich­tun­gen und sons­ti­ger im Rah­men der ver­trag­li­chen Tätig­keit an­fal­len­der Kos­ten (§ 8 des Ver­tra­ges). Die Gewährung von Ur­laub und Zah­lung ei­nes fes­ten Lohns, Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall, Über­stun­den bzw. sons­ti­ge So­zi­al­leis­tun­gen wa­ren ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen (§ 9 Abs. 1 des Ver­tra­ges). Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. war viel­mehr ver­pflich­tet, während Ur­laub und Krank­heit die ord­nungs­gemäße Ver­trags­erfüllung si­cher­zu­stel­len bzw. im Ver­hin­de­rungs­fall un­verzüglich die Kläge­rin zu in­for­mie­ren (§ 9 Abs. 2 des Ver­tra­ges). Ei­ne Haf­tung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. für Schäden, die er bzw. sei­ne Mit­ar­bei­ter im Rah­men der ver­trag­li­chen Auf­ga­ben­erfüllung der Kläge­rin zufügten, war ver­ein­bart (§ 11 des Ver­tra­ges). Nach § 12 Abs. 1 des Ver­tra­ges bestätig­te der Bei­ge­la­de­ne zu 1. der Kläge­rin, dass er auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig sei und ver­pflich­te­te sich zur Mit­tei­lung, falls dies nicht mehr zu­tref­fe und die Kläge­rin sei­ne ein­zi­ge Auf­trag­ge­be­rin ge­wor­den sei. Wei­ter ob­lag es dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. nach die­sem Ver­trag, der Kläge­rin zu je­dem Quar­tals­en­de den pro­zen­tua­len An­teil der an­de­ren Auf­trag­ge­ber an sei­nem Ge­samt­ge­winn mit­zu­tei­len. Er ver­pflich­te­te sich des Wei­te­ren (§ 12 Abs. 2 und 3 des Ver­tra­ges), vor Be­ginn sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin ei­ne Ge­wer­be­an­mel­dung vor­zu­le­gen so­wie sei­ne Selbständig­keit durch Vor­la­ge ei­ner Be­schei­ni­gung des So­zi­al­ver­si­che­rungs­trägers nach­zu­wei­sen und sei­ne Steu­er­num­mer für die Ein­kom­mens- und Um­satz­steu­er mit­zu­tei­len. In § 13 des Ver­tra­ges hieß es, der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ver­pflich­te sich für den Fall, dass ei­ne "Schein­selbständig­keit" durch den So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger oder die Fi­nanz­behörden fest­ge­stellt wer­de, die dar­aus für die Kläge­rin re­sul­tie­ren­den Nach­for­de­run­gen un­be­schränkt und zeit­lich un­be­fris­tet aus­zu­glei­chen. Nach § 14 Abs. 1 des Ver­tra­ges be­durf­ten Ergänzun­gen und Ände­run­gen des Ver­tra­ges der Schrift­form.

Am 21.02.2003 be­an­trag­te der Bei­ge­la­de­ne zu 1. bei der Funk­ti­ons­vorgänge­rin der Be­klag­ten die Fest­stel­lung sei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus für die Tätig­keit als Mer­chan­di­ser und Rack­job­ber in dem Sin­ne, dass ein abhängi­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis nicht vor­lie­ge. Da­bei gab er u.a. an, er sei ne­ben der Kläge­rin für zwei wei­te­re Auf­trag­ge­ber tätig; er beschäfti­ge kei­nen Ar­beit­neh­mer, un­ter­lie­ge kei­nen Wei­sun­gen und sei in sei­nem un­ter­neh­me­ri­schen Han­deln frei. Auch tra­ge er al­lein das un­ter­neh­me­ri­sche Ri­si­ko.

Die Be­klag­te hörte die Kläge­rin zur be­ab­sich­tig­ten Fest­stel­lung, der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei für die­se so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig tätig, an. Die Kläge­rin leg­te hier­auf ei­nen vom Bei­ge­la­de­nen zu 1. aus­gefüll­ten Fra­ge­bo­gen (oh­ne Da­tum) vor. Dar­in gab die­ser an, aus der Tätig­keit für die Kläge­rin er­wirt­schaf­te er 50 % sei­nes Ge­samt­um­sat­zes. Er sei für vier wei­te­re Auf­trag­ge­ber tätig. Er un­ter­hal­te außer­halb sei­ner Woh­nung kei­ne Be­triebsstätte. Für sei­ne Tätig­keit nut­ze er sei­nen Pkw, PC so­wie ein ei­ge­nes Te­le­fax- und Han­dy­gerät. Er ha­be kei­ne wei­te­ren In­ves­ti­tio­nen für sei­ne Tätig­keit un­ter­nom­men. Auch wer­be er nicht für sei­ne Tätig­keit.

Die Be­klag­te stell­te mit in der Sa­che iden­ti­schen Be­schei­den vom 18.08.2003 ge­genüber der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. fest, Letz­te­rer sei auf­grund sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig.

Da­ge­gen er­hob die Kläge­rin am 17.09.2003 Wi­der­spruch und führ­te da­zu aus, be­reits das zwi­schen ihr und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. be­ste­hen­de Ver­trags­verhält­nis zei­ge, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. für sie im Rah­men ei­ner selbständi­gen Tätig­keit ar­bei­te. Dies wer­de auch durch die prak­ti­sche Um­set­zung des Ver­tra­ges bestätigt.

Die Be­klag­te wies den Wi­der­spruch der Kläge­rin mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 02.01.2005 als un­be­gründet zurück.

Die Kläge­rin er­hob am 28.01.2005 Kla­ge zum So­zi­al­ge­richt Frank­furt am Main. Sie trug vor, der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei vom 01.11.1999 bis zum 31.08.2003 für sie tätig ge­we­sen. Ihm ha­be ins­be­son­de­re die Präsen­ta­ti­on und Dis­po­si­ti­on der Pro­duk­te, die Wa­ren­plat­zie­rung, der Re­gal­ser­vice so­wie die Lay­out-Prüfung und In­ven­tur vor Ort in den von ihr be­treu­ten Han­delsmärk­ten ob­le­gen. Er sei in der Fest­le­gung sei­ner Be­su­che im Rah­men sei­nes Be­suchs­zy­klus völlig frei ge­we­sen. Der Zu­gang zu sei­nen Ein­satz­or­ten sei le­dig­lich durch die nor­ma­len Öff­nungs­zei­ten der Han­delsmärk­te be­schränkt ge­we­sen. Auch sei der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in ih­re be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on nicht ein­ge­bun­den ge­we­sen.

Das So­zi­al­ge­richt hörte den Bei­ge­la­de­nen zu 1. in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20.10.2008 persönlich an. Die­ser gab da­bei an, er ha­be die Auf­träge der Kläge­rin in der Wei­se er­hal­ten, dass er sich mit dem Be­zirks­lei­ter im je­wei­li­gen Markt ge­trof­fen ha­be. Auf­träge ha­be er über­nom­men, wenn er Zeit ge­habt hätte, die­se aus­zuführen. Da er auch an­de­re Auf­trag­ge­ber ge­habt ha­be, ha­be er nicht je­den Auf­trag der Kläge­rin über­neh­men können. In der strei­ti­gen Zeit sei er nicht krank ge­we­sen. Im Krank­heits­fall wäre es ihm je­doch möglich ge­we­sen, den Markt­lei­ter an­zu­ru­fen und mit die­sem zu klären, dass die Ar­beit erst ein oder zwei Ta­ge später aus­geführt wer­de. Im Fal­le ei­ner länge­ren Ver­schie­bung der Ausführung sei­ner Tätig­kei­ten, hätte der Händ­ler die­se selbst ausführen müssen. Zu den Umständen der Kündi­gung des Ver­trags mit der Kläge­rin hat der Bei­ge­la­de­ne aus­geführt, er ha­be zu­letzt nur noch ein oder zwei Märk­te zu be­treu­en ge­habt. Auch sei die Kläge­rin der Auf­fas­sung ge­we­sen, er ha­be zu lan­ge ge­braucht, um die Ar­bei­ten aus­zuführen.

Das So­zi­al­ge­richt gab mit Ur­teil vom 20.10.2008 der Kla­ge statt. Es hob den an die Kläge­rin ge­rich­te­ten Be­scheid der Be­klag­ten vom 18.08.2003 in der Fas­sung des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 12.01.2005 auf und stell­te fest, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. im Rah­men sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin vom 01.11.1999 bis zum 31.08.2003 nicht abhängig beschäftigt ge­we­sen sei. Die Be­klag­te ha­be zu Un­recht ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. nach § 7 Abs. 1 So­zi­al­ge­setz­buch Vier­tes Buch (SGB IV) im Rah­men des Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­rens nach § 7a SGB IV fest­ge­stellt. Ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung sei nach § 7 Abs. 1 SGB IV ei­ne nicht­selbständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Dem vor­lie­gen­den Ver­trag sei der Wil­le der Ver­trags­par­tei­en zu ent­neh­men, kei­ne so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung be­gründen zu wol­len. Die­sem Wil­len kom­me in­di­zi­el­le Be­deu­tung zu, wenn die­ser Wil­le den tatsächli­chen Verhält­nis­sen nicht of­fen­sicht­lich wi­der­spre­che und durch wei­te­re As­pek­te gestützt wer­de. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ha­be kei­nen Wei­sungs- und Di­rek­ti­ons­rech­ten der Kläge­rin un­ter­le­gen. Er ha­be kei­nen An­spruch auf Ur­laub oder Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall ge­habt. Er sei zur selbständi­gen Rech­nungs­stel­lung ver­pflich­tet ge­we­sen und ha­be für Schäden ge­haf­tet, die die Kläge­rin bei der Ver­trags­erfüllung durch ihn er­lit­ten ha­be. Er ha­be sich ei­nes Erfüllungs­ge­hil­fen be­die­nen und Auf­träge oh­ne An­ga­be von Gründen ab­leh­nen können. Ent­spre­chend die­sen ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen sei auch die tatsächli­che Ab­wick­lung und Ausführung der Auf­träge er­folgt. Die Vor­ga­be ge­wis­ser Eck­punk­te im Rah­men ei­ner Auf­trags­durchführung führe nicht zu ei­ner Wei­sungs­ge­bun­den­heit im Sin­ne ei­ner persönli­chen Abhängig­keit. Die Ge­samt­heit der Umstände spre­che mehr ge­gen als für ei­ne Ein­glie­de­rung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. in den Be­trieb der Kläge­rin. Er ha­be im Krank­heits­fall nicht die Kläge­rin, son­dern den Markt­lei­ter in­for­miert, um ab­zuklären, ob die Ausführung des Auf­trags um kur­ze Zeit ver­scho­ben wer­den könne. Auch ha­be der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ein Un­ter­neh­mer­ri­si­ko ge­tra­gen. Er ha­be ei­ne St­un­den­vergütung zzgl. Um­satz­steu­er er­hal­ten, ei­ne Vergütung im Ur­laubs­fall- bzw. Krank­heits­fall sei nicht vor­ge­se­hen ge­we­sen. Sei ein Auf­trag ent­fal­len, so ha­be er ei­nen Ho­no­rar­aus­fall er­lit­ten. Dies ent­spre­che dem ty­pi­schen Bild ei­nes Werk- oder Dienst­ver­tra­ges (Hin­weis auf Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Ur­teil vom 28.01.1999, Az.: B 3 KR 2/98 R – ju­ris). Dem un­ter­neh­me­ri­schen Ri­si­ko des Bei­ge­la­de­nen zu 1. ha­be auch ein Ge­stal­tungs­spiel­raum ge­genüber ge­stan­den. Er ha­be ein­zel­ne Auf­träge der Kläge­rin oh­ne An­ga­be von Gründen ab­leh­nen dürfen.

Ge­gen das ihr am 29.12.2008 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 27.01.2009 Be­ru­fung ein­ge­legt. Sie hat zunächst vor­ge­tra­gen, die Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. für die Kläge­rin ha­be der Tätig­keit ei­nes Re­ga­lauffüllers ent­spro­chen und da­mit die Merk­ma­le ei­ner abhängi­gen Beschäfti­gung erfüllt. So­wohl das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, als auch das Hes­si­sche Lan­des­so­zi­al­ge­richt und das Lan­dess­so­zi­al­ge­richt Nie­der­sach­sen-Bre­men hätten sol­che Tätig­kei­ten als so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig an­ge­se­hen. Auch zeig­ten die An­ga­ben des Bei­ge­la­de­nen zu 1. in der münd­li­chen Ver­hand­lung des So­zi­al­ge­richts, dass er bei der zeit­li­chen Ge­stal­tung der Ausführung sei­ner Auf­träge nicht frei ge­we­sen sei und kein un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko ge­tra­gen ha­be.

Der Se­nat hat die Be­tei­lig­ten mit Schrei­ben vom 12.11.2009 auf die neue Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richt (BSG) in des­sen Ur­tei­len vom 11.03.2009 (Az.: B 12 R 11/07 R) und 04.06.2009 (B 12 R 6/08 R) zur Un­zulässig­keit ei­ner sog. Ele­men­ten­fest­stel­lung im Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren nach § 7a SGB IV hin­ge­wie­sen. Im Se­nats­ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26.11.2009 ha­ben die da­ma­li­gen Be­tei­lig­ten (Kläge­rin, Be­klag­te und Bei­ge­la­de­ner zu 1.) im Hin­blick auf die neue höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung ein­ver­nehm­lich die An­ord­nung des Ru­hens des Streit­ver­fah­rens be­an­tragt. Sie wa­ren sich darüber ei­nig, dass sei­tens der Be­klag­ten wei­te­re Er­mitt­lun­gen not­wen­dig sind und die Kläge­rin so­wie der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hierfür wei­te­re Un­ter­la­gen be­reit­stel­len wer­den. Der Se­nat hat hier­auf mit Be­schluss vom 26.11.2009 das Ru­hen des Ver­fah­rens an­ge­ord­net.

Die Be­klag­te hat so­dann mit Schrift­satz vom 26.03.2010 mit­ge­teilt, dass die Kläge­rin und der Bei­ge­la­de­ne zu 1. trotz mehr­fa­cher Auf­for­de­rung die benötig­ten Un­ter­la­gen nicht vor­ge­legt hätten. Mit Schrift­satz vom 11.06.2010 hat so­dann die Be­klag­te die Wie­der­auf­nah­me des ru­hend ge­stell­ten Ver­fah­rens be­an­tragt (wor­auf das Ver­fah­ren das Az.: L 8 KR 167/10 WA er­hielt) und zu­gleich die Durchführung ei­nes Me­dia­ti­ons­ver­fah­rens an­ge­regt. Die da­ma­li­gen wei­te­ren Be­tei­lig­ten ha­ben sich dem an­ge­schlos­sen. Hier­auf ist mit Be­schluss vom 01.11.2010 das er­neu­te Ru­hen des Ver­fah­rens zur Durchführung der Me­dia­ti­on an­ge­ord­net wor­den. Der ge­richt­li­che Me­dia­tor hat die Ak­ten am 05.03.2012 an den Se­nat mit der Fest­stel­lung zurück­ge­ge­ben, dass die Me­dia­ti­on er­geb­nis­los ver­lau­fen sei. Hier­auf ist das Be­ru­fungs­ver­fah­ren un­ter dem Ak­ten­zei­chen L 8 KR 102/12 fort­geführt wor­den.

Der Se­nat hat dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. auf­ge­ge­ben, die von ihm im Zeit­raum 01.11.1999 bis 31.08.2003 an die Kläge­rin ge­rich­te­ten Rech­nun­gen vor­zu­le­gen. Die­ser hat hier­auf mit Schrei­ben vom 07.08.2012 mit­ge­teilt, er ha­be die an­ge­for­der­ten Rech­nungs­ko­pi­en und Ein­satz­lis­ten vor ein paar Jah­ren ent­sorgt. Die Kläge­rin hat dem Se­nat auf des­sen Auf­for­de­rung ei­nen Ak­ten­ord­ner mit Ab­rech­nungs­un­ter­la­gen zum Bei­ge­la­de­nen zu 1. aus dem Zeit­raum No­vem­ber 1999 bis Au­gust 2003 über­mit­telt. Der Ak­ten­ord­ner enthält ins­be­son­de­re die von dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. an die Kläge­rin ge­rich­te­ten Rech­nun­gen. Die­se wei­sen für je­den Ein­satz­tag in ei­nem Markt das Be­suchs­da­tum und die Be­suchs­dau­er mi­nu­ten­ge­nau aus.

Nach Aus­wer­tung die­ser Un­ter­la­gen hat die Be­klag­te mit in­halt­lich gleich­lau­ten­den an die Kläge­rin und den Bei­ge­la­de­nen zu 1. ge­rich­te­ten Be­schei­den vom 24.09.2012 (Bl. 344, 346 Ge­richts­ak­te) den Be­scheid vom 18.08.2003 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 12.01.2005 da­hin­ge­hend ab­geändert, dass für die in der vom 01.11.1999 bis 31.08.2003 aus­geübten Beschäfti­gung im Be­reich Re­gal­ser­vice bei der A. GmbH Ver­si­che­rungs­pflicht in der Kran­ken­ver­si­che­rung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), der Pfle­ge­ver­si­che­rung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 in Ver­bin­dung mit Satz 1 SGB XI), der Ren­ten­ve­ri­che­rung (§ 1 Satz 1 Nr.1 SGB VI) so­wie nach dem Recht der Ar­beitsförde­rung (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III) be­steht. Aus den vor­lie­gen­den Un­ter­la­gen ergäben sich kei­ne Tat­bestände, die die Ver­si­che­rungs­frei­heit be­gründe­ten oder die Ver­si­che­rungs­pflicht in ei­nem Zweig der So­zi­al­ver­si­che­rung aus­schlössen.

Der Se­nat hat den Be­tei­lig­ten noch das Pro­to­koll aus dem Erörte­rungs­ter­min vom 08.03.2012 in dem Par­al­lel­rechts­streit der Kläge­rin L 8 KR 69/10 WA über­mit­telt. In je­nem Rechts­streit war eben­falls der ver­si­che­rungs­recht­li­che Sta­tus ei­ner Auf­trag­neh­me­rin der Kläge­rin, die im Zeit­raum 01.11.1999 – 30.04.2003 im Be­reich Ver­kaufsförde­rung/Re­gal­ser­vice tätig war, strei­tig. In dem Erörte­rungs­ter­min wur­den die Auf­trag­neh­me­rin persönlich gehört und ein wei­te­rer Auf­trag­neh­mer der Kläge­rin als Zeu­ge ver­nom­men.

Im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung hat der Se­nat mit Ein­verständ­nis der Be­tei­lig­ten das hie­si­ge Ver­fah­ren so­wie zwei wei­te­re Kla­gen (L 8 KR 69/10 WA, L 8 KR 249/11) der Kläge­rin ge­gen Sta­tus­fest­stel­lungs­be­schei­de der Be­klag­ten zur Tätig­keit zwei­er wei­te­rer Auf­trag­neh­mer ge­mein­sam ver­han­delt. Im Ver­fah­ren L 8 KR 69/10 WA hat die Be­klag­te ih­re Be­ru­fung ge­gen das der Kla­ge statt­ge­ben­de erst­in­stanz­li­che Ur­teil zurück­ge­nom­men. In dem von der Kläge­rin geführ­ten Be­ru­fungs­ver­fah­ren L 8 KR 249/11 hat die Be­klag­te ih­re an­ge­foch­te­nen Sta­tus­fest­stel­lungs­be­schei­de zurück­ge­nom­men und fest­ge­stellt, dass der Auf­trag­neh­mer der Kläge­rin in sei­ner seit dem 01.09.2002 im Be­reich Rack-Job­bing, Re­gal­ser­vice, Mer­chan­di­sing aus­geübten Tätig­keit nicht der Ver­si­che­rungs­pflicht in der ge­setz­li­chen Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rung, der so­zia­len Pfle­ge­ver­si­che­rung so­wie nach dem Recht der Ar­beitsförde­rung un­ter­lie­ge. In bei­den Ver­fah­ren hat­ten die bei­ge­la­de­nen Auf­trag­neh­mer der Kläge­rin Fa­mi­li­en­mit­glie­der oder ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter ein­ge­setzt, um ih­re ge­genüber der Kläge­rin ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen zu erfüllen.

Die Be­klag­te be­an­tragt im hie­si­gen Ver­fah­ren,

das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Frank­furt am Main vom 20.10.2008 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ist der Auf­fas­sung, das So­zi­al­ge­richt ha­be zu­tref­fend ent­schie­den.

Die Bei­ge­la­de­nen stel­len kei­ne Anträge.

We­gen wei­te­rer Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird ergänzend auf den In­halt der Ver­wal­tungs­ak­te der Be­klag­ten und der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen, der Ge­gen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung ge­we­sen ist.

Ent­schei­dungs­gründe:

Das Ge­richt konn­te in Ab­we­sen­heit der Bei­ge­la­de­nen zu 3. in der münd­li­chen Ver­hand­lung ent­schei­den, da die­se hier­auf in der Ter­mins­mit­tei­lung hin­ge­wie­sen wor­den war. Da­bei war die Bei­ge­la­de­ne zu 3. auch in ih­rer Funk­ti­on als mögli­che Bei­trags­ein­zugs­stel­le, die nach § 1 Abs. 3 SGB XI auch für die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben der bei ihr ein­ge­rich­te­ten Pfle­ge­kas­se zuständig ist, bei­ge­la­den wor­den.

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Be­klag­ten ist nicht be­gründet. Das So­zi­al­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Die an­ge­foch­te­nen Be­schei­de der Be­klag­ten vom 18.08.2003 in Ge­stalt der Wi­der­spruchs­be­schei­de vom 02.01.2005 sind rechts­wid­rig, denn der Bei­ge­la­de­ne zu 1. war in der streit­ge­genständ­li­chen Zeit vom 01.11.1999 bis 31.08.2003 nicht in ei­nem ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis für die Kläge­rin tätig.

Ei­ner zusätz­li­chen förm­li­chen Auf­he­bung der im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­gan­ge­nen Be­schei­de der Be­klag­ten vom 24.09.2012 be­durf­te es nicht. Die­se sind zwar nach § 96 Abs. 1 SGG Ge­gen­stand des anhängi­gen Ver­fah­rens ge­wor­den. Denn in die­sen Be­schei­den ändert die Be­klag­te die vor­aus­ge­gan­gen Be­schei­de in der Fas­sung der Wi­der­spruchs­be­schei­de ab, in de­nen sie das Ele­ment "abhängi­ge Beschäfti­gung" iso­liert fest­ge­stellt hat­te, und kon­kre­ti­siert die von ihr im Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung wei­ter. Mit den neu­en Be­schei­den vom 24.09.2012 hat die Be­klag­te der neue­ren Recht­spre­chung des BSG (Ur­teil vom 11. März 2009 - B 12 R 11/07 R – SozR 4-2400 § 7a Nr. 2 = BS­GE 103, 17-27; Ur­tei­le vom 4. Ju­ni 2009 - B 12 KR 31/07 R - SozR 4-2400 § 7a Nr. 3 und B 12 KR 8/08 R - USK 2009-72 - ju­ris) Rech­nung ge­tra­gen, nach der ei­ne iso­lier­te Fest­stel­lung ei­ner abhängi­gen Beschäfti­gung nicht zulässig ist. Die in den Ergänzungs­be­schei­den ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung geht nicht da­hin, dass die Aus­gangs­be­schei­de in der Ge­stalt der Wi­der­spruchs­be­schei­de in ih­ren Grund­aus­sa­gen zur so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Be­wer­tung der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1.) für die Kläge­rin in dem streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum re­vi­diert wer­den. Die Be­schei­de vom 24.09.2012 stel­len letzt­lich nur klar, dass die ge­trof­fe­nen Fest­stel­lung, es ha­be ein abhängi­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis be­stan­den, hier in con­cre­to be­deu­tet, dass für die­se Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. Ver­si­che­rungs­pflicht in der ge­setz­li­chen Kran­ken- und Ren­ten­ver­si­che­rung, in der so­zia­len Pfle­ge­ver­si­che­rung so­wie nach dem Recht der Ar­beitsförde­rung be­stan­den hat (vgl. Hes­si­sches Lan­des­so­zi­al­ge­richt (LSG), Ur­teil vom 17. De­zem­ber 2009 - L 8 KR 245/07 - ju­ris; LSG Ber­lin - Bran­den­burg, Ur­teil vom 24. März 2010 - L 9 KR 13/08 - ju­ris; LSG Rhein­land - Pfalz, Ur­teil vom 31. März 2010 - L 6 R 3/09 - ju­ris; So­zi­al­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 22. April 2010 - S 36 KR 2638/08 - ju­ris). Mit der vom So­zi­al­ge­richt zu Recht vor­ge­nom­me­nen Auf­he­bung der Aus­gangs­be­schei­de sind die Ergänzungs­be­schei­de der Be­klag­ten vom 24.09.2012, die ge­ra­de an die­sen vor­aus­ge­gan­ge­nen Be­schei­den an­knüpfen, ge­gen­stands­los ge­wor­den. Dies be­durf­te kei­nes förm­li­chen Aus­spru­ches im Te­nor.

Die Ent­schei­dung der Be­klag­ten stützt sich auf § 7a SGB IV, wo­nach bei der Be­klag­ten bzw. ih­rer Funk­ti­ons­vorgänge­rin ei­ne Ent­schei­dung darüber be­an­tragt wer­den kann, ob ei­ne Beschäfti­gung vor­liegt, die Vor­aus­set­zung der Ver­si­che­rungs­pflicht in al­len Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung ist. Die Be­klag­te ist da­bei in ih­ren Wi­der­spruchs­be­schei­den, die na­he­zu 18 Mo­na­te nach Be­en­di­gung der strei­ti­gen Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. er­gan­gen sind, zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass ein Sta­tus­ver­fah­ren nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV auch für ein be­reits be­en­de­tes Auf­trags­verhält­nis noch durch­geführt wer­den kann (vgl. BSG, Ur­teil vom 04.06.2009 – B 12 KR 31/07 R).

Hin­sicht­lich der ma­te­ri­ell-recht­li­chen Vor­ga­ben gilt da­bei Fol­gen­des:

Per­so­nen, die ge­gen Ar­beits­ent­gelt beschäftigt sind, un­ter­lie­gen in der Kran­ken-, Pfle­ge- und Ren­ten­ver­si­che­rung so­wie nach den Recht der Ar­beitsförde­rung der Bei­trags- bzw. Ver­si­che­rungs­pflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI so­wie § 24 Abs. 1 und § 25 Abs. 1 SGB III). Be­ur­tei­lungs­maßstab für das Vor­lie­gen ei­ner abhängi­gen Beschäfti­gung ist § 7 Abs. 1 SGB IV bzw. seit 1.1.1999 § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Da­nach ist Beschäfti­gung die nicht­selbstständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV (ein­gefügt erst mit Wir­kung vom 1.1.1999 durch Art. 1 Nr. 1 Buchst a, Art. 3 Abs. 1 des Ge­set­zes zur Förde­rung der Selbständig­keit vom 20.12.1999, BGBl. I 2000 S. 2) sind An­halts­punk­te für ei­ne Beschäfti­gung ei­ne Tätig­keit nach Wei­sun­gen und ei­ne Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers.

Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts (BSG) setzt ei­ne Beschäfti­gung vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber persönlich abhängig ist. Bei ei­ner Beschäfti­gung in ei­nem frem­den Be­trieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftig­te in den Be­trieb ein­ge­glie­dert ist und er da­bei ei­nem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Ausführung um­fas­sen­den Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt, wo­bei an­ge­sichts veränder­ter ge­sell­schaft­li­cher und tech­ni­scher Rah­men­be­din­gun­gen, in­ner­halb de­rer ei­ne Er­werbstätig­keit heu­te aus­geübt wird, das Kri­te­ri­um der "Wei­sungs­abhängig­keit" deut­lich an Kon­tu­ren ver­liert. Der Grad der persönli­chen Abhängig­keit hängt von der Ei­gen­art der je­wei­li­gen Tätig­keit ab. Abs­trak­te, für al­le Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten­de Merk­ma­le las­sen sich nicht auf­stel­len (vgl. BAG, Ur­teil vom 20.01.2010, Az.: 5 AZR 99/09, Rn. 13 zu in­so­weit iden­ti­schen Ab­gren­zungs­kri­te­ri­en ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses). Dem­ge­genüber ist ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit vor­nehm­lich durch das ei­ge­ne Un­ter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein ei­ner ei­ge­nen Be­triebsstätte, die Verfügungsmöglich­keit über die ei­ge­ne Ar­beits­kraft und die im We­sent­li­chen frei ge­stal­te­te Tätig­keit und Ar­beits­zeit ge­kenn­zeich­net. Ob je­mand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt da­von ab, wel­che Merk­ma­le über­wie­gen. Maßge­bend ist stets das Ge­samt­bild der Ar­beits­leis­tung. Die­ses be­stimmt sich nach den tatsächli­chen Verhält­nis­sen, zu de­nen die recht­lich re­le­van­ten Umstände gehören, die im Ein­zel­fall ei­ne wer­ten­de Zu­ord­nung zum Ty­pus der abhängi­gen Beschäfti­gung er­lau­ben (vgl. Ur­tei­le des BSG vom 1.12.1977, 12/3/12 RK 39/74, BS­GE 45, 199 = SozR 2200 § 1227 Nr. 8, vom 04.06.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13, vom 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20, vom 22.06.2005, B 12 KR 28/03 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 5, vom 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45 und vom 11.03.2009, B 12 KR 21/07 R; zur Ver­fas­sungsmäßig­keit die­ser Ab­gren­zung Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Kam­mer­be­schluss vom 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).

Maßgeb­lich ist zunächst das Ver­trags­verhält­nis der Be­tei­lig­ten, so wie es sich aus den von ih­nen ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen er­gibt oder sich aus ih­rer ge­leb­ten Be­zie­hung er­sch­ließen lässt (vgl. BSG, Ur­teil vom 24.01.2007 a.a.O.).

Ne­ben dem Ver­trags­verhält­nis ist ins­be­son­de­re we­sent­lich, ob sich die zu be­ur­tei­len­de Tätig­keit im Rah­men ei­ner Ein­glie­de­rung in ei­ne fremd vor­ge­ge­be­ne Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on voll­zieht, in­ner­halb de­rer die Tätig­keit in ei­nem "über­ge­ord­ne­ten Or­ga­nis­mus" er­bracht wird. Un­ter Ein­glie­de­rung kann da­bei die "( ) ab­stra­hier­te und ver­ste­tig­te, al­so in­sti­tu­tio­na­li­sier­te Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit" ver­stan­den wer­den (vgl. zum Vor­ste­hen­den Se­ge­brecht in: Ju­ris PK-SGB IV, § 7 Rz. 103 ff. un­ter Aus­wer­tung der Beiträge von: Bie­back, So­zia­ler Fort­schritt 1999, 166; Neu­mann, NZS 2001, 14). Für ei­ne selbständi­ge Tätig­keit spricht dem­ge­genüber ins­be­son­de­re, wenn die be­tref­fen­de Per­son für ih­re Tätig­keit ei­ge­nes Ka­pi­tal, Ar­beit, Geld oder sons­ti­ge Vermögens­wer­te mit dem Ri­si­ko ih­res Ver­lus­tes (un­ent­gelt­li­che Ar­beit) ein­setzt, ob sie mit­hin selbst das Un­ter­neh­mer­ri­si­ko zu­min­dest in er­heb­li­chem Um­fan­ge mit trägt. Ein we­sent­li­ches In­diz für ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung ist die Höchst­persönlich­keit der Ar­beits­leis­tung. Bei abhängi­ger Beschäfti­gung ist die Ar­beits­leis­tung in al­ler Re­gel durch den Ver­pflich­te­ten selbst zu er­brin­gen und die Ein­schal­tung Drit­ter, al­so von Erfüllungs- und Ver­rich­tungs­ge­hil­fen, nicht vor­ge­se­hen (§ 613 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch – BGB -). Im Fal­le der Ar­beits­ver­hin­de­rung ist es Sa­che des Geschäfts­herrn und nicht des Beschäftig­ten, für ei­ne Ver­tre­tung zu sor­gen. Dem­ge­genüber stellt die Möglich­keit, Ar­bei­ten lau­fend durch ei­ge­nes Per­so­nal – al­so nicht höchst­persönlich - er­le­di­gen las­sen zu können und be­son­ders die mit der Beschäfti­gung ei­ge­ner Ar­beit­neh­mer ein­her­ge­hen­de Über­nah­me von Ar­beit­ge­ber­pflich­ten ei­nen An­halts­punkt für das Vor­lie­gen ei­ner selbständi­gen Tätig­keit dar. Mit der Ein­stel­lung von Per­so­nal sind un­abhängig von der Auf­trags­la­ge lau­fen­de Aus­ga­ben und wirt­schaft­li­che Ver­pflich­tun­gen ver­bun­den, die das Ri­si­ko in sich ber­gen, Ka­pi­tal mit dem Ri­si­ko ei­nes Ver­lus­tes ein­zu­set­zen.

Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Grundsätze ist der Se­nat im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Ge­samtwürdi­gung - wie be­reits das So­zi­al­ge­richt - zu der Auf­fas­sung ge­langt, dass vor­lie­gend die für ei­ne selbständi­ge Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. spre­chen­den Umstände über­wie­gen. An­knüpfungs­punkt für die recht­li­che Be­ur­tei­lung ist zunächst der zwi­schen der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. un­ter dem Da­tum vom 01.11.1999 ab­ge­schlos­se­ne Ver­trag. Bei die­sem han­delt es sich um ei­nen Rah­men­ver­trag, da sich nach des­sen § 1 Abs. 2 die Ein­zel­hei­ten der Ver­trags­durchführung nach dem je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trag be­stim­men, mit­hin der Ver­trag die recht­li­che Grund­la­ge für die ein­zel­nen mit je­der Auf­trags­an­nah­me be­gründe­ten Rechts­verhält­nis­se dar­stellt. Der Rah­men­ver­trag enthält über­wie­gend für ei­ne selbständi­ge Tätig­keit spre­chen­de Re­ge­lun­gen. Dies do­ku­men­tiert sich dar­in, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. mit der Be­zeich­nung Fir­ma C. auf­geführt und im Wei­te­ren als frei­er Mit­ar­bei­ter be­zeich­net wird. Ihm wird das Recht zu­ge­stan­den, ein­zel­ne Auf­träge des Auf­trag­ge­bers oh­ne An­ga­be von Gründen ab­zu­leh­nen. Auch ist dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. in § 5 des Ver­tra­ges das Recht ein­geräumt wor­den, auch für drit­te Auf­trag­ge­ber tätig zu wer­den. Fer­ner sind Ansprüche des Bei­ge­la­de­nen zu 1., wie sie ty­pi­scher­wei­se Ar­beit­neh­mern im Rah­men ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu­ste­hen, aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen wor­den. Nach § 9 des schrift­li­chen Ver­tra­ges hat der Auf­trag­neh­mer ge­genüber dem Auf­trag­ge­ber kei­nen An­spruch auf Ur­laub, fes­ten Lohn, Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall, Über­stun­den­vergütun­gen oder sons­ti­ge Leis­tun­gen, viel­mehr ist dem Auf­trag­neh­mer vor­ge­ge­ben wor­den, auch bei Ur­laub oder Krank­heit die ord­nungs­gemäße Ab­wick­lung des Auf­tra­ges si­cher­zu­stel­len. Für ei­ne Selbständig­keit spricht wei­ter der in § 1 Abs. 1 so­wie § 13 des Ver­tra­ges zum Aus­druck kom­men­de Par­tei­wil­le der Ver­trag­schließen­den, dass die Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. ei­ne selbständi­ge in Form der frei­en Mit­ar­bei­ter­schaft sein soll. Hin­zu kom­men die Vor­ga­ben an den Bei­ge­la­de­nen zu 1., die An­mel­dung ei­nes selbständi­gen Ge­wer­be­be­trie­bes beim Ge­wer­be­re­gis­ter und beim zuständi­gen Fi­nanz­amt nach­zu­wei­sen so­wie ge­genüber der Kläge­rin zu be­le­gen, dass er nicht nur für sie, son­dern auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig ist. Auch die Re­ge­lung in § 12 Abs. 3 des Ver­tra­ges, wo­nach es dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. ob­liegt, un­ter an­de­rem ord­nungs­gemäße Um­satz­steu­er­erklärun­gen ab­zu­ge­ben so­wie für sei­ne So­zi­al- und Kran­ken­ver­si­che­rung selbst zu sor­gen, ste­hen mit dem Ty­pus ei­nes herkömmli­chen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses im Sin­ne ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges nicht in Ein­klang.

Ei­nem im Ver­trag do­ku­men­tier­ten Wil­len der Ver­trags­par­tei­en, kein so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis ein­ge­hen zu wol­len, kommt – wie be­reits das So­zi­al­ge­richt er­kannt hat - je­den­falls dann in­di­zi­el­le Be­deu­tung zu, wenn die­ser den fest­ge­stell­ten sons­ti­gen tatsächli­chen Verhält­nis­sen nicht of­fen­sicht­lich wi­der­spricht und er durch wei­te­re As­pek­te gestützt wird (vgl. BSG, Ur­teil vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R).

Hin­rei­chen­de An­halts­punk­te dafür, dass die Ver­ein­ba­rung ei­nes Auf­trags­verhält­nis­ses auf selbständi­ger Ba­sis hier nur for­mal ver­ein­bart wur­de, sind für den Se­nat nicht er­sicht­lich. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hat in sei­ner persönli­chen Anhörung vor dem So­zi­al­ge­richt aus­geführt, dass er schon vor sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin als frei­er Mit­ar­bei­ter selbständig tätig ge­we­sen sei. Er hat wei­ter aus­geführt, dass er während sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin auch noch für die Fir­ma XY. Shop­ser­vices und für an­de­re Fir­men tätig ge­we­sen sei. Er hat dies im ers­ten Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat auch be­legt durch Über­rei­chung ei­nes Hef­tes mit Ori­gi­nal­un­ter­la­gen über sei­ne Tätig­kei­ten für an­de­re Auf­trag­ge­ber. Wei­ter hat der Bei­ge­la­de­ne zu 1. glaub­haft dar­ge­legt, dass er we­gen sei­ner Tätig­keit für an­de­re Fir­men tatsächlich auch nicht im­mer je­den ihm von der Kläge­rin an­ge­bo­te­nen Auf­trag ausführen konn­te und des­halb Auf­tragsüber­nah­men ab­ge­lehnt hat. Dies be­legt, dass es sich ins­be­son­de­re bei den in § 4 und § 5 des Ver­tra­ges vom 01.11.1999 fi­xier­ten Ver­ein­ba­run­gen um ernst­haft ge­woll­te und auch prak­ti­zier­te Re­ge­lun­gen han­del­te und die­se nicht nur zum Zwe­cke der Er­we­ckung des An­scheins, es sei kein Ar­beits­ver­trag ab­ge­schlos­sen wor­den, auf­ge­nom­men wur­den. Dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. nicht ver­pflich­tet war, je­der­zeit für die Er­le­di­gung von Auf­trägen der Kläge­rin zur Verfügung zu ste­hen und nicht nur die theo­re­ti­sche Möglich­keit hat­te, Auf­träge der Kläge­rin ab­zu­leh­nen, son­dern dies tatsächlich auch prak­ti­ziert hat, spricht ge­gen sei­ne Ein­glie­de­rung in den Be­trieb der Kläge­rin.

Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hat­te nicht den Sta­tus so­ge­nann­ter Ab­ruf­kräfte, die ge­hal­ten sind, für ei­nen Be­trieb nach des­sen Ein­satz­plänen tätig zu wer­den. Die Frei­heit, Ein­zel­aufträge an­zu­neh­men oder ab­zu­leh­nen, stellt ein In­diz für ei­ne selbständi­ge Tätig­keit dar, so­fern dem Auf­trag­neh­mer ein nen­nens­wer­ter Ge­stal­tungs­frei­raum ver­bleibt. Hier kann zu­min­dest fest­ge­hal­ten wer­den, dass die Kläge­rin nicht je­der­zeit über die Ar­beits­leis­tung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. verfügen konn­te.

Ent­spre­chen­des gilt für die in § 3 des Ver­tra­ges ent­hal­te­ne Re­ge­lung, der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei nicht ver­pflich­tet, je­den Auf­trag höchst­persönlich aus­zuführen und könne Erfüllungs­ge­hil­fen ein­set­zen. Dass die Kläge­rin tatsächlich ih­ren Auf­trag­neh­mern ermöglich­te, die von die­sen über­nom­me­nen Ar­bei­ten an Drit­te zu de­le­gie­ren, al­so die­se auch Auf­träge an an­de­re Ge­wer­be­trei­ben­de wei­ter­ge­ben konn­ten, hat sich in den bei­den mit den hie­si­gen Ver­fah­ren mit­ver­han­del­ten Be­ru­fungs­sa­chen L 8 KR 249/11 und L 8 KR 69/10 WA bestätigt. Die dar­in bei­ge­la­de­nen Auf­trag­neh­mer hat­ten Drit­te als so­ge­nann­te Su­b­un­ter­neh­mer ein­ge­setzt, um die ge­genüber der Kläge­rin über­nom­me­nen Auf­ga­ben in den von ih­nen zu be­treu­en­den Märk­ten und Re­tailern aus­zuführen. Sie hat­ten hier­durch die Möglich­keit, die Dif­fe­renz zwi­schen dem ih­nen von der Kläge­rin gewähren Vergütungs­satz und dem von ih­nen an ih­re Su­b­un­ter­neh­mer bzw. von ih­nen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer ge­zahl­ten Ent­gelt als un­ter­neh­me­ri­sche Vergütung zu ver­ein­nah­men. Auch wenn aus dem Recht, ei­nen Ver­tre­ter zu stel­len, nicht (al­lein) die Selbständig­keit ab­ge­lei­tet wer­den kann (vgl. BSG, Ur­teil vom 19.08.2003, B 2 U 38/02 R – Ju­ris, Rz. 33), ist doch für die abhängi­ge Beschäfti­gung die persönli­che Dienst­leis­tung die Re­gel. Dem­ent­spre­chend kann die Be­fug­nis, über­nom­me­ne Tätig­kei­ten durch Drit­te ausführen zu las­sen, als ge­wich­ti­ges Ar­gu­ment für das Vor­lie­gen ei­ner selbständi­gen Tätig­keit gel­ten (so auch LSG Nord­rhein-West­fa­len, Ur­teil vom 08.08.2007 – L 11 (8) R 196/05; Se­ge­brecht, a.a.O., § 7 Rz. 117, Stich­wort Beschäfti­gung und Be­zah­lung ei­ge­nen Per­so­nals; an­de­re Auf­fas­sung: LSG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 30.03.2012, L 1 KR 118/09 – Ju­ris, Rz. 31 f.). Al­lein der Um­stand, dass es dem Bei­ge­la­de­nen zu 1., an­ders als den Auf­trag­neh­mern der Kläge­rin in den Par­al­lel­ver­fah­ren L 8 KR 69/10 WA und L 8 KR 249/11, man­gels Auf­trags­vo­lu­men nicht ge­lun­gen ist, Auf­träge an an­de­re Ge­wer­be­trei­ben­de wei­ter­zu­ge­ben, spricht nicht dafür, der ihm durch § 3 des Ver­tra­ges vom 01.11.1999 ein­geräum­ten De­le­ga­ti­ons­be­fug­nis den bloßen Cha­rak­ter ei­ner For­mal­be­rech­ti­gung zu­zu­wei­sen und die­se nicht als In­diz für ei­ne selbständi­ge Tätig­keit zu wer­ten.

Bei den von dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. über­nom­me­nen Auf­ga­ben han­del­te es sich, wie sich aus § 1 des Ver­tra­ges vom 01.11.1999 ent­neh­men lässt, nicht um klas­si­sche Re­ga­lauffülltätig­kei­ten, die ty­pi­scher­wei­se in abhängi­ger Beschäfti­gung aus­geführt wer­den, weil sie kei­ne oder nur we­nig Ent­schei­dungs- und Ge­stal­tungs­frei­hei­ten eröff­nen und re­gelmäßig von ei­ner Ein­bin­dung in frem­de Be­triebs­abläufe ge­prägt sind. Dem­ent­spre­chend kann nicht von ei­nem rei­nen Out­sour­cing her­ge­brach­ter Ar­beit­neh­mertätig­kei­ten aus­ge­gan­gen wer­den. Die Auf­ga­ben der Auf­trag­neh­mer der Kläge­rin erschöpften sich nicht in der Vor­nah­me von Preis­aus­zeich­nun­gen und der Auffüllung von vor­ge­ge­be­nen Re­galplätzen nach er­folg­tem Wa­ren­ab­ver­kauf. Im Ge­gen­satz zu rei­nen Re­ga­lauffüllern ob­lag es den Auf­trag­neh­mern der Kläge­rin zusätz­lich, über die Präsen­ta­ti­on der Pro­duk­te der Ver­trags­part­ner der Kläge­rin zu ent­schei­den und dem­ent­spre­chend Lay­out-Prüfun­gen durch­zuführen und ge­ge­be­nen­falls Neu­ge­stal­tun­gen der Re­ga­lauf­stel­lung vor­zu­neh­men. Die klas­si­sche Tätig­keit des bloßen Re­ga­lauffüllers wur­de durch ge­stal­te­ri­sche und auf Stei­ge­rung des Wa­ren­ab­sat­zes aus­ge­rich­te­te Ele­men­te ergänzt. Die­se Ent­wick­lung ist neu­en Wa­ren­ab­satz­stra­te­gi­en ge­schul­det, die die Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen den Her­stel­lern der Wa­ren und den Märk­ten, die de­ren Wa­ren an­bie­ten, verändern. Ins­be­son­de­re Her­stel­ler von Un­ter­hal­tungs­elek­tro­nik und IT-Pro­duk­ten sind da­zu über­ge­gan­gen, die Präsen­ta­ti­on ih­rer Wa­ren nicht mehr den Be­trei­bern von Märk­ten und Wa­renhäusern zu über­las­sen. Die neue­re Ent­wick­lung, auf die das Geschäfts­mo­dell der Kläge­rin auf­baut, geht da­hin, dass die Wa­ren­pro­du­zen­ten mit ein­zel­nen Ver­brau­chermärk­ten ver­trag­lich fest­le­gen, wel­che Ver­kaufs- bzw. Re­galflächen ih­nen von dem je­wei­li­gen Re­tailer zur Verfügung ge­stellt wer­den. Die Wa­ren­pro­du­zen­ten set­zen so­dann gehäuft spe­zi­el­le Dienst­leis­ter, zu de­nen auch die Kläge­rin gehört, ein, um ih­re Wa­ren zeit­nah und um­satz­op­ti­miert in den Märk­ten mit den aus­gewähl­ten Re­galflächen zu po­si­tio­nie­ren und möglichst wer­be­wirk­sam zu präsen­tie­ren (vgl. die Dar­stel­lung die­ser neue­ren Wa­ren­ab­satz­for­men im Ur­teil des Baye­ri­schen Lan­des­so­zi­al­ge­rich­tes vom 08.01.2009 – L 5 R 80/08). Da­mit ob­liegt es den von der Kläge­rin ein­ge­setz­ten Auf­trag­neh­mern, zusätz­lich zu dem Bestücken von Re­galflächen auch die Wa­ren­dar­stel­lung/Wa­ren­präsen­ta­ti­on zu prüfen und ge­ge­be­nen­falls mit dem Ziel stei­gen­der Umsätze zu op­ti­mie­ren. Der Auf­ga­ben­kreis wird so­mit um ge­wis­se ge­stal­te­ri­sche Ele­men­te er­wei­tert und von dem me­cha­ni­schen Ein- oder Ausräum­en von Pro­duk­ten ab­ge­ho­ben. Dass die in § 1 des Ver­tra­ges vom 01.11.1999 auf­geführ­ten (ge­ho­be­nen) Tätig­kei­ten von den ein­zel­nen Auf­trag­neh­mern bzw. den von die­sen ein­ge­setz­ten Erfüllungs­ge­hil­fen auch tatsächlich zu er­brin­gen sind, hat die in dem Par­al­lel­rechts­streit der Kläge­rin L 8 KR 69/10 WA durch­geführ­te Anhörung der dor­ti­gen Bei­ge­la­de­nen zu 1. und die durch­geführ­te Zeu­gen­ver­neh­mung bestätigt.

Aus der Aus­ge­stal­tung der auf­ge­zeig­ten neu­en For­men des Wa­ren­ab­sat­zes er­gibt sich fol­ge­rich­tig, dass die Auf­trag­neh­mer der Kläge­rin die von ih­nen über­nom­me­nen Tätig­kei­ten in ei­nem zeit­li­chen Rah­men, der durch den Wa­ren­wirt­schaft­s­tur­nus und den re­gelmäßigen Wa­ren­ab­ver­kauf be­stimmt ist, erfüllen müssen und dass die Tätig­keit zwangsläufig in den zu be­treu­en­den Ver­brau­chermärk­ten zu er­brin­gen ist. Die­se Rah­men­be­din­gun­gen las­sen je­doch nach Über­zeu­gung des Se­nats nicht per se auf ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung schließen. Sie sind der Na­tur der Tätig­keit ge­schul­det und nicht Aus­fluss ei­nes ein­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts der Kläge­rin.

Der Se­nat über­sieht nicht, dass vor­lie­gend durch­aus auch An­knüpfungs­punk­te vor­han­den sind, wel­che für ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. spre­chen. Dies gilt ins­be­son­de­re für den Vergütungs­mo­dus, der ein St­un­den­ho­no­rar und ei­ne auf fünf Mi­nu­ten ge­naue Ab­rech­nung vor­sieht. Hier­mit im Zu­sam­men­hang steht, dass sich der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei­ne je­wei­li­gen Tätig­keits­zei­ten in den ein­zel­nen von der Kläge­rin be­treu­ten Märk­ten von den Markt­lei­tern bzw. de­ren Ver­tre­tern bestäti­gen las­sen muss­te. Al­ler­dings re­la­ti­viert sich die­ser Um­stand da­durch, dass auch vie­le Selbständi­ge ih­re Tätig­keit nach St­un­densätzen ab­rech­nen in­so­weit Auf­zeich­nun­gen über ih­ren zeit­li­chen Ein­satz vor­le­gen. Da­von, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. kei­ner­lei Ein­fluss auf die Höhe sei­ner Vergütung – sieht man von der Aus­wei­tung sei­ner Tätig­keits­zei­ten ab – neh­men konn­te, kann nach Über­zeu­gung des Se­na­tes nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Er hat­te je­den­falls die Möglich­keit, durch die Aus­wahl der von ihm zu be­treu­en­den Märk­te in au­to­no­mer Ent­schei­dung sei­nen Zeit­ein­satz im Hin­blick auf An­fahrts­zei­ten so zu steu­ern, dass ei­ne Op­ti­mie­rung sei­ner Vergütung ein­tre­ten konn­te.

Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. zählt da­mit als sog. So­lo-Selbständi­ger zu der so­zio­lo­gisch aus­ge­mach­ten Grup­pe der klei­nen Selbständi­gen (vgl. hier­zu und im Fol­gen­den ausführ­lich Wal­ter­mann, Wel­che ar­beits- und so­zi­al­recht­li­chen Re­ge­lun­gen emp­feh­len sich im Hin­blick auf die Zu­nah­me Klei­ner Selbständig­keit, RdA 2010, 162 ff.; die Ab­hand­lung Wal­ter­manns ist der aus­ge­glie­der­te Teil des von ihm für den 68. Deut­schen Ju­ris­ten­tag er­stat­te­ten Gut­ach­tens zum Ver­hand­lungs­the­ma "Ab­schied vom Nor­mal­ar­beits­verhält­nis? – Wel­che ar­beits- und so­zi­al­recht­li­chen Re­ge­lun­gen emp­feh­len sich im Hin­blick auf die Zu­nah­me neu­er Beschäfti­gungs­for­men und die wach­sen­de Dis­kon­ti­nuität von Er­werbs­bio­gra­phi­en;" wei­te­re in­struk­ti­ve Ana­ly­sen zum The­ma Neue Selbständig­keit fin­den sich bei: Ru­land, ZRP 2009, 165, 167; Krei­ke­bohm, NZS 2010, 184, 186; di­rekt mit dem Gut­ach­ten von Wal­ter­mann set­zen sich aus­ein­an­der: Gie­sen, NZS 2010, 473, 478; Jous­sen, JZ 2010, 812, 819). Der Un­ter­schied die­ser Selbständig­keits­for­men beim Ver­gleich mit den klas­si­schen Spiel­ar­ten der Selbständig­keit be­steht dar­in, dass ih­re Ak­teu­re über­wie­gend im Dienst­leis­tungs­sek­tor und da­bei im We­sent­li­chen oh­ne Ein­satz säch­li­cher Pro­duk­ti­ons­mit­tel tätig sind. Ein gu­ter Teil die­ser klei­nen Selbständi­gen hat kei­nen oder nur ei­nen klei­nen ei­ge­nen aus­dif­fe­ren­zier­ten Kun­den­kreis. Er ist re­gel­haft nur für ei­nen oder zwei Auf­trag­ge­ber tätig und da­mit nur be­dingt "markt­ori­en­tiert".

Häufig wer­den – wie vor­lie­gend - Ver­trags­ge­stal­tun­gen mit den Auf­trag­ge­bern gewählt, die sich an den Ty­pus von Dienst- und Werk­verträgen, Geschäfts­be­sor­gungs- oder Auf­trags­be­zie­hun­gen an­leh­nen. Aus rein recht­li­cher Sicht be­steht dann Wei­sungs­un­abhängig­keit und kei­ne persönli­che Un­ter­ord­nung im Verhält­nis zum Auf­trag­ge­ber. In­des­sen sind so als klei­ne Selbständi­ge auf­tre­ten­de Auf­trag­neh­mer viel­fach von nur ein oder zwei Ver­trags­par­tei­en wirt­schaft­lich in ei­ner Wei­se abhängig, wie dies bei ei­nem Ar­beit­neh­mer im Verhält­nis zu des­sen Ar­beit­ge­ber vor­zu­fin­den ist. Die wirt­schaft­li­che und so­zia­le Si­tua­ti­on der klei­nen Selbständi­gen ähnelt da­mit in vie­ler­lei Hin­sicht der von Per­so­nen, die in abhängi­ger Beschäfti­gung ste­hen (vgl. Wal­ter­mann, a.a.O. S. 167). Es ist je­doch Sa­che des Ge­setz­ge­bers, die­ser ver­gleich­ba­ren so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit der klei­nen Selbständi­gen Rech­nung zu tra­gen und sie ge­ge­be­nen­falls in die So­zi­al­ver­si­che­rung (ge­ge­be­nen­falls in ein­zel­ne Zwei­ge der So­zi­al­ver­si­che­rung) ein­zu­be­zie­hen. Nach gel­ten­dem Ren­ten­ver­si­che­rungs­recht sind So­lo-Selbständi­ge, die nicht den Be­ruf­grup­pen des § 2 Abs. 1 Nrn. 1 - 8 SGB IV un­ter­fal­len, nach Nr. 9 die­ser Vor­schrift nur dann ver­si­che­rungs­pflich­tig, wenn sie auf Dau­er und im We­sent­li­chen nur für ei­nen Auf­trag­ge­ber tätig sind (Buchst. b; zum Vor­schlag, die­ses Tat­be­stands­merk­mal zu strei­chen s. Wal­ter­mann a.a.O., S. 170). Da der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in dem streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum für meh­re­re Auf­trag­ge­ber selbständig tätig war, sind auch die­se Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht in der Ren­ten­ver­si­che­rung nicht erfüllt.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (Vw­GO). Kos­ten der Bei­ge­la­de­nen sind nicht zu er­stat­ten, da die­se kei­ne ei­ge­nen Anträge ge­stellt und das Ver­fah­ren nicht be­son­ders gefördert ha­ben (§ 162 Abs. 3 Vw­GO).

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on stützt sich auf § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.