Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Abmahnung, Verdachtskündigung
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 13 Sa 1460/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.02.2011
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt, Urteil vom 16.08.2010, 19/5 Ca 8318/08
   

Verkündet am:

15. Fe­bru­ar 2011


Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt


Ak­ten­zei­chen: 13 Sa 1460/10
(Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main: 19/5 Ca 8318/08)  


 

Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes


Ur­teil

In dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren

Be­klag­te und

Be­ru­fungskläge­rin

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:


ge­gen

Kläger und


Be­ru­fungs­be­klag­ter

Pro­zess­be­vollmäch­tigt.:

hat das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt, Kam­mer 13,

auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15. Fe­bru­ar 2011

durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt

als Vor­sit­zen­den
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter
für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 16. Au­gust 2010 – 19/5 Ca 8318/08 – teil­wei­se ab­geändert.
Der An­trag, den Kläger bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über die Kündi­gungs­schutz­kla­ge als Mon­teur wei­ter­zu­beschäfti­gen, wird ab­ge­wie­sen.
Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.
Von den erst­in­stanz­lich an­ge­fal­le­nen Kos­ten ha­ben der Kläger 36 %, die Be­klag­te 64 % zu tra­gen.
Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben der Kläger 9 %, die Be­klag­te 91 % zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.


Tat­be­stand


Die Par­tei­en strei­ten im zwei­ten Rechts­zug um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses, um die Ent­fer­nung ei­ner Ab­mah­nung aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers, um Wei­ter­beschäfti­gung und um Ver­zugs­lohn nebst Zin­sen.

Die Be­klag­te re­pa­riert und war­tet Luft­fahrt­geräte­tei­le, und zwar zum Teil in ei­nem Be­trieb in A, zum Teil in ei­ner Be­triebsstätte auf dem Gelände des B. In die­ser wer­den so­ge­nann­te Flug­zeug-Trol­leys (d. h. Roll­wa­gen, in de­nen die für die Fluggäste zu ver­tei­len­den Ge­nuss- bzw. Le­bens­mit­tel während ei­nes Flu­ges auf­be­wahrt wer­den) ge­war­tet und re­pa­riert (im Fol­gen­den: Trol­ley-Werk­statt). Der Zu­tritt zu die­ser Räum­lich­keit setzt ei­ne Zu­gangs­be­rech­ti­gung und ei­nen Flug­ha­fen­aus­weis vor­aus. Bei­des wird von der Auf­trag­ge­be­rin der Be­klag­ten, der C ver­ge­ben. Die Be­klag­te beschäftigt re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer.

 

Der am 12. Ok­to­ber 1949 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger ist bei der Be­klag­ten seit 03. Au­gust 2004 als Mon­teur beschäftigt, und zwar auf der Grund­la­ge ei­nes am sel­ben Tag ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges (Bl. 36 f d. A.). Bis zum 15. Ok­to­ber 2008 wur­de er von der Be­klag­ten aus­sch­ließlich in der Trol­ley-Werk­statt auf dem Flug­ha­fen­gelände ein­ge­setzt.
Am 15. Ok­to­ber 2008, als der Kläger sich im Dienst be­fand, führ­te der Werk­schutz der C mor­gens ei­ne Kon­trol­le der Trol­ley-Werk­statt durch. Im Lau­fe die­ser Durch­su­chung kam der Vor­ar­bei­ter des Klägers hin­zu. Die wei­te­ren Umstände die­ser Durch­su­chung sind strei­tig. Da­nach je­den­falls durch­such­ten die Werk­schutz­mit­ar­bei­ter der C den PKW des Klägers nach Ge­genständen aus dem Ei­gen­tum der C. Man fand 20 D-Zahn­sto­cher im Aschen­be­cher, 3 D-Ku­gel­schrei­ber im Hand­schuh­fach und 3 D-Stoff­ser­vi­et­ten un­ter Fah­rer- und Bei­fah­rer­sitz. Dem Kläger wur­de vom Werk­schutz ein vorläufi­ges Haus­ver­bot er­teilt. Sein Flug­ha­fen­aus­weis wur­de ein­ge­zo­gen.

Am sel­ben Tag wur­de die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten te­le­fo­nisch vom Werk­schutz über die durch­geführ­te Durch­su­chung in­for­miert. Dar­auf­hin fand am Nach­mit­tag des 15. Ok­to­ber 2008 ein Per­so­nal­gespräch statt, an dem ne­ben dem Kläger und der Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten u. a. auch sämt­li­che wei­te­ren Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten teil­nah­men, die in der Trol­ley-Werk­statt beschäftigt wa­ren. Die Ein­zel­hei­ten die­ses Gesprächs sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Im An­schluss die­ses Gesprächs

3


wur­de ein Pro­to­koll ge­fer­tigt (Bl. 163 d. A.) und der Kläger von der Be­klag­ten frei­ge­stellt.

Am 18. Ok­to­ber 2008 fand ei­ner Be­ge­hung der Trol­ley-Werk­statt durch die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten und Ver­tre­ter der C statt, um zu über­prüfen, wer Zu­gang zu der Werk­statt hat­te.

Am 22. Ok­to­ber 2008 führ­te der Kläger ein Gespräch mit sei­nem Vor­ge­setz­ten und dem Be­triebs­lei­ter zum The­ma Wei­ter­beschäfti­gung. Am Fol­ge­tag, dem 23. Ok­to­ber 2008 er­hielt der Kläger ei­nen An­ruf sei­nes Vor­ar­bei­ters, der ihn da­zu auf­for­der­te, in dem Be­trieb in Kels­ter­bach sei­ne Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen. Die­ser Auf­for­de­rung kam der Kläger bis 05. No­vem­ber 2008 nach. Beim ers­ten Er­schei­nen am Ar­beits­ort wur­de ihm ei­ne Ab­mah­nung aus­gehändigt, wel­che sich auf den Vor­fall vom 15. Ok­to­ber 2008 be­zog. Die Ab­mah­nung hat­te fol­gen­den Wort­laut:

Ab­mah­nung

Sehr ge­ehr­ter Herr E,

am 15.10.2008 wur­den in der eps-Werk­statt im Gebäude von LSG-Gate­way Gar­den, ei­ne Durch­su­chung der Kon­zern­si­cher­heit durch­geführt. Da­bei wur­den ver­schie­de­ne Ge­nuss­mit­tel und an­de­res Ei­gen­tum des C ge­fun­den, wel­ches of­fen­sicht­lich aus Trol­leys ent­wen­det wur­de und in der Werk­statt de­po­niert war (lt. Kon­zern­si­cher­heits­be­richt).
Wir müssen da­von aus­ge­hen, dass al­le Mit­ar­bei­ter, die in die­ser Werk­statt tätig sind, von die­sem Straf­be­stand Kennt­nis hat­ten.
Des­we­gen mah­nen wir Sie ent­schie­den ab und wei­sen drin­gend dar­auf hin, dass Sie ver­pflich­tet sind Ih­re un­ter­schrie­be­nen Ver­ein­ba­run­gen ein­zu­hal­ten.
Wir hal­ten hier­mit noch­mals aus­drück­lich fest, dass, soll­ten in der Werk­statt noch ein­mal Ge­genstände der C ge­fun­den wer­den, auch wenn es noch es ge­rin­ge sein soll­ten, Ihr Ar­beits­verhält­nis frist­los gekündigt wird.

Am 05. No­vem­ber 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger münd­lich frist­los. Am 10. No­vem­ber 2008 erklärte die Be­klag­te dem Kläger ei­ne schrift­li­che frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung (Bl. 4 d. A.).

Ab Ja­nu­ar 2009 er­hielt der Kläger So­zi­al­leis­tun­gen bzw. Ar­beits­lo­sen­geld. Im Sep­tem­ber 2009 fand er ei­ne neue Ar­beits­stel­le.

Mit sei­ner am 24. No­vem­ber 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge, der Be­klag­ten am 02. De­zem­ber 2008 zu­ge­stellt, hat der Kläger ins­be­son­de­re die Rechts­wirk­sam­keit der ihm ge­genüber erklärten Kündi­gun­gen gel­tend ge­macht und die Nach­zah­lung der Vergütung ab No­vem­ber 2008 ver­langt.

4


Der Kläger hat be­haup­tet, er sei zu Be­ginn der Durch­su­chung der Trol­ley-Werk­statt am 15. Ok­to­ber 2008 nicht an­we­send ge­we­sen, son­dern ha­be sich in der Tief­ga­ra­ge des Gebäudes be­fun­den. Erst später sei er in der Werk­statt ein­ge­trof­fen. Der Kläger hat wei­ter be­haup­tet, der in der Werk­statt vom Werk­schutz ge­fun­de­ne Trol­ley, in dem Kaf­fee­ar­ti­kel ge­la­gert wa­ren, sei von ei­nem ehe­ma­li­gen Kol­le­gen in den Räum­en zurück­ge­las­sen wor­den. Auch die bei der Durch­su­chung sei­nes Fahr­zeugs ge­fun­de­nen Ge­genstände sei­en nicht ent­wen­det wor­den; es ha­be sich viel­mehr um Wer­be­ge­schen­ke ge­han­delt.

Der Kläger hat zu­dem be­haup­tet, er ha­be bei sei­ner Ar­beit in der Trol­ley-Werk­statt an­ge­bro­che­ne Ver­pa­ckun­gen und sons­ti­ge Ar­ti­kel wei­sungs­gemäß stets weg­ge­wor­fen. Nur ein­mal ha­be er in der Ver­gan­gen­heit ei­ne an­ge­bro­che­ne Fla­sche Was­ser aus dem Be­stand der C aus­ge­trun­ken. Dies ha­be er im Rah­men des am 15. Ok­to­ber 2008 geführ­ten Per­so­nal­gesprächs be­reits erklärt.

Der Kläger hat wei­ter die An­sicht ver­tre­ten, die Kündi­gung vom 10. No­vem­ber 2008 sei je­den­falls als außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu spät aus­ge­spro­chen wor­den. Der Werk­schutz­be­richt mit al­len not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen ha­be der Be­klag­ten be­reits zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Ab­mah­nung am 23. Ok­to­ber 2008 nach dem Wort­laut der Ab­mah­nung selbst schon vor­ge­le­gen.

Im Übri­gen sei, so hat der Kläger wei­ter be­haup­tet, sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung in der Kels­ter­ba­cher Be­triebs­stel­le der Be­klag­ten möglich. Über die nöti­gen Ar­beits­kennt­nis­se verfüge er.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gun­gen vom 10. No­vem­ber 2008 nicht auf­gelöst ist, son­dern fort­be­steht;
2. die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, das Ab­mah­nungs­schrei­ben vom 23. Ok­to­ber 2008 aus der Per­so­nal­ak­te des Klägers zu ent­fer­nen;
3. für den Fall des Ob­sie­gens die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn als Mon­teur zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen wei­ter­zu­beschäfti­gen;
4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat No­vem­ber 2008 2.454,-€ brut­to abzüglich er­hal­te­ner 1.374,25 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. De­zem­ber 2008 zu zah­len;

5


5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat No­vem­ber 2008 ei­ne Ab­rech­nung zu er­tei­len;
6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat De­zem­ber 2008 2.454,- € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len;
7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat De­zem­ber 2008 ei­ne Ab­rech­nung zu er­tei­len;
8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat Ja­nu­ar 2009 2.454,- € brut­to abzüglich 895,20 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Fe­bru­ar 2009 zu zah­len;
9. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat Fe­bru­ar 2009 2.454,- € brut­to abzüglich 895,20 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. März 2009 zu zah­len;
10. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat März 2009 2.454,- € brut­to abzüglich 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. April 2009 zu zah­len;
11. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn für den Mo­nat April 2009 2.454,- € brut­to abzüglich 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Mai 2009 zu zah­len;
12. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat Mai 2009 2.454, € brut­to abzüglich er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld von 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Ju­ni 2009 zu zah­len;
13. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat Ju­ni 2009 2.454, € brut­to abzüglich er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld von 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Ju­li 2009 zu zah­len;
14. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für den Mo­nat Ju­li 2009 2.454, € brut­to abzüglich er­hal­te­nem Ar­beits­lo­sen­geld von 1.000,50 € net­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­weils gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 02. Au­gust 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.


6

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, es ha­be die Ar­beits­an­wei­sung ge­ge­ben, dass Trol­leys der LSG, die nicht vollständig ge­leert in die Trol­ley-Werk­statt ge­lan­gen, bei der LSG un­verändert ab­zu­ge­ben sei­en.

Die Be­klag­te hat wei­ter be­haup­tet, der Kläger sei bei der Kon­trol­le der Trol­ley-Werk­statt durch den Werk­schutz am 15. Ok­to­ber 2008 durch­ge­hend an­we­send ge­we­sen. Bei der Kon­trol­le sei fest­ge­stellt wor­den, das Ar­ti­kel aus dem Be­stand und Ei­gen­tum der LSG aus­ge­le­gen hätten und dass die ein­zel­nen im schrift­li­chen Werk­schutz­be­richt (Bl. 126 ff d. A.) auf­geführ­ten Ge­genstände zum Teil in größeren Men­gen auf­ge­fun­den wor­den sei­en, z. B. Papp­be­cher, Mes­ser, Zeit­schrif­ten, geöff­ne­te und ver­schlos­se­ne Saft­fla­schen, Obst, Bier und an­de­re Al­ko­ho­li­ka. Der Kläger ha­be anläss­lich der Kon­trol­le auch ein­geräumt, mehr­fach Ge­tränke aus dem Be­stand der C so­wohl am Tag der Kon­trol­le wie be­reits in der Ver­gan­gen­heit kon­su­miert zu ha­ben.

Bei der Erwähnung des Wor­tes „Kon­zern­si­cher­heits­be­richt“ im Ab­mah­nungs­schrei­ben vom 23. Ok­to­ber 2008 han­de­le es sich, so hat die Be­klag­te wei­ter be­haup­tet, um ei­nen sprach­li­chen Feh­ler. Es ha­be zu je­nem Zeit­punkt le­dig­lich ein münd­li­cher gro­ber Be­richt des Werk­schut­zes vor­ge­le­gen. Ein­zel­hei­ten sei­en nicht be­kannt ge­we­sen.

Der schrift­li­che Werk­schutz­be­richt sei viel­mehr erst am 27. Ok­to­ber 2008 er­stellt wor­den. Er sei ihr, der Be­klag­ten, am 04. No­vem­ber 2008 zu­ge­gan­gen. Erst durch die Kennt­nis­nah­me die­ses Do­ku­ments ha­be sie das wah­re Aus­maß des Fun­des in der Trol­ley-Werk­statt er­fah­ren. Die Geschäftsführe­rin ha­be auch durch den Be­richt erst­mals er­fah­ren, dass der Kläger ge­genüber dem Werk­schutz ein­geräumt ha­be, Säfte und an­de­re Ge­tränke aus dem Be­stand der C ver­zehrt zu ha­ben und das auch im PKW des Klägers verdäch­ti­ge Ge­genstände ge­fun­den wor­den sei­en. Die Geschäftsführe­rin der Be­klag­ten ha­be den Kläger nach Er­halt des schrift­li­chen Werk­schutz­be­richts noch ein­mal auf den Vor­fall an­ge­spro­chen. Der Kläger ha­be er­neut al­les ge­leug­net.

An­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den Kläger bestünden nicht. Ein Ein­satz des Klägers in der Be­triebsstätte in Kels­ter­bach sei auf Dau­er nicht möglich. Es han­de­le sich dort um ei­nen so­ge­nann­ten zer­ti­fi­zier­ten Be­reich. Der Kläger erfülle nicht die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Ein­satz in die­sem Be­trieb. Ein Pro­be­ein­satz in der Ver­gan­gen­heit sei er­folg­los ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung der Zeu­gen F, G und H (Bl. 224 ff d. A.).

7


Durch Ur­teil vom 16. Au­gust 2010 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben. Ab­ge­wie­sen hat es nur das Fest­stel­lungs­be­geh­ren des Klägers we­gen der münd­li­chen Kündi­gung vom 05. No­vem­ber 2008 und die Be­geh­ren auf Er­tei­lung von Ab­rech­nun­gen für No­vem­ber und De­zem­ber 2008 so­wie ei­nen Teil des Zins­be­geh­rens. Das Kündi­gungs­schutz­be­geh­ren we­gen der Kündi­gung vom 10. No­vem­ber 2008 hat es für be­gründet er­ach­tet, weil es we­der hin­rei­chen­de Gründe für ei­ne Tatkündi­gung noch für ei­ne Ver­dachtkündi­gung sah. Durch die Ab­mah­nung vom 23.Ok­to­ber 2008 ha­be die Be­klag­te zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie da­mit den Vor­fall als „er­le­digt“ an­ge­se­hen ha­be. Als so­ge­nann­te Druckkündi­gung we­gen des Ent­zugs des Flug­ha­fen­aus­wei­ses sei die Kündi­gung eben­falls nicht be­gründet. Der Kläger hätte im A Be­trieb der Be­klag­ten beschäftigt wer­den können. Die Zah­lungs­be­geh­ren sei­en aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs be­gründet. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 236-251 d. A.) ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses der Be­klag­ten am 27. Au­gust 2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­se mit ei­nem am 22. Sep­tem­ber 2010 beim er­ken­nen­den Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach recht­zei­tig be­an­trag­ten Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 26. No­vem­ber 2010 mit ei­nem am 19. No­vem­ber 2010 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen im Um­fang ih­rer Be­ru­fung. Sie hält ih­re schrift­li­che Kündi­gung vom 10. No­vem­ber 2008 für wirk­sam. Der Kläger ha­be im Vor­feld der Kündi­gung zu­ge­ge­ben, mehr­fach Ge­tränke aus den Trol­leys der C kon­su­miert zu ha­ben (Be­weis: Zeu­ge I). Auch die in sei­nem PKW ge­fun­de­nen Ge­genstände sei­en ent­wen­det wor­den und be­gründe­ten die erklärte Kündi­gung. Je­den­falls fal­le ein ent­spre­chen­der Ver­dacht auf den Kläger. Das Recht zur Kündi­gung sei auch nicht durch die Ab­mah­nung vom 23. Ok­to­ber 2008 ver­braucht, weil am 23. Ok­to­ber 2008 der Werk­schutz­be­richt ent­ge­gen dem Wort­laut der Ab­mah­nung noch nicht vor­lag und man durch ihn erst das wah­re Aus­maß der Un­re­gelmäßig­kei­ten er­kannt ha­be.

Die Kündi­gung sei auch be­gründet, weil der Kläger nur in dem Be­trieb auf dem Flug­ha­fen­gelände ar­bei­ten könne, ihm die Zu­gangs­be­rech­ti­gung aber ent­zo­gen wor­den sei.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

8


das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 16. Au­gust 2010 – 19/5 Ca 8318/08 – ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil im Um­fang der Be­ru­fung. Er be­haup­tet, er ha­be sich nichts zu Schul­den kom­men las­sen, was ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­ge. Nur ein­mal vor länge­rer Zeit ha­be er ei­ne an­ge­bro­che­ne Fla­sche Was­ser aus ei­nem Trol­ley der LSG aus­ge­trun­ken. Auch die durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me hätte nichts an­de­res er­wie­sen. Der Werk­schutz­be­richt der C ha­be der Be­klag­ten spätes­ten am 23. Ok­to­ber 2008 vor­ge­le­gen. Des­halb seit mit der Ab­mah­nung vom sel­ben Ta­ge das Kündi­gungs­recht ver­braucht un­abhängig da­von, dass auch die zi­tier­te Ab­mah­nung we­gen for­mel­ler Mängel aus sei­ner Per­so­nal­ak­te zu ent­fer­nen sei.

Es sei die Auf­ga­be der Be­klag­ten, sich um die Rück­ga­be des Flug­ha­fen­aus­wei­ses zu kümmern. Die Kündi­gung könne des­halb auch nicht auf die Unmöglich­keit ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung gestützt wer­den. Außer­dem könne er, der Kläger, wie be­reits ge­sche­hen, auch im Be­trieb der Be­klag­ten in Kels­ter­bach beschäftigt wer­den.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im zwei­ten Rechts­zug wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Nie­der­schrift der Be­ru­fungs­ver­hand­lung vom 15. Fe­bru­ar 2011 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statt­haf­te Be­ru­fung be­geg­net hin­sicht­lich des Wer­tes des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des (§ 64 Abs. 2 ArbGG) kei­nen Be­den­ken. Sie ist nach Maßga­be der im Tat­be­stand mit­ge­teil­ten Da­ten form- und frist­ge­recht ein­ge­legt so­wie recht­zei­tig und ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517, 519, 520 ZPO) und da­mit ins­ge­samt zulässig.

In der Sa­che ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten über­wie­gend un­be­gründet.

9


Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 10. No­vem­ber 2008 ist so­wohl als außer­or­dent­li­che wie auch als hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung un­wirk­sam. Das hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt.

Der Kläger hat nach recht­zei­ti­ger Kla­ge­er­he­bung im Sin­ne des zwei­fels­frei an­wend­ba­ren Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes An­spruch auf die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung (§ 626 BGB; §§ 1 Abs. 1; 1 Abs. 2; 4; 23 Abs. 1 KSchG).

Der Be­klag­ten ste­hen kei­ne Kündi­gungs­gründe zur Sei­te, denn es lie­gen we­der Tat­sa­che vor, auf­grund de­rer der Be­klag­ten un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zu Ab­lauf ei­ner Kündi­gungs­frist nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann (§ 626 Abs. 1 BGB), noch kann sich die Be­klag­te auf ver­hal­tens- oder be­triebs­be­ding­te Kündi­gungs­gründe für die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne or­dent­li­che Kündi­gung stützen (§ 1 Abs. 2 KSchG).

Die Be­klag­te kann dem Kläger kein er­wie­se­nes Fehl­ver­hal­ten vor­wer­fen („Tatkündi­gung“), das ei­nen auch nur hin­rei­chen­den Kündi­gungs­grund ab­ge­ben würde. Dies könn­te an­ge­nom­men wer­den, wenn der Kläger tatsächlich mehr­fach, d. h. im­mer wie­der über ei­nen ge­wis­sen Zeit­raum, wie die Be­klag­te be­haup­tet, Ge­tränke aus dem Ei­gen­tum der C kon­su­miert hätte. Die Be­klag­te konn­te aber nicht be­wei­sen, dass der Kläger dies tatsächlich ge­tan hat. Ein­geräumt hat er nur ein ein­ma­li­ges Leer­trin­ken ei­ner an­ge­bro­che­nen Was­ser­fla­sche aus dem Be­stand der C zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt in der Ver­gan­gen­heit. Auch wenn der Be­klag­ten zu­ge­stan­den wer­den kann, dass sie pein­lich ge­nau dar­auf ach­ten muss, dass auch nicht die ge­rings­ten Un­re­gelmäßig­kei­ten vor­kom­men dürfen, um ihr Auf­trags­verhält­nis zur C nicht zu gefähr­den, ist der ein­geräum­te Kon­sum ei­ner an­ge­bro­che­nen Was­ser­fla­sche ir­gend­wann in der Ver­gan­gen­heit auch bei An­le­gen strengs­te Maßstäbe nicht an­satz­wei­se ge­eig­net, dass Ver­trau­en in die Loya­lität des Klägers der­art zu erschüttern, dass die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht zu­mut­bar wäre. Wie be­reits das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt hat, ist der Wert ei­ner an­ge­bro­che­nen Was­ser­fla­sche nicht mess­bar. Sie wäre auch von der C als Auf­trags­ge­be­rin der Be­klag­ten nicht wei­ter zu ver­wer­ten. Die C hätte sie bei Rück­ga­be ent­sor­gen müssen. Vor die­sem Hin­ter­grund bleibt das ein­geräum­te Fehl­ver­hal­ten des Klägers mar­gi­nal und kündi­gungs­recht­lich ir­re­le­vant.

Auch die Ge­genstände, die bei der Durch­su­chung des PKWs ge­fun­den wur­den, recht­fer­ti­gen kei­ne Tatkündi­gung. Die Be­klag­te kann die Be­haup­tung des Klägers nicht

10


wi­der­le­gen, es ha­be sich bei den ge­fun­de­nen Zahn­sto­chern, den Ku­gel­schrei­bern und den Ser­vi­et­ten um Wer­be­ge­schen­ke ge­han­delt.

Grundsätz­lich kann aber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der die er­ken­nen­de Kam­mer folgt, nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Ver­trags­ver­let­zung, son­dern schon der schwer­wie­gen­de Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder ei­ner sons­ti­gen Ver­feh­lung ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem verdäch­tig­ten Ar­beit­neh­mer dar­stel­len, wo­bei da­hin­ge­stellt blei­ben mag, ob die­se Art der Kündi­gung als Fall der per­so­nen­be­ding­ten oder der ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung ein­zu­ord­nen ist (vgl. da­zu KR-Fi­scher­mei­er, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rz 21 und zur Rechts­fi­gur de Ver­dachtskündi­gung all­ge­mein z. B. BAG vom 23. Ju­ni 2009, NZA 2009, 1136; BAG vom 06. Sep­tem­ber 2007 - 2 AZR 264/06 - zi­tiert nach ju­ris; BAG vom 10. Fe­bru­ar 2005, NZA 2005, 1056; BAG vom 03. Ju­li 2003, NZA 2004, 307). Das Schrift­tum und die In­stanz­ge­rich­te sind dem weit­ge­hend ge­folgt (vgl. z. B. LAG Köln vom 14. Sep­tem­ber 2007 - 11 Sa 259/07 - zi­tiert nach ju­ris; LAG Nie­der­sach­sen vom 08. Ju­ni 2004, NZA-RR 2005, 24; LAG Rhein­land-Pfalz vom 27. Ja­nu­ar 2004, NZA-RR 2004, 473; Hess. LAG vom 30. März 2000, NZA-RR 2000, 526; KR-Fi­scher­mei­er, a. a. O., § 626 Rz 227 ff.; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl. 2011, § 626 BGB Rz 173 ff.; APS-Dörner, 3. Aufl. 2007, § 626 BGB Rz 345 ff. und 368 ff.; Lücke, BB 1997, 1842; Quecke, ZTR 2003, 10).

Der Zulässig­keit der Ver­dachtskündi­gung steht auch die in Art. 6 Abs. 2 MRK ver­an­ker­te Un­schulds­ver­mu­tung nicht ent­ge­gen, denn die­se bin­det un­mit­tel­bar nur den Rich­ter, der über die Be­gründet­heit der An­kla­ge zu ent­schei­den hat (BAG vom 14. Sep­tem­ber 1994, AP Nr. 24 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen; ErfK/Müller-Glöge, a. a. O., Rz 176; a.A. Dei­nert, AuR 2005, 292).

Ei­ne Ver­dachtskündi­gung liegt vor, wenn und so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Kündi­gung da­mit be­gründet, ge­ra­de der Ver­dacht ei­nes noch nicht er­wie­se­nen straf­ba­ren bzw. ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens ha­be das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zerstört. Der Ver­dacht ei­ner straf­ba­ren Hand­lung oder schwer­wie­gen­den Ver­trags­ver­let­zung stellt ge­genüber dem Vor­wurf, der Ar­beit­neh­mer ha­be die Tat be­gan­gen, ei­nen ei­genständi­gen Kündi­gungs­grund dar, der in dem Tat­vor­wurf nicht ent­hal­ten ist. Bei der Tatkündi­gung ist für den Kündi­gungs­ent­schluss maßge­bend, dass der Ar­beit­neh­mer nach der Über­zeu­gung des Ar­beit­ge­bers die straf­ba­re Hand­lung bzw. Pflicht­ver­let­zung tatsächlich be­gan­gen hat und dem Ar­beit­ge­ber aus die­sem Grund die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­zu­mut­bar

11

ist. Dem­ge­genüber kann ei­ne Ver­dachtskündi­gung ge­recht­fer­tigt sein, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men hat, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. z. B. BAG vom 23. Ju­ni 2009, NZA 2009, 1136; BAG vom 13. März 2008, AP Nr. 43 zu § 626 BGB Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lun­gen; BAG vom 27. No­vem­ber 2008, NZA 2009, 604; BAG vom 13. Sep­tem­ber 1995, BA­GE 81, 27; KR-Grie­be­ling, a. a. O., § 1 KSchG Rz 393 e). Der drin­gen­de Tat­ver­dacht muss sich mit­hin auf je­den Fall auf ei­ne Straf­tat zu Las­ten des Ar­beit­ge­bers oder ei­ne gro­be ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung be­zie­hen, die ei­nen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gem. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Im vor­lie­gen­den Fall be­gründet der Fund der be­schrie­be­nen Ar­ti­kel im PKW des Klägers nicht den Ver­dacht ei­ner gro­ben Ver­trags­ver­let­zung im oben an­geführ­ten Sin­ne. Es gibt dafür kei­ne star­ken Ver­dachts­mo­men­te, die auf ob­jek­ti­ven Tat­sa­chen Gründen. Die Be­klag­te hat kei­ne An­halts­punk­te für ih­re ent­spre­chen­de Ver­mu­tung vor­brin­gen können. Nach der Art und der Men­ge der ge­fun­de­nen Ar­ti­kel er­scheint die Ein­las­sung des Klägers, es ha­be sich um Wer­be­ge­schen­ke ge­han­delt, die er an­der­wei­tig er­hal­ten ha­be, ge­nau­so nach­voll­zieh­bar wie die ge­gen­tei­li­ge Ver­mu­tung der Be­klag­ten. Dann kann aber von ei­nem drin­gen­den Ver­dacht ei­ner schwe­ren Ver­trags­ver­let­zung nicht die Re­de sein.

Die Kündi­gung kann auch nicht auf den Ver­dacht gestützt wer­den, der Kläger ha­be mehr­fach im­mer wie­der Ge­tränke aus den Beständen der C kon­su­miert, statt sie zurück­zu­ge­ben. Dar­an ist nur zwei­fels­frei, dass der Werk­schutz am 15. Ok­to­ber 2008 ent­spre­chen­de Ge­tränke­fla­schen und an­de­re Le­bens­mit­tel in der Trol­ley-Werk­statt ge­fun­den hat, in der der Kläger ar­bei­tet. Dar­aus ist nicht der Ver­dacht her­zu­lei­ten, der Kläger ha­be in der Ver­gan­gen­heit mehr­fach sol­che Ge­tränke kon­su­miert. Die Be­klag­te kann ih­ren Ver­dacht auch nicht dar­auf stützen, dass der Kläger den Kon­sum sol­cher Ge­tränke an­geb­lich vor­ge­richt­lich ein­geräumt ha­be. Selbst wenn dies so war, könn­te das aus der Sicht der Be­ru­fungs­kam­mer kei­nen auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­che gestütz­ten Ver­dacht für ei­ne gro­be Pflicht­ver­let­zung be­gründen. Die Ein­las­sung des „Be­schul­dig­ten“ selbst ist kei­ne sol­che Tat­sa­che. Ein bin­den­des Geständ­nis im Rechts­sinn (§ 288 ZPO) kann die Ein­las­sung nicht sein, weil sie nicht in ei­nem Pro­zess er­folgt wäre. Ein form­lo­ses „Zu­geständ­nis“ ent­fal­ten kei­ne Bin­dungs­wir­kung. Wird es – so die Be­klag­te – später wi­der­ru­fen, mag dies Zwei­fel an der Auf­rich­tig­keit des Be­tref­fen­den nähren. Sich wi­der­spre­chen­de Ein­las­sun­gen sind aber oh­ne wei­te­re
 

12


Tat­sa­chen al­lein nicht ge­eig­net, ei­nen so star­ken Ver­dacht auf den Be­tref­fen­den zu len­ken, dass dar­aus der hin­rei­chen­de Ver­dacht ei­ner gro­ben Ver­trags­ver­let­zung her­ge­lei­tet wer­den könn­te, der die Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­tigt. Des­halb kommt es aus der Sicht der Be­ru­fungs­kam­mer we­der auf die Aus­sa­gen der im ers­ten Rechts­zug da­zu ver­nom­me­nen Zeu­gen an noch auf die Ver­neh­mung des im zwei­ten Rechts­zug noch an­ge­bo­te­nen Zeu­gen I.

Un­abhängig da­von hat die Be­klag­te ihr Kündi­gungs­recht we­gen der am 15. Ok­to­ber 2008 be­kannt ge­wor­de­nen Un­re­gelmäßig­kei­ten mit der Ab­mah­nung vom 23. Ok­to­ber 2008 ver­braucht. Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Ar­beit­ge­ber mit dem Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung in der Re­gel zu­gleich auf das Recht zu Kündi­gung aus den Gründen ver­zich­tet, we­gen de­rer die Ab­mah­nung er­folgt ist. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Ab­mah­nung selbst oder den Umständen zu ent­neh­men ist, dass der Ar­beit­ge­ber die Sa­che mit der Ab­mah­nung nicht als „er­le­digt“ an­sieht. An­sons­ten er­lischt mit dem Ver­zicht das Recht zur Kündi­gung (vgl. statt vie­ler BAG vom 13. De­zem­ber 2007, NZA 2008, 403 m. w. N.).

Da­nach liegt im vor­lie­gen­den Fall ein Kündi­gungs­ver­zicht vor. Die Be­klag­te hat dem Kläger am 23. Ok­to­ber 2008 ei­ne Ab­mah­nung er­teilt. Die­se be­zieht sich auf den Fund von Ge­nuss­mit­teln und Ge­tränken in der Trol­ley-Werk­statt am 15. Ok­to­ber 2008. Aus dem von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Gesprächs­pro­to­koll vom 15. Ok­to­ber 2008 (Bl. 263 d. A.) geht her­vor, dass der Ver­dacht der Be­ge­hung von ent­spre­chen­den De­lik­ten durch den Kläger be­reits im Raum stand. Das Pro­to­koll enthält den Hin­weis, dass der Kläger von ei­nem Kol­le­gen be­schul­digt wur­de. Wenn dann die Be­klag­te le­dig­lich ei­ne Ab­mah­nung aus­spricht, gibt sie zu er­ken­nen, dass sie aus dem Vor­wurf bzw. Ver­dacht kei­ne wei­ter­ge­hen­den Kon­se­quen­zen zie­hen wer­de. Das Ab­mah­nungs­schrei­ben er­folg­te in­so­weit vor­be­halt­los.

Der letz­te Satz der Ab­mah­nung un­ter­streicht die­se Be­ur­tei­lung noch deut­lich. Dar­in hat sich die Be­klag­te vor­be­hal­ten, dass das Ar­beits­verhält­nis gekündigt wer­den wird, wenn „in der Werk­statt noch ein­mal Ge­genstände der C ge­fun­den wer­den“. Da­mit ist endgültig klar, dass die Be­klag­te dem Kläger ei­ne Kündi­gung nur für den Fall der Wi­der­ho­lung sol­cher „Un­re­gelmäßig­kei­ten“ in der Werk­statt in Aus­sicht ge­stellt hat. Dar­an muss sie sich fest­hal­ten las­sen.

Die Be­klag­te kann dem auch nicht ent­ge­gen­hal­ten, sie ha­be erst nach Er­tei­lung der Ab­mah­nung durch den Werk­schutz­be­richt vom wah­ren Aus­maß der „Un­re-

13


gelmäßig­kei­ten“ er­fah­ren. Wenn die Be­klag­te ab­mahnt, ob­wohl sie, wie im Recht­streit zu­ge­stan­den, noch nicht ge­nau in­for­miert war, geht dies zu ih­ren Las­ten. Die „Selbst­bin­dung“ in Be­zug auf ei­nen Kündi­gungs­ver­zicht wird durch die an­geb­lich un­vollständi­ge Kennt­nis der Sach­la­ge nicht auf­ge­ho­ben.

Die Be­klag­te kann ih­re Kündi­gung auch nicht auf den Um­stand stützen, dass die LSG als ih­re Auf­trag­ge­be­rin dem Kläger den Zu­gang zum Flug­ha­fen­gelände un­ter­sagt und sei­nen Flug­ha­fen­aus­weis ein­ge­zo­gen hat. Die C hat da­mit ih­rem Wil­len Aus­druck ge­ge­ben, den Kläger nicht mehr für die Be­klag­te ar­bei­ten las­sen zu wol­len.

Es ist an­er­kann­ten Rechts, dass dann, wenn ein Geschäfts­part­ner oder Kun­de des Ar­beit­ge­bers un­ter An­dro­hung von Nach­tei­len für den Ar­beit­ge­ber die Ent­las­sung ei­nes be­stimm­ten Ar­beit­neh­mers ver­langt, die ent­spre­chen­de Druck­si­tua­ti­on ei­nen wich­ti­gen Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung (oder ei­nen Grund für die so­zia­le Recht­fer­ti­gung ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung) er­ge­ben kann (vgl. statt vie­ler LAG Rhein­land-Pfalz vom 16. März 2010, - 3 Sa 733/09 -, zit. nach ju­ris). Lie­gen – wie im vor­lie­gen­den ver­gleich­ba­ren Fall – kei­ne Gründe in der Per­son oder im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers vor, die das Ent­las­sungs­ver­lan­gen sach­lich recht­fer­ti­gen, kann ei­ne Druckkündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen in Fra­ge kom­men (BAG vom 31. Ja­nu­ar 1996, NZA 1996, 581; BAG vom 04. Ok­to­ber 1990, AP Nr. 12 zu § 626 BGB Druckkündi­gung; BAG vom 19. Ju­ni 1986, AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Da­bei reicht das bloße Ver­lan­gen Drit­ter nicht oh­ne Wei­te­res aus, ei­ne Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Viel­mehr hat sich der Ar­beit­ge­ber bei Feh­len ei­nes ob­jek­ti­ven Kündi­gungs­grun­des zunächst schützend vor den Ar­beit­neh­mer zu stel­len und al­les Zu­mut­ba­re zu ver­su­chen, den Drit­ten von sei­nem Ver­lan­gen ab­zu­brin­gen (vgl. BAG, a. a. O.; KR/Fi­scher­mei­er, 9. Auf­la­ge 2009, § 626 BGB Rand­zif­fer 206; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl. 20011, § 626 BGB Rand­zif­fer 185 m. w. N.; LAG Rhein­land-Pfalz, a. a. O.).


Dies hat die Be­klag­te im vor­lie­gen­den Fall versäumt. Sie hat im Ge­gen­teil so­gar die An­sicht ver­tre­ten, es sei die Auf­ga­be des Klägers, sich dar­um zu kümmern, sei­ne Zu­gangs­be­rech­ti­gung zum Flug­ha­fen­gelände wie­der zu er­lan­gen. Ob die Be­klag­te da­ne­ben auch ver­pflich­tet war, den Kläger – wei­ter – in ih­rem Be­trieb in Kels­ter­bach, al­so außer­halb des Flug­ha­fen­geländes – zu beschäfti­gen, um dem “Druck“ aus­zu­wei­chen, kann des­halb da­hin­ste­hen.

14


Auch die dem Kläger am 23. Ok­to­ber 2008 er­teil­te Ab­mah­nung ist un­wirk­sam. Die Ab­mah­nung ist ih­rem In­halt nach nicht hin­rei­chend be­stimmt. Hier­zu hat das Ar­beit­ge­richt be­reits das Not­wen­di­ge ge­sagt. Die Be­ru­fungs­kam­mer macht sich die ent­spre­chen­den Pas­sa­gen des ar­beit­ge­richt­li­chen Ur­teils zu Ei­gen und ver­weist zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen auf sie.

Die ih­rer Höhe nach un­strei­ti­ge Vergütung für den Zeit­raum No­vem­ber 2008 bis Ju­li 2009 steht dem Kläger aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges zu (§§ 615 Satz 1; 293, 296 BGB). Die Be­klag­te be­fin­det sich seit dem Zeit­punkt des Zu­gangs der schrift­li­chen außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 10. No­vem­ber 2008 in Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger be­reits ab je­nem Zeit­punkt sei­ne Ar­beits­kraft tatsächlich oder min­des­tens wört­lich an­ge­bo­ten hat. Gemäß § 296 BGB war ein An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung ent­behr­lich. Die Be­klag­te hat die von ihr vor­zu­neh­men­de Hand­lung, für die ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt ist, nicht recht­zei­tig vor­ge­nom­men. Die Be­klag­te hat dem Kläger nach dem Aus­spruch der Kündi­gung kei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz mehr zur Verfügung ge­stellt und ihm Ar­beit zu­ge­wie­sen.

Dem Kläger ge­reicht es da­bei nicht zum Nach­teil, dass er bis­lang kei­ne Zu­gangs­be­rech­ti­gung zum Flug­ha­fen­gelände be­sitzt und so­mit sei­ne Ar­beits­kraft nicht am Ar­beits­platz an­bie­ten kann. Die­ses Leis­tungs­hin­der­nis schließt den Ver­zugs­lohn­an­spruch des Klägers nicht aus. Die Be­klag­te trägt in­so­weit das Ri­si­ko des Ar­beits­aus­falls, § 615 Satz 3 BGB. Ein vom Ar­beit­neh­mer nicht zu ver­tre­ten­des fak­ti­sches Haus­ver­bot durch den Auf­trag­ge­ber, in des­sen Räum­en die ein­zi­ge vom Ar­beit­neh­mer wahr­zu­neh­men­de Beschäfti­gungsmöglich­keit be­steht, ist nach den durch die so­ge­nann­te Be­triebs­ri­si­ko­leh­re ent­wi­ckel­ten Grundsätzen dem Ri­si­ko­be­reich des Ar­beits­ge­bers zu­zu­ord­nen. Dem­ent­spre­chend bleibt der Vergütungs­an­spruch des Ar­beit­neh­mers un­ter An­nah­me­ver­zugs­ge­sichts­punk­ten und trotz Leis­tungs­hin­der­nis­ses be­ste­hen (vgl. Par­al­lel­fall Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt vom 30. März 2009 – 17 Sa 1308/08 -, zi­tiert nach ju­ris; of­fen ge­las­sen noch BAG vom 18. Sep­tem­ber 2008 – 2 AZR 1060/06 -, zi­tiert nach ju­ris). Das Leis­tungs­hin­der­nis stammt dann aus der Sphäre des Ar­beit­ge­bers. Der Ar­beit­ge­ber trägt das Ri­si­ko, ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung stel­len zu können. Es ist da­her sei­nem Ri­si­ko­be­reich zu­zu­ord­nen, wenn die Beschäfti­gung des­halb nicht er­fol­gen kann, weil sein Auf­trag­ge­ber und Ver­trags­part­ner, auf des­sen Gelände die Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen ist, ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern den Zu­tritt zum Be­triebs­gelände und zu ih­rem Ar­beits­platz ver­wehrt, so­fern dies von ih­nen nicht zu ver­tre­ten ist. Ent­schei­dend ist, dass die fak­ti­sche

15

Möglich­keit des Drit­ten, auf die Beschäfti­gungsmöglich­keit des Per­so­nals des Ar­beit­ge­bers ein­zu­wir­ken, in dem zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Drit­tem be­ste­hen­dem Ver­trags­verhält­nis und der un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers be­gründet ist, sei­ne Dienst­leis­tun­gen und da­mit auch die Beschäfti­gung sei­ner Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich in Räum­en bzw. auf dem Be­triebs­gelände des Auf­trag­ge­bers zu er­brin­gen.

Der Zins­an­spruch des Klägers für sei­ne An­nah­me­ver­zugs­vergütung ist im Um­fang der Be­ru­fung aus dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges be­gründet (§§ 288, 286 BGB). Kei­nen An­spruch hat der Kläger ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts auf die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung. In­so­weit ist die Be­ru­fung be­gründet.

Die­ses Kla­ge­be­geh­ren ist auf ei­ne unmögli­che Leis­tung ge­rich­tet. Der Be­klag­ten ist es z. Zt. ob­jek­tiv unmöglich, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits ver­trags­gemäß wei­ter­zu­beschäfti­gen. Sie ist da­mit nach § 275 Abs. 1 BGB von der Leis­tung frei (BAG vom 13. Ju­ni 1990, EzA Nr. 44 zu § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht; Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt vom 30. März 2009, a. a. O.). Ei­ne ver­trags­gemäße Beschäfti­gung als Mon­teur kann nur in den Räum­en der Be­klag­ten auf dem Flug­ha­fen­gelände er­fol­gen. Hier­zu verfügt der Kläger z. Zt. über kei­ne Zu­gangs­be­rech­ti­gung. So­lan­ge ihm dies nicht er­teilt ist, kann die Be­klag­te ihn nicht ver­trags­gemäß ein­set­zen.

Der Kläger kann auch nicht in der zwei­ten Be­triebsstätte der Be­klag­ten in Kels­ter­bach ein­ge­setzt wer­den. Die Be­klag­te hat dort nach un­be­strit­te­nem Vor­trag ei­nen zer­ti­fi­zier­ten Be­trieb für die Re­pa­ra­tur und In­stand­hal­tung von Luft­geräten und Tei­len von Luft­fahrt­geräten. Hier­zu hat die Be­klag­te ge­eig­ne­tes Per­so­nal ein­zu­set­zen, aus­zu­bil­den und zu schu­len. Die in­ter­ne Schu­lung wird vom Luft­fahrt­bun­des­amt als ge­eig­net ab­ge­nom­men. Le­dig­lich im Be­reich der Trol­ley­re­pa­ra­tur, bei der der Kläger ein­ge­setzt ist, wird ei­ne sol­che Qua­li­fi­zie­rung nicht ver­langt. Der Kläger hat nach un­strei­ti­gem Vor­trag der Be­klag­ten die zi­tier­te Qua­li­fi­ka­ti­on nicht. Er hat sich bei ei­nem pro­be­wei­sen Ein­satz dort als un­ge­eig­net er­wie­sen.

Der Kläger konn­te dem nur ent­ge­gen­hal­ten, dass er schon zeit­wei­se im Be­trieb in Kels­ter­bach ge­ar­bei­tet ha­be. Dies steht dem Vor­trag der Be­klag­ten zu sei­ner feh­len­den Qua­li­fi­ka­ti­on und Eig­nung aber nicht ent­ge­gen. Der Be­klag­ten ist es auch nicht zu­zu­mu­ten, den Kläger wei­ter zu bil­den und zu qua­li­fi­zie­ren, nur um ei­ner Wei­ter­beschäfti­gungs­pflicht zu genügen. Der An­spruch auf vorläufi­ge Wei­ter­be-

16


schäfti­gung im Kündi­gungs­schutz­pro­zess soll den bis­he­ri­gen Ar­beits­platz si­chern hel­fen. Er ist nicht da­zu vor­ge­se­hen, Ar­beit­neh­mer für an­de­re Ar­beitsplätze zu qua­li­fi­zie­ren.


Die Par­tei­en ha­ben die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens nach Maßga­be ih­res je­wei­li­gen Un­ter­lie­gens zu tra­gen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Ei­ne ge­setz­lich be­gründe­te Ver­an­las­sung zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on ist nicht er­sicht­lich (§ 72 Abs. 2 ArbGG).

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 13 Sa 1460/10  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880