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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung: Bagatelle, Kündigung: Fristlos, Kündigung: Außerordentlich, Kündigung: Verhaltensbedingt, Bagatellkündigung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 6 Sa 203/13
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 18.12.2013
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Elmshorn - 1 Ca 2161 b/12
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein


Ak­ten­zei­chen: 6 Sa 203/13
1 Ca 2161 b/12ArbG Elms­horn

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 18.12.2013

als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 18.12.2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­den, den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ...und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ...

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für Recht er­kannt:


Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 22.05.2013 – 1 Ca 2161 b/12 – wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung, de­ren Um­deu­tung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung so­wie um Wei­ter­beschäfti­gung.

Die am ....1957 ge­bo­re­ne Kläge­rin trat am 15.10.1998 in die Diens­te der Be­klag­ten. Sie ar­bei­tet als Küchen­hel­fe­rin in der Trup­penküche der M.-K. in A.. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst der Länder (TV-L) An­wen­dung. Zu­letzt er­ziel­te die Kläge­rin ein durch­schnitt­li­ches Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 2.280,00 €.

Am 29.11.2012 un­ter­schrieb die Kläge­rin ei­nen Be­leh­rungs­nach­weis mit fol­gen­dem Wort­laut:

„Ich, H.,M., geb. am ...,bin heu­te darüber be­lehrt wor­den, dass mir die Mit­nah­me von Ver­pfle­gungs­mit­teln der Trup­pen­ver­pfle­gung ein­sch­ließlich Ge­tränken – in fri­schem oder zu­be­rei­te­tem Zu­stand – aus Spei­se-, La­ger- und Wirt­schafträum­en der Trup­penküche un­ter­sagt ist.

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Die­ses Ver­bot er­streckt sich auch auf die Mit­nah­me von Spei­se­res­ten und Abfällen von Ver­pfle­gungs­mit­teln.

Zu­wi­der­hand­lun­gen können die so­for­ti­ge Ent­las­sung nach sich zie­hen und straf­recht­lich als Dieb­stahl oder Heh­le­rei ver­folgt wer­den.

Es wur­de auf die in jüngs­ter Zeit aus­ge­spro­che­nen Ur­tei­le ver­schie­de­ner Ar­beits­ge­rich­te wie z. B. „Pfand­bon-Ur­teil“ und „Maul­ta­sche-Ur­teil“ ver­wie­sen.“

Der­ar­ti­ge Be­leh­run­gen fin­den halbjähr­lich statt.

Am Nach­mit­tag des 05.12.2012 füll­te die Kläge­rin zu­be­rei­te­ten Rot­kohl, der vom Mit­tag­es­sen übrig ge­blie­ben war, in min­des­tens zwei 1kg-Scha­len und stell­te die­se in ei­nen Ei­mer. Die­sen Ei­mer brach­te sie zunächst in den Da­men­um­klei­de­raum der Trup­penküche. We­nig später stell­te die Kläge­rin den Ei­mer in ei­nem Putz­mit­tel­raum ab, wo ihn die Küchen­buch­hal­te­rin fand. Die Küchen­buch­hal­te­rin und der von ihr in­for­mier­te Küchen­lei­ter spra­chen die Kläge­rin auf den Fund an und war­fen ihr ver­such­ten Dieb­stahl von Le­bens­mit­teln vor. Die Kläge­rin gab in dem Gespräch zu, dass die den Rot­kohl mit­neh­men woll­te.

Zwei Ta­ge später wur­de die Kläge­rin im Bun­des­wehr-Dienst­leis­tungs­zen­trum H. zu dem Vor­fall an­gehört (Anhörungs­pro­to­koll, An­la­ge K 3 = Bl. 24 f. d. A.). Die Kläge­rin räum­te auch hier ih­re Mit­nah­me­ab­sicht ein und mach­te gel­tend, der Kohl wäre sonst weg­ge­wor­fen wor­den.

Mit Schrei­ben vom sel­ben Tag bat die Be­klag­te den Per­so­nal­rat um Stel­lung­nah­me zu der be­ab­sich­tig­ten frist­lo­sen Kündi­gung (An­la­ge K 4 = Bl. 27 d. A.). Am 14.12.2012 be­schloss der Per­so­nal­rat, kei­ne Stel­lung­nah­me ab­zu­ge­ben und teil­te dies der Be­klag­ten mit (An­la­ge K 4 = Bl. 30 d. A.).

Un­ter dem 17.12.2012 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin außer­or­dent­lich zum 18.12.2012 (An­la­ge K1 = Bl. 5 d. A.).

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, in der Ka­ser­ne sei es üblich ge­we­sen, dass die Küchen-

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kohl nicht heim­lich ab­gefüllt und mit­ge­nom­men, son­dern of­fen vor den Au­gen ih­rer Kol­le­gen. Ein Scha­den sei der Be­klag­ten nicht ent­stan­den, denn der Kohl wäre sonst weg­ge­wor­fen wor­den. Im Rah­men des Gesprächs mit der Küchen­buch­hal­te­rin und dem Küchen­lei­ter hätten bei­de ihr ge­genüber deut­lich ge­macht, dass ihr Ver­hal­ten zwar nicht in Ord­nung ge­we­sen sei, die Sa­che aber un­ter ih­nen blie­be. Sie ha­be über den Vor­fall nicht wei­ter spre­chen und den be­reits ab­gefüll­ten Rot­kohl aus­nahms­wei­se mit­neh­men sol­len. In der Zu­kunft dürfe sie ein der­ar­ti­ges Ver­hal­ten je­doch nicht noch ein­mal zei­gen. Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, dass der Küchen­lei­ter ihr hier­mit ei­ne Ab­mah­nung er­teilt ha­be und der Kündi­gungs­vor­wurf da­mit ver­braucht sei. Die Kläge­rin hat be­haup­tet, sie ha­be ei­nen Kol­le­gen ge­be­ten, den Kohl mit den an­de­ren übrig ge­blie­be­nen Le­bens­mit­teln zu ent­sor­gen. Für den Rot­kohl ha­be es kei­ne wei­te­re Ver­wen­dung ge­ge­ben.

Im Übri­gen zei­ge sich die Be­klag­te ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern hin­sicht­lich ent­wen­de­ter Le­bens­mit­tel we­sent­lich nach­sich­ti­ger. Die halbjähr­li­chen Erklärun­gen würden ein­fach so un­ter­schrie­ben, oh­ne dass ei­ne kon­kre­te­re Be­leh­rung er­fol­ge, als dass eben kei­ne Ge­genstände und kei­ne Spei­sen aus der Küche mit­ge­nom­men wer­den dürf­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 17.12.2012 nicht be­en­det wor­den ist; die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin wei­ter­hin als Küchen­hel­fe­rin in der Ka­ser­ne A. in Voll­zeit zu ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­ge­halt i.H.v. 2.280,00 € zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

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Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der Küchen­lei­ter und die Küchen­buch­hal­te­rin hätten der Kläge­rin in Aus­sicht ge­stellt, die Sa­che un­ter ih­ren „sechs Au­gen“ zu las­sen und sie le­dig­lich ein­dring­lich er­mahnt. Ar­beits­recht­li­che Kon­se­quen­zen fie­len in die Zuständig­keit der per­so­nal­be­ar­bei­ten­den Dienst­stel­le, an die der Küchen­lei­ter die An­ge­le­gen­heit wei­ter­ge­lei­tet ha­be.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, der übrig ge­blie­be­ne Rot­kohl hätte am nächs­ten Tag wei­ter­ver­wer­tet wer­den sol­len. Herr B. ha­be der Kläge­rin die Ent­nah­me des Rot­kohls ge­stat­tet, mögli­cher­wei­se in der ir­ri­gen An­nah­me, er sol­le ent­sorgt wer­den. Die Mit­nah­me von Es­sens­res­ten aus der Trup­penküche sei nicht üblich. Die Be­klag­te wis­se nur von zwei wei­te­ren nach­weis­ba­ren Fällen der Mit­nah­me von Küchen­le­bens­mit­teln in­ner­halb der ver­gan­ge­nen drei Jah­re. In dem ei­nen Fall sei es zu ei­ner Kündi­gung ge­kom­men, in dem an­de­ren le­dig­lich zu ei­ner Ab­mah­nung, weil der Vor­fall zu spät an die Per­so­nal­ab­tei­lung wei­ter­ge­lei­tet wor­den sei und so die Fris­ten für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht ge­wahrt wer­den konn­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die frist­lo­se Kündi­gung ha­be das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­en­det. Der Vor­fall sei zwar an sich als wich­ti­ger Grund ge­eig­net. Auch ha­be es we­gen der Be­leh­run­gen kei­ner Ab­mah­nung be­durft. Der Aus­spruch der frist­lo­sen Kündi­gung sei je­doch un­verhält­nismäßig. Der Be­klag­ten sei es zu­zu­mu­ten, die Kläge­rin bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist wei­ter zu beschäfti­gen. Das Ar­beits­verhält­nis ha­be be­reits seit 14 Jah­ren im sel­ben Tätig­keits­be­reich be­an­stan­dungs­frei be­stan­den. Es sei nicht zu er­war­ten, dass die Kläge­rin ei­ne wei­te­re ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung in die­sem Be­reich bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist be­ge­hen würde. Im Übri­gen sei der wirt­schaft­li­che Scha­den für die Be­klag­te ge­ring, un­abhängig da­von, ob der mit­ge­nom­me­ne Rot­kohl ver­nich­tet oder wei­ter­ver­wen­det wer­den soll­te.

Die un­wirk­sa­me außer­or­dent­li­che Kündi­gung könne nicht in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­ge­deu­tet wer­den. Die Be­klag­te ha­be den Per­so­nal­rat aus­sch­ließlich zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an­gehört, nicht je­doch hilfs­wei­se auch zur or­dent­li­chen.

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Im Übri­gen ha­be der Per­so­nal­rat aus­drück­lich kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben, so dass nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den könne, dass der Per­so­nal­rat ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung zu­ge­stimmt hätte.

Ge­gen das ihr am 13.03.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat die Be­klag­te am 21.06.2013 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 12.08.2013 be­gründet.

Die Be­klag­te hält die In­ter­es­sen­abwägung des Ar­beits­ge­richts für feh­ler­haft. Es ha­be die be­son­de­ren Umstände des Fal­les nicht aus­rei­chend gewürdigt. Zu Las­ten der Kläge­rin wie­ge schwer, dass sie sich von den in den Be­leh­rungs­nach­wei­sen an­ge­droh­ten schwer­wie­gen­den Kon­se­quen­zen nicht ha­be ab­schre­cken las­sen. Ge­ra­de ein­mal sechs Ta­ge nach der letz­ten Be­leh­rung ha­be sie sich über das Ver­bot, Le­bens­mit­tel mit­zu­neh­men, hin­weg­ge­setzt. Hin­zu kom­me, dass die Kläge­rin ihr Fehl­ver­hal­ten nach Auf­de­ckung als „Ka­va­liers­de­likt“ dar­ge­stellt ha­be. Ein et­wai­ges ver­bots­wid­ri­ges Ver­hal­ten an­de­rer Mit­ar­bei­ter der Trup­penküche las­se das Ver­hal­ten der Kläge­rin nicht im bes­se­ren Licht er­schei­nen. Auch ha­be die Kläge­rin ver­sucht, die Mit­nah­me des Kohls vor ih­rer Vor­ge­setz­ten ge­heim zu hal­ten. Da­durch sei das Ver­trau­en in die Red­lich­keit und Zu­verlässig­keit der Kläge­rin nach­hal­tig gestört, und zwar un­abhängig von der Scha­denshöhe. Die Be­klag­te ha­be nicht da­von aus­ge­hen können, dass die Kläge­rin sich bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist kor­rekt verhält.

Die Be­klag­te meint, ei­ne et­wa un­wirk­sa­me außer­or­dent­li­che Kündi­gung müsse in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung um­ge­deu­tet wer­den. Die Kündi­gungs­erklärung las­se er­ken­nen, dass die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis auf je­den Fall be­en­den woll­te. Der Per­so­nal­rat sei bei sach­ge­rech­tem Verständ­nis des Anhörungs­schrei­bens auch zu ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 22.05.2013 – 1 Ca 2161 b/12 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
 


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die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­zieht sich auf ih­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­trag und ver­tieft die­sen. Sie be­haup­tet nach wie vor, dass es bei der Be­klag­ten ei­ne wi­dersprüchli­che Pra­xis bezüglich der Mit­nah­me von Le­bens­mit­teln ge­be. Da­durch sei­en die re­gelmäßigen Be­leh­run­gen ent­wer­tet wor­den. Es ha­be ei­ner Ab­mah­nung be­durft, um für Klar­heit zu sor­gen. Mit ei­ner sol­chen ha­be der Vor­ge­setz­te das streit­ge­genständ­li­che Fehl­ver­hal­ten sank­tio­niert, so dass ei­ne Kündi­gung nicht mehr in Be­tracht kom­me. Die Um­deu­tung schei­te­re dar­an, dass die Be­klag­te den Per­so­nal­rat nur zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung an­gehört ha­be.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en in der Be­ru­fung wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist statt­haft (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) und frist- so­wie form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist je­doch un­be­gründet.

II.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Das Ar­beits­verhält­nis ist nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 17.12.2012 auf­gelöst wor­den.

1. Gemäß §§ 34 Abs. 3 TV-L, 626 Abs. 1 BGB kann das Ar­beits­verhält­nis aus wich­ti­gem Grund oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist gekündigt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls und un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses selbst bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht

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zu­ge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sach­ver­halt oh­ne sei­ne be­son­de­ren Umstände „an sich“, dh. ty­pi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund ge­eig­net ist. Als­dann be­darf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstände des Falls - je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist - zu­mut­bar ist oder nicht (BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – NZA 2013, 319 m.w.N.).

a. Bei der Prüfung, ob dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers trotz Vor­lie­gens ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung je­den­falls bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist zu­mut­bar ist, ist in ei­ner Ge­samtwürdi­gung das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand ab­zuwägen. Es hat ei­ne Be­wer­tung des Ein­zel­falls un­ter Be­ach­tung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes zu er­fol­gen (BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – NZA 2013, 319 m.w.N.)Da­bei las­sen sich die Umstände, an­hand de­rer zu be­ur­tei­len ist, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung zu­min­dest bis zum En­de der Frist für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu­mut­bar war oder nicht, nicht ab­sch­ließend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber re­gelmäßig das Ge­wicht und die Aus­wir­kun­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Ar­beit­neh­mers, ei­ne mögli­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr so­wie die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf (BAG 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 -). Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung kommt nur in Be­tracht, wenn es kei­nen an­ge­mes­se­nen Weg gibt, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Ar­beit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten un­zu­mut­bar sind (vgl. BAG 16.12.2010 – 2 AZR 485/08 –;BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – NZA 2013, 319 m.w.N.). Im Ver­gleich zu ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung kom­men als mil­de­re Mit­tel ins­be­son­de­re ei­ne Ab­mah­nung oder ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung in Be­tracht. Sie sind dann al­ter­na­ti­ve Ge­stal­tungs­mit­tel, wenn schon sie ge­eig­net sind, den mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­folg­ten Zweck - nicht die Sank­ti­on pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos künf­ti­ger Störun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses - zu er­rei­chen (vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – BA­GE 134, 349; 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – NZA2013, 319).
 


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b. Be­ruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers, ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann. Or­dent­li­che und außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung vor­aus. Ei­ner sol­chen be­darf es nach Maßga­be des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Aus­druck kom­men­den Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn be­reits ex an­te er­kenn­bar ist, dass ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft auch nach Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten steht, oder es sich um ei­ne so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst de­ren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Ar­beit­ge­ber nach ob­jek­ti­ven Maßstäben un­zu­mut­bar und da­mit of­fen­sicht­lich - auch für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar - aus­ge­schlos­sen ist (vgl. nur BAG 19.04.2012 – 2 AZR 186/11 -).

2. Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen recht­fer­tigt das Ver­hal­ten der Kläge­rin kei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung.

a. Die Be­ru­fungs­kam­mer teilt die An­sicht des Ar­beits­ge­richts, dass die Kläge­rin ih­re Ver­trags­pflich­ten­in er­heb­li­cher Wei­se ver­letzt hat, in­dem sie sich zu­be­rei­te­ten Rot-kohl, der vom Mit­tag­es­sen übrig ge­blie­ben war, von ei­nem Kol­le­gen in meh­re­re Scha­len hat einfüllen las­sen, um den Kohl später mit nach Hau­se zu neh­men.

Zum Nach­teil des Ar­beits­ge­bers be­gan­ge­ne Ei­gen­tums- oder Vermögens­de­lik­te, aber auch an­de­re straf­ba­re ähn­lich schwer­wie­gen­de Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen des Ar­beit­ge­bers, kom­men als Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Küni­gung in Be­tracht. Da­bei ist die straf­recht­li­che Würdi­gung nicht ent­schei­dend. Be­geht der Ar­beit­neh­mer bei oder im Zu­sam­men­hang mit sei­ner Ar­beit rechts­wid­ri­ge und vorsätz­li­che, ggf. straf­ba­re Hand­lun­gen un­mit­tel­bar ge­gen das Vermögen sei­nes Ar­beit­ge­bers, ver­letzt er zu­gleich in schwer­wie­gen­der Wei­se sei­ne schuld­recht­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) und miss­braucht das in ihn ge­setz­te Ver­trau­en. Der Be­klag­ten ist zu­zu­stim­men, dass auch die Ent­wen­dung ge­ring­wer­ti-
 


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ger Ge­genstände an sich ge­eig­net ist, den Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Der An­nah­me ei­nes wich­ti­gen Grun­des steht nicht ent­ge­gen, dass das rechts­wid­ri­ge Ver­hal­ten Sa­chen von nur ge­rin­gem Wert be­trifft oder es ei­nen nur ge­ringfügi­gen, mögli­cher­wei­se so­gar gar kei­nen Scha­den ver­ur­sacht hat (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – BA­GE 134, 349).

Die un­be­rech­tig­te Mit­nah­me des Rot­kohls durch die Kläge­rin stellt da­nach ei­ne er­heb­li­che, die Schwel­le zum wich­ti­gen Grund über­schrei­ten­de Pflicht­ver­let­zung, dar. Die Kläge­rin hat sich auf die­se Wei­se ei­nen Vermögens­vor­teil zu ver­schaf­fen ver­sucht, der ihr nicht zu­steht. Gleich­zei­tig hat sie das Vermögens­in­ter­es­se der Be­klag­ten ver­letzt und das in sie ge­setz­te Ver­trau­en miss­braucht.

b. Es spricht viel dafür, dass ei­ne Ab­mah­nung hier ent­behr­lich war. Da­bei muss nicht ent­schie­den wer­den, ob ei­ne Ab­mah­nung ent­behr­lich ist, wenn der Ar­beit­ge­ber im Vor­feld deut­lich ge­macht hat, ein be­stimm­tes Ver­hal­ten ha­be ei­ne Kündi­gung zur Fol­ge (zum Mei­nungs­stand zur wog. vor­weg­ge­nom­me­nen Ab­mah­nung vgl. Schie­fer, DB 2013, 1785, 1786). Die Kläge­rin wuss­te im vor­lie­gen­den Fall, welch großen Wert die Be­klag­te auf Be­ach­tung des Ver­bots der Mit­nah­me von Ver­pfle­gungs­mit­teln legt. Dies er­gibt sich aus den re­gelmäßigen Be­leh­run­gen. Die Kläge­rin hat zu­letzt am 29.11.2012 ei­nen Be­leh­rungs­nach­weis un­ter­schrie­ben. In die­sem Nach­weis hat die Be­klag­te aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Zu­wi­der­hand­lun­gen ge­gen das Ver­bot die so­for­ti­ge Ent­las­sung nach sich zie­hen und straf­recht­lich als Dieb­stahl oder Heh­le­rei ver­folgt wer­den können. Gleich­wohl hat sich die Kläge­rin nicht an das Ver­bot ge­hal­ten und sich auch von der Dro­hung mit der so­for­ti­gen Ent­las­sung nicht ab­schre­cken las­sen. Das be­gründet zu­min­dest Zwei­fel, ob sich die Kläge­rin von ei­ner Ab­mah­nung hätte ab­schre­cken las­sen.

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Ob es sich bei der Mit­nah­me des Rot­kohls of­fen­sicht­lich um ei­ne so schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass ei­ne Hin­nah­me durch die Be­klag­te für die Kläge­rin er­kenn­bar aus­ge­schlos­sen war, kann of­fen blei­ben.

c. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist den­noch un­wirk­sam. Denn im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ist fest­zu­stel­len, dass der Be­klag­ten die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum En­de der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist am 30.06.2013 zu­zu­mu­ten war. Im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung über­wiegt das In­ter­es­se der Kläge­rin an dem Fort­be­stand ge­genüber dem In­ter­es­se der Be­klag­ten an ei­ner so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Da­bei wird nicht über­se­hen, dass die Be­klag­te mit den re­gelmäßigen, schrift­li­chen Be­leh­run­gen deut­lich ge­macht hat, dass sie nicht ge­willt ist, die Mit­nah­me von Le­bens­mit­teln aus der Trup­penküche zu dul­den. Die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung hat vor die­sem Hin­ter­grund er­heb­li­ches Ge­wicht, weil sich die Kläge­rin un­ge­ach­tet des we­ni­ge Ta­ge zu­vor von ihr un­ter­schrie­be­nen Be­leh­rungs­nach­wei­ses über das Ver­bot hin­weg ge­setzt hat. Die Ein­hal­tung des Ver­bots kann der Be­klag­ten kaum und vor al­lem nicht lücken­los kon­trol­lie­ren. Sie ist dar­auf an­ge­wie­sen, dass sich die Ar­beit­neh­mer an das aus­drück­lich aus­ge­spro­che­ne Ver­bot hal­ten. Die Kläge­rin hat auch vorsätz­lich ge­han­delt. Sie hat sich den Rot­kohl von ei­nem Kol­le­gen in Gefäße füllen las­sen, um ihn so­dann mit­zu­neh­men und pri­vat zu ver­wen­den. Zu Guns­ten der Kläge­rin ist zu berück­sich­ti­gen, dass sie sich den Kohl nicht heim­lich selbst ab­gefüllt hat. Viel­mehr hat ihr ein Kol­le­ge, Herr B., das Abfüllen des Kohls ge­stat­tet, wenn auch mögli­cher­wei­se in der ir­ri­gen An­nah­me, der Kohl sol­le ent­sorgt wer­den. Für das Be­stands­in­ter­es­se der Kläge­rin spricht fer­ner der ge­rin­ge Wert des Rot­kohls, und zwar un­abhängig da­von, ob er oh­ne­hin weg­ge­wor­fen oder am nächs­ten Tag noch ver­wen­det wor­den wäre. Zu berück­sich­ti­gen ist wei­ter, dass an der Ar­beits­stel­le der Kläge­rin of­fen­bar trotz der kla­ren An­wei­sungs­la­ge durch die Be­leh­run­gen das Ver­bot der Mit­nah­me von Es­sen­res­ten nicht strikt be­ach­tet und durch­ge­setzt wor­den ist. An­ders lässt es sich nicht erklären, dass der Kol­le­ge B. der Kläge­rin das Abfüllen des Rot­kohls ge­stat­tet hat, wenn auch mögli­cher­wei­se in der ir­ri­gen An­nah­me, der Kohl soll­te ent­sorgt wer­den. Nach dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten hat der Küchen­lei­ter in An­we­sen­heit der Küchen­buch­hal­te­rin der Kläge­rin in Aus­sicht ge­stellt, die Sa­che un­ter „sechs Au­gen“ zu las­sen. Auch das spricht da-

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für, dass zu­min­dest vor Ort, d.h. in der Trup­penküche in A., die Mit­nah­me von Es­sen­res­ten in der Ver­gan­gen­heit nicht ka­te­go­risch un­ter­bun­den wur­de. Von er­heb­li­chem Ge­wicht sind fer­ner die er­heb­li­che Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen störungs­frei­er Ver­lauf. Die Kläge­rin ist be­reits seit 1998 bei der Be­klag­ten tätig und bis­lang we­der ab­ge­mahnt noch er­mahnt wor­den. Dass sich die Kläge­rin während der Dau­er der Kündi­gungs­frist er­neut in ver­gleich­ba­rer Wei­se fehl­ver­hal­ten würde, lässt sich nicht al­lein mit die­sem Vor­fall be­gründen.

III.

Das Ar­beits­verhält­nis ist auch nicht durch ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG auf­gelöst wor­den. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 17.12.2012 kann we­gen un­zu­rei­chen­der Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats zur or­dent­li­chen Kündi­gung nicht in ei­ne wirk­sa­me or­dent­li­che Kündi­gung um­ge­deu­tet wer­den.

1. Ei­ne un­wirk­sa­me außer­or­dent­li­che Kündi­gung kann grundsätz­lich in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung nach § 140 BGB um­ge­deu­tet wer­den (BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 388/07 – zit. nach ju­ris).

2. Ei­ne Um­deu­tung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung vom 17.12.2012 in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung schei­tert je­doch an der feh­len­den Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats zu ei­ner or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung. Der Per­so­nal­rat ist nämlich nur zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­tei­ligt wor­den und hat die­ser nicht aus­drück­lich zu­ge­stimmt. Das deckt ei­ne Be­tei­li­gung zur or­dent­li­chen Kündi­gung nicht ab.

a. Nach § 79 Abs. 3 Satz 1 BPers­VG ist der Per­so­nal­rat vor frist­lo­sen Ent­las­sun­gen und außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen an­zuhören. Gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 BPers­VG wirkt der Per­so­nal­rat bei der or­dent­li­chen Kündi­gung durch den Ar­beit­ge-



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ber mit. Ei­ne durch den Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes Beschäftig­ten ist un­wirk­sam, wenn die Per­so­nal­ver­tre­tung nicht be­tei­ligt wor­den ist, § 108 Abs. 2 BPers­VG.

b. Ei­ne Anhörung des Per­so­nal­rats zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung er­setzt grundsätz­lich nicht die Anhörung zur or­dent­li­chen Kündi­gung (BAG, 23.10.2008 – 2 AZR 388/07 –). Auf­grund der un­ter­schied­li­chen Aus­ge­stal­tung und Fol­ge des Be­tei­li­gungs­ver­fah­rens liegt in ei­ner Anhörung zu ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht schon im­mer ei­ne aus­rei­chen­de Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats zu ei­ner (hilfs­wei­se) er­streb­ten frist­gemäßen Kündi­gung. Hier­von lässt die Recht­spre­chung ei­ne Aus­nah­me zu. Stimmt der Per­so­nal­rat der be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung aus­drück­lich und vor­be­halt­los zu und ist auch aus den sons­ti­gen Umständen nicht er­kenn­bar, dass er ei­ner um­ge­deu­te­ten or­dent­li­chen Kündi­gung ent­ge­gen­ge­tre­ten wäre, so schei­tert ei­ne Um­deu­tung nicht an der feh­len­den Be­tei­li­gung des Per­so­nal­rats zur or­dent­li­chen Kündi­gung (BAG 23.10.2008 – 2 AZR 388/07 – m.w.N.).

e. Im vor­lie­gen­den Fall hat der Per­so­nal­rat der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung nicht aus­drück­lich zu­ge­stimmt. Viel­mehr hat er mit Schrei­ben vom 14.12.2012 erklärt, kei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ben zu wol­len. Hier­in liegt kei­ne aus­drück­li­che Zu­stim­mung.

IV.

Die Kläge­rin kann auf­grund des all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruchs (BAG GS, 27.02.1985 – GS 1/84 -)Wei­ter­beschäfti­gung bis zur rechts­kräfti­gen Be­en­di­gung des Kündi­gungs­streits ver­lan­gen

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V.


Die Be­klag­te hat die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 ArbGG lie­gen nicht vor. Es han­delt sich um die Ent­schei­dung ei­nes Ein­zel­falls, der die Be­ru­fungs­kam­mer die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung we­gen Ei­gen­tums- und Vermögens­de­lik­ten zum Nach­teil des Ar­beits­ge­bers ent­wi­ckel­ten Rechts­grundsätze zu­grun­de ge­legt hat.

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