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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Arbeitsschutz, Mitbestimmung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 9 AZR 347/15
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 10.05.2016
   
Leit­sätze: Nach § 5 Abs. 2 Ar­bStättV hat der Ar­beit­ge­ber nicht rau­chen­de Beschäftig­te in Ar­beitsstätten mit Pu­bli­kums­ver­kehr nur in­so­weit vor den Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen zu schützen, als die Na­tur des Be­triebs und die Art der Beschäfti­gung es zu­las­sen. Dies kann da­zu führen, dass er nur ver­pflich­tet ist, die Be­las­tung durch Pas­siv­rau­chen zu mi­ni­mie­ren, nicht aber sie gänz­lich aus­zu­sch­ließen.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 2.10.2012, 5 Ca 2439/12
Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 13.3.2015, 3 Sa 1792/12
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT
9 AZR 347/15
3 Sa 1792/12
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
10. Mai 2016

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. Mai 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Klo­se so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kran­zusch und Wull­horst für Recht er­kannt:

 

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1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 13. März 2015 - 3 Sa 1792/12 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, dem Kläger ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len.

Der Kläger ist seit 1993 für die be­klag­te Spiel­bank und de­ren Rechts­vorgänge­rin mit Sitz in B als Crou­pier tätig. Er ist Nicht­rau­cher.

Bis zum Jahr 2008 gal­ten in der von der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten be­trie­be­nen Spiel­bank kei­ne Ein­schränkun­gen für Rau­cher. Es durf­te übe­r­all ge­raucht wer­den. Seit 2008 sind in der Spiel­bank drei ge­trenn­te Räume mit Spiel­ti­schen vor­han­den. In ei­nem klei­ne­ren Raum ist das Rau­chen ge­stat­tet (Rau­cher­raum). In ei­nem größeren Raum ist das Rau­chen nicht ge­stat­tet (Nicht­rau­cher­raum). In dem frei zugäng­li­chen Ne­ben­raum oh­ne Tür ste­hen zwei Po­ker­ti­sche. Im Rau­cher­raum beträgt der Per­so­nal­be­darf sonn­tags bis don­ners­tags ca. 11 bis 12 Crou­piers, im Nicht­rau­cher­raum ca. 13 Crou­piers. Frei­tags und sams­tags wer­den im Rau­cher­raum et­wa 16 und im Nicht­rau­cher­raum et­wa 20 Crou­piers benötigt. Be­su­cher der Spiel­bank ge­lan­gen über den Haupt­ein­gang in den Nicht­rau­cher­raum. Von dort er­reicht man über ei­nen Durch­gang oh­ne Tür den Bar­be­reich, in dem das Rau­chen er­laubt ist. Vom Bar­be­reich ist der Rau­cher­raum über ei­nen of­fe­nen Durch­gang oh­ne Tür zu er­rei­chen. Über ei­ne wei­te­re au­to­ma­ti­sche Tür gibt es ei­nen un­mit­tel­ba­ren Über­gang vom Rau­cher- in den Nicht­rau­cher­raum. Der Rau­cher­raum und der Bar­be­reich sind mit ei­ner Kli­ma­an­la­ge so­wie ei­ner Be- und Entlüftungs­an­la­ge aus­ge­stat­tet. Es herrscht dort Un­ter­druck. Da­mit soll er­reicht wer­den, dass der Rauch in die­sen

 

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Räum­lich­kei­ten ver­bleibt und nicht in die Nicht­rau­cher­be­rei­che zieht. Über die Funk­ti­onsfähig­keit der Kli­ma­an­la­ge so­wie der Be- und Entlüftungs­an­la­ge liegt ein DE­KRA-Gut­ach­ten von No­vem­ber 2011 vor.

Bei der Be­klag­ten sind ins­ge­samt ca. 120 Crou­piers beschäftigt. Ih­re Ar­beits­zeit wird un­ter Be­ach­tung der Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats nach ei­nem Dienst­plan ver­teilt. Die­ser wird je­weils für ei­ne Pe­ri­ode von sechs Wo­chen er­stellt. Die Ver­tei­lung führt da­zu, dass in­ner­halb ei­nes Dienst­plan­blocks, dh. in­ner­halb von sechs Ta­gen, ein Crou­pier im Durch­schnitt ein bis zwei Diens­te und da­mit sechs bis zehn St­un­den im Rau­cher­raum zu ar­bei­ten hat. Durch kurz­fris­tig er­for­der­lich wer­den­de Ver­tre­tun­gen kann es aus­nahms­wei­se zu ei­nem erhöhten Ein­satz im Rau­cher­raum in­ner­halb ei­nes Dienst­plan­blocks kom­men. Bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2013 wur­de der Kläger zwi­schen sechs und zehn St­un­den pro Dienst­plan­block im Rau­cher­raum ein­ge­setzt. Es wer­den grundsätz­lich al­le Crou­piers im Rau­cher­raum beschäftigt. Aus­ge­nom­men wer­den Crou­piers, die ein ärzt­li­ches Gut­ach­ten vor­le­gen, aus dem sich ih­re ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gung durch das Ar­bei­ten im Rau­cher­be­reich er­gibt. Ein sol­ches Gut­ach­ten hat der Kläger nicht vor­ge­legt. Zu­dem ist für ei­nen Crou­pier auf­grund ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts die Beschäfti­gung im Rau­cher­raum un­ter­sagt. Es be­steht ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung, wo­nach Mit­ar­bei­ter nach Voll­endung des 55. Le­bens­jah­res nicht am „Black-Jack-Tisch“ ein­ge­teilt wer­den dürfen und wei­te­re fünf Crou­piers, dar­un­ter auch der Kläger, an ma­xi­mal 21 Ta­gen im Ka­len­der­jahr am „Black-Jack-Tisch“ tätig sein dürfen.

Mit Schrei­ben vom 5. März 2012 bat der Kläger die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten, ihn aus­sch­ließlich im Nicht­rau­cher­raum der Spiel­bank ein­zu­set­zen. Dies lehn­te die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 22. März 2012 ab.

 

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Der Kläger ver­langt, ihm ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len. Er lei­de, wenn er im Rau­cher­raum ein­ge­setzt wer­de. Ta­bak-rauch sei ge­sund­heitsschädlich. Sein An­spruch auf ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz er­ge­be sich aus § 618 BGB iVm. § 5 Ar­bStättV und der Ge­wO. Die Ent­schei­dung, ihn den­noch im Rau­cher­raum ein­zu­set­zen, sei un­sach­lich und willkürlich. Es sei­en genügend Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten vor­han­den, die ge­gen ih­ren Ein­satz im Rau­cher­raum nichts ein­zu­wen­den hätten. Es ob­lie­ge der Be­klag­ten dar­zu­le­gen, wie vie­le ih­rer Mit­ar­bei­ter rau­chen und nichts ge­gen ei­nen Ein­satz im Rau­cher­be­reich hätten. Der Prüfbe­richt von No­vem­ber 2011 ha­be Mängel der Kli­ma­an­la­ge und der Be- und Entlüftungs­an­la­ge er­ge­ben.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm während sei­ner Dienst­zeit in den Räum­en der Be­klag­ten ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len und es der Be­klag­ten zu un­ter­sa­gen, ihn in der in den Räum­en der Be­klag­ten ein­ge­rich­te­ten Rau­cher­zo­ne zur Er­brin­gung sei­ner Ar­beits­leis­tung ein­zu­set­zen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat ge­meint, die Ge­sund­heitsschädlich­keit pas­si­ven Rau­chens sei nicht un­um­strit­ten. Ein Großteil der „vom TÜV“ fest­ge­stell­ten klei­ne­ren Mängel sei be­reits be­ho­ben und der Rest sei in „Ab­ar­bei­tung“. Es ge­be auch nicht genügend Mit­ar­bei­ter, die ge­gen ei­nen Ein­satz im Rau­cher­raum nichts ein­zu­wen­den hätten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Die­ser ver­folgt mit sei­ner vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on sein Kla­ge­ziel wei­ter.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge im Er­geb­nis zu Recht ab­ge­wie­sen. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Zu­wei­sung ei­nes aus­sch­ließlich ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Sie ist hin­rei­chend be­stimmt (zur Be­stimmt­heit ei­nes sol­chen Kla­ge­an­trags vgl. BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 17 bis 21, BA­GE 131, 18).

II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläger hat gemäß § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 Ar­bStättV kei­nen An­spruch auf Zu­wei­sung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes.

1. § 618 Abs. 1 BGB wird durch § 5 Ar­bStättV kon­kre­ti­siert. Gemäß § 5 Abs. 1 Ar­bStättV hat der Ar­beit­ge­ber die er­for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen, da­mit die nicht rau­chen­den Beschäftig­ten in Ar­beitsstätten wirk­sam vor den Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Ta­bak­rauch geschützt sind. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on kann der An­spruch nicht iso­liert aus der Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers her­ge­lei­tet wer­den. § 618 BGB kon­kre­ti­siert iVm. den öffent­lich-recht­li­chen Ar­beits­schutz­nor­men den In­halt der Fürsor­ge­pflich­ten, die dem Ar­beit­ge­ber im Hin­blick auf die Si­cher­heit und das Le­ben der Ar­beit­neh­mer ob­lie­gen. Den Vor­schrif­ten des tech­ni­schen Ar­beits­schut­zes kommt ei­ne Dop­pel­wir­kung zu, wenn ih­re Schutz­pflich­ten über § 618 Abs. 1 BGB in das Ar­beits­ver­trags­recht trans­for­miert wer­den (BAG 12. Au­gust 2008 - 9 AZR 1117/06 - Rn. 13, BA­GE 127, 205).

2. Der Kläger ist ein nicht rau­chen­der Beschäftig­ter iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ar­bStättV und un­ter­liegt so­mit dem persönli­chen Schutz­be­reich des § 5 Ar­bStättV.

3. Der Kläger hat grundsätz­lich An­spruch dar­auf, vor den Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Ta­bak­rauch geschützt zu wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat

 

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zu Un­recht an­ge­nom­men, der Kläger ha­be we­der Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die auf die In­ten­sität der Be­las­tung durch Ta­bak­rauch schließen las­sen, noch ha­be er dar­ge­tan, von wel­chen all­ge­mei­nen oder kon­kre­ten Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen er aus­geht. Ein nicht rau­chen­der Beschäftig­ter muss nicht dar­le­gen, dass ein Rau­cher­ar­beits­platz sei­ne Ge­sund­heit durch Pas­siv­rau­chen gefähr­det. Die Rüge des Klägers, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be in­so­weit sei­nen schriftsätz­li­chen Vor­trag über­g­an­gen und un­ter Ver­let­zung von § 139 ZPO kei­ne Hin­wei­se er­teilt, ist da­her nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

a) Be­reits nach dem Wort­laut des § 5 Abs. 1 Satz 1 Ar­bStättV müssen die nicht rau­chen­den Beschäftig­ten wirk­sam vor den Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Ta­bak­rauch geschützt wer­den. Der Ge­setz­ge­ber ist da­mit da­von aus­ge­gan­gen, dass Ta­bak­rauch zwangsläufig die Ge­sund­heit gefähr­det.

b) Dies wird durch das Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren bestätigt. Es war Ziel des Ge­setz­ge­bers, die be­ste­hen­den Rechts­un­si­cher­hei­ten zu be­sei­ti­gen. Die­se könn­ten sich vor al­lem dar­aus er­ge­ben, dass in je­dem Ein­zel­fall fest­ge­stellt wer­den müss­te, ob das Pas­siv­rau­chen nach Kon­zen­tra­ti­on und zeit­li­cher Be­las­tung zu ei­ner Ge­sund­heits­gefähr­dung führt. Nach dem In­halt der De­bat­te im Bun­des­tag wur­de es als un­trag­bar an­ge­se­hen, dass der Ein­zel­ne nach­wei­sen müsse, in­wie­weit er durch die Ein­flüsse des Rau­chens ge­sund­heit­lich geschädigt wer­de. Ge­ra­de die­se Si­tua­ti­on sei Grund für die Ge­set­zes­in­itia­ti­ve ge­we­sen (vgl. Ple­nar­pro­to­koll 14/111 vom 29. Ju­ni 2000 S. 10530 f.). Zu­dem soll­te die Präzi­sie­rung der Ar­bStättV den neu­en wis­sen­schaft­li­chen Er­kennt­nis­sen Rech­nung tra­gen, die grundsätz­lich von ei­ner krebs­er­zeu­gen­den Wir­kung des Pas­siv­rau­chens aus­gin­gen (BT-Drs. 14/3231 S. 4). Der Ge­setz­ge­ber woll­te des­halb das Pas­siv­rau­chen ge­ne­rell als ge­sund­heits­gefähr­dend an­se­hen. Hierfür spricht auch, dass er un­ter Hin­weis auf ei­ne Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 24. No­vem­ber 1994 (- 5 Sa 732/94 -) die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung fort­schrei­ben woll­te (BT-Drs. aaO). Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt hat­te in die­ser Ent­schei­dung an­ge­nom­men, be­reits ei­ne sub­jek­tiv wahr­ge­nom­me­ne Ta­bak­rauch­kon­zen­tra­ti­on löse die Schutz­pflicht des Ar­beit­ge­bers aus.

 

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c) Die­se Aus­le­gung wird durch den mitt­ler­wei­le auf­ge­ho­be­nen § 32 Ar­bStättV idF vom 20. März 1975 bestätigt. Die­ser ver­lang­te für Er­ho­lungsräume ge­eig­ne­te Maßnah­men zum Schutz der Nicht­rau­cher vor Belästi­gun­gen durch Ta­bak­rauch. Die Auf­he­bung die­ser Vor­schrift wur­de da­mit be­gründet, die bis­he­ri­ge Nicht­rau­cher­schutz­re­ge­lung sei in­halt­lich in § 3a Ar­bStättV idF vom 27. Sep­tem­ber 2002 (nun­mehr § 5 Ar­bStättV) ent­hal­ten. Da­mit schützt § 5 Ar­bStättV vor je­der Form des Pas­siv­rau­chens. Im Übri­gen wur­de § 5 Abs. 1 Satz 2 Ar­bStättV zur Um­set­zung der Ta­bak­rah­men­kon­ven­ti­on der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on (WHO) ein­gefügt (BT-Drs. 16/5049 S. 7). Nach Art. 8 Abs. 1 der Ta­bak­rah­men­kon­ven­ti­on er­ken­nen die Ver­trags­par­tei­en an, dass wis­sen­schaft­li­che Un­ter­su­chun­gen ein­deu­tig be­wie­sen ha­ben, dass Pas­siv­rau­chen Tod, Krank­heit und In­va­li­dität ver­ur­sa­che. Des­halb folgt auch aus Art. 2 Abs. 2 GG ei­ne staat­li­che Schutz­pflicht vor dem Pas­siv­rau­chen (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 - Rn. 119, BVerfGE 121, 317).

d) Die­se Aus­le­gung führt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts da­zu, dass der Ar­beit­ge­ber nach § 5 Abs. 1 Ar­bStättV ver­pflich­tet ist, Maßnah­men zu er­grei­fen, die da­zu führen, dass kei­ne Ta­bak­rau­che­mis­sio­nen im Auf­ent­halts­be­reich des nicht rau­chen­den Beschäftig­ten nach­weis­bar oder wahr­nehm­bar sind (vgl. Schmie­ding ZTR 2004, 12, 13). Die Be­klag­te hat nicht be­haup­tet, dass die­ser Ef­fekt durch die Kli­ma­ti­sie­rung so­wie Be- und Entlüftung der Rau­cher­zo­ne er­reicht wird. Sie hat le­dig­lich ge­meint, durch die in­stal­lier­te An­la­ge wer­de die Luft­ver­un­rei­ni­gung durch Ta­bak­rauch auf ein Mi­ni­mum ver­rin­gert. Dies reicht nicht. Ob­jek­tiv er­for­der­lich iSv. § 5 Abs. 1 Ar­bStättV wären Maßnah­men, die ei­ne ta­bak­rauch­freie Atem­luft in der Ar­beitsstätte gewähr­leis­ten. Da­zu dürf­te kei­ner­lei Ta­bak­rauch wahr­nehm­bar sein (BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 20, BA­GE 131, 18).

4. Der An­spruch des Klägers wird je­doch gemäß § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ein­ge­schränkt. Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber in Ar­beitsstätten mit Pu­bli­kums­ver­kehr Schutz­maßnah­men nach § 5 Abs. 1 Ar­bStättV nur in­so­weit zu tref­fen, als die Na­tur des Be­triebs und die Art der Beschäfti­gung es zu­las­sen.

 

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a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, § 5 Abs. 2 Ar­bStättV sei nicht an­wend­bar. Denn die Be­klag­te ha­be sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass mit dem Spiel in Spiel­ban­ken un­trenn­bar die Ge­fahr durch ta­bak­rau­chen­de Gäste ver­bun­den sei.

aa) Die An­wen­dung von § 5 Abs. 2 Ar­bStättV folgt be­reits aus den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Da­nach ar­bei­tet der Kläger in ei­ner Ar­beitsstätte mit Pu­bli­kums­ver­kehr. Die Art der Beschäfti­gung schränkt die Schutz­pflicht des Ar­beit­ge­bers gemäß § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ein, wenn die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers im Ein­zel­fall zwin­gend mit dem Kon­takt zu rau­chen­dem Pu­bli­kum ver­bun­den ist. Das sind Ar­beitsstätten, zu de­nen Außen­ste­hen­de - wie zB Kun­den und Gäste - Zu­gang ha­ben und in de­nen die­se Per­so­nen­grup­pen übli­cher­wei­se auf­grund der Ver­kehrs­an­schau­ung auch rau­chen (vgl. Koll­mer Ar­bStättV 3. Aufl. § 5 Rn. 32).

bb) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind zu­min­dest für den Rau­cher­be­reich der Spiel­bank der Be­klag­ten erfüllt. Dort ha­ben die Be­su­cher Zu­gang und dürfen rau­chen. Die Be­klag­te macht in ih­rer Spiel­bank von der Aus­nah­me­re­ge­lung in § 2 Abs. 5 Nr. 5 des Hes­si­schen Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes (Hess­NRSG) Ge­brauch, die das Rau­chen in Spiel­ban­ken ermöglicht. Da­mit ha­ben die dort ar­bei­ten­den Beschäftig­ten zwangsläufig Kon­takt zu rau­chen­den Gästen.

b) Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 2 Ar­bStättV sind erfüllt.

aa) We­gen des Schut­zes der Na­tur des Be­triebs kann der Ar­beit­neh­mer kei­ne nicht­rau­cherschützen­den Maßnah­men ver­lan­gen, die zu ei­ner Verände­rung oder ei­nem fak­ti­schen Ver­bot der rechtmäßigen un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gung führen würden (BAG 8. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 83, 95). Die Na­tur des Be­triebs lässt Schutz­maßnah­men für die nicht rau­chen­den Beschäftig­ten in Rau­cherräum­en von Ein­rich­tun­gen mit Pu­bli­kums­ver­kehr nur ein­ge­schränkt zu (zu Gaststätten vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08 - Rn. 99, BVerfGE 121, 317). Bei der Prüfung, wel­che Schutz­maßnah­men er­for­der­lich und dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­bar sind, ist ei­ne Abwägung zwi­schen der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei-

 

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heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und der Schutz­pflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (Lan­ge SAE 2010, 152, 156) vor­zu­neh­men. Das kann zur Fol­ge ha­ben, dass un­ter Umständen die un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gung zu be­schränken ist, wenn dem Recht des Ar­beit­neh­mers auf körper­li­che Un­ver­sehrt­heit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG der Vor­rang ein­zuräum­en ist. Des­halb ist die ge­richt­li­che Über­prüfung nicht dar­auf be­schränkt, ob die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Ausübung sei­ner er­laub­ten Tätig­keit of­fen­bar un­sach­lich oder willkürlich ist (so noch BAG 19. Mai 2009 - 9 AZR 241/08 - Rn. 29, BA­GE 131, 18).

bb) Von der Be­klag­ten kann nicht ver­langt wer­den, für die ge­sam­te Spiel­bank ein Rauch­ver­bot aus­zu­spre­chen. Ein Rauch­ver­bot würde den un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keits­be­reich verändern, da die Be­klag­te von der Er­laub­nis gemäß § 2 Abs. 5 Nr. 5 Hess­NRSG in zulässi­ger Wei­se Ge­brauch ge­macht hat (vgl. hier­zu Ah­rens AR-Blat­tei SD 1310 Rn. 96). Im Rah­men der Abwägung zwi­schen körper­li­cher Un­ver­sehrt­heit des Ar­beit­neh­mers nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers gemäß Art. 12 Abs. 1 GG ist der Ar­beit­ge­ber ge­hal­ten, Maßnah­men zu er­grei­fen, die die ge­sund­heit­li­chen Be­las­tun­gen des Ar­beit­neh­mers möglichst weit­ge­hend mi­ni­mie­ren. § 5 Abs. 2 Ar­bStättV enthält un­ter Abwägung der wi­der­strei­ten­den Grund­rech­te ein Mi­ni­mie­rungs­ge­bot. Der Ar­beit­ge­ber ist ge­hal­ten, an die be­son­de­re Si­tua­ti­on an­ge­pass­te und un­ter Umständen we­ni­ger auf­wen­di­ge Schutz­maßnah­men zu er­grei­fen (vgl. BT-Drs. 14/3231 S. 4 f.).

c) Grundsätz­lich hat der Ar­beit­ge­ber ei­nen ge­richt­lich nur ein­ge­schränkt über­prüfba­ren Ge­stal­tungs­spiel­raum bei der Wahl der zur Mi­ni­mie­rung oder Ver­mei­dung von Ge­sund­heits­ge­fah­ren zu tref­fen­den Maßnah­men. Ne­ben tech­ni­schen und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men kann der Ar­beit­ge­ber un­ter Umständen auch ver­pflich­tet sein, sein Di­rek­ti­ons- und Wei­sungs­recht gemäß § 106 Ge­wO, § 315 BGB aus­zuüben (vgl. Koll­mer Ar­bStättV 3. Aufl. § 5 Rn. 20).

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be aus­rei­chen­de Maßnah­men ge­trof­fen. Sie ha­be ge­trenn­te Rau­cher- und Nicht­rau­cher­be­rei­che ein­ge­rich­tet. Des­halb würden die Crou­piers nun­mehr zeit­lich deut­lich

 

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über­wie­gend im Nicht­rau­cher­raum ein­ge­setzt. We­ni­ger als ein Drit­tel ih­rer Ar­beits­zeit müss­ten sie, von Krank­heits­ver­tre­tun­gen ab­ge­se­hen, im Rau­cher­raum ar­bei­ten. Zu­dem sei die Be­klag­te bemüht, die Be­las­tung durch Ta­bak­rauch durch das Be­trei­ben ei­ner Be- und Entlüftungs­an­la­ge und ei­ner Kli­ma­an­la­ge im Rau­cher­be­reich ge­ring zu hal­ten. Die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass man­gels Vor­trags des Klägers da­von aus­zu­ge­hen sei, die von ihm be­haup­te­ten Mängel der Be- und Entlüftungs­an­la­ge und der Kli­ma­an­la­ge ent­spre­chend ei­nem DE­KRA-Gut­ach­ten von No­vem­ber 2011 lägen nicht mehr vor, weil der Kläger nicht vor­ge­tra­gen ha­be, dass da­nach noch Mängel fest­ge­stellt wor­den sei­en, hat der Kläger in der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen.

bb) Die Be­klag­te ist mit die­sen Maßnah­men ih­rer Pflicht zur Mi­ni­mie­rung der Ge­sund­heits­be­las­tung durch Pas­siv­rau­chen gemäß § 5 Abs. 2 Ar­bStättV nach­ge­kom­men. Sie hat ei­nen größeren Nicht­rau­cher­be­reich ge­schaf­fen und die Be­las­tung durch die Tätig­keit im Rau­cher­be­reich zeit­lich ver­rin­gert. Darüber hin­aus hat sie im klei­ne­ren Rau­cher­raum tech­ni­sche Maßnah­men zur Luft­ver­bes­se­rung um­ge­setzt. Wei­ter ge­hen­de Maßnah­men hat auch der Kläger nicht auf­ge­zeigt. Der Verhängung ei­nes ab­so­lu­ten Rauch­ver­bots im ge­sam­ten Be­trieb ste­hen die Na­tur des Be­triebs und die Art der Beschäfti­gung ent­ge­gen.

Der Kläger be­ruft sich oh­ne Er­folg dar­auf, die Be­klag­te könne sei­nen An­spruch erfüllen, in­dem sie aus­sch­ließlich Beschäftig­te im Rau­cher­raum ein­set­ze, die sich hier­zu frei­wil­lig be­reit erklären würden. Dem steht schon ent­ge­gen, dass § 5 Ar­bStättV al­le nicht rau­chen­den Beschäftig­ten vor den ob­jek­ti­ven Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen schützt. Die­ser Schutz gilt un­abhängig vom Wil­len der Beschäftig­ten. Dass das Dienst­leis­tungs­an­ge­bot der Be­klag­ten auch auf­recht­zu­er­hal­ten wäre, wenn aus­sch­ließlich bei der Ar­beit rau­chen­de Beschäftig­te, die dem Schutz­be­reich des § 5 Ar­bStättV nicht un­ter­fal­len, im Rau­cher­raum ein­ge­setzt würden, hat der Kläger nicht be­haup­tet. Da­zu genügt es auch nicht vor­zu­tra­gen, es ge­be rau­chen­de Beschäftig­te. § 5 Ar­bStättV schützt nicht nur Nicht­rau­cher, son­dern auch rau­chen­de Beschäftig­te, die nicht an ih­rem Ar­beits­platz rau­chen. Nur Beschäftig­te, die bei der Ar­beit rau­chen, sind nicht schutz­bedürf­tig (vgl. Koll­mer Ar­bStättV 3. Aufl. § 5 Rn. 29).

 

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B. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Brühler

Klo­se

Krasshöfer

Wull­horst

Kran­zusch

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