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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung: Verhaltensbedingt, Kündigung: Fristlos, Kündigung: Außerordentlich
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 6 Sa 47/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 15.09.2010
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Elmshorn, Urteil vom 28.01.2010, 3 Ca 1111 b/09
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

 

Ak­ten­zei­chen: 6 Sa 47/10

3 Ca 1111 b/09 ArbG Elms­horn

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 15.09.2010

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le 

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 6. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 15.09.2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­den und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 28.01.2010 – 3 Ca 1111 b/09 – teil­wei­se ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass das zum 01.07.2009 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers auch nicht durch die frist­gemäße Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 26.06.2009 zum 31.08.2009 auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te zu 2) wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Bus­fah­rer bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­ten zu 1) und 2) tra­gen die Kos­ten des Rechts­streits (bei­de Rechtszüge).

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit meh­re­rer Kündi­gun­gen so­wie um Wei­ter­beschäfti­gung.

Der am ...1970 ge­bo­re­ne Kläger ist ver­hei­ra­tet und Va­ter von drei Kin­dern. Er trat am 06.12.2003 als Bus­fah­rer in die Diens­te der Be­klag­ten zu 1). Zu­letzt er­ziel­te er ein Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von 2.500,00 EUR.

Aus An­lass von Fahr­gast­be­schwer­den führ­te die Be­klag­te zu 1) meh­re­re Gespräche mit dem Kläger und sprach Er­mah­nun­gen aus. Un­ter an­de­rem er­mahn­te die Be­klag­te zu 1) den Kläger mit Schrei­ben vom 16.05.2006 zum ei­nen we­gen Un­freund­lich­keit ge­genüber Kun­den und zum an­de­ren, weil er anläss­lich ei­ner ge­werk­schaft­lich un­terstütz­ten Ak­ti­on während der Ar­beits­zeit von Fahrgästen Un­ter­schrif­ten ge­sam­melt hat­te (An­la­ge B 2 und 3 = Bl. 61 f. d. A.). Mit Schrei­ben vom 24.07.2006 er­mahn­te die Be­klag­te zu 1) den Kläger, weil die­ser beim Rückwärts­fah­ren ei­nen Scha­den ver­ur­sacht hat­te (An­la­ge B 4 = Bl. 63 d. A.). Am 08.01.2007 folg­te ei­ne wei­te­re Er­mah­nung, de­ren Zu­gang der Kläger mit Nicht­wis­sen be­strei­tet. Ge­gen­stand die­ser Er­mah­nung war, dass der Kläger ei­ne Hal­te­stel­le nicht be­dient hat­te (An­la­ge B 5 = 65 f. d. A.).

Am 01.06.2008 ließ der Kläger ei­nen be­triebs­frem­den, et­wa 16-jähri­gen Ju­gend­li­chen mit ei­nem Li­ni­en­bus auf dem Be­triebs­hof E. Fahrübun­gen ma­chen. Da­bei stand

 

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der Kläger im Ein­stiegs­be­reich des Bus­ses. Der Be­triebs­ma­na­ger S. führ­te we­gen die­ses Vor­falls ein Gespräch mit dem Kläger. Die nähe­ren Umstände des Gesprächs sind strei­tig, et­wa ob es am 27. oder 30.06.2008 statt­ge­fun­den hat und ob Herr S. dem Kläger bei die­ser Ge­le­gen­heit ei­ne schrift­li­che Ab­mah­nung über­ge­ben hat. Die Be­klag­te hat ein Ab­mah­nungs­schrei­ben vom 30.06.2008 vor­ge­legt (An­la­ge B 6 = Bl. 67 d. A.). Das Schrei­ben hat fol­gen­den In­halt:

Ab­mah­nung

Sehr ge­ehr­ter Herr Y.,

wir be­zie­hen uns auf das zwi­schen Ih­nen und Ih­rem Vor­ge­setz­ten Herrn S. geführ­te Gespräch am 30.06.2008. An­lass des Gespräches war nach­fol­gend ge­schil­der­ter Vor­fall:

Am 01.06.2008 ge­gen 12 Uhr wur­de von ei­nem un­se­rer Mit­ar­bei­ter be­ob­ach­tet, wie Sie ei­nen uns un­be­kann­ten ca. 16jähri­gen Jun­gen mit ei­nem un­se­rer Li­ni­en­bus­se auf dem Be­triebs­hof E. Fahrübun­gen mach­ten. Der Jun­gen saß am Steu­er, Sie stan­den im Ein­gangs­be­reich.

Sie sind ar­beits­ver­trag­lich da­zu ver­pflich­tet, mit dem Ih­nen an­ver­trau­ten be­trieb­li­chen Ei­gen­tum pfleg­lich und ver­ant­wor­tungs­voll um­zu­ge­hen. In die­sem Fall han­delt es sich um ei­nen Li­ni­en­bus im Wert von 250000,-- Eu­ro, den Sie von ei­nem nicht fahr­befähig­ten 16jähri­gen ha­ben steu­ern las­sen. Und sind da­mit das Ri­si­ko von er­heb­li­chen Sachschäden als auch Per­so­nenschäden ein­ge­gan­gen.

Mit die­sem Ver­hal­ten ha­ben Sie ge­gen Ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­s­toßen und wir mah­nen hier­mit Ihr ab­so­lut un­ver­ant­wort­li­ches Fehl­ver­hal­ten aus­drück­lich ab.

Wir wei­sen Sie dar­auf hin, dass ein er­neu­ter Ver­s­toß aus glei­chen oder ähn­li­chen Umständen zu ei­ner Kündi­gung Ih­res An­stel­lungs­verhält­nis­ses führen kann.

Bit­te bestäti­gen Sie den Er­halt die­ses Schrei­bens auf bei­lie­gen­der Ko­pie.

G. mbH Zur Kennt­nis ge­nom­men

S.
Be­triebs­ma­na­ger Y.“

Et­wa ein Jahr später, am 14.06.2009, steu­er­te der Kläger den Li­ni­en­bus 501 der Be­klag­ten zu 1). Zwi­schen der Hal­te­stel­le „H.“ und der Hal­te­stel­le „K.“ fuhr der Kläger

 

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mit of­fe­ner Vor­dertür. Die Fahr­zeit für die­se Stre­cke von 314 Me­tern be­trug et­wa ei­ne Mi­nu­te. Während der Fahrt stan­den die bei­den Kin­der des Klägers ne­ben ihm im vor­de­ren Ein­stiegs­be­reich des Bus­ses. Zur Ver­an­schau­li­chung wird auf das vom Kläger vor­ge­leg­te Licht­bild auf Bl. 173 d. A. ver­wie­sen. Gemäß § 11 der dem Fahr­per­so­nal aus­gehändig­ten Dienst­an­wei­sung DF-Bus (Stand No­vem­ber 2002) sind die Türen während der Fahrt ge­schlos­sen zu hal­ten.

Die Be­klag­te zu 1) führ­te vier Ta­ge nach die­sem Vor­fall ein Gespräch mit dem Kläger, in des­sen Ver­lauf die­ser einräum­te, mit of­fe­ner Tür ge­fah­ren zu sein. Er be­teu­er­te, die­ses Ver­hal­ten nicht zu wie­der­ho­len.

Mit zwei Schrei­ben vom 22.06.2009 hörte die Be­klag­te zu 1) den Be­triebs­rat zu ei­ner außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung und zu ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers zum 31.08.2009 an.

Mit Schrei­ben vom 23.06.2009 be­vollmäch­tig­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten zu 1) Herrn B., ei­ne Kündi­gung des Klägers zu un­ter­zeich­nen (An­la­ge K 1 = Bl. 4 d. A.). Herr B. ist seit dem 01.04.2009 als Per­so­nal­lei­ter bei der Be­klag­ten zu 1) tätig. Sein Vorgänger war Herr Sc..

Der Be­triebs­rat nahm mit Schrei­ben vom 25.06.2009 zu der Kündi­gung Stel­lung.

Die Be­klag­te zu 1) kündig­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit Schrei­ben vom 26.06.2009 frist­los. Das Kündi­gungs­schrei­ben ist so­wohl von Herrn B. als auch von Herrn L. je­weils mit dem Zu­satz „ppa.“ un­ter­schrie­ben. Im letz­ten Ab­satz des Schrei­bens heißt es: „Herr B., Per­so­nal­pro­ku­rist der V. ist lt. an­lie­gen­der Voll­macht zur Un­ter­zeich­nung die­ser Kündi­gung be­vollmäch­tigt.“ We­gen des wei­te­ren In­halts des Kündi­gungs­schrei­bens wird auf die An­la­ge K 1 (Bl. 3 d. A.) Be­zug ge­nom­men. Der Kündi­gung lag ei­ne Ko­pie der Voll­machts­ur­kun­de des Herrn B. bei.

Am 29.06.2009 wies der Kläger die frist­lo­se Kündi­gung zurück, weil die Voll­macht nicht im Ori­gi­nal vor­ge­legt wor­den war.

 

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Am sel­ben Tag ging dem Kläger ein wei­te­res Kündi­gungs­schrei­ben vom 26.06.2009 zu. Dar­in kündig­te die Be­klag­te zu 1) das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31.08.2009. Die­ser Kündi­gung lag die Voll­machts­ur­kun­de vom 23.06.2009 im Ori­gi­nal bei.

Am 30.06.2009 spra­chen die Be­klag­ten ge­genüber dem Kläger zwei wei­te­re Kündi­gun­gen aus. Die Kündi­gungs­schrei­ben wa­ren von dem Geschäftsführer Herrn P. un­ter­zeich­net. Vor Aus­spruch die­ser Kündi­gun­gen war der Be­triebs­rat nicht er­neut an­gehört wor­den.

Zum 01.07.2009 ging der Beschäfti­gungs­be­trieb des Klägers von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über.

Der Kläger wen­det sich mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gun­gen. Er hat die An­sicht ver­tre­ten, die frist­lo­se Kündi­gung vom 26.06.2009 sei be­reits des­halb un­wirk­sam, weil ihr kei­ne Ori­gi­nal­voll­macht bei­ge­le­gen ha­be. Die or­dent­li­che Kündi­gung glei­chen Da­tums sei so­zi­al­wid­rig, da un­verhält­nismäßig. Er ha­be bei der Fahrt am 14.06.2009 zu kei­nem Zeit­punkt sei­ne Kin­der gefähr­det. Die Ab­mah­nung vom 30.06.2008 sei nicht ein­schlägig. Im Übri­gen hat der Kläger be­strit­ten, die Ab­mah­nung er­hal­ten zu ha­ben. Die Kündi­gun­gen vom 30.06.2009 sei­en man­gels (er­neu­ter) Anhörung des Be­triebs­rats un­wirk­sam.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das zum 01.07.2006 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 26.06.2009 auf­gelöst ist,

2. fest­zu­stel­len, dass das zum 01.07.2009 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die frist­gemäße Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 26.06.2009 zum 31.08.2009 auf­gelöst ist,

 

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3. fest­zu­stel­len, dass das zum 01.07.2009 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung bei­der Be­klag­ten vom 30.06.2009 auf­gelöst ist,

4. fest­zu­stel­len, dass das zum 01.07.2009 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die frist­gemäße Kündi­gung bei­der Be­klag­ten vom 30.06.2009 zum 31.08.2009 auf­gelöst ist,

5. die Be­klag­te zu 2) zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Bus­fah­rer wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten zu 1) und 2) ha­ben be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­ten ha­ben die An­sicht ver­tre­ten, der Kläger ha­be die Kündi­gung zu Un­recht zurück­ge­wie­sen. Herr B. sei als Per­so­nal­pro­ku­rist oh­ne wei­te­res kündi­gungs­be­rech­tigt. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.06.2009 sei auch nicht aus an­de­ren Gründen un­wirk­sam. Der Kläger ha­be durch sein ge­sam­tes Ver­hal­ten ge­zeigt, dass er den An­for­de­run­gen an ei­nen ver­ant­wor­tungs­vol­len Bus­fah­rer nicht ge­recht wer­de. Die Be­klag­ten ha­ben be­haup­tet, Herr S. ha­be dem Kläger die schrift­li­che Ab­mah­nung vom 30.06.2008 über­reicht. Im Übri­gen sei ei­ne frist­lo­se Kündi­gung we­gen des Vor­falls vom 14.06.2009 auch oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung möglich ge­we­sen, weil es sich um ein be­son­ders gra­vie­ren­des Fehl­ver­hal­ten ge­han­delt ha­be, bei dem der Kläger nicht mehr da­von ha­be aus­ge­hen dürfen, dass die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen wer­de.

Mit Ur­teil vom 28.01.2010 hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Es hat fest­ge­stellt, dass die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.06.2009 un­wirk­sam ist. Denn der Kläger ha­be die­se Kündi­gung zu Recht man­gels Vor­la­ge ei­ner Voll­machts­ur­kun­de im Ori­gi­nal zurück­ge­wie­sen. Da­durch, dass dem Per­so­nal­lei­ter B. ei­ne aus­drück­li­che Voll­macht zur Kündi­gung er­teilt und die Kündi­gung un­ter Be­zug dar­auf aus­ge­spro­chen wor­den sei, sei das an­sons­ten be­ste­hen­de all­ge­mei­ne Kündi­gungs­recht ein­ge­schränkt wor­den. Die von den Be­klag­ten mit Da­tum 30.06.2009 aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen sei­en man­gels er­neu­ter Be­triebs­rats­anhörung un­wirk­sam.

 

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So­zi­al ge­recht­fer­tigt und wirk­sam sei je­doch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.06.2009. In dem Ver­hal­ten des Klägers vom 14.06.2008 lie­ge so­gar ein wich­ti­ger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB.

Ge­gen das ihm am 03.02.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger am 09.02.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 01.03.2010 be­gründet. Die Be­klag­ten zu 1) und 2) ha­ben ge­gen das ih­nen am 03.02.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil am 16.02.2010 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach gewähr­ter Frist­verlänge­rung bis zum 03.05.2010 am 16.04.2010 be­gründet.

Der Kläger wie­der­holt teil­wei­se wört­lich sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen (S. 5 - 9 der Be­ru­fungs­be­gründung). Ergänzend ver­tritt er die An­sicht, das Ar­beits­ge­richt ha­be das Fah­ren mit geöff­ne­ter Tür zu Un­recht als Pflicht­ver­let­zung ge­wer­tet, die ei­nen wich­ti­gen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­le. Er ha­be nur ei­ne ver­trag­li­che Ne­ben­pflicht ver­letzt. Außer­dem sei es zu kei­ner kon­kre­ten Gefähr­dung ge­kom­men. Die Vi­deo­auf­zeich­nun­gen aus dem Fahr­zeug dürf­ten nicht ver­wer­tet wer­den, da die „Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum Be­trei­ben ei­ner Vi­deo­auf­zeich­nungs­an­la­ge in den Bus­sen der Pi. mbH“ Vi­deo­auf­zeich­nun­gen zur Leis­tungs- und Ver­hal­tens­kon­trol­le ver­bie­te.

Der Kläger be­an­tragt,

das an­ge­foch­te­ne Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 28.01.2010
– 3 Ca 1111 b/09 – in­so­weit ab­zuändern als die Kla­ge ab­ge­wie­sen wur­de und den Te­nor ins­ge­samt wie folgt neu zu fas­sen:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das zum 01.07.2009 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 26.06.2009 auf­gelöst ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das zum 01.07.2009 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die frist­gemäße Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 26.06.2009 zum 31.08.2009 auf­gelöst ist.

 

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3. Es wird fest­ge­stellt, dass das zum 01.07.2009 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung bei­der Be­klag­ten vom 30.06.2009 zum 30.06.2009 auf­gelöst ist.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass das zum 01.07.2009 von der Be­klag­ten zu 1) auf die Be­klag­te zu 2) über­ge­gan­ge­ne Ar­beits­verhält­nis des Klägers nicht durch die frist­gemäße Kündi­gung bei­der Be­klag­ten vom 30.06.2009 zum 31.08.2009 auf­gelöst ist.

5. Die Be­klag­te zu 2) wird ver­ur­teilt, den Kläger zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen als Bus­fah­rer wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten zu 1) und 2) be­an­tra­gen,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­di­gen un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens das an­ge­foch­te­ne Ur­teil, so­weit die Kla­ge ab­ge­wie­sen wor­den ist und tra­gen wei­ter vor. Die Be­ru­fung des Klägers sei be­reits des­halb zurück­zu­wei­sen, weil ih­re Be­gründung den Min­dest­an­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Zif­fern 2 - 4 ZPO nicht genüge. Darüber hin­aus ver­ken­ne der Kläger, dass es sich bei sei­ner Pflicht, Dienst­an­wei­sun­gen bezüglich der Fahr­wei­se ein­zu­hal­ten, um ei­ne Haupt­pflicht aus dem Ar­beits­verhält­nis hand­le. Die Ver­let­zung die­ser Pflicht stel­le da­her ei­nen wich­ti­gen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB dar und be­rech­ti­ge zur Kündi­gung.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be aber ver­kannt, dass ei­ne zusätz­lich er­teil­te Voll­macht ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­rech­ti­gung, die sich aus der Pro­ku­ra und der Stel­lung als Per­so­nal­lei­ter er­ge­be, nicht ein­schränken könne. Ei­ner noch­ma­li­gen Anhörung des Be­triebs­rats vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen vom 30.06.2010 ha­be es nicht be­durft, weil das Recht zur Kündi­gungs­erklärung auf­grund der Zurück­wei­sung der Kündi­gung nicht ver­braucht sei.

 

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Die Be­klag­ten zu 1) und 2) be­an­tra­gen,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 29.01.2010 – 3 Ca 1111 b/09 – da­hin­ge­hend ab­zuändern, dass die Kla­ge des Klägers ins­ge­samt ab­ge­wie­sen wird.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Er be­strei­tet, dass die Be­klag­te zu 1) Herrn B. je­mals Pro­ku­ra er­teilt hat. Darüber hin­aus sei­en die Umstände des Ein­zel­falls und ins­be­son­de­re die Tat­sa­che, dass der Vorgänger von Herrn B. in der Ver­gan­gen­heit Kündi­gun­gen nie­mals al­lein un­ter­schrie­ben ha­be, zu berück­sich­ti­gen. Des­halb ha­be der Kläger nicht da­von aus­ge­hen müssen, dass Herr B. ge­ne­rell zum Aus­spruch von Kündi­gun­gen be­rech­tigt sei. Der wei­te­re Un­ter­zeich­ner der Kündi­gung, Herr L., ha­be kei­ne Ein­zel-, son­dern nur Ge­samt­pro­ku­ra und sei des­halb nicht zur Kündi­gung be­vollmäch­tigt ge­we­sen.

We­gen des wei­te­ren Vor­trags der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen Ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den In­halt der Sit­zungs­pro­to­kol­le ver­wie­sen.

Das Ge­richt hat in der Sit­zung am 15.09.2010 Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Zeu­gen Bernd S.. We­gen des In­halts des Be­weis­be­schlus­ses wird auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 21.07.2010 Be­zug ge­nom­men, we­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me auf das Sit­zungs­pro­to­koll vom 15.09.2010.

Ent­schei­dungs­gründe:

A. Die Be­ru­fun­gen des Klägers und der Be­klag­ten sind zulässig. Sie sind nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statt­haft. So­wohl der Kläger als auch die Be­klag­ten ha­ben ih­re Be­ru­fung form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO.

 

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Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten genügt die Be­ru­fungs­be­gründung des Klägers den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung und de­ren Er­heb­lich­keit für die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung er­gibt. Die Vor­schrift soll gewähr­leis­ten, dass der Rechts­streit für die Be­ru­fungs­in­stanz aus­rei­chend vor­be­rei­tet wird, in­dem sie den Be­ru­fungsführer anhält, die Be­ur­tei­lung des Streit­falls durch den Er­strich­ter zu über­prüfen und dar­auf hin­zu­wei­sen, in wel­chen Punk­ten und mit wel­chen Gründen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig ge­hal­ten wird. Da­durch soll bloß for­mel­haf­ten Be­ru­fungs­be­gründun­gen ent­ge­gen­ge­wirkt und ei­ne Be­schränkung des Streitstoffs im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­reicht wer­den. Dem­nach muss die Be­ru­fungs­be­gründung je­weils auf den Streit­fall zu­ge­schnit­ten sein und im ein­zel­nen er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art so­wie aus wel­chen Gründen der Be­ru­fungskläger das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig hält. Ei­ne schlüssi­ge, recht­lich halt­ba­re Be­gründung kann zwar nicht ver­langt wer­den, doch muss die Be­ru­fungs­be­gründung sich mit den recht­li­chen oder tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn es die­se bekämp­fen will (BAG 08.10.2008 – 5 AZR 526/07 – NZA 2008 1429).

Auch wenn der Kläger im We­sent­li­chen sei­nen Vor­trag aus dem ers­ten Rechts­zug wie­der­holt, wird doch hin­rei­chend klar, aus wel­chen Gründen er die recht­li­che Würdi­gung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils für un­rich­tig hält. Er greift die recht­li­che Wer­tung des Ar­beits­ge­richts an, wo­nach die Pflicht­ver­let­zung des Klägers vom 14.06.2009 nach Art und Aus­maß so schwer­wie­gend war, dass sie als wich­ti­ger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB an­zu­se­hen war. Er ar­gu­men­tiert, es ha­be sich nur um die Ver­let­zung ei­ner Ne­ben­pflicht ge­han­delt und für sei­ne Kin­der ha­be kei­ne Ge­fahr be­stan­den.

B. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Da­ge­gen hat die Be­ru­fung des Klägers in der Sa­che Er­folg und führt zur Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

 

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I. Die Be­ru­fung des Klägers ist be­gründet. Die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) vom 26.06.2009 hat das Ar­beits­verhält­nis nicht zum 31.08.2009 be­en­det. Zu Un­recht hat das Ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men, dass die Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt und da­mit wirk­sam ist. Weil das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch die wei­te­ren Kündi­gun­gen be­en­det wor­den ist, kann der Kläger Wei­ter­beschäfti­gung ver­lan­gen.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts ist die or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.06.2009 nicht aus ver­hal­tens­be­ding­ten Gründen ge­recht­fer­tigt. Ei­ne Kündi­gung aus Gründen im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer mit dem ihm vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten ei­ne Ver­trags­pflicht – in der Re­gel schuld­haft – er­heb­lich ver­letzt, das Ar­beits­verhält­nis kon­kret be­ein­träch­tigt wird, ei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit ei­ner an­de­ren Beschäfti­gung nicht be­steht und die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en an­ge­mes­sen er­scheint (vgl. nur BAG 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – zi­tiert nach JURIS).

Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt da­bei das Pro­gno­se­prin­zip. Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken (BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – NZA 2007, 922; 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – zi­tiert nach JURIS). Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se kann ge­stellt wer­den, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch zukünf­tig den Ar­beits­ver­trag nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Dem­nach er­for­dert ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung. Die­se dient der Ob­jek­ti­vie­rung der ne­ga­ti­ven Pro­gno­se. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch künf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men.

a. Der Kläger hat sich pflicht­wid­rig ver­hal­ten, in­dem er am 14.06.2009 sei­nen Li­ni­en­bus mit of­fe­ner Vor­dertür ge­fah­ren hat.

 

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aa. Un­strei­tig fuhr der Kläger am Nach­mit­tag des 14.06.2009 ei­nen Li­ni­en­bus mit of­fe­ner Vor­dertür, und zwar zwi­schen der Hal­te­stel­le „H.“ und der Hal­te­stel­le „K.“. Während der et­wa ein­minüti­gen Fahrt hiel­ten sich Fahrgäste im Türbe­reich auf.

bb. Mit die­sem Ver­hal­ten hat der Kläger ge­gen die Dienst­an­wei­sung „DF-Bus“ ver­s­toßen. Dar­in heißt es un­ter § 11 Nr. 3: „Die Türen sind während der Fahrt ge­schlos­sen zu hal­ten.“ Die­se Dienst­an­wei­sung ist sämt­li­chen Fahr­dienst­mit­ar­bei­tern, al­so auch dem Kläger, be­kannt ge­macht wor­den. Gleich­zei­tig hat der Kläger mit sei­nem Ver­hal­ten ge­gen § 35 e Abs. 4 St­V­ZO ver­s­toßen. Auch dort heißt es: „Türen müssen während der Fahrt ge­schlos­sen blei­ben.“

cc. Mit die­sem Fehl­ver­hal­ten hat der Kläger auch Pflich­ten aus sei­nem Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten zu 1) ver­letzt. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB hat der Ar­beit­neh­mer auf Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men (Rück­sicht­nah­me­pflicht). Der Ar­beit­neh­mer hat dafür Sor­ge zu tra­gen, dass Per­so­nen, Ei­gen­tum und sons­ti­ge Rechtsgüter des Ar­beit­ge­bers bei Durchführung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht ver­letzt wer­den (v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck, KSchG, 14. Aufl., § 1 Rn. 464). Si­cher­heits­be­stim­mun­gen die­nen dem Schutz die­ser Rechtsgüter. Das gilt auch für die in der Dienst­an­wei­sung „DF-Bus“ ent­hal­te­ne Auf­for­de­rung, die Türen während der Fahrt ge­schlos­sen zu hal­ten. Der Ar­beit­neh­mer ist ar­beits­ver­trag­lich zur Be­ach­tung von Si­cher­heits­vor­schrif­ten ver­pflich­tet. Das gilt un­abhängig da­von, ob Ar­beits­schutz- und Si­cher­heits­vor­schrif­ten schrift­lich nie­der­ge­legt oder in den Ar­beits­ver­trag auf­ge­nom­men sind. Der Ar­beit­neh­mer ist ge­ne­rell ver­pflich­tet, al­les zu un­ter­las­sen, was Le­ben und Ge­sund­heit von Ar­beits­kol­le­gen oder Drit­ten so­wie das Ei­gen­tum des Ar­beit­ge­bers gefähr­den kann. Ein Ver­s­toß ge­gen die­se Ver­pflich­tung ist grundsätz­lich ge­eig­net, ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen, wo­bei ihr in der Re­gel ei­ne Ab­mah­nung vor­aus­zu­ge­hen hat (vgl. LAG S-H 08.10.2008 – 6 Sa 158/08 –; LAG Hamm 11.09.1997 – 12 Sa 964/97 –).

Der Kläger hat sich dem­nach durch das Fah­ren des Bus­ses mit of­fe­ner Vor­dertür ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung zu Schul­den kom­men las­sen. Er hat Fahrgäste der Ge­fahr aus­ge­setzt, dass sie auf die Fahr­bahn fie­len und sich da­bei (tödlich) ver­let­zen. Denn die­se Ge­fahr ist bei ei­nem Aus­weich- oder Brems­manöver nicht

 

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aus­zu­sch­ließen. Ob sich die Ge­fahr im kon­kre­ten Fall rea­li­siert hat, ist nicht ent­schei­dend. Pflicht­wid­rig ist auch der fol­gen­lo­se Ver­s­toß ge­gen die Si­cher­heits­be­stim­mung. § 11 Nr. 3 der Dienst­an­wei­sung „DF-Bus“ dient ge­ra­de da­zu, die Si­cher­heit der Fahrgäste zu gewähr­leis­ten. Mit sei­nem Fehl­ver­hal­ten ist der Kläger sei­ner Ver­ant­wor­tung als Bus­fah­rer für sei­ne Fahrgäste und für das ihm an­ver­trau­te Fahr­zeug nicht ge­recht ge­wor­den. Es han­delt sich so­gar um ei­ne er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung. Der Kläger hat nicht et­wa die Vor­dertür des an­fah­ren­den Bus­ses nur et­was später ge­schlos­sen. Viel­mehr ist er von ei­ner zur an­de­ren Hal­te­stel­le mit of­fe­ner Tür ge­fah­ren. Un­strei­tig hiel­ten sich während die­ser Fahrt Fahrgäste, nämlich sei­ne min­derjähri­gen Kin­der, im Ein­stiegs­be­reich auf. Auf dem vom Kläger in sei­nen Schrift­satz vom 21.05.2010 hin­ein­ko­pier­ten Bild ist zu se­hen, dass die Kin­der in ei­nem Be­reich stan­den, in dem sich während der Fahrt über­haupt kei­ne Fahrgäste auf­zu­hal­ten ha­ben. Sie be­fan­den sich vor und nicht hin­ter der Schran­ke zum Fahr­gast­be­reich.

b. Die­se Pflicht­ver­let­zung des Klägers recht­fer­tigt trotz ih­res Ge­wichts ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung al­ler­dings noch nicht. Viel­mehr hätte es vor ih­rem Aus­spruch ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung be­durft. Ei­ne sol­che Ab­mah­nung ist dem Kläger nicht zu­ge­gan­gen.

aa. Pflicht­wid­rig­kei­ten im Leis­tungs- oder Ver­hal­tens­be­reich muss grundsätz­lich ei­ne Ab­mah­nung vor­aus­ge­hen, ehe sie zum An­lass ei­ner Kündi­gung ge­nom­men wer­den können. Das Ab­mah­nungs­er­for­der­nis folgt für das Ar­beits­verhält­nis aus dem Verhält­nismäßig­keits­prin­zip (s. auch § 314 Abs. 2 BGB). Ei­ne Ab­mah­nung ist er­for­der­lich, wenn es sich um ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten han­delt, das bis­he­ri­ge ver­trags­wid­ri­ge Ver­hal­ten noch kei­ne kla­re Ne­ga­tiv­pro­gno­se zulässt und des­we­gen von der Möglich­keit zukünf­ti­gem ver­trags­ge­rech­ten Ver­hal­tens aus­ge­gan­gen wer­den kann (BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – NZA 2006, 1033). Re­gelmäßig wird nämlich erst nach ei­ner Ab­mah­nung die er­for­der­li­che Wahr­schein­lich­keit dafür be­ste­hen, dass sich der Ar­beit­neh­mer auch in Zu­kunft nicht ver­trags­treu ver­hal­ten wird. Ein Ar­beit­neh­mer, dem we­gen ei­nes nicht ver­trags­ge­rech­ten Ver­hal­tens gekündigt wer­den soll, ist grundsätz­lich zu­erst ab­zu­mah­nen, und zwar auch, wenn sich das Fehl­ver­hal­ten vor­nehm­lich im Ver­trau­ens­be­reich aus­wirkt, so­weit es um ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten geht. Mit dem Er­for­der­nis ei­ner ein­schlägi­gen Ab­mah­nung vor Kündi­gungs­aus­spruch soll vor al­lem dem Ein­wand des Ar­beit­neh­mers be­geg­net wer­den, er ha­be die

 

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Pflicht­wid­rig­keit sei­nes Ver­hal­tens nicht er­ken­nen bzw. nicht da­mit rech­nen können, der Ar­beit­ge­ber wer­de sein ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten als kündi­gungs­be­gründend an­se­hen. Dem­ent­spre­chend be­darf es ei­ner Ab­mah­nung, wenn der Ar­beit­neh­mer mit ver­tret­ba­ren Gründen an­neh­men konn­te, sein Ver­hal­ten sei nicht ver­trags­wid­rig oder wer­de vom Ar­beit­ge­ber zu­min­dest nicht als ein er­heb­li­ches, den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses gefähr­den­des Fehl­ver­hal­ten an­ge­se­hen (BAG 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 – NZA 2006, 98).

bb. Un­ter den ge­ge­be­nen Umständen war ei­ne Ab­mah­nung des Klägers zu ver­trags­ge­rech­tem Ver­hal­ten nicht ent­behr­lich. Bei der Be­ach­tung von Si­cher­heits­be­stim­mun­gen han­delt es sich um ein steu­er­ba­res Ver­hal­ten des Klägers. Die Be­ru­fungs­kam­mer ist der Über­zeu­gung, dass ei­ne ein­schlägi­ge Ab­mah­nung das ge­eig­ne­te Mit­tel wäre, ei­ne Ände­rung des Ver­hal­tens des Klägers her­bei­zuführen. Da­bei wird nicht über­se­hen, dass Verstöße ei­nes Bus­fah­rers ge­gen Si­cher­heits­be­stim­mun­gen schwer­wie­gen­de Fol­gen ha­ben können. Auf der an­de­ren Sei­te er­laubt der un­strei­ti­ge und vom Kläger vor Aus­spruch der Kündi­gung ein­geräum­te Ver­s­toß nicht die Pro­gno­se, er wer­de sich auch künf­tig so ver­hal­ten. Hin­zu kommt, dass der Kläger be­reits vor Aus­spruch der Kündi­gung be­teu­ert hat, ein sol­ches Ver­hal­ten wer­de sich nicht wie­der­ho­len. Er hat sich al­so ein­sich­tig ge­zeigt. Er hat kei­nen Zwei­fel dar­an ge­las­sen, dass Si­cher­heits­be­stim­mun­gen ein­zu­hal­ten und ins­be­son­de­re die Türen während der Fahrt ge­schlos­sen zu hal­ten sind. Un­ter die­sen Umständen konn­te die Be­klag­te nicht da­von aus­ge­hen, dass der Aus­spruch ei­ner Ab­mah­nung des Klägers er­folg­los sein würde. Mit wei­te­ren er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen sei­tens des Klägers muss­te sie nicht rech­nen.

cc. Der Kläger war vor Aus­spruch der Kündi­gung noch nicht ab­ge­mahnt wor­den. Die von den Be­klag­ten vor­ge­leg­te Ab­mah­nung vom 30.06.2008 (An­la­ge B 6 = Bl. 67 d. A.) ist zwar ein­schlägig; die Ab­mah­nung ist dem Kläger je­doch nicht zu­ge­gan­gen, so­dass sie ih­re Warn­funk­ti­on nicht ent­fal­ten konn­te.

(1) Die von den Be­klag­ten vor­ge­leg­te Ab­mah­nung vom 30.06.2008 rügt zwar kei­ne iden­ti­sche Pflicht­ver­let­zung, wie sie der Kündi­gung zu­grun­de liegt. Den­noch ist die Ab­mah­nung hin­sicht­lich des Kerns des Vor­wurfs ein­schlägig. Die Ab­mah­nung der

 

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Be­klag­ten zu 1) rügt, dass es der Kläger zu­ge­las­sen hat, dass ein un­be­fug­ter 16¬jähri­ger Jun­ge ei­nen Li­ni­en­bus ge­steu­ert hat. Schwer­punkt des Vor­wurfs ist auch in­so­weit ein Ver­hal­ten des Klägers, mit dem er die Si­cher­heit Drit­ter so­wie das Ei­gen­tum sei­nes Ar­beit­ge­bers gefähr­det hat. Für die Gleich­ar­tig­keit der Pflicht­ver­let­zung und da­mit die Ein­schlägig­keit der Ab­mah­nung reicht es nach der Recht­spre­chung des 2. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus, wenn die je­wei­li­gen Pflicht­wid­rig­kei­ten aus dem­sel­ben Be­reich stam­men und so­mit Ab­mah­nung und Kündi­gungs­gründe in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang ste­hen (BAG 13.12.2007 – 2 AZR 818/06 – zi­tiert nach JURIS; 16.01.1992 – 2 AZR 412/91 – EzA BGB § 123 Nr. 36).

(2) Der Kläger hat je­doch be­strit­ten, die Ab­mah­nung vom 30.06.2008 er­hal­ten zu ha­ben. Der Be­klag­ten ist es nicht ge­lun­gen, zu be­wei­sen, dass dem Kläger die Ab­mah­nung zu­ge­gan­gen ist. Ei­ne Be­haup­tung ist be­wie­sen, wenn das Ge­richt von ih­rer Wahr­heit über­zeugt ist, oh­ne da­bei un­erfüll­ba­re An­for­de­run­gen zu stel­len. Hierfür genügt, weil ei­ne ab­so­lu­te Ge­wiss­heit nicht zu er­rei­chen und je­de Möglich­keit des Ge­gen­teils nicht aus­zu­sch­ließen ist, ein für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­rer Grad von Ge­wiss­heit, ein für ei­nen vernünf­ti­gen, die Le­bens­verhält­nis­se klar über­schau­en­den Men­schen so ho­her Grad von Wahr­schein­lich­keit, dass er den Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völlig aus­zu­sch­ließen (BGH 18.01.2000 – VI ZR 375/98 – NJW 2000, 953).

Der Kläger hat be­haup­tet, der Be­triebs­hof­lei­ter Herr S. ha­be ihn am 27.06.2008 nach dem Dienst auf den Vor­fall vom 01.06.2008 an­ge­spro­chen. Es ha­be nur die­ses ei­ne Gespräch ge­ge­ben. In dem Gespräch ha­be Herr S. ge­sagt, er wer­de sich et­was über­le­gen. Der in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung an­gehörte Kläger (§ 141 ZPO) hat be­strit­ten, die Ab­mah­nung vom 30.06.2008 er­hal­ten zu ha­ben.

Der Zeu­ge S. hat die­se An­ga­ben teil­wei­se bestätigt. Auch der Zeu­ge hat aus­ge­sagt, dass er sich ein­mal, nicht mehr­mals, mit dem Kläger über den Vor­fall vom 01.06.2007 un­ter­hal­ten hat. In sei­ner Aus­sa­ge hat der Zeu­ge fer­ner die An­ga­be des Klägers zum Ort des Gesprächs bestätigt. Bei­de ha­ben erklärt, dass das Gespräch auf dem Be­triebs­hof in E. im Büro des Be­triebs­gebäudes statt­ge­fun­den hat.

 

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Die Be­haup­tun­gen des Klägers und die Aus­sa­ge des Zeu­gen wei­chen aber in zwei ent­schei­den­den Punk­ten von­ein­an­der ab. Das be­trifft zum ei­nen das Da­tum des Gesprächs und zum an­de­ren die Fra­ge, ob das mit Da­tum 30.06.2008 ver­se­he­ne Ab­mah­nungs­schrei­ben bei die­ser Ge­le­gen­heit über­ge­ben wor­den ist.

Der Zeu­ge S. hat be­haup­tet, das Gespräch ha­be am 30.06.2008 statt­ge­fun­den und er ha­be dem Kläger bei die­ser Ge­le­gen­heit das Ab­mah­nungs­schrei­ben aus­gehändigt. Die Be­ru­fungs­kam­mer hat je­doch er­heb­li­che Zwei­fel dar­an, dass die Aus­sa­ge hin­sicht­lich die­ser bei­den Punk­te der Wahr­heit ent­spricht. Sie hält die Be­haup­tun­gen des Klägers hier­zu für plau­si­bler. Wenn das Gespräch, wie der Kläger be­haup­tet, tatsächlich am 27.06.2008 statt­ge­fun­den hat, so liegt es fern, dass an die­sem Tag ein mit Da­tum 30.06.2008 ver­se­he­nes Ab­mah­nungs­schrei­ben über­ge­ben wor­den ist. Das Gespräch muss am 30.06.2008 oder später statt­ge­fun­den ha­ben, da­mit ein Ab­mah­nungs­schrei­ben vom 30.06.2008 über­ge­ben wer­den konn­te. Des­halb ist es be­deut­sam, wann ge­nau sich Herr S. mit dem Kläger über den Vor­fall vom 01.06.2008 un­ter­hal­ten hat. Der Zeu­ge S. hat be­kun­det, dass er sich des­halb si­cher sei, dass das Gespräch am 30.06.2008 statt­ge­fun­den hat, weil er sich über das Gespräch ei­ne No­tiz ge­fer­tigt hat. Die Gesprächs­no­tiz Y. ist zwar mit dem Da­tum 30.06.2008 ver­se­hen. Aus der No­tiz sel­ber er­gibt sich aber kein Hin­weis, dass das Gespräch, über das die No­tiz be­rich­tet, tatsächlich auch am sel­ben Tag statt­ge­fun­den hat. So heißt es in der No­tiz et­wa nicht, dass der Zeu­ge S. den Kläger heu­te auf den Vor­fall an­ge­spro­chen hat. Hin­zu kommt, dass der Zeu­ge auf Vor­halt des Kläger­ver­tre­ters, der Kläger ha­be am 30.06.2008 frei­ge­habt, ein­geräumt hat, es könne sein, dass der Kläger an sei­nem frei­en Tag zum Gespräch er­schie­nen ist. Das wie­der­um hält die Be­ru­fungs­kam­mer für we­nig über­zeu­gend, in An­be­tracht der wei­te­ren Aus­sa­ge des Zeu­gen, dass Gespräche, wie das hier in Re­de ste­hen­de, vor oder nach dem Dienst geführt wer­den.

Selbst wenn un­ter­stellt wird, dass das Gespräch zwi­schen dem Zeu­gen S. und dem Kläger tatsächlich am 30.06.2008 statt­ge­fun­den hat, be­ste­hen ernst­haf­te Zwei­fel, dass in dem Gespräch das frag­li­che Ab­mah­nungs­schrei­ben über­ge­ben wor­den ist. Die vom Zeu­gen vor­ge­leg­te No­tiz spricht da­ge­gen, dass der Zeu­ge dem Kläger, sei

 

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es am 27. oder am 30.06.2008, ein Ab­mah­nungs­schrei­ben über­ge­ben hat. Denn ne­ben Ausführun­gen zu dem Vor­fall vom 01.06.2008 fin­det sich in der No­tiz die ab­sch­ließen­de Be­mer­kung: „Die­ses Fehl­ver­hal­ten wer­de ich nicht dul­den und es dis­zi­pli­na­risch ahn­den.“ Da­nach drängt sich auf, dass je­den­falls in dem Gespräch, auf das sich die No­tiz be­zieht, noch kei­ne Ahn­dung des Fehl­ver­hal­tens er­folgt ist, al­so ins­be­son­de­re noch kei­ne Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen wor­den ist. Wenn der Zeu­ge S. dem Kläger tatsächlich ein Ab­mah­nungs­schrei­ben über­ge­ben hätte, wäre es na­he­lie­gend ge­we­sen, die­sen Um­stand in die No­tiz auf­zu­neh­men. Dies gilt um­so mehr, als in dem mit Da­tum 30.06.2008 ver­se­he­nen Ab­mah­nungs­schrei­ben vor­ge­se­hen ist, dass der Adres­sat un­ter den Wor­ten „zur Kennt­nis ge­nom­men“ un­ter­schreibt. Hat der Zeu­ge S. aber, wie er be­kun­det, ver­ges­sen, den Kläger den Er­halt der Ab­mah­nung quit­tie­ren zu las­sen, hätte es sich ge­ra­de­zu auf­ge­drängt, die Aushändi­gung der Ab­mah­nung in die Gesprächs­no­tiz auf­zu­neh­men.

Zwei­fel an der Dar­stel­lung des Zeu­gen S. er­ge­ben sich auch aus der For­mu­lie­rung des ers­ten Ab­sat­zes der Ab­mah­nung. Denn dort heißt es: „Wir be­zie­hen uns auf das zwi­schen Ih­nen und Ih­rem Vor­ge­set­zen Herrn S. geführ­te Gespräch am 30.06.2008.“ Die Ab­mah­nung be­zieht sich al­so auf ein (in der Ver­gan­gen­heit) geführ­tes Gespräch. Der Zeu­ge hat aber be­kun­det, die Ab­mah­nung im Gespräch am 30.06.2008 über­ge­ben zu ha­ben. Das be­deu­tet, dass der Au­tor der Ab­mah­nung ge­wusst ha­ben muss, dass Herr S. sich am 30.06.2008 mit dem Kläger über den Vor­fall un­ter­hal­ten woll­te. Das aber passt nicht zur wei­te­ren Aus­sa­ge des Zeu­gen S. zur Fer­ti­gung der Ab­mah­nung. Der Zeu­ge hat nämlich aus­ge­sagt, er ha­be das Schrei­ben in Sch. be­auf­tragt. Frau Sin. ha­be die Ab­mah­nung auf der Grund­la­ge ei­ni­ger No­ti­zen des Zeu­gen ge­fer­tigt. Es ist für die Be­ru­fungs­kam­mer nicht nach­voll­zieh­bar, wie Frau Sin. wis­sen konn­te, dass Herr S. am 30.06.2008 mit dem Kläger spre­chen wer­de. Der Zeu­ge hat be­kun­det, dass er die Ab­mah­nung ein oder zwei Ta­ge vor dem Gespräch mit dem Kläger be­kom­men hat. Der Zeu­ge S. konn­te sich nicht ein­mal er­in­nern, wann er den Kläger auf das Gespräch an­ge­spro­chen hat. Er hat aus­ge­sagt, dass dies ein oder zwei Ta­ge vor­her ge­we­sen sein kann. Die For­mu­lie­rung der Ab­mah­nung deu­tet da­her dar­auf hin, dass sie erst nach dem mit dem Kläger über den Vor­fall vom 01.06.2008 geführ­ten Gespräch, sei es am 27. oder am 30.06.2008, ge­fer­tigt wor­den ist. Das aber wie­der­um spricht dafür, dass dem Kläger das Ab­mah­nungs­schrei­ben

 

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nicht über­ge­ben wor­den ist. Denn – und in­so­weit de­cken sich die Be­haup­tun­gen des Klägers und die Be­kun­dun­gen des Zeu­gen – es hat nur ein Gespräch zwi­schen Ih­nen über den Vor­fall vom 01.06.2008 ge­ge­ben.

Auf­grund der auf­ge­zeig­ten Wi­dersprüche und Un­ge­reimt­hei­ten hat die Be­ru­fungs­kam­mer er­heb­li­che Zwei­fel an der Glaubwürdig­keit des Zeu­gen S.. Die Be­haup­tung der Be­klag­ten, der Zeu­ge S. ha­be dem Kläger das Kündi­gungs­schrei­ben über­ge­ben, er­ach­tet die Kam­mer im Er­geb­nis nicht für wahr.

2. Der Kläger hat ei­nen An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses. Er kann sein Be­geh­ren auf den vom Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts durch Rechts­fort­bil­dung ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch stützen (BAG GS 27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 14). Der gekündig­te Ar­beit­neh­mer hat da­nach ei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen An­spruch auf Beschäfti­gung über den Ab­lauf der Kündi­gungs­frist hin­aus bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses. Schuld­ner des An­spru­ches ist die Be­klag­te zu 2), auf die das Ar­beits­verhält­nis in­fol­ge des un­strei­ti­gen Be­triebsüber­gangs über­ge­gan­gen ist.

II. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündi­gung vom 26.06.2009 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en eben­so we­nig auf­gelöst wie die Kündi­gun­gen vom 30.06.2009.

1. Die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 26.06.2009 ist schon gemäß § 174 BGB un­wirk­sam. Durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung ist das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst wor­den. Die Kündi­gung ist gemäß § 174 Abs. 1 BGB un­wirk­sam. Nach die­ser Vor­schrift ist ein ein­sei­ti­ges Rechts­geschäft, das ein Be­vollmäch­tig­ter ei­nem an­de­ren ge­genüber vor­nimmt, un­wirk­sam, wenn der Be­vollmäch­tig­te ei­ne Voll­machts­ur­kun­de nicht vor­legt und der an­de­re das Rechts­geschäft aus die­sem Grund un­verzüglich zurück­weist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen vor.

a. Der Kläger hat die Kündi­gung der Be­klag­ten zu 1) we­gen feh­len­der Voll­machts­vor­la­ge un­verzüglich i. S. d. § 174 Satz 1 BGB zurück­ge­wie­sen. Das Kündi­gungs­schrei­ben ging dem Kläger am 26.06.2009 zu. Er hat be­reits am 29.06.2009 durch sei­nen

 

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Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten re­agiert und die Kündi­gung zurück­ge­wie­sen. Die Zeit bis zur Zurück­wei­sung der Kündi­gung durch das Schrei­ben vom 29.06.2009 ist als an­ge­mes­se­ne Über­le­gungs­frist an­zu­se­hen. Die Zurück­wei­sung fin­det sich zu­dem in der am 01.07.2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge.

b. Die Zurück­wei­sung genügt den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen. Der Kläger hat die frist­lo­se Kündi­gung vom 26.06.2009 mit der Be­gründung zurück­ge­wie­sen, es feh­le die für die Kündi­gung er­for­der­li­che Voll­machts­ur­kun­de im Ori­gi­nal.

c. Weil Herr B. kei­ne Ori­gi­nal­voll­macht vor­ge­legt hat, kommt es dar­auf an, ob die Be­klag­te zu 1) den Kläger von der Voll­macht des Herrn B. nach § 174 Satz 2 BGB in Kennt­nis ge­setzt hat.

aa. Gemäß § 174 Satz 2 BGB ist die Zurück­wei­sung der Kündi­gung aus­ge­schlos­sen, wenn der Voll­macht­ge­ber­den an­de­ren von der Be­vollmäch­ti­gung in Kennt­nis ge­setzt hat­te. Nach dem Sinn und Zweck der Re­ge­lung soll der Kündi­gungs­empfänger zur Zurück­wei­sung der Kündi­gungs­erklärung be­fugt sein, wenn er kei­ne Ge­wiss­heit hat, der Erklären­de sei wirk­lich be­vollmäch­tigt und der Ver­tre­te­ne müsse die­se Erklärung ge­gen sich gel­ten las­sen. Ei­ne sol­che Un­ge­wiss­heit, ob der Erklären­de wirk­lich be­vollmäch­tigt ist und der Ver­tre­te­ne die Erklärung ge­gen sich gel­ten las­sen muss, kann bei Aus­spruch ei­ner Ar­beit­ge­berkündi­gung dann nicht be­ste­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber die Ar­beit­neh­mer all­ge­mein darüber in Kennt­nis ge­setzt hat, dass ein be­stimm­ter Mit­ar­bei­ter zu der­ar­ti­gen Erklärun­gen wie ei­ner Kündi­gung be­vollmäch­tigt ist. Dies kann et­wa da­durch ge­sche­hen, dass der be­tref­fen­de Mit­ar­bei­ter in ei­ne Stel­lung be­ru­fen wird, mit der das Kündi­gungs­recht re­gelmäßig ver­bun­den ist. Es ent­spricht der ständi­gen Recht­spre­chung des 2. Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass die Be­ru­fung ei­nes Mit­ar­bei­ters in die Stel­lung z. B. als Lei­ter der Per­so­nal­ab­tei­lung, als Pro­ku­rist oder als Ge­ne­ral­be­vollmäch­tig­ter re­gelmäßig da­mit ver­bun­den ist, dass die Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes auch i. S. d. § 174 Satz 2 BGB da­von in Kennt­nis ge­setzt sind, dass der Be­tref­fen­de zur Kündi­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen be­rech­tigt ist (vgl. BAG 30.05.1972 – 2 AZR 298/71 – BA­GE 24, 273; 20.08.1997 – 2 AZR 518/96 –; 22.01.1998 – 2 AZR 267/97 – zi­tiert nach JURIS). Un­abhängig von der je­wei­li­gen Be­zeich­nung ist da­bei al­ler­dings stets auf der Grund­la­ge der Umstän-

 

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de des Ein­zel­falls fest­zu­stel­len, wie sich die Po­si­ti­on des Erklären­den für ei­nen ob­jek­ti­ven Be­trach­ter dar­stellt, ob al­so mit ei­ner der­ar­ti­gen Stel­lung die Kündi­gungs­be­fug­nis ver­bun­den zu sein pflegt (BAG 22.01.1998 – 2 AZR 267/97 – zi­tiert nach JURIS).

bb. Im vor­lie­gen­den Fall hat die Be­klag­te zu 1) den Kläger nicht durch Ein­tra­gung der Pro­ku­ra im Han­dels­re­gis­ter und de­ren Be­kannt­ma­chung von der Be­vollmäch­ti­gung des Herrn B. in Kennt­nis ge­setzt.
Herr B. war zu kei­ner Zeit zum Pro­ku­ris­ten der Be­klag­ten zu 1) be­stellt wor­den. Dass ihm für die Be­klag­te zu 2) Pro­ku­ra er­teilt wor­den ist, berührt die Kündi­gungs­be­rech­ti­gung für die Be­klag­te zu 1) nicht.

Die Zurück­wei­sung der Kündi­gung ist fer­ner nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil Herr B. seit April 2009 als Per­so­nal­lei­ter auch für die Be­klag­te zu 1) tätig war. Zwar ist, wie oben aus­geführt, die Be­ru­fung zum Lei­ter der Per­so­nal­ab­tei­lung re­gelmäßig mit dem Kündi­gungs­recht ver­bun­den. Im vor­lie­gen­den Fall ver­hielt es sich aber so, dass der Vorgänger von Herrn B., Herr Sc., Kündi­gun­gen nicht al­lein un­ter­zeich­nen durf­te, ob­wohl er Per­so­nal­lei­ter war. Der Kläger hat im ers­ten und im zwei­ten Rechts­zug vor­ge­tra­gen, dass Herr Sc. stets ge­mein­sam mit ei­ner wei­te­ren ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Per­son ge­zeich­net hat. Dem sind die Be­klag­ten nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Das be­deu­tet, dass al­lein durch die Be­ru­fung des Herrn B. in die Stel­lung als Per­so­nal­lei­ter kein in Kennt­nis set­zen i. S. d. § 174 Satz 2 BGB liegt.

Aus dem Um­stand, dass ne­ben Herrn B. auch der Pro­ku­rist Herr L. un­ter­schrie­ben hat, er­gibt sich nichts an­de­res. Denn Herr L. hat­te kei­ne Ein­zel-, son­dern nur Ge­samt­pro­ku­ra. Er konn­te al­so nicht al­lein für die Be­klag­te zu 1) die Kündi­gung wirk­sam erklären. Ei­ne wei­te­re wirk­sa­me Kündi­gungs­erklärung ei­nes mit­un­ter­zeich­nen­den Pro­ku­ris­ten war er­for­der­lich. Herr B. hat­te aber, wie be­reits erwähnt, für die Be­klag­te zu 1) kei­ne Pro­ku­ra (vgl. Han­dels­re­gis­ter Abt. BAG Pin­ne­berg HRB 4413 Pi).

 

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2. Die Kündi­gun­gen der Be­klag­ten zu 1) und 2) vom 30.06.2008 sind be­reits gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG un­wirk­sam, weil sie oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­chen wor­den sind. Die Be­klag­ten können sich nicht dar­auf be­ru­fen, der Be­triebs­rat sei schon vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen vom 26.06.2009 an­gehört wor­den und we­gen der Zurück­wei­sung der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung gemäß § 174 Satz 1 BGB ha­be es kei­ner er­neu­ten Anhörung be­durft.

Nach dem Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 Be­trVG soll dem Be­triebs­rat Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wer­den, auf den Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers Ein­fluss zu neh­men. Des­halb kann das Anhörungs­ver­fah­ren grundsätz­lich nur für die Kündi­gung Wirk­sam­keit ent­fal­ten, für die es ein­ge­lei­tet wor­den ist. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn der Ar­beit­ge­ber we­gen Be­den­ken ge­gen die Wirk­sam­keit der ers­ten Kündi­gung vor­sorg­lich er­neut kündigt. Das durch die ord­nungs­gemäße Anhörung er­wor­be­ne Recht zum Aus­spruch der Kündi­gung ist durch den Zu­gang der Kündi­gung ver­braucht.

Im vor­lie­gen­den Fall wa­ren die Kündi­gun­gen vom 26.06.2009 dem Kläger am 26.06. bzw. 29.06.2009 zu­ge­gan­gen. Vor ei­ner wei­te­ren be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung hätte der Be­triebs­rat des­halb er­neut be­tei­ligt wer­den müssen. Et­was an­de­res würde nur dann gel­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss noch nicht ver­wirk­licht hat. Nur dann kann ei­ne er­neu­te Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats ent­behr­lich sein, wenn das frühe­re Anhörungs­ver­fah­ren ord­nungs­gemäß war, der Be­triebs­rat der Kündi­gung vor­be­halt­los zu­ge­stimmt hat und ei­ne Wie­der­ho­lungskündi­gung in ang­mes­se­nem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang aus­ge­spro­chen und auf den­sel­ben Sach­ver­halt gestützt wird (BAG 10.11.2009 – 2 AZR 623/04 –; 03.04.2008 – 2 AZR 965/06 – zi­tiert nach JURIS).

Der Be­triebs­rat hat­te we­der der außer­or­dent­li­chen noch der or­dent­li­chen Kündi­gung vor­be­halt­los zu­ge­stimmt. Des­halb hätte es vor Aus­spruch der Kündi­gun­gen vom 30.06.2009 in je­dem Fall ei­ner er­neu­ten Anhörung des Be­triebs­rats be­durft.

3. Die außer­or­dent­li­chen Kündi­gun­gen vom 26. und 30.06.2009 sind zu­dem des­halb un­wirk­sam, weil es an ei­nem wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB fehlt. Die

 

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or­dent­li­che Kündi­gung vom 30.06.2009 ist auch des­halb rechts­un­wirk­sam, weil sie so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist. Sie ist nicht durch Gründe im Ver­hal­ten des Klägers be­dingt. Auf die Ausführun­gen un­ter I. 1. wird ver­wie­sen.

C. Die Be­klag­ten ha­ben gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, weil die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor­lie­gen. Es han­delt sich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung, die sich im Rah­men der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zur ver­hal­tens­be­ding­ten Kündi­gung auf­ge­stell­ten Rechts­grundsätze hält.

 

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