Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Mitbestimmung, Leiharbeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 7 ABR 137/09
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 09.03.2011
   
Leit­sätze: Der Ar­beit­ge­ber hat dem Be­triebs­rat vor der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers des­sen Na­men mit­zu­tei­len.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Bielefeld, Beschluss vom 17.02.2009, 5 BV 70/08
Landesarbeitsgericht Hamm, Beschluss vom 25.09.2009, 10 TaBV 21/09
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 137/09

10 TaBV 21/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 9. März 2011

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­ler, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

2.

Be­schwer­deführe­rin,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 9. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Kiel und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Prof. Dr. Dei­nert und Strip­pel­mann für Recht er­kannt:


- 2 -

Auf die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 25. Sep­tem­ber 2009 - 10 TaBV 21/09 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben:

Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Bie­le­feld vom 17. Fe­bru­ar 2009 - 5 BV 70/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die wei­ter­ge­hen­de Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats wird zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob die Ar­beit­ge­be­rin dem Be­triebs­rat

bei der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern de­ren Na­men mit­zu­tei­len hat.

Der an­trag­stel­len­de Be­triebs­rat ist die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ei­nes

Be­triebs, in dem Se­ri­en­fahr­zeu­ge in Wohn­mo­bi­le um­ge­baut wer­den. Im Be­trieb sind ca. 180 Stamm­ar­beit­neh­mer so­wie ca. 50 bis 70 Leih­ar­beit­neh­mer be­schäftigt. Vor dem Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern wer­den dem Be­triebs­rat im Zu­sam­men­hang mit des­sen Be­tei­li­gung bei der Ein­stel­lung nicht in al­len Fällen die Na­men der Leih­ar­beit­neh­mer mit­ge­teilt. Nach­dem über das Vermögen der frühe­ren Be­triebs­in­ha­be­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den war, ging der Be­trieb - während des Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens - mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2011 un­ter Wah­rung sei­ner Iden­tität auf die zu 2. be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin über.

In dem von ihm ein­ge­lei­te­ten Be­schluss­ver­fah­ren hat der Be­triebs­rat

die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ar­beit­ge­be­rin ha­be ihm bei der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern im­mer auch de­ren Na­men mit­zu­tei­len. Nur so könne er ver­ant­wort­lich et­wai­ge Gründe für ei­ne Ver­wei­ge­rung sei­ner Zu­stim­mung prüfen.


- 3 -

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,

1. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, in ih­rem Be­trieb Leih­ar­beit­neh­mer ein­zu­stel­len, oh­ne ihn vor­her un­ter Nen­nung des Na­mens des Leih­ar­beit­neh­mers hier­zu an­gehört zu ha­ben,

2. der Ar­beit­ge­be­rin für den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen ih­re Ver­pflich­tung aus Ziff. 1 ein Ord­nungs­geld iHv. bis zu 10.000,00 Eu­ro an­zu­dro­hen und

3. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass die Ar­beit­ge­be­rin ver­pflich­tet ist, ihm im Fal­le der be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers im Rah­men der Anhörung nach § 99 Be­trVG den Na­men des Leih­ar­beit­neh­mers mit­zu­tei­len.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat An­trags­ab­wei­sung be­an­tragt und sich auf den

Stand­punkt ge­stellt, sie sei nicht in je­dem Fall ver­pflich­tet, dem Be­triebs­rat vor der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers des­sen Na­men mit­zu­tei­len. Ge­le­gent­lich ken­ne sie den Na­men selbst nicht, weil sie die Leih­ar­beit­neh­mer al­lein nach qua­li­fi­ka­ti­ons­be­zo­ge­nen Kri­te­ri­en an­for­de­re.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Anträge zu 1. und 2. ab­ge­wie­sen und dem

Fest­stel­lungs­an­trag zu 3. ent­spro­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de des Be­triebs­rats zurück­ge­wie­sen und auf die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin auch den Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de ver­folgt der Be­triebs­rat sei­ne Haupt­anträge und den Hilfs­an­trag wei­ter. Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Rechts­be­schwer­de.

B. Die zulässi­ge Rechts­be­schwer­de ist zum Teil be­gründet. Zu Recht hat

das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem ord­nungs­geld­be­wehr­ten Un­ter­las­sungs­be­geh­ren des Be­triebs­rats nicht ent­spro­chen. Zu Un­recht hat es da­ge­gen den hilfs­wei­se ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen.

I. Die Rechts­be­schwer­de ist zulässig. Der Be­triebs­rat ist wei­ter­hin exis-

tent und durch die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­schwert. Dar­auf hat die Veräußerung des Be­triebs während des Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens kei­nen Ein­fluss. Geht der Be­trieb im Lau­fe ei­nes ar­beits­ge­richt­li­chen Be-


- 4 -

schluss­ver­fah­rens auf ei­nen neu­en In­ha­ber über und berührt - wie im vor­lie­gen­den Fall - der Ver­fah­rens­ge­gen­stand die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­po­si­ti­on des Ar­beit­ge­bers, tritt der Be­triebs­er­wer­ber au­to­ma­tisch nicht nur in die ma­te­ri­ell-be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che, son­dern auch in die pro­zes­sua­le Rechts­po­si­ti­on des Veräußerers ein. Be­son­de­rer Pro­zes­serklärun­gen der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten be­darf es da­zu nicht (vgl. BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 10 mwN, BA­GE 131, 1; 23. Ju­ni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 15, EzA Be­trVG 2001 § 99 Ein­stel­lung Nr. 14). Hier­nach ist am Ver­fah­ren nun­mehr gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG ne­ben dem an­trag­stel­len­den Be­triebs­rat als Ar­beit­ge­be­rin die Be­triebs­er­wer­be­rin be­tei­ligt. Sie ist mit dem iden­titäts­wah­ren­den Über­gang des Be­triebs in die kon­kre­te pro­zes­sua­le Stel­lung des Be­triebs­veräußerers ein­ge­tre­ten. Der letz­te In­ha­ber des Be­triebs ist vom Aus­gang des Ver­fah­rens nicht mehr in sei­ner be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­po­si­ti­on be­trof­fen.

II. Die Rechts­be­schwer­de ist un­be­gründet, so­weit sie die be­gehr­te Un­ter-

las­sungs­ver­pflich­tung und die An­dro­hung des Ord­nungs­gel­des be­trifft. Dem Be­triebs­rat kommt kein all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch we­gen ei­ner et­wai­gen Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts bei der per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me der Ein­stel­lung zu. Auch lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs aus § 23 Abs. 3 Be­trVG nicht vor.

1. Der Un­ter­las­sungs­an­trag ist zulässig, aber un­be­gründet.

a) Der An­trag, die Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zu un­ter­las­sen,

des­sen Na­me dem Be­triebs­rat nicht vor­her mit­ge­teilt wur­de, ist zulässig. Er ist ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ggf. voll­stre­ckungsfähig gem. § 85 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ArbGG iVm. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wer „Leih­ar­beit­neh­mer“ ist und wel­che tatsächli­che Ge­ge­ben­hei­ten un­ter „Ein­stel­lung in den Be­trieb“ zu ver­ste­hen sind, ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten nicht strei­tig. Der Ge­gen­stand des Un­ter­las­sungs­be­geh­rens steht da­mit hin­rei­chend si­cher fest. Bei ei­ner dem An­trag statt­ge­ben­den Ent­schei­dung kann die Ar­beit­ge­be­rin ein­deu­tig er­ken­nen, wel­cher Hand­lung sie sich ent­hal­ten soll.


- 5 -

b) Der An­trag ist un­be­gründet.

aa) Der Be­triebs­rat kann den An­trag nicht auf ei­nen all­ge­mei­nen Un­ter-

las­sungs­an­spruch stützen. Ihm steht kein all­ge­mei­ner, von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 Be­trVG un­abhängi­ger Un­ter­las­sungs­an­spruch zur Sei­te, um ei­ne ge­gen § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG oder § 100 Abs. 2 Be­trVG ver­s­toßen­de per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me zu ver­hin­dern. Ein sol­cher all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch be­steht auch dann nicht, wenn zu er­war­ten steht, dass der Ar­beit­ge­ber das Ver­fah­ren nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG vor der tatsächli­chen Durchführung der Maßnah­me nicht einhält. Mit den in § 100 Abs. 1 und Abs. 2, § 101 Be­trVG ge­trof­fe­nen Grund­ent­schei­dun­gen des Ge­setz­ge­bers wäre ein von § 23 Abs. 3 Be­trVG un­abhängi­ger all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch des Be­triebs­rats bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men sys­te­ma­tisch nicht zu ver­ein­ba­ren (ausführ­lich: BAG 23. Ju­ni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 14 bis 26, BA­GE 131, 145).

bb) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Un­ter­las­sungs­an­spruchs nach § 23 Abs. 3

Satz 1 Be­trVG sind im Streit­fall nicht ge­ge­ben. Es kann an die­ser Stel­le of­fen­blei­ben, ob die Ar­beit­ge­be­rin ih­rer Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung ge­genüber dem Be­triebs­rat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG vor der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern erst dann genügt, wenn sie (auch) den Na­men des Leih­ar­beit­neh­mers mit­teilt. Je­den­falls hat sie in der Ver­gan­gen­heit nicht „grob“ iSv. § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ge­gen ih­re Ver­pflich­tun­gen aus dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ver­s­toßen.

(1) Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG kann ua. der Be­triebs­rat dem Ar­beit-

ge­ber bei ei­nem gro­ben Ver­s­toß ge­gen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Be­trVG durch das Ar­beits­ge­richt auf­ge­ben las­sen, ei­ne Hand­lung zu un­ter­las­sen. Ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne sich aus dem Be­trVG er­ge­ben­den Pflich­ten liegt vor, wenn es sich um ei­ne ob­jek­tiv er­heb­li­che und of­fen­sicht­lich schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung han­delt, wo­bei es auf ein Ver­schul­den nicht an­kommt. Al­ler­dings schei­det ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers dann aus, wenn er sei­ne Rechts­po­si­ti­on in ei­ner schwie­ri­gen und


- 6 -

un­geklärten Rechts­fra­ge ver­tei­digt (BAG 19. Ja­nu­ar 2010 - 1 ABR 55/08 - Rn. 28 mwN, AP Be­trVG 1972 § 23 Nr. 47 = EzA Be­trVG 2001 § 23 Nr. 4).

(2) Zu­tref­fend hat das Be­schwer­de­ge­richt bei sei­ner sach­ver­halts-

be­zo­ge­nen Prüfung ei­nen ob­jek­tiv er­heb­li­chen und of­fen­sicht­lich schwer­wie­gen­den Pflich­ten­ver­s­toß der Ar­beit­ge­be­rin mit der Be­gründung ver­neint, die­se ha­be le­dig­lich ih­ren Rechts­stand­punkt in ei­ner schwie­ri­gen und un­geklärten Rechts­la­ge ver­tei­digt. Das ist im Hin­blick auf das Feh­len ei­ner höchst­rich­ter­li­chen Ent­schei­dung zu der ver­fah­rens­ent­schei­den­den Pro­ble­ma­tik nicht zu be­an­stan­den und trägt den in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ausführ­lich dar­ge­stell­ten un­ter­schied­li­chen Rechts­mei­nun­gen im Schrift­tum Rech­nung.

2. Der An­trag auf An­dro­hung ei­nes Ord­nungs­gel­des ist er­sicht­lich nur für

den Fall des Ob­sie­gens mit dem Un­ter­las­sungs­an­trag ge­stellt. Er ist da­mit nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

III. Be­gründet ist die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats, so­weit sie sich

ge­gen die Ab­wei­sung des für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem Haupt­be­geh­ren ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trags zu 3. wen­det.

1. Der An­trag ist zulässig.

a) Das Fest­stel­lungs­be­geh­ren ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2

Nr. 2 ZPO. Ein An­trag, mit dem ein In­for­ma­ti­ons­recht des Be­triebs­rats ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber in be­stimm­ten Si­tua­tio­nen ge­richt­lich fest­ge­stellt wer­den soll, muss we­gen der An­for­de­run­gen der §§ 308, 322 ZPO den In­halt der be­gehr­ten In­for­ma­ti­on so­wie den be­trieb­li­chen Vor­gang, bei dem die Un­ter­rich­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers gel­tend ge­macht wird, so ge­nau be­zeich­nen, dass mit der Ent­schei­dung fest­steht, wann der Ar­beit­ge­ber zu wel­cher In­for­ma­ti­on ver­pflich­tet ist (vgl. zur Fest­stel­lung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts bei Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers oder be­trieb­li­chen Vorgängen BAG 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 44/01 - zu B II 1 der Gründe mwN, BA­GE 101, 277). Das ist vor­lie­gend der Fall. Der Be­triebs­rat be­gehrt die Fest­stel­lung, dass ihm „im Fal­le der be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers im Rah­men der An-


- 7 -

hörung nach § 99 Be­trVG“ des­sen Na­men mit­ge­teilt wird. Da­mit steht der in­halt­li­che As­pekt des Un­ter­rich­tungs­ver­lan­gens hin­rei­chend be­stimmt fest. Außer­dem ist das si­tua­tiv-zeit­li­che Mo­ment der be­gehr­ten Un­ter­rich­tung klar be­schrie­ben. Un­klar­hei­ten über den Um­fang der ob­jek­ti­ven Rechts­kraft ei­ner dem An­trag statt­ge­ben­den oder ihn ab­wei­sen­den ge­richt­li­chen Sach­ent­schei­dung sind nicht zu be­sor­gen.

b) Fer­ner sind die Vor­aus­set­zun­gen des im Be­schluss­ver­fah­ren an­wend-

ba­ren § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Das mit dem Fest­stel­lungs­an­trag ver­folg­te Un­ter­rich­tungs­recht des Be­triebs­rats ist ein Rechts­verhält­nis, des­sen Be­ste­hen ei­ner ge­richt­li­chen Fest­stel­lung zugäng­lich ist. Das Be­ste­hen, der In­halt oder der Um­fang ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts können im Be­schluss­ver­fah­ren los­gelöst von ei­nem kon­kre­ten Aus­gangs­fall geklärt wer­den, wenn die Maßnah­me, für die ein Mit­be­stim­mungs­recht in An­spruch ge­nom­men wird, häufi­ger im Be­trieb auf­tritt und sich auch künf­tig je­der­zeit wie­der­ho­len kann (vgl. BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 35/01 - zu B II 1 der Gründe mwN, BA­GE 101, 232). Hier­von kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aus­ge­gan­gen wer­den. Der Be­triebs­rat hat an der be­gehr­ten als­bal­di­gen Fest­stel­lung ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se, da die Ar­beit­ge­be­rin ei­ne ent­spre­chen­de Un­ter­rich­tungs­pflicht be­strei­tet.

2. Das Fest­stel­lungs­be­geh­ren ist ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des-

ar­beits­ge­richts be­gründet. Die be­an­spruch­te Mit­tei­lungs­pflicht der Ar­beit­ge­be­rin bei der Ein­lei­tung des Zu­stim­mungs­ver­fah­rens vor der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers folgt aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG und § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG.

a) Bei ei­nem - und sei es kurz­fris­ti­gen - tatsächli­chen Ein­satz ei­nes Leih-

ar­beit­neh­mers im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin han­delt es sich um ei­ne Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG.

aa) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber in Un­ter­neh­men

mit in der Re­gel mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern den Be­triebs­rat ua. vor je­der Ein­stel­lung zu un­ter­rich­ten und sei­ne Zu­stim­mung zu der ge­plan­ten Maßnah­me ein­zu­ho­len.


- 8 -

(1) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt ei­ne
Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vor, wenn Per­so­nen in den Be­trieb ein­ge­glie­dert wer­den, um zu­sam­men mit den dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen. Auf das Rechts­verhält­nis, in dem die Per­so­nen zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen, kommt es nicht an (BAG 23. Ju­ni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 10 mwN, EzA Be­trVG 2001 § 99 Ein­stel­lung Nr. 13).

(2) Auch der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb ist da­nach
ei­ne Ein­stel­lung. Dies folgt zu­gleich aus § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Nach die­ser Be­stim­mung ist vor der Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zur Ar­beits­leis­tung der Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs nach § 99 Be­trVG zu be­tei­li­gen. Die auf den Be­trieb des Ent­lei­hers be­zo­ge­ne „Über­nah­me“ iSv. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist die als Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Be­trVG zu er­ach­ten­de Ein­glie­de­rung. Sie liegt (erst dann) vor, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer im Ent-lei­her­be­trieb zur Ar­beits­leis­tung ein­ge­glie­dert wird (BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 22 f. mwN, BA­GE 125, 306). Je­de noch so kur­ze tatsäch­li­che Beschäfti­gung ist mit­be­stim­mungs­pflich­tig. Er­fol­gen nach­ein­an­der meh­re­re be­fris­te­te Einsätze, ist je­der von ih­nen nach § 99 Abs. 1 Be­trVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig. Dies gilt auch dann, wenn den je­weils be­fris­te­ten Ein­glie­de­run­gen ei­ne zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ge­schlos­se­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung zu­grun­de liegt (BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 24 f. mwN, aaO).

(3) Auch bei ei­nem kurz­fris­ti­gen Er­satz für ei­nen be­reits ein­ge­setz­ten
Leih­ar­beit­neh­mer durch ei­nen an­de­ren oder bei ei­ner zwi­schen Ver­lei­her und Ar­beit­ge­ber nur nach qua­li­fi­ka­ti­ons­be­zo­ge­nen Kri­te­ri­en ver­ein­bar­ten Ge­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern, de­ren kon­kret-per­so­nel­le Dis­po­si­ti­on al­lein dem Ver­lei­her zu­kommt, han­delt es sich um mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lungs­maßnah­men. Für die das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Be­trVG auslösen­de tatsächli­che Be­trof­fen­heit der Be­leg­schaft kommt es dar­auf an, wel­che kon­kre­te Per­son ein­ge­glie­dert wer­den soll. Eben­so we­nig wie Dau­er und zeit­li­cher Um­fang des Leih­ar­beit­neh­mer­ein­sat­zes das Mit­be­stim­mungs­recht des Be-


- 9 -

triebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb re­du­zie­ren - auch nicht im Hin­blick auf die Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 25, BA­GE 125, 306) -, ist es bei ei­nem bloßen per­so­nel­len Wech­sel des ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mers ein­ge­schränkt. Dies gilt auch dann, wenn nach den Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem ent­lei­hen­den Ar­beit­ge­ber und dem Ver­lei­her die Ent­schei­dung über die kon­kret-per­so­nen­be­zo­ge­ne Aus­wahl der auf An­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers zum Ein­satz kom­men­den Leih­ar­beit­neh­mer al­lein beim Ver­lei­her liegt. Je­der Ein­satz und je­der Aus­tausch stellt ei­ne er­neu­te „Über­nah­me“ nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG dar und ist nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung.

bb) Hier­nach un­ter­liegt je­der be­ab­sich­tig­te tatsächli­che Ein­satz ei­nes

kon­kre­ten Leih­ar­beit­neh­mers im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin dem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 1 Be­trVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Die Ar­beit­ge­be­rin beschäftigt in ih­rem Un­ter­neh­men in der Re­gel mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer. Der nach Dau­er, Art und Per­son kon­kre­ti­sier­te tatsächli­che Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers ist ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung.

b) Die Ar­beit­ge­be­rin ist ver­pflich­tet, dem Be­triebs­rat bei sei­ner Un­ter-

rich­tung vor der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG des­sen Na­men mit­zu­tei­len. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­steht die­se Ver­pflich­tung oh­ne Ein­schränkun­gen und in al­len Fall­ge­stal­tun­gen. Erst mit der Na­mens­mit­tei­lung genügt die Ar­beit­ge­be­rin vollständig ih­rer Un­ter­rich­tungs­pflicht.

aa) Die Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG be­zieht sich

schon nach dem Ge­set­zes­wort­laut ua. auf „die Per­son“ der Be­tei­lig­ten und um­fasst dem­zu­fol­ge den Na­men des Ein­zu­stel­len­den. Durch ih­ren Na­men wird ei­ne Per­son iden­ti­fi­zier­bar und kann von an­de­ren Per­so­nen un­ter­schie­den wer­den.


- 10 -

bb) Das Er­for­der­nis, dem Be­triebs­rat gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG

den Na­men der ein­zu­stel­len­den Per­son mit­zu­tei­len, ent­spricht auch dem Sinn und Zweck der Vor­schrift.

(1) Die Un­ter­rich­tungs- und Vor­la­ge­pflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 Be­trVG dient da­zu, dem Be­triebs­rat die In­for­ma­tio­nen zu ver­schaf­fen, die er benötigt, um sein Recht zur Stel­lung­nah­me nach § 99 Abs. 2 Be­trVG sach­ge­recht ausüben zu können. Der Um­fang der vom Ar­beit­ge­ber ge­for­der­ten Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats be­stimmt sich da­mit nach dem Zweck der Be­tei­li­gung an der je­wei­li­gen per­so­nel­len Maßnah­me. Der Ar­beit­ge­ber muss den Be­triebs­rat so un­ter­rich­ten, dass die­ser auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen in die La­ge ver­setzt wird zu prüfen, ob ei­ner der in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe vor­liegt (BAG 27. Ok­to­ber 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 25 mwN, NZA 2011, 527).

(2) Da­nach gehört der Na­me ei­nes ein­zu­stel­len­den Leih­ar­beit­neh­mers zu
den An­ga­ben, die der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat vor der Ein­glie­de­rung des Leih­ar­beit­neh­mers zu ma­chen hat. Nur so kann der Be­triebs­rat be­ur­tei­len, ob ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Be­trVG vor­liegt. Ins­be­son­de­re für den Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG ist die „Per­son“ - al­so der Na­me - des Ein­zu­stel­len­den re­le­vant.

cc) Die vom Be­schwer­de­ge­richt an­ge­nom­me­nen Be­son­der­hei­ten der

Ar­beit­neh­merüber­las­sung recht­fer­ti­gen kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob nach Einführung des § 14 Abs. 3 AÜG noch Raum ist für die nicht näher aus­geführ­te Erwägung in den Be­schlüssen des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14. Mai 1974 (- 1 ABR 40/73 - BA­GE 26, 149) und vom 6. Ju­ni 1978 (- 1 ABR 66/75 - AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 6 = EzA Be­trVG 1972 § 99 Nr. 19), wo­nach sich aus den Be­son­der­hei­ten des Leih­ar­beits­verhält­nis­ses tatsächli­che Ein­schränkun­gen für den Um­fang der Un­ter­rich­tungs­pflich­ten des Ent­lei­hers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG er­ge­ben mögen. Der Ers­te Se­nat hat im Be­schluss vom 23. Ja­nu­ar 2008 (- 1 ABR 74/06 - Rn. 25, BA­GE 125, 306) zum kurz­fris­ti­gen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ent­schie­den, dass die Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung


- 11 -

in­so­weit die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb nicht re­du­zie­ren. Je­den­falls sind et­wai­ge Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht ge­eig­net, die Pflicht des Ar­beit­ge­bers im Ent­lei­her­be­trieb ent­fal­len zu las­sen, das bei ei­ner Ein­stel­lung ent­schei­den­de Da­tum des Na­mens der ein­zu­stel­len­den Per­son mit­zu­tei­len. Auch die von der Ar­beit­ge­be­rin an­geführ­te kon­kre­te Ver­trags­ge­stal­tung mit den Ver­lei­h­un­ter­neh­men - die Ge­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern al­lein auf der Grund­la­ge qua­li­fi­ka­ti­onsmäßiger Kri­te­ri­en - recht­fer­tigt in­so­weit kei­ne Ein­schränkung.

(1) Die An­ga­be der Per­son des ein­zu­stel­len­den Leih­ar­beit­neh­mers ist bei

der Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG nicht auf­grund der Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung oder der spe­zi­fi­schen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags ent­behr­lich (eben­so: Fit­ting 25. Aufl. § 99 Rn. 178a f.; aA Ha­mann in Schüren/ Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 158, 162 mwN). Das Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb vor der Über­nah­me von Leih­ar­beit­neh­mern rich­tet sich ent­spre­chend dem Wort­laut des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG „nach § 99 des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes“. Nur bei ei­ner na­ment­li­chen Be­zeich­nung des Leih­ar­beit­neh­mers kann der Be­triebs­rat die ihm ua. in dem Zu­stim­mungs-ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG zum Aus­druck kom­men­de be­leg­schafts­be­zo­ge­ne Schutz­funk­ti­on wahr­neh­men. Wäre der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, dem Be­triebs­rat den Na­men des im Be­trieb ein­zu­set­zen­den Leih­ar­beit­neh­mers mit­zu­tei­len, würde dem Be­triebs­rat die Möglich­keit ge­nom­men, gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG gel­tend zu ma­chen, es be­ste­he ge­ra­de bei die­sem in Aus­sicht ge­nom­me­nen Leih­ar­beit­neh­mer die durch Tat­sa­chen be­gründe­te Be­sorg­nis, dass er den Be­triebs­frie­den durch ge­setz­wid­ri­ges Ver­hal­ten oder durch gro­be Ver­let­zung der in § 75 Abs. 1 Be­trVG ent­hal­te­nen Grundsätze, ins­be­son­de­re durch ras­sis­ti­sche oder frem­den­feind­li­che Betäti­gung, stören wer­de. Da­durch würde das Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats bei Ein­stel­lun­gen in ei­nem we­sent­li­chen As­pekt ent­schei­dend verkürzt. Mit § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG bringt der Ge­setz­ge­ber deut­lich zum Aus­druck, dass er ei­ne sol­che Re­la­ti­vie­rung der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats bei ei­ner Über­nah­me von Leih­ar­beit­neh­mern ge­ra­de aus­sch­ließen will.


- 12 -

(2) Der Um­stand, dass es der Ar­beit­ge­be­rin nicht auf die kon­kre­te Per­son
des Leih­ar­beit­neh­mers, son­dern nur auf des­sen Qua­li­fi­ka­ti­on an­kommt, verkürzt ih­re Aus­kunfts­pflicht nicht. Der Un­ter­rich­tungs­an­spruch des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG setzt nicht not­wen­dig vor­aus, dass die Ar­beit­ge­be­rin über die be­gehr­ten In­for­ma­tio­nen verfügt, son­dern be­steht auch dann, wenn ihr die mit­zu­tei­len­den Umstände „un­wich­tig“ sind. Die Ar­beit­ge­be­rin ist ge­hal­ten und es ist ihr grundsätz­lich zu­zu­mu­ten, zur Erfüllung ih­rer Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung den Na­men des ein­zu­set­zen­den Leih­ar­beit­neh­mers beim Ver­lei­her zu er­fra­gen und ggf. bei die­sem auf ei­ne so recht­zei­ti­ge Aus­wah­l­ent­schei­dung zu drängen, dass sie ih­ren Pflich­ten nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG nach­kom­men kann.

(3) Das Ver­lan­gen des Be­triebs­rats ist schließlich nicht auf ei­ne der Ar­beit-
ge­be­rin unmögli­che Leis­tung ge­rich­tet. Der Ar­beit­ge­be­rin wird nicht et­wa im We­ge ei­nes Leis­tungs­ti­tels auf­ge­ge­ben, dem Be­triebs­rat ei­nen ihr un­be­kann­ten Na­men mit­zu­tei­len. Es wird le­dig­lich ih­re Ver­pflich­tung fest­ge­stellt, den Be­triebs­rat vor ei­ner Ein­stel­lung über den Na­men der ein­zu­stel­len­den Per­son zu un­ter­rich­ten. Wenn sie die­se Ver­pflich­tung nicht erfüllt, hat sie die Ein­stel­lung zu un­ter­las­sen. Das ist ihr möglich.

Lin­sen­mai­er Kiel Schmidt

Strip­pel­mann Olaf Dei­nert

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 7 ABR 137/09  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880