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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Mitbestimmung, Leiharbeit
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 7 ABR 137/09
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 09.03.2011
   
Leit­sätze: Der Ar­beit­ge­ber hat dem Be­triebs­rat vor der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers des­sen Na­men mit­zu­tei­len.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Bielefeld, Beschluss vom 17.02.2009, 5 BV 70/08
Landesarbeitsgericht Hamm, Beschluss vom 25.09.2009, 10 TaBV 21/09
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 137/09

10 TaBV 21/09

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 9. März 2011

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­ler, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

2.

Be­schwer­deführe­rin,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Anhörung vom 9. März 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Kiel und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmidt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Prof. Dr. Dei­nert und Strip­pel­mann für Recht er­kannt:


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Auf die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 25. Sep­tem­ber 2009 - 10 TaBV 21/09 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben:

Die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Bie­le­feld vom 17. Fe­bru­ar 2009 - 5 BV 70/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die wei­ter­ge­hen­de Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats wird zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob die Ar­beit­ge­be­rin dem Be­triebs­rat

bei der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern de­ren Na­men mit­zu­tei­len hat.

Der an­trag­stel­len­de Be­triebs­rat ist die Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ei­nes

Be­triebs, in dem Se­ri­en­fahr­zeu­ge in Wohn­mo­bi­le um­ge­baut wer­den. Im Be­trieb sind ca. 180 Stamm­ar­beit­neh­mer so­wie ca. 50 bis 70 Leih­ar­beit­neh­mer be­schäftigt. Vor dem Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern wer­den dem Be­triebs­rat im Zu­sam­men­hang mit des­sen Be­tei­li­gung bei der Ein­stel­lung nicht in al­len Fällen die Na­men der Leih­ar­beit­neh­mer mit­ge­teilt. Nach­dem über das Vermögen der frühe­ren Be­triebs­in­ha­be­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den war, ging der Be­trieb - während des Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens - mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2011 un­ter Wah­rung sei­ner Iden­tität auf die zu 2. be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin über.

In dem von ihm ein­ge­lei­te­ten Be­schluss­ver­fah­ren hat der Be­triebs­rat

die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ar­beit­ge­be­rin ha­be ihm bei der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern im­mer auch de­ren Na­men mit­zu­tei­len. Nur so könne er ver­ant­wort­lich et­wai­ge Gründe für ei­ne Ver­wei­ge­rung sei­ner Zu­stim­mung prüfen.


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Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,

1. der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, es zu un­ter­las­sen, in ih­rem Be­trieb Leih­ar­beit­neh­mer ein­zu­stel­len, oh­ne ihn vor­her un­ter Nen­nung des Na­mens des Leih­ar­beit­neh­mers hier­zu an­gehört zu ha­ben,

2. der Ar­beit­ge­be­rin für den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ge­gen ih­re Ver­pflich­tung aus Ziff. 1 ein Ord­nungs­geld iHv. bis zu 10.000,00 Eu­ro an­zu­dro­hen und

3. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass die Ar­beit­ge­be­rin ver­pflich­tet ist, ihm im Fal­le der be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers im Rah­men der Anhörung nach § 99 Be­trVG den Na­men des Leih­ar­beit­neh­mers mit­zu­tei­len.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat An­trags­ab­wei­sung be­an­tragt und sich auf den

Stand­punkt ge­stellt, sie sei nicht in je­dem Fall ver­pflich­tet, dem Be­triebs­rat vor der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers des­sen Na­men mit­zu­tei­len. Ge­le­gent­lich ken­ne sie den Na­men selbst nicht, weil sie die Leih­ar­beit­neh­mer al­lein nach qua­li­fi­ka­ti­ons­be­zo­ge­nen Kri­te­ri­en an­for­de­re.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Anträge zu 1. und 2. ab­ge­wie­sen und dem

Fest­stel­lungs­an­trag zu 3. ent­spro­chen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de des Be­triebs­rats zurück­ge­wie­sen und auf die Be­schwer­de der Ar­beit­ge­be­rin auch den Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de ver­folgt der Be­triebs­rat sei­ne Haupt­anträge und den Hilfs­an­trag wei­ter. Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Rechts­be­schwer­de.

B. Die zulässi­ge Rechts­be­schwer­de ist zum Teil be­gründet. Zu Recht hat

das Lan­des­ar­beits­ge­richt dem ord­nungs­geld­be­wehr­ten Un­ter­las­sungs­be­geh­ren des Be­triebs­rats nicht ent­spro­chen. Zu Un­recht hat es da­ge­gen den hilfs­wei­se ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trag ab­ge­wie­sen.

I. Die Rechts­be­schwer­de ist zulässig. Der Be­triebs­rat ist wei­ter­hin exis-

tent und durch die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­schwert. Dar­auf hat die Veräußerung des Be­triebs während des Rechts­be­schwer­de­ver­fah­rens kei­nen Ein­fluss. Geht der Be­trieb im Lau­fe ei­nes ar­beits­ge­richt­li­chen Be-


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schluss­ver­fah­rens auf ei­nen neu­en In­ha­ber über und berührt - wie im vor­lie­gen­den Fall - der Ver­fah­rens­ge­gen­stand die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Rechts­po­si­ti­on des Ar­beit­ge­bers, tritt der Be­triebs­er­wer­ber au­to­ma­tisch nicht nur in die ma­te­ri­ell-be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che, son­dern auch in die pro­zes­sua­le Rechts­po­si­ti­on des Veräußerers ein. Be­son­de­rer Pro­zes­serklärun­gen der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten be­darf es da­zu nicht (vgl. BAG 28. April 2009 - 1 ABR 97/07 - Rn. 10 mwN, BA­GE 131, 1; 23. Ju­ni 2010 - 7 ABR 3/09 - Rn. 15, EzA Be­trVG 2001 § 99 Ein­stel­lung Nr. 14). Hier­nach ist am Ver­fah­ren nun­mehr gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG ne­ben dem an­trag­stel­len­den Be­triebs­rat als Ar­beit­ge­be­rin die Be­triebs­er­wer­be­rin be­tei­ligt. Sie ist mit dem iden­titäts­wah­ren­den Über­gang des Be­triebs in die kon­kre­te pro­zes­sua­le Stel­lung des Be­triebs­veräußerers ein­ge­tre­ten. Der letz­te In­ha­ber des Be­triebs ist vom Aus­gang des Ver­fah­rens nicht mehr in sei­ner be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rechts­po­si­ti­on be­trof­fen.

II. Die Rechts­be­schwer­de ist un­be­gründet, so­weit sie die be­gehr­te Un­ter-

las­sungs­ver­pflich­tung und die An­dro­hung des Ord­nungs­gel­des be­trifft. Dem Be­triebs­rat kommt kein all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch we­gen ei­ner et­wai­gen Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts bei der per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me der Ein­stel­lung zu. Auch lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs aus § 23 Abs. 3 Be­trVG nicht vor.

1. Der Un­ter­las­sungs­an­trag ist zulässig, aber un­be­gründet.

a) Der An­trag, die Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zu un­ter­las­sen,

des­sen Na­me dem Be­triebs­rat nicht vor­her mit­ge­teilt wur­de, ist zulässig. Er ist ins­be­son­de­re hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und ggf. voll­stre­ckungsfähig gem. § 85 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 ArbGG iVm. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Wer „Leih­ar­beit­neh­mer“ ist und wel­che tatsächli­che Ge­ge­ben­hei­ten un­ter „Ein­stel­lung in den Be­trieb“ zu ver­ste­hen sind, ist zwi­schen den Be­tei­lig­ten nicht strei­tig. Der Ge­gen­stand des Un­ter­las­sungs­be­geh­rens steht da­mit hin­rei­chend si­cher fest. Bei ei­ner dem An­trag statt­ge­ben­den Ent­schei­dung kann die Ar­beit­ge­be­rin ein­deu­tig er­ken­nen, wel­cher Hand­lung sie sich ent­hal­ten soll.


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b) Der An­trag ist un­be­gründet.

aa) Der Be­triebs­rat kann den An­trag nicht auf ei­nen all­ge­mei­nen Un­ter-

las­sungs­an­spruch stützen. Ihm steht kein all­ge­mei­ner, von den Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 3 Be­trVG un­abhängi­ger Un­ter­las­sungs­an­spruch zur Sei­te, um ei­ne ge­gen § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG oder § 100 Abs. 2 Be­trVG ver­s­toßen­de per­so­nel­le Ein­zel­maßnah­me zu ver­hin­dern. Ein sol­cher all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch be­steht auch dann nicht, wenn zu er­war­ten steht, dass der Ar­beit­ge­ber das Ver­fah­ren nach § 99 Abs. 1 Satz 1, § 100 Abs. 2 Be­trVG vor der tatsächli­chen Durchführung der Maßnah­me nicht einhält. Mit den in § 100 Abs. 1 und Abs. 2, § 101 Be­trVG ge­trof­fe­nen Grund­ent­schei­dun­gen des Ge­setz­ge­bers wäre ein von § 23 Abs. 3 Be­trVG un­abhängi­ger all­ge­mei­ner Un­ter­las­sungs­an­spruch des Be­triebs­rats bei per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men sys­te­ma­tisch nicht zu ver­ein­ba­ren (ausführ­lich: BAG 23. Ju­ni 2009 - 1 ABR 23/08 - Rn. 14 bis 26, BA­GE 131, 145).

bb) Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Un­ter­las­sungs­an­spruchs nach § 23 Abs. 3

Satz 1 Be­trVG sind im Streit­fall nicht ge­ge­ben. Es kann an die­ser Stel­le of­fen­blei­ben, ob die Ar­beit­ge­be­rin ih­rer Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung ge­genüber dem Be­triebs­rat nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG vor der Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern erst dann genügt, wenn sie (auch) den Na­men des Leih­ar­beit­neh­mers mit­teilt. Je­den­falls hat sie in der Ver­gan­gen­heit nicht „grob“ iSv. § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG ge­gen ih­re Ver­pflich­tun­gen aus dem Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz ver­s­toßen.

(1) Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Be­trVG kann ua. der Be­triebs­rat dem Ar­beit-

ge­ber bei ei­nem gro­ben Ver­s­toß ge­gen sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Be­trVG durch das Ar­beits­ge­richt auf­ge­ben las­sen, ei­ne Hand­lung zu un­ter­las­sen. Ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen sei­ne sich aus dem Be­trVG er­ge­ben­den Pflich­ten liegt vor, wenn es sich um ei­ne ob­jek­tiv er­heb­li­che und of­fen­sicht­lich schwer­wie­gen­de Pflicht­ver­let­zung han­delt, wo­bei es auf ein Ver­schul­den nicht an­kommt. Al­ler­dings schei­det ein gro­ber Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers dann aus, wenn er sei­ne Rechts­po­si­ti­on in ei­ner schwie­ri­gen und


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un­geklärten Rechts­fra­ge ver­tei­digt (BAG 19. Ja­nu­ar 2010 - 1 ABR 55/08 - Rn. 28 mwN, AP Be­trVG 1972 § 23 Nr. 47 = EzA Be­trVG 2001 § 23 Nr. 4).

(2) Zu­tref­fend hat das Be­schwer­de­ge­richt bei sei­ner sach­ver­halts-

be­zo­ge­nen Prüfung ei­nen ob­jek­tiv er­heb­li­chen und of­fen­sicht­lich schwer­wie­gen­den Pflich­ten­ver­s­toß der Ar­beit­ge­be­rin mit der Be­gründung ver­neint, die­se ha­be le­dig­lich ih­ren Rechts­stand­punkt in ei­ner schwie­ri­gen und un­geklärten Rechts­la­ge ver­tei­digt. Das ist im Hin­blick auf das Feh­len ei­ner höchst­rich­ter­li­chen Ent­schei­dung zu der ver­fah­rens­ent­schei­den­den Pro­ble­ma­tik nicht zu be­an­stan­den und trägt den in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ausführ­lich dar­ge­stell­ten un­ter­schied­li­chen Rechts­mei­nun­gen im Schrift­tum Rech­nung.

2. Der An­trag auf An­dro­hung ei­nes Ord­nungs­gel­des ist er­sicht­lich nur für

den Fall des Ob­sie­gens mit dem Un­ter­las­sungs­an­trag ge­stellt. Er ist da­mit nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

III. Be­gründet ist die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats, so­weit sie sich

ge­gen die Ab­wei­sung des für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem Haupt­be­geh­ren ge­stell­ten Fest­stel­lungs­an­trags zu 3. wen­det.

1. Der An­trag ist zulässig.

a) Das Fest­stel­lungs­be­geh­ren ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2

Nr. 2 ZPO. Ein An­trag, mit dem ein In­for­ma­ti­ons­recht des Be­triebs­rats ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber in be­stimm­ten Si­tua­tio­nen ge­richt­lich fest­ge­stellt wer­den soll, muss we­gen der An­for­de­run­gen der §§ 308, 322 ZPO den In­halt der be­gehr­ten In­for­ma­ti­on so­wie den be­trieb­li­chen Vor­gang, bei dem die Un­ter­rich­tungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers gel­tend ge­macht wird, so ge­nau be­zeich­nen, dass mit der Ent­schei­dung fest­steht, wann der Ar­beit­ge­ber zu wel­cher In­for­ma­ti­on ver­pflich­tet ist (vgl. zur Fest­stel­lung ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts bei Maßnah­men des Ar­beit­ge­bers oder be­trieb­li­chen Vorgängen BAG 11. Ju­ni 2002 - 1 ABR 44/01 - zu B II 1 der Gründe mwN, BA­GE 101, 277). Das ist vor­lie­gend der Fall. Der Be­triebs­rat be­gehrt die Fest­stel­lung, dass ihm „im Fal­le der be­ab­sich­tig­ten Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers im Rah­men der An-


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hörung nach § 99 Be­trVG“ des­sen Na­men mit­ge­teilt wird. Da­mit steht der in­halt­li­che As­pekt des Un­ter­rich­tungs­ver­lan­gens hin­rei­chend be­stimmt fest. Außer­dem ist das si­tua­tiv-zeit­li­che Mo­ment der be­gehr­ten Un­ter­rich­tung klar be­schrie­ben. Un­klar­hei­ten über den Um­fang der ob­jek­ti­ven Rechts­kraft ei­ner dem An­trag statt­ge­ben­den oder ihn ab­wei­sen­den ge­richt­li­chen Sach­ent­schei­dung sind nicht zu be­sor­gen.

b) Fer­ner sind die Vor­aus­set­zun­gen des im Be­schluss­ver­fah­ren an­wend-

ba­ren § 256 Abs. 1 ZPO erfüllt. Das mit dem Fest­stel­lungs­an­trag ver­folg­te Un­ter­rich­tungs­recht des Be­triebs­rats ist ein Rechts­verhält­nis, des­sen Be­ste­hen ei­ner ge­richt­li­chen Fest­stel­lung zugäng­lich ist. Das Be­ste­hen, der In­halt oder der Um­fang ei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts können im Be­schluss­ver­fah­ren los­gelöst von ei­nem kon­kre­ten Aus­gangs­fall geklärt wer­den, wenn die Maßnah­me, für die ein Mit­be­stim­mungs­recht in An­spruch ge­nom­men wird, häufi­ger im Be­trieb auf­tritt und sich auch künf­tig je­der­zeit wie­der­ho­len kann (vgl. BAG 28. Mai 2002 - 1 ABR 35/01 - zu B II 1 der Gründe mwN, BA­GE 101, 232). Hier­von kann im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aus­ge­gan­gen wer­den. Der Be­triebs­rat hat an der be­gehr­ten als­bal­di­gen Fest­stel­lung ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se, da die Ar­beit­ge­be­rin ei­ne ent­spre­chen­de Un­ter­rich­tungs­pflicht be­strei­tet.

2. Das Fest­stel­lungs­be­geh­ren ist ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des-

ar­beits­ge­richts be­gründet. Die be­an­spruch­te Mit­tei­lungs­pflicht der Ar­beit­ge­be­rin bei der Ein­lei­tung des Zu­stim­mungs­ver­fah­rens vor der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers folgt aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG und § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG.

a) Bei ei­nem - und sei es kurz­fris­ti­gen - tatsächli­chen Ein­satz ei­nes Leih-

ar­beit­neh­mers im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin han­delt es sich um ei­ne Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG.

aa) Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG hat der Ar­beit­ge­ber in Un­ter­neh­men

mit in der Re­gel mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern den Be­triebs­rat ua. vor je­der Ein­stel­lung zu un­ter­rich­ten und sei­ne Zu­stim­mung zu der ge­plan­ten Maßnah­me ein­zu­ho­len.


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(1) Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts liegt ei­ne
Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG vor, wenn Per­so­nen in den Be­trieb ein­ge­glie­dert wer­den, um zu­sam­men mit den dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern des­sen ar­beits­tech­ni­schen Zweck durch wei­sungs­ge­bun­de­ne Tätig­keit zu ver­wirk­li­chen. Auf das Rechts­verhält­nis, in dem die Per­so­nen zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen, kommt es nicht an (BAG 23. Ju­ni 2010 - 7 ABR 1/09 - Rn. 10 mwN, EzA Be­trVG 2001 § 99 Ein­stel­lung Nr. 13).

(2) Auch der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern im Ent­lei­her­be­trieb ist da­nach
ei­ne Ein­stel­lung. Dies folgt zu­gleich aus § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Nach die­ser Be­stim­mung ist vor der Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers zur Ar­beits­leis­tung der Be­triebs­rat des Ent­lei­her­be­triebs nach § 99 Be­trVG zu be­tei­li­gen. Die auf den Be­trieb des Ent­lei­hers be­zo­ge­ne „Über­nah­me“ iSv. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG ist die als Ein­stel­lung iSv. § 99 Abs. 1 Be­trVG zu er­ach­ten­de Ein­glie­de­rung. Sie liegt (erst dann) vor, wenn der Leih­ar­beit­neh­mer im Ent-lei­her­be­trieb zur Ar­beits­leis­tung ein­ge­glie­dert wird (BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 22 f. mwN, BA­GE 125, 306). Je­de noch so kur­ze tatsäch­li­che Beschäfti­gung ist mit­be­stim­mungs­pflich­tig. Er­fol­gen nach­ein­an­der meh­re­re be­fris­te­te Einsätze, ist je­der von ih­nen nach § 99 Abs. 1 Be­trVG mit­be­stim­mungs­pflich­tig. Dies gilt auch dann, wenn den je­weils be­fris­te­ten Ein­glie­de­run­gen ei­ne zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ge­schlos­se­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung zu­grun­de liegt (BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 24 f. mwN, aaO).

(3) Auch bei ei­nem kurz­fris­ti­gen Er­satz für ei­nen be­reits ein­ge­setz­ten
Leih­ar­beit­neh­mer durch ei­nen an­de­ren oder bei ei­ner zwi­schen Ver­lei­her und Ar­beit­ge­ber nur nach qua­li­fi­ka­ti­ons­be­zo­ge­nen Kri­te­ri­en ver­ein­bar­ten Ge­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern, de­ren kon­kret-per­so­nel­le Dis­po­si­ti­on al­lein dem Ver­lei­her zu­kommt, han­delt es sich um mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lungs­maßnah­men. Für die das Mit­be­stim­mungs­recht nach § 99 Be­trVG auslösen­de tatsächli­che Be­trof­fen­heit der Be­leg­schaft kommt es dar­auf an, wel­che kon­kre­te Per­son ein­ge­glie­dert wer­den soll. Eben­so we­nig wie Dau­er und zeit­li­cher Um­fang des Leih­ar­beit­neh­mer­ein­sat­zes das Mit­be­stim­mungs­recht des Be-


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triebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb re­du­zie­ren - auch nicht im Hin­blick auf die Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 1 ABR 74/06 - Rn. 25, BA­GE 125, 306) -, ist es bei ei­nem bloßen per­so­nel­len Wech­sel des ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mers ein­ge­schränkt. Dies gilt auch dann, wenn nach den Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen dem ent­lei­hen­den Ar­beit­ge­ber und dem Ver­lei­her die Ent­schei­dung über die kon­kret-per­so­nen­be­zo­ge­ne Aus­wahl der auf An­for­de­rung des Ar­beit­ge­bers zum Ein­satz kom­men­den Leih­ar­beit­neh­mer al­lein beim Ver­lei­her liegt. Je­der Ein­satz und je­der Aus­tausch stellt ei­ne er­neu­te „Über­nah­me“ nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG dar und ist nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung.

bb) Hier­nach un­ter­liegt je­der be­ab­sich­tig­te tatsächli­che Ein­satz ei­nes

kon­kre­ten Leih­ar­beit­neh­mers im Be­trieb der Ar­beit­ge­be­rin dem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 1 Be­trVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG. Die Ar­beit­ge­be­rin beschäftigt in ih­rem Un­ter­neh­men in der Re­gel mehr als zwan­zig wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer. Der nach Dau­er, Art und Per­son kon­kre­ti­sier­te tatsächli­che Ein­satz des Leih­ar­beit­neh­mers ist ei­ne mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Ein­stel­lung.

b) Die Ar­beit­ge­be­rin ist ver­pflich­tet, dem Be­triebs­rat bei sei­ner Un­ter-

rich­tung vor der Ein­stel­lung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG des­sen Na­men mit­zu­tei­len. Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts be­steht die­se Ver­pflich­tung oh­ne Ein­schränkun­gen und in al­len Fall­ge­stal­tun­gen. Erst mit der Na­mens­mit­tei­lung genügt die Ar­beit­ge­be­rin vollständig ih­rer Un­ter­rich­tungs­pflicht.

aa) Die Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG be­zieht sich

schon nach dem Ge­set­zes­wort­laut ua. auf „die Per­son“ der Be­tei­lig­ten und um­fasst dem­zu­fol­ge den Na­men des Ein­zu­stel­len­den. Durch ih­ren Na­men wird ei­ne Per­son iden­ti­fi­zier­bar und kann von an­de­ren Per­so­nen un­ter­schie­den wer­den.


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bb) Das Er­for­der­nis, dem Be­triebs­rat gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG

den Na­men der ein­zu­stel­len­den Per­son mit­zu­tei­len, ent­spricht auch dem Sinn und Zweck der Vor­schrift.

(1) Die Un­ter­rich­tungs- und Vor­la­ge­pflicht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und
Satz 2 Be­trVG dient da­zu, dem Be­triebs­rat die In­for­ma­tio­nen zu ver­schaf­fen, die er benötigt, um sein Recht zur Stel­lung­nah­me nach § 99 Abs. 2 Be­trVG sach­ge­recht ausüben zu können. Der Um­fang der vom Ar­beit­ge­ber ge­for­der­ten Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats be­stimmt sich da­mit nach dem Zweck der Be­tei­li­gung an der je­wei­li­gen per­so­nel­len Maßnah­me. Der Ar­beit­ge­ber muss den Be­triebs­rat so un­ter­rich­ten, dass die­ser auf­grund der mit­ge­teil­ten Tat­sa­chen in die La­ge ver­setzt wird zu prüfen, ob ei­ner der in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­gründe vor­liegt (BAG 27. Ok­to­ber 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 25 mwN, NZA 2011, 527).

(2) Da­nach gehört der Na­me ei­nes ein­zu­stel­len­den Leih­ar­beit­neh­mers zu
den An­ga­ben, die der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat vor der Ein­glie­de­rung des Leih­ar­beit­neh­mers zu ma­chen hat. Nur so kann der Be­triebs­rat be­ur­tei­len, ob ein Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Be­trVG vor­liegt. Ins­be­son­de­re für den Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG ist die „Per­son“ - al­so der Na­me - des Ein­zu­stel­len­den re­le­vant.

cc) Die vom Be­schwer­de­ge­richt an­ge­nom­me­nen Be­son­der­hei­ten der

Ar­beit­neh­merüber­las­sung recht­fer­ti­gen kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob nach Einführung des § 14 Abs. 3 AÜG noch Raum ist für die nicht näher aus­geführ­te Erwägung in den Be­schlüssen des Ers­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 14. Mai 1974 (- 1 ABR 40/73 - BA­GE 26, 149) und vom 6. Ju­ni 1978 (- 1 ABR 66/75 - AP Be­trVG 1972 § 99 Nr. 6 = EzA Be­trVG 1972 § 99 Nr. 19), wo­nach sich aus den Be­son­der­hei­ten des Leih­ar­beits­verhält­nis­ses tatsächli­che Ein­schränkun­gen für den Um­fang der Un­ter­rich­tungs­pflich­ten des Ent­lei­hers nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG er­ge­ben mögen. Der Ers­te Se­nat hat im Be­schluss vom 23. Ja­nu­ar 2008 (- 1 ABR 74/06 - Rn. 25, BA­GE 125, 306) zum kurz­fris­ti­gen Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ent­schie­den, dass die Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung


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in­so­weit die Mit­be­stim­mungs­rech­te des Be­triebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb nicht re­du­zie­ren. Je­den­falls sind et­wai­ge Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung nicht ge­eig­net, die Pflicht des Ar­beit­ge­bers im Ent­lei­her­be­trieb ent­fal­len zu las­sen, das bei ei­ner Ein­stel­lung ent­schei­den­de Da­tum des Na­mens der ein­zu­stel­len­den Per­son mit­zu­tei­len. Auch die von der Ar­beit­ge­be­rin an­geführ­te kon­kre­te Ver­trags­ge­stal­tung mit den Ver­lei­h­un­ter­neh­men - die Ge­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern al­lein auf der Grund­la­ge qua­li­fi­ka­ti­onsmäßiger Kri­te­ri­en - recht­fer­tigt in­so­weit kei­ne Ein­schränkung.

(1) Die An­ga­be der Per­son des ein­zu­stel­len­den Leih­ar­beit­neh­mers ist bei

der Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG nicht auf­grund der Be­son­der­hei­ten der Ar­beit­neh­merüber­las­sung oder der spe­zi­fi­schen Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trags ent­behr­lich (eben­so: Fit­ting 25. Aufl. § 99 Rn. 178a f.; aA Ha­mann in Schüren/ Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 158, 162 mwN). Das Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats im Ent­lei­her­be­trieb vor der Über­nah­me von Leih­ar­beit­neh­mern rich­tet sich ent­spre­chend dem Wort­laut des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG „nach § 99 des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes“. Nur bei ei­ner na­ment­li­chen Be­zeich­nung des Leih­ar­beit­neh­mers kann der Be­triebs­rat die ihm ua. in dem Zu­stim­mungs-ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG zum Aus­druck kom­men­de be­leg­schafts­be­zo­ge­ne Schutz­funk­ti­on wahr­neh­men. Wäre der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, dem Be­triebs­rat den Na­men des im Be­trieb ein­zu­set­zen­den Leih­ar­beit­neh­mers mit­zu­tei­len, würde dem Be­triebs­rat die Möglich­keit ge­nom­men, gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 6 Be­trVG gel­tend zu ma­chen, es be­ste­he ge­ra­de bei die­sem in Aus­sicht ge­nom­me­nen Leih­ar­beit­neh­mer die durch Tat­sa­chen be­gründe­te Be­sorg­nis, dass er den Be­triebs­frie­den durch ge­setz­wid­ri­ges Ver­hal­ten oder durch gro­be Ver­let­zung der in § 75 Abs. 1 Be­trVG ent­hal­te­nen Grundsätze, ins­be­son­de­re durch ras­sis­ti­sche oder frem­den­feind­li­che Betäti­gung, stören wer­de. Da­durch würde das Be­tei­li­gungs­recht des Be­triebs­rats bei Ein­stel­lun­gen in ei­nem we­sent­li­chen As­pekt ent­schei­dend verkürzt. Mit § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG bringt der Ge­setz­ge­ber deut­lich zum Aus­druck, dass er ei­ne sol­che Re­la­ti­vie­rung der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats bei ei­ner Über­nah­me von Leih­ar­beit­neh­mern ge­ra­de aus­sch­ließen will.


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(2) Der Um­stand, dass es der Ar­beit­ge­be­rin nicht auf die kon­kre­te Per­son
des Leih­ar­beit­neh­mers, son­dern nur auf des­sen Qua­li­fi­ka­ti­on an­kommt, verkürzt ih­re Aus­kunfts­pflicht nicht. Der Un­ter­rich­tungs­an­spruch des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG setzt nicht not­wen­dig vor­aus, dass die Ar­beit­ge­be­rin über die be­gehr­ten In­for­ma­tio­nen verfügt, son­dern be­steht auch dann, wenn ihr die mit­zu­tei­len­den Umstände „un­wich­tig“ sind. Die Ar­beit­ge­be­rin ist ge­hal­ten und es ist ihr grundsätz­lich zu­zu­mu­ten, zur Erfüllung ih­rer Un­ter­rich­tungs­ver­pflich­tung den Na­men des ein­zu­set­zen­den Leih­ar­beit­neh­mers beim Ver­lei­her zu er­fra­gen und ggf. bei die­sem auf ei­ne so recht­zei­ti­ge Aus­wah­l­ent­schei­dung zu drängen, dass sie ih­ren Pflich­ten nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Be­trVG nach­kom­men kann.

(3) Das Ver­lan­gen des Be­triebs­rats ist schließlich nicht auf ei­ne der Ar­beit-
ge­be­rin unmögli­che Leis­tung ge­rich­tet. Der Ar­beit­ge­be­rin wird nicht et­wa im We­ge ei­nes Leis­tungs­ti­tels auf­ge­ge­ben, dem Be­triebs­rat ei­nen ihr un­be­kann­ten Na­men mit­zu­tei­len. Es wird le­dig­lich ih­re Ver­pflich­tung fest­ge­stellt, den Be­triebs­rat vor ei­ner Ein­stel­lung über den Na­men der ein­zu­stel­len­den Per­son zu un­ter­rich­ten. Wenn sie die­se Ver­pflich­tung nicht erfüllt, hat sie die Ein­stel­lung zu un­ter­las­sen. Das ist ihr möglich.

Lin­sen­mai­er Kiel Schmidt

Strip­pel­mann Olaf Dei­nert

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