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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Vorstand, Aktiengesellschaft, Aufsichtsrat
   
Gericht: Bundesgerichtshof
Akten­zeichen: II ZR 55/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 17.07.2012
   
Leit­sätze: Die Wie­der­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds für (höchs­tens) fünf Jah­re nach ein­verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Be­stell­dau­er ist grundsätz­lich zulässig und stellt auch dann, wenn für die­se Vor­ge­hens­wei­se kei­ne be­son­de­ren Gründe ge­ge­ben sind, kei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.
Vor­ins­tan­zen: Landgericht Frankenthal, Urteil vom 22.04.2010, 2 HKO 89/09
Oberlandesgericht Zweibrücken, Urteil vom 03.02.2011, 4 U 76/10
   

BUN­DES­GERICH­TSHOF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL


II ZR 55/11

Verkündet am:
17. Ju­li 2012
... Jus­tiz­haupt­se­kretärin als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le
in dem Rechts­streit
Nach­schla­ge­werk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

AktG § 84 Abs. 1

Die Wie­der­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds für (höchs­tens) fünf Jah­re nach ein-verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Be­stell­dau­er ist grundsätz­lich zulässig und stellt auch dann, wenn für die­se Vor­ge-hens­wei­se kei­ne be­son­de­ren Gründe ge­ge­ben sind, kei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.

BGH, Ur­teil vom 17. Ju­li 2012 - II ZR 55/11 - OLG Zweibrücken
LG Fran­ken­thal

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Der II. Zi­vil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 17. Ju­li 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Prof. Dr. ..., den Rich­ter Dr. ..., die Rich­te­rin­nen ... und Dr. ... und den Rich­ter ...

für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des 4. Zi­vil­se­nats des Pfälzi­schen Ober­lan­des­ge­richts Zweibrücken vom 3. Fe­bru­ar 2011 in der Fas­sung des Be­rich­ti­gungs­be­schlus­ses vom 29. März 2011 auf­ge­ho­ben.

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil der 2. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Fran­ken­thal (Pfalz) vom 22. April 2010 wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten der Rechts­mit­tel­ver­fah­ren wer­den dem Kläger auf­er­legt.

Von Rechts we­gen

Tat­be­stand:

Der Kläger ist seit dem 21. Au­gust 2008 Mit­glied des Auf­sichts­rats der be­klag­ten Ak­ti­en­ge­sell­schaft. Die An­tei­le an der Be­klag­ten wer­den - teils mit­tel­bar über ei­ne Hol­ding - von den bei­den Fa­mi­li­enstämmen E. H. und

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B. H. ge­hal­ten. Zwi­schen den Stämmen gibt es er­heb­li­che Span­nun­gen.

Zu Mit­glie­dern des zunächst vierköpfi­gen Vor­stands der Be­klag­ten wur­den im Jahr 2005 G. B. , der Schwie­ger­sohn des B. H., und im Jahr 2006 A. K. je­weils für die Zeit bis zum 21. Ja­nu­ar 2010 be­stellt. Da­ne­ben gehörten dem Vor­stand E. H. und K. J. an. Am 6. Ju­li 2007 be­schloss der Auf­sichts­rat, des­sen Vor­sit­zen­der zu die­ser Zeit B. H. war, ein­stim­mig, die Be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. ein­ver­nehm­lich auf­zu­he­ben und sie zu­gleich für die Dau­er von fünf Jah­ren er­neut zu Mit­glie­dern des Vor­stands zu be­stel­len. Am sel­ben Tag leg­te das Vor­stands­mit­glied J. sein Amt nie­der. Am fol­gen­den Tag fand ei­ne Haupt­ver­samm­lung der Be­klag­ten statt, auf der ein neu­er Auf­sichts­rat gewählt wur­de. In der Fol­ge­zeit schei­ter­te ein Ver­such, die Vor­stands­mit­glie­der B. und K. ab­zu­be­ru­fen, an ei­ner Patt­si­tua­ti­on im neu­en Auf­sichts­rat.

Der Kläger hat be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass die Be­schlüsse des Auf­sichts­rats vom 6. Ju­li 2007 über die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung der Be­stel­lun­gen der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. und ih­re gleich­zei­ti­ge Wie­der­be­stel­lung nich­tig sind.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen (LG Fran­ken­thal, BB 2010, 1626). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben (OLG Zweibrücken, ZIP 2011, 617). Da­ge­gen wen­det sich die Be­klag­te mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on.

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Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on hat Er­folg und führt un­ter Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils zur Wie­der­her­stel­lung des land­ge­richt­li­chen Ur­teils.

I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Die Fest­stel­lungs­kla­ge sei zulässig. Ins­be­son­de­re ha­be der Kläger ein Rechts­schutz­bedürf­nis, ob­wohl er zum Zeit­punkt der Be­schluss­fas­sung noch nicht Mit­glied des Auf­sichts­rats ge­we­sen sei. Die Kla­ge sei auch be­gründet. Die Neu­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Amts­zeit sei ei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des Ver­bots in § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG und da­mit nach § 134 BGB nich­tig. Je­den­falls aber sei die Zulässig­keit die­ses Vor­ge­hens auf eng be­grenz­te Aus­nah­mefälle be­schränkt, et­wa auf den Fall, dass ein Vor­stands­mit­glied ein An­ge­bot von drit­ter Sei­te er­hal­te und da­her aus­zu­schei­den dro­he. Der­ar­ti­ge Umstände sei­en nicht nach­ge­wie­sen. Ins­be­son­de­re ha­be die Be­weis­auf­nah­me vor dem Land­ge­richt nicht er­ge­ben, dass tatsächlich kon­kret ei­ne Ab­wan­de­rung der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. zu befürch­ten ge­we­sen sei.

II. Die­se Ausführun­gen sind nicht frei von Rechts­feh­lern. Die Kla­ge ist auf der Grund­la­ge der rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen zulässig, ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts aber un­be­gründet.

1. Die Kla­ge ist zulässig.

a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rich­tig ge­se­hen, dass die Klärung der Feh­ler­haf­tig­keit von Auf­sichts­rats­be­schlüssen nicht den ein­schränken­den Vor­schrif­ten der §§ 241 ff. AktG un­ter­liegt, son­dern ein ver­fah­rens­recht­lich un­ter Ver­let­zung zwin­gen­den Ge­set­zes- oder Sat­zungs­rechts zu­stan­de ge­kom­me­ner oder

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ein in­halt­lich ge­gen der­ar­ti­ges Recht ver­s­toßen­der Be­schluss des Auf­sichts­rats nich­tig ist und die­se Nich­tig­keit mit der ge­gen die Ge­sell­schaft ge­rich­te­ten Fest­stel­lungs­kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO gel­tend ge­macht wer­den kann (BGH, Ur­teil vom 17. Mai 1993 - II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 347 ff.; Ur­teil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 247). Das wird von der Re­vi­si­on nicht in Fra­ge ge­stellt.

b) Eben­falls zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt ein Rechts­schutz­in­ter­es­se des Klägers im Sin­ne des § 256 Abs. 1 ZPO an­ge­nom­men.

Ein Auf­sichts­rats­mit­glied hat kraft sei­ner Or­gan­stel­lung ein recht­li­ches In­ter­es­se an der Fest­stel­lung, dass die im Auf­sichts­rat ge­fass­ten Be­schlüsse wirk­sam sind. Das gilt so­wohl für Be­schlüsse, an de­nen das Auf­sichts­rats­mit­glied selbst mit­ge­wirkt hat und bei de­nen es über­stimmt wor­den ist (BGH, Ur­teil vom 25. Fe­bru­ar 1982 - II ZR 102/81, BGHZ 83, 144, 146; Ur­teil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 248), als auch für Be­schlüsse, die - wie hier - schon vor der Amts­zeit des Auf­sichts­rats­mit­glieds ge­fasst wor­den sind, aber noch während sei­ner Amts­zeit Wir­kung ent­fal­ten. Denn die Ver­ant­wor­tung für ein ge­setz- und sat­zungsmäßiges Han­deln der Or­ga­ne der Ge­sell­schaft be­zieht sich auch auf der­ar­ti­ge Be­schlüsse. Ge­ra­de von ei­nem neu in den Auf­sichts­rat be­ru­fe­nen Mit­glied kann nicht er­war­tet wer­den, dass es sich mit nich­ti­gen Be­schlüssen ab­fin­det, nur weil sie vor sei­ner Amts­zeit ge­fasst wor­den sind.

2. Die Kla­ge ist un­be­gründet.

Der Be­schluss über die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung der Be­stel­lun­gen der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. und ih­re gleich­zei­ti­ge (Wie­der-)Be­stel­lung ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG nich­tig.

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a) Nach § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG ist ei­ne Verlänge­rung der nach Satz 1 der Vor­schrift höchs­tens fünfjähri­gen Be­stel­lung, die nach Satz 2 für höchs­tens fünf Jah­re wie­der­holt oder verlängert wer­den kann, nur durch ei­nen Auf­sichts­rats­be­schluss möglich, der frühes­tens ein Jahr vor Ab­lauf der bis­he­ri­gen Amts­zeit ge­fasst wer­den kann. Der Auf­sichts­rat der Be­klag­ten hat mit sei­nem Be­schluss vom 6. Ju­li 2007 die Re­ge­lung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dem Wort­laut nach be­ach­tet.

aa) Durch die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung der Be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. ist de­ren "bis­he­ri­ge Amts­zeit" im Sin­ne
des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG be­en­det wor­den. Die sich dar­an an­sch­ließen­de (wie­der­hol­te) Be­stel­lung war dem­nach nicht früher als ein Jahr vor Ab­lauf der bis­he­ri­gen Amts­zeit be­schlos­sen wor­den.

bb) So­weit die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung meint, ein un­mit­tel­ba­rer Ver­s­toß ge­gen § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG lie­ge schon des­halb vor, weil die "ein­ver­nehm­li­che" Auf­he­bung der ursprüng­li­chen Be­stel­lung vor der Neu­be­stel­lung nicht wirk­sam er­folgt sei, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung will ih­re Auf­fas­sung, die "ein­ver­nehm­li­che" Auf­he­bung sei un­wirk­sam, dar­auf stützen, dass die Vor­stands­mit­glie­der B. und K. bei der Be­schluss­fas­sung im Auf­sichts­rat nicht an­we­send ge­we­sen sei­en, son­dern von dem Be­schluss erst nachträglich Kennt­nis ge­nom­men hätten. Da sie zu­vor ihr Ein­verständ­nis mit die­sem Vor­ge­hen nicht erklärt hätten, feh­le es an ei­ner ein­verständ­li­chen Auf­he­bung der Be­stel­lung zum Zeit­punkt der Wie­der­be­stel­lung. Die Wie­der­be­stel­lung sei des­halb als ein­sei­ti­ge Verlänge­rung der ursprüng­li­chen Amts­zeit über fünf Jah­re hin­aus zu wer­ten, was nur un­ter Be­ach­tung der Frist des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG ha­be ge­sche­hen können.

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Mit die­ser Sicht­wei­se ver­kennt die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung, dass der Be­schluss des Auf­sichts­rats der Be­klag­ten er­kenn­bar nur in­so­weit gel­ten soll­te, als die bei­den Vor­stands­mit­glie­der auch tatsächlich an der ein­ver­nehm­li­chen Auf­he­bung der ursprüng­li­chen Be­stel­lung mit­ge­wirkt hat­ten oder noch mit­wir­ken würden. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts kann aber kein Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass die Vor­stands­mit­glie­der je­den­falls nachträglich und in en­gem zeit­li­chem Zu­sam­men­hang mit der Auf­he­bung ih­rer Be­stel­lung ein­ver­stan­den wa­ren. Da nach dem In­halt des Auf­sichts­rats­be­schlus­ses folg­lich die Neu­be­stel­lung von dem vor­he­ri­gen Wirk­sam­wer­den der (ein­ver­nehm­li­chen) Auf­he­bung der bis­he­ri­gen Be­stel­lung abhängig sein soll­te, ist es un­er­heb­lich, ob die Vor­stands­mit­glie­der B. und K. ihr Ein­verständ­nis mit der Auf­he­bung der bis­he­ri­gen Be­stel­lung erst nach der Be­schluss­fas­sung des Auf-sichts­rats erklärt ha­ben.

b) Die ein­ver­nehm­li­che Auf­he­bung der Be­stel­lung ver­bun­den mit der Wie­der­be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der für fünf Jah­re früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Be­stel­lung stellt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts auch kei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des Ver­bots in § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.

aa) Die­se Vor­ge­hens­wei­se wird in Recht­spre­chung und Schrift­tum al­ler­dings un­ter­schied­lich be­ur­teilt. Teils wird dar­in ein Ver­s­toß ge­gen § 84 Abs. 1 AktG oder je­den­falls ei­ne un­zulässi­ge Ge­set­zes­um­ge­hung ge­se­hen (AG Duis­burg, NZI 2008, 621, 622; Mer­tens in Kölner Kom­m­AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 18; Mer­tens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 23; Götz, AG 2002, 305, 306; Kort in GroßKom­m­AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 114; Münch­Komm-AktG/Spind­ler, 3. Aufl., § 84 Rn. 44; Thüsing in Flei­scher, Hand­buch Vor­stands¬recht, § 4 Rn. 43; Pelt­zer in Sem­ler/Pelt­zer, Ar­beits­hand­buch für Vor­stands­mit¬glie­der, § 2 Rn. 87 ff.; Liebs­cher in Beck'sches Hand­buch der AG, 2. Aufl., § 6

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Rn. 28). An­de­re Au­to­ren hal­ten ei­nen sol­chen Be­stel­lungs­be­schluss für zulässig (He­f­er­mehl in Geßler/He­f­er­mehl, AktG, § 84 Rn. 28; Wil­le­mer, AG 1977, 131 ff.; Hölters/We­ber, AG 2005, 629, 631 f.; Fastrich in Fest­schrift Buch­ner, 2009, S. 209, 217 f.; Flei­scher, DB 2011, 861, 863 ff.; Seibt in
K. Schmidt/Lut­ter, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 16; Bau­er/Ar­nold, DB 2006, 260, 261; Happ, Ak­ti­en­recht, 3. Aufl., 8.03 Rn. 4; Olt­manns in Hei­del, Ak­ti­en­recht, 3. Aufl., § 84 Rn. 7; Wies­ner in MünchH­dbAG, 3. Aufl., § 20 Rn. 32; Mut­ter in Marsch-Bar­ner/Schäfer, Hand­buch börsen­no­tier­te AG, 2. Aufl., § 19 Rn. 76 f.; Fro­der­mann/Schäfer in Henn/Fro­der­mann/Jan­not, Hand­buch des Ak­ti­en­rechts, 8. Aufl., Ab­schn. 7 Rn. 53; Bos­se/Hin­de­rer, NZG 2011, 605, 607; Sel­ter, NZG 2011, 897, 898 f.; Wil­sing/Mey­er, GWR 2011, 182; Paul, EWiR 2011, 297). Wie­der an­de­re er­ach­ten die­se Vor­ge­hens­wei­se un­ter Hin­weis auf Nr. 5.1.2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Go­ver­nan­ce Ko­dex (DCGK) nur bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Gründe für un­be­denk­lich (Dau­ner-Lieb in Hens­s­ler/Strohn, Ge­sell­schafts­recht, AktG § 84 Rn. 12; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 84 Rn. 7; Bürgers/Is­ra­el in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 11; Lut­ter/Krie­ger, Rech­te und Pflich­ten des Auf­sichts­rats, 5. Aufl., Rn. 358; Fonk in Ar­beits­hand­buch für Auf­sichts­rats­mit­glie­der, 3. Aufl., § 9 Rn. 51; wohl auch Eckert in Wach-ter, Ak­ti­en­ge­setz, § 84 Rn. 10).

bb) Die Wie­der­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds für (höchs­tens) fünf Jah­re nach ein­verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Be­stell­dau­er ist grundsätz­lich zulässig und stellt auch dann, wenn für die­se Vor­ge­hens­wei­se kei­ne be­son­de­ren Gründe ge­ge­ben sind, kei­ne un­zulässi­ge Um­ge­hung des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG dar.

Ei­ne - un­zulässi­ge - Ge­set­zes­um­ge­hung liegt dann vor, wenn der Zweck ei­ner zwin­gen­den Rechts­norm da­durch ver­ei­telt wird, dass an­de­re recht­li­che Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten miss­bräuch­lich ver­wen­det wer­den (BAG, ZIP 2009,

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2073, 2076). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier in Be­zug auf § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG nicht erfüllt.

(1) Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm er­ge­ben sich kei­ne Gründe ge­gen ei­ne Neu­be­stel­lung auf fünf Jah­re nach ein­verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung.

Die Be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der ist erst­mals durch § 75 Abs. 1 AktG vom 30. Ja­nu­ar 1937 (RGBl. I S. 107) auf die Höchst­dau­er von fünf Jah­ren be­grenzt wor­den. Dort fehl­te noch ei­ne Re­ge­lung über die Verlänge­rung der Be­stel­lung (jetzt § 84 Abs. 1 Satz 2 AktG). Des­halb ent­stand Streit über die Fra­ge, ob bei ei­ner Be­stel­lung auf die Dau­er von fünf Jah­ren die Ver­ein­ba­rung ei­ner au­to­ma­tisch wir­ken­den Verlänge­rungs­klau­sel nach Ab­lauf von fünf Jah­ren zulässig war. Der Bun­des­ge­richts­hof hat das we­gen des Zwecks des § 75 Abs. 1 AktG aF, den Auf­sichts­rat al­le fünf Jah­re da­zu zu ver­an­las­sen, sich in ei­ner ver­ant­wort­li­chen Be­ra­tung über die Wei­ter­beschäfti­gung des Vor­stands­mit­glieds schlüssig zu wer­den, ver­neint (BGH, Ur­teil vom 11. Ju­li 1953 - II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 194 f.). Die­se Recht­spre­chung hat der Ge­setz­ge­ber bei der Ak­ti­en­rechts­re­form 1965, durch die § 84 Abs. 1 AktG in sei­ner heu­ti­gen Fas­sung ge­schaf­fen wur­de, auf­ge­grif­fen. Da­zu heißt es in der amt­li­chen Be­gründung des Re­gie­rungs­ent­wurfs (bei Kropff, AktG 1965, S. 105):

Der Ent­wurf schließt sich die­ser An­sicht an ... Der so­mit in je­dem Fal­le er­for­der­li­che Be­schluss des Auf­sichts­rats könn­te al­ler­dings be­reits bei der ers­ten Be­stel­lung in der Wei­se ge­fasst wer­den, dass der Auf­sichts­rat be­stimmt, das Vor­stands­mit­glied sol­le nach Ab­lauf von fünf Jah­ren im Amt blei­ben, falls der Auf­sichts­rat nicht vor­her et­was an­de­res be­sch­ließe. Da­mit würde der Zweck der zeit­li­chen Be­gren­zung der Be­stel­lung nicht er­reicht wer­den. Des­halb be­stimmt der Ent­wurf, dass der Auf­sichts­rat über die er­neu­te Be­stel­lung oder über die Verlänge­rung der Amts­zeit frühes­tens ein Jahr vor Ab­lauf der bis­he­ri­gen Amts­zeit be­sch­ließen darf (Abs. 1 Satz 3).

Da­nach soll mit § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG le­dig­lich si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Auf­sichts­rat al­le fünf Jah­re ei­nen Be­schluss über die wie-

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der­hol­te Be­stel­lung oder Verlänge­rung der Amts­zeit der Vor­stands­mit­glie­der fasst. Die hier zu be­ur­tei­len­de Wie­der­be­stel­lung für fünf Jah­re nach ein­verständ­li­cher Amts­nie­der­le­gung wi­der­spricht dem nicht.

(2) Auch der Sinn und Zweck des Ge­set­zes im Übri­gen steht die­sem Vor­ge­hen nicht ent­ge­gen.

Mit § 84 Abs. 1 Satz 1 bis 3 AktG soll ver­hin­dert wer­den, dass sich die Ak­ti­en­ge­sell­schaft länger als fünf Jah­re an ein Vor­stands­mit­glied bin­det und da­durch wirt­schaft­lich un­trag­ba­re Be­las­tun­gen ent­ste­hen können. Der Auf­sichts­rat soll spätes­tens nach fünf Jah­ren die Möglich­keit ha­ben, sich von dem Vor­stands­mit­glied oh­ne ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne des § 84 Abs. 3 AktG und oh­ne ei­ne Ab­fin­dung zu tren­nen. Als wei­te­rer Zweck ge­ra­de des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG kommt hin­zu, dass der Auf­sichts­rat spätes­tens al­le fünf Jah­re ge­zwun­gen sein soll, sich in ei­ner ver­ant­wort­li­chen Be­ra­tung über die Wei­ter­beschäfti­gung des Vor­stands­mit­glieds schlüssig zu wer­den (BGH, Ur­teil vom 11. Ju­li 1953 - II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 194 f.).

Die­ser Ge­setz­zweck wird durch die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung we­der ver­ei­telt noch auch nur be­ein­träch­tigt (zum ver­gleich­ba­ren Ge­set­zes­zweck des § 26 Abs. 2 WEG bei der Verlänge­rung der Be­stel­lung ei­nes Woh­nungs­ei­gen-tums­ver­wal­ters vgl. BGH, Be­schluss vom 23. Fe­bru­ar 1995 - III ZR 65/94, NJW-RR 1995, 780 f.). In­dem das Vor­stands­mit­glied nach Amts­nie­der­le­gung ab die-sem Zeit­punkt für fünf Jah­re neu be­stellt wird, ist die Bin­dungs­frist so­gar noch kürzer, als es die ge­setz­li­che Re­ge­lung für den Fall, dass die bis­he­ri­ge Be­stel­lung nicht vor­zei­tig en­det, als äußers­te Gren­ze zulässt. Da­nach kann sich der Auf­sichts­rat, wenn er über ei­ne fünfjähri­ge Verlänge­rung ein Jahr vor Ab­lauf der Amts­zeit be­fin­det, so­gar für sechs Jah­re bin­den. Auch fin­det ei­ne ver­ant­wort­li­che Be­ra­tung und Be­schluss­fas­sung über die Neu­be­stel­lung statt. Der Auf-

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sichts­rat fasst ge­nau­so ei­nen Be­schluss, wie er es nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung im letz­ten Jahr der lau­fen­den Amts­zeit des Vor­stands­mit­glieds tun würde. Wenn die Neu­be­stel­lung nach Amts­nie­der­le­gung schon kur­ze Zeit nach Amts­an­tritt des Vor­stands­mit­glieds be­schlos­sen wird, mögen zwar die Möglich­kei­ten des Auf­sichts­rats, das Vor­stands­mit­glied sach­ge­recht zu be­ur­tei­len, noch ein­ge­schränkt sein. Sie sind aber je­den­falls bes­ser als bei der erst­ma­li­gen Be­stel­lung, bei der sich der Auf­sichts­rat auch auf fünf Jah­re bin­den darf. Im Übri­gen hat der Auf­sichts­rat, der ein Vor­stands­mit­glied zulässi­ger­wei­se zunächst auf nur ein Jahr be­stellt und während die­ses Jah­res - im Ein­klang mit § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG - über ei­ne Verlänge­rung der Be­stel­lung be­sch­ließt, eben­falls nicht die Möglich­keit, die Eig­nung des Vor­stands­mit­glieds durch ei­ne Be­ob­ach­tung sei­ner Amtstätig­keit über ei­nen länge­ren Zeit­raum zu be­ur­tei­len.

Un­be­gründet ist der Ein­wand, durch ei­ne Neu­be­stel­lung schon früher als ein Jahr vor Ab­lauf der ursprüng­li­chen Amts­zeit ha­be der Auf­sichts­rat in un­zulässi­ger Wei­se die Möglich­keit, ei­nen künf­ti­gen Auf­sichts­rat für fünf Jah­re an den Vor­stand zu bin­den (Mer­tens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 23; Liebs­cher in Beck'sches Hand­buch der AG, 2. Aufl., § 6 Rn. 28). Nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung kann ein neu­er Auf­sichts­rat so­gar für sechs Jah­re an die Vor­stands­be­stel­lung ge­bun­den sein, wenn die Jah­res­frist des § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG kurz vor En­de der Amts­zeit des al­ten Auf­sichts­rats be­ginnt und die­ser Auf­sichts­rat ei­ne Verlänge­rung der Be­stel­lung des Vor­stands­mit­glieds be­sch­ließt. Ein Un­ter­schied be­steht zwar dar­in, dass der Auf­sichts­rat bei ei­ner Amts­nie­der­le­gung die Neu­be­stel­lung un­abhängig von dem Be­ginn der Jah­res­frist vor­neh­men kann. Dar­auf kann es je­doch nicht an­kom­men, weil der (neue) Auf­sichts­rat kein Recht hat, über die Verlänge­rung der Amts­zeit ei­nes Vor­stands­mit­glieds früher als ein Jahr vor Ab­lauf der lau­fen­den Amts­zeit zu ent­schei­den. Er muss viel­mehr den Vor­stand so ak­zep­tie­ren, wie ihn der al­te Auf­sichts­rat be­stellt hat.

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c) Die Be­schlüsse über die ein­ver­nehm­li­che Amts­nie­der­le­gung und Wie­der­be­stel­lung der Vor­stands­mit­glie­der B. und K. sind auch nicht we­gen Rechts­miss­brauchs un­wirk­sam.

aa) Der Auf­sichts­rat kann von ei­nem Recht, das ihm zu­steht, im Ein­zel­fall ei­nen rechts­miss­bräuch­li­chen Ge­brauch ma­chen. Be­zieht sich der Rechts­miss­brauch auf ei­ne Be­schluss­fas­sung, ist der be­tref­fen­de Be­schluss nich­tig. Die­ser all­ge­mei­ne Grund­satz gilt auch in Be­zug auf die vor­zei­ti­ge ein­ver­nehm­li­che Amts­nie­der­le­gung und Neu­be­stel­lung ei­nes Vor­stands­mit­glieds für fünf Jah­re (Flei­scher, DB 2011, 861, 864; Fastrich in Fest­schrift H. Buch­ner, 2009, S. 209, 217 f.). Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der Auf­sichts­rat für die­sen Be­schluss wich­ti­ge Gründe hat. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob er mit dem Be­schluss - im Ein­ver­neh­men mit dem Vor­stands­mit­glied - Mo­ti­ve ver­folgt, die sich vor dem Hin­ter­grund sei­ner Treue­pflicht der Ge­sell­schaft ge­genüber als rechts­miss­bräuch­lich er­wei­sen.

bb) Dass hier sol­che Mo­ti­ve vorlägen, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zeigt auch kei­ne An­halts­punk­te im Vor­trag der Par­tei­en auf, aus de­nen sich er­ge­ben könn­te, dass der an­ge­grif­fe­ne Be­schluss rechts­miss­bräuch­lich zu­stan­de ge­kom­men wäre. Da­ge­gen spricht schon der Um­stand, dass der Be­schluss von den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats - mit Aus­nah­me des er­krank­ten Auf­sichts­rats­mit­glieds G. Ba. - ein­stim­mig ge­fasst wor­den ist. Ob­wohl der sechsköpfi­ge Auf­sichts­rat von den Fa­mi­li­enstämmen B. und E. H. pa­ritätisch be­setzt war, hat sich der
Streit die­ser Stämme auf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht aus­ge­wirkt. Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Verlänge­rungs­be­schlüsse be­ruh­ten of­fen­kun­dig nicht auf sach­li­chen Erwägun­gen, son­dern sei­en vor dem Hin­ter­grund der Strei­tig­kei­ten zwi­schen den Fa­mi­li­enstämmen ge­fasst wor­den, um für den am nächs­ten Tag von der Haupt­ver­samm­lung zu wählen-

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den neu­en Auf­sichts­rat "voll­ende­te Tat­sa­chen" zu schaf­fen, reicht für ei­nen Rechts­miss­brauch nicht aus.

Berg­mann Strohn Ca­lie­be

Reich­art Sun­der

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