LAG Hamm, Ur­teil vom 04.07.2011, 8 Sa 726/11

8 Sa 726/11  

5 Ca 1035/10
ArbG Gel­sen­kir­chen

 

Verkündet am 04.07.2011

Gre­watsch Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat die 8. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 04.07.2011
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Du­den­bos­tel
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gott­schalk und Strehl

für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 28.09.2010 – 5 Ca 1035/10 – wird auf Kos­ten des Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im zwei­ten Rechts­zu­ge über die Zah­lung von Ar­beits­vergütung un­ter dem Ge­sichts­punkt von An­nah­me­ver­zug und/oder Scha­dens­er­satz für den Zeit­raum vom 01. bis 26.03.2009 und vom 09.04. bis 30.04.2009, während des­sen der Kläger nicht beschäftigt wor­den ist. Außer­ge­richt­lich hat der Kläger Ansprüche auch für nach­fol­gen­de Mo­na­te gel­tend ge­macht.

Der Kläger ist seit dem 01.07.2003 auf­grund schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges (Bl. 10 f. d. A.) beim be­klag­ten DRK-Kreis­ver­band ge­gen ein mo­nat­li­ches Brut­to­ent­gelt von durch­schnitt­lich 1.812,37 € beschäftigt und war zu­letzt als Dis­po­nent in der Si­cher­heits­zen­tra­le ein­ge­setzt. Ab dem 30.04.2008 und je­den­falls bis zum 03.11.2008 war der Kläger auf­grund ei­ner de­pres­si­ven Er­kran­kung ar­beits­unfähig er­krankt und nicht für den Be­klag­ten tätig. Nach­dem der Be­klag­te mit Schrei­ben vom 20.10.2008 (Bl. 15 d. A.) ei­ne ärzt­li­cher­seits vor­ge­schla­ge­nen stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung un­ter Hin­weis auf Si­cher­heits­be­den­ken ab­ge­lehnt hat­te, bot der Kläger un­ter Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Ar­beitsfähig­keits­be­schei­ni­gung vom 04.11.2008 (Bl. 21 d. A) er­folg­los sei­ne Ar­beits­kraft an und leg­te wei­ter mit Schrei­ben vom 20.11.2008 ei­ne Bestäti­gung der Tech­ni­ker-Kran­ken­kas­se (Bl. 24 d. A.) vor, wel­che auf­grund ei­ner Vor­stel­lung des Klägers beim MDK die Fähig­keit zur Wie­der­auf­nah­me der Ar­beit bestätig­te. Auf Ver­an­las­sung des Be­klag­ten stell­te sich der Kläger so­dann am 09.03.2009 beim „Werks­arzt­zen­trum D" vor, wel­ches in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 19.03.2009 (Bl. 25 d. A.) ge­gen ei­nen Ein­satz des Klägers Be­den­ken er­hob und zunächst ei­ne zweiwöchi­ge Wie­der­ein­glie­de­rung un­ter Auf­sicht emp­fahl, was der Be­klag­te mit Schrei­ben vom 26.03.2009 (Bl. 26 d. A.) er­neut we­gen be­ste­hen­der Si­cher­heits­be­den­ken ab­lehn­te. Hier­auf er­litt der Kläger ei­nen Rück­fall und war vom 27.03 bis 08.04.2009 er­neut ar­beits­unfähig. Nach­fol­gend bestätig­te der MDK mit Schrei­ben vom 08.04.2009 (Bl. 28 ff.) die Ein­satzfähig­keit des Klägers für die zu­letzt aus­geübte Tätig­keit als Dis­po­nent. Wei­ter heißt es in­so­weit, ei­ne Per­so­nen­beförde­rung sol­le we­gen der Me­di­ka­ti­on mit Ci­talo­pram aus Vor­sichts­gründen nicht er­fol­gen. Am 11.04.2009 bot der Kläger er­neut er­folg­los sei­ne Ar­beits­kraft an.

 

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Nach­dem die Be­klag­te die Ar­beits­vergütung für die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber 2008 ge­zahlt hat­te, stell­te sie in der Fol­ge die Zah­lung ein und for­der­te vom Kläger die ge­leis­te­te Vergütung zurück.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, sei­ne vor­an­ge­hen­de Ar­beits­unfähig­keit sei be­reits ab dem 03.11.2008 be­en­det ge­we­sen, wes­we­gen der Be­klag­te zu Un­recht Beschäfti­gung und Zah­lung ver­wei­ge­re. Dem­ge­genüber hat der Be­klag­te gel­tend ge­macht, ab­wei­chend von der Be­ur­tei­lung der be­han­deln­den Ärz­tin und des me­di­zi­ni­schen Diens­tes der Kran­ken­kas­se sei der Kläger wei­ter für die zu­letzt aus­geübte Tätig­keit in der Si­cher­heits­zen­tra­le ar­beits­unfähig ge­we­sen. We­gen der wei­ter er­for­der­li­chen Ein­nah­me des Me­di­ka­ments Ci­talo­pram sei es im Übri­gen un­zu­mut­bar ge­we­sen, den Kläger mit der zu­letzt aus­geübten Tätig­keit in der Si­cher­heits­zen­tra­le zu be­trau­en, da die hier an­fal­len­den Tätig­kei­ten ei­ne un­ein­ge­schränk­te psy­chi­sche Be­last­bar­keit und die Fähig­keit zu si­che­ren und schnel­len Ent­schei­dun­gen vor­aus­set­ze. Eben aus die­sem Grun­de ha­be auch der ärzt­li­cher­seits vor­ge­schla­ge­nen stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung ab dem 23.10.2008 nicht zu­ge­stimmt wer­den können. Schon die Tat­sa­che, dass die be­han­deln­de Ärz­tin zunächst selbst von der Not­wen­dig­keit ei­ner stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung aus­ge­gan­gen sei, dann aber – nach Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung durch den Be­klag­ten – dem Kläger Ar­beitsfähig­keit ab dem 03.11.2008 at­tes­tiert ha­be, be­gründe er­heb­li­che Zwei­fel dar­an, dass der Kläger zu die­sem Zeit­punkt und auch im hier maßgeb­li­chen An­spruchs­zeit­raum den An­for­de­run­gen des Ar­beits­plat­zes ge­sund­heit­lich ge­wach­sen und da­mit ar­beitsfähig ge­we­sen sei. Auch das von der Be­klag­ten be­auf­trag­te Werks­arzt­zen­trum ha­be in sei­ner Stel­lung­nah­me vom 19.03.2009 (Bl. 25 d. A.) ge­sund­heit­li­che Be­den­ken ge­gen die Beschäfti­gung des Klägers in den bis­her durch­geführ­ten Tätig­keits­be­rei­chen er­ho­ben und je­den­falls ei­ne Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me für er­for­der­lich ge­hal­ten. Ge­gen die vollständi­ge Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit spre­che auch der Rück­fall in der Zeit vom 27.03. bis 08.04.2009 So­weit der Kläger auf an­der­wei­ti­ge Ein­satzmöglich­kei­ten ver­wei­se, feh­le es teils auch dies­bezüglich an der ge­sund­heit­li­chen Eig­nung des Klägers, im Übri­gen feh­le es für an­de­re Tätig­kei­ten an der er­for­der­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Klägers oder ei­nem ent­spre­chen­den Be­darf. Erst nach­dem im Zu­ge des vor­lie­gen­den Rechts­streits durch das vom Ar­beits­ge­richt

 

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ein­ge­hol­te Sach­verständi­gen­gut­ach­ten die be­ste­hen­den Be­den­ken ge­gen ei­nen Ein­satz des Klägers in der Si­cher­heits­zen­tra­le aus­geräumt wor­den sei­en, sei ab die­sem Zeit­punkt Ar­beitsfähig­keit des Klägers an­zu­neh­men, wes­we­gen der Kläger nun­mehr seit dem 07.06.2010 wei­ter­beschäftigt wer­de. Dem­ge­genüber könne der Kläger für die Ver­gan­gen­heit und ins­be­son­de­re für den streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum kei­ne Zah­lung von Ar­beits­vergütung be­an­spru­chen.

Durch Ur­teil vom 28.09.2010 (Bl. 286 ff. d. A.), auf wel­ches we­gen der Fas­sung der Kla­ge­anträge und des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens des Fach­arz­tes für Neu­ro­lo­gie und Psych­ia­trie Dr. B1 (Bl. 236 ff. d. A.) gemäß dem Be­weis­be­schluss vom 25.03.2010 (Bl. 214 d. A.) den Be­klag­ten an­trags­gemäß zur Zah­lung von Ar­beits­vergütung für die Zeit vom 01.03.2009 bis ein­sch­ließlich 26.03.2009 und 09.04.2009 bis ein­sch­ließlich 30.04.2009 ver­ur­teilt und dem Be­klag­ten die Kos­ten des Rechts­streits, auch so­weit die Par­tei­en den zunächst vom Kläger ver­folg­ten Beschäfti­gungs­an­spruch übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt ha­ben, auf­er­legt. Zur Be­gründung ist im We­sent­li­chen aus­geführt wor­den, gemäß § 615 BGB könne der Kläger die Zah­lung von Ar­beits­vergütung un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges ver­lan­gen, nach­dem er die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung ab dem 03.11.2008 ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten ha­be. Ab­wei­chend vom Stand­punkt des Be­klag­ten sei der An­nah­me­ver­zug we­der we­gen feh­len­der Leis­tungsfähig­keit des Klägers aus­ge­schlos­sen, noch sei dem Be­klag­ten die An­nah­me der Ar­beits­leis­tung des Klägers un­zu­mut­bar ge­we­sen. Wie sich aus dem ein­ge­hol­ten Gut­ach­ten des Sach­verständi­gen Dr. B1 er­ge­be, sei der Kläger für die Tätig­keit als Dis­po­nent in der Ein­satz­zen­tra­le des Be­klag­ten ab dem 03.11.2008 un­ein­ge­schränkt ar­beitsfähig ge­we­sen. Dies ha­be der Sach­verständi­ge über­zeu­gend auf der Grund­la­ge ei­ge­ner Un­ter­su­chun­gen und Aus­wer­tung der Ge­richts­ak­te be­gründet. So­weit der Be­klag­te be­an­stan­de, dass der Gut­ach­ter die Be­fund­be­rich­te der be­han­deln­den Ärz­tin R1 nicht bei­ge­zo­gen ha­be, stel­le dies kei­nen Man­gel des Gut­ach­tens dar, da der Sach­verständi­ge lt. Mit­tei­lung sei­ner Pra­xis die ge­nann­ten Un­ter­la­gen nicht benötigt ha­be. So­weit das Gut­ach­ten bei der Ein­nah­me von Ci­talo­pram aus Vor­sichts­gründen von ei­ner Fahr­untüch­tig­keit des Klägers aus­ge­he, ste­he dies dem ver­folg­ten Ver­zugs­lohn­an­spruch nicht ent­ge­gen. Selbst wenn nämlich der Ar­beit­neh­mer aus

 

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ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht mehr sämt­li­che ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten ausüben könne, sei der Ar­beit­ge­ber je­den­falls ge­hal­ten, sein Wei­sungs­recht nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­zuüben und ge­ge­be­nen­falls dem nur ein­ge­schränkt leis­tungsfähi­gen Ar­beit­neh­mer ei­ne lei­dens­ge­rech­te Tätig­keit zu­zu­wei­sen. Da der Kläger nach dem In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges um­fas­send ein­setz­bar sei, ha­be der Be­klag­te dem Kläger ge­ge­be­nen­falls ei­ne Tätig­keit oh­ne Fahrtätig­kei­ten zu­wei­sen müssen. Sch­ließlich sei dem Be­klag­ten die An­nah­me der Ar­beits­leis­tung auch nicht des­halb un­zu­mut­bar ge­we­sen, weil sich der Kläger ge­wei­gert ha­be, die be­han­deln­den Ärz­te ihm – dem Be­klag­ten - ge­genüber um­fas­send von der ge­setz­li­chen Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den. Zwar könne der Ar­beit­ge­ber bei be­gründe­ten Zwei­feln an der Ar­beitsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen, dass die­ser kon­kret sei­ne Leis­tungsfähig­keit über­prüfbar be­le­ge, die­se Pflicht ha­be der Kläger je­doch durch die Vor­la­ge der Be­schei­ni­gun­gen der be­han­deln­den Ärz­tin so­wie des so­zi­al­me­di­zi­ni­schen Gut­ach­tens des MDK vom 08.04.2009 erfüllt. Dem­ge­genüber schei­de ei­ne wei­ter­ge­hen­de Ver­pflich­tung des Klägers zur um­fas­sen­den Of­fen­le­gung sämt­li­cher Dia­gno­sen ge­genüber dem Be­klag­ten aus. Der Höhe nach ste­he dem Kläger nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip die ent­gan­ge­ne Ar­beits­vergütung als Brut­to­be­trag zu, oh­ne dass die Be­klag­te ge­gen die Be­rech­nung Ein­wen­dun­gen er­ho­ben ha­be. Je­den­falls mit Kla­ge­zu­stel­lung ha­be der Kläger auch die ein­schlägi­ge Aus­schluss­frist des § 37 TVöD/VKA ge­wahrt.

Mit sei­ner recht­zei­tig ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fung hält der Be­klag­te un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens an sei­ner Be­haup­tung fest, im An­spruchs­zeit­raum sei der Kläger ar­beits­unfähig ge­we­sen. Dies er­ge­be sich zum ei­nen aus dem Um­stand, dass die be­han­deln­de Ärz­tin R1 den Kläger noch am 27.10.2008 wei­ter­hin nicht für voll ar­beitsfähig ge­hal­ten, son­dern ei­ne stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung emp­foh­len ha­be. Erst nach­dem der Be­klag­te ei­ne sol­che Maßnah­me als un­zu­mut­bar ab­ge­lehnt ha­be, ha­be ihn die Ärz­tin of­fen­sicht­lich „aus tak­ti­schen Gründen" ge­sund ge­schrie­ben. Zum an­de­ren fol­ge auch aus dem Um­stand, dass der Kläger über den Zeit­punkt der an­geb­li­chen Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit hin­aus das Me­di­ka­ment Ci­talo­pram ver­ord­net er­hal­ten ha­be, dass ei­ne vol­le Ein­satzfähig­keit des Klägers im hier streit­be­fan­ge­nen Zeit­raum nicht vor­ge­le­gen ha­ben könne. Bei dem be­nann­ten Me­di­ka­ment han­de­le es sich um ein An­ti­de­pres­si­vum mit ei­ner Viel­zahl von Ne­ben­wir­kun­gen, wel­ches bei

 

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plötz­li­chem Ab­set­zen zu er­heb­li­chen körper­li­chen und psy­chi­schen Ent­zugs­er­schei­nun­gen führen könne. Eben we­gen der sich hier­aus er­ge­ben­den Si­cher­heits­be­den­ken ha­be der Be­klag­te das Werks­arzt­zen­trum Deutsch­land als un­abhängi­ge In­sti­tu­ti­on mit der Be­gut­ach­tung be­auf­tragt, wel­ches die er­ho­be­nen Be­den­ken ge­gen ei­nen Ein­satz des Klägers ge­teilt und zunächst die Durchführung ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me emp­foh­len ha­be. Ab­wei­chend von der Dar­stel­lung des Klägers tref­fe es auch nicht zu, dass ei­ne ärzt­li­che Un­ter­su­chung in die­sem Zu­sam­men­hang nicht statt­ge­fun­den ha­be, im Ge­gen­teil ha­be ei­ne um­fang­rei­che Un­ter­su­chung statt­ge­fun­den. Zum Be­weis hierfür be­ruft sich der Be­klag­te auf den bei der Ge­richts­ak­te be­find­li­chen Be­richt des Werks­arzt­zen­trums, das sach­verständi­ge Zeug­nis des geschäftsführen­den Arz­tes Dr. N1 und die Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens. So­weit dem­ge­genüber der vom Ge­richt be­auf­trag­te Sach­verständi­ge Dr. B1 zu ei­ner ab­wei­chen­den Einschätzung ge­kom­men sei, lie­ge je­den­falls ein ein­deu­ti­ges und zwei­fels­frei­es Er­geb­nis nicht vor, da der Gut­ach­ter die Be­fund­un­ter­la­gen der be­han­deln­den Ärz­tin nicht zur Hand ge­habt und sich al­lein auf die ei­ge­ne Un­ter­su­chung des Klägers gestützt ha­be. Ei­ne rück­wir­ken­de Be­ur­tei­lung der Ar­beitsfähig­keit des Klägers für den hier maßgeb­li­chen Zeit­punkt müsse auf die­ser Grund­la­ge aus­schei­den. Selbst wenn aber vom Be­klag­ten der Nach­weis nicht geführt wer­den könne, dass im An­spruchs­zeit­raum wei­ter Ar­beits­unfähig­keit be­stan­den ha­be, müsse aus recht­li­chen Gründen be­ach­tet wer­den, dass al­len­falls ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz, nicht hin­ge­gen auf Zah­lung von Ver­zugs­lohn gemäß § 615 BGB in Be­tracht kom­me. Wie sich aus dem Sach­verständi­gen­gut­ach­ten er­ge­be, sei der Kläger nach Auf­fas­sung des Gut­ach­ters zwar in der Auf­ga­ben­stel­lung des Dis­po­nen­ten ein­setz­bar, dem­ge­genüber ha­be der Kläger auch nach Auf­fas­sung des Gut­ach­ters we­gen der Ein­nah­me des Me­di­ka­men­tes Ce­talo­pram nicht in dem Rah­men der Per­so­nenförde­rung ein­ge­setzt wer­den können. Vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch auf Zah­lung des Ver­zugs­lohns sei je­doch nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, dass der Ar­beit­neh­mer für al­le ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten ar­beitsfähig sei. Könne er nur ei­nen Teil der ver­trag­lich vor­ge­se­he­nen Ar­beits­auf­ga­ben er­le­di­gen, kom­me al­lein ein Scha­dens­er­satz­an­spruch in Be­tracht, wenn der Ar­beit­ge­ber schuld­haft die Pflicht zur Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter Ar­beit ver­let­ze. Dies set­ze vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Um­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­langt und dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt ha­be, wie er sich sei­ne wei­te­re

 

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Tätig­keit vor­stel­le. Zwar be­zie­he sich die zi­tier­te Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­drück­lich nur auf die Fall­ge­stal­tung, dass die zu­letzt aus­geübte Tätig­keit nicht mehr aus­geübt wer­den könne; wei­ter­ge­hend müsse je­doch ganz all­ge­mein an­ge­nom­men wer­den, dass die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Neu­be­stim­mung der Tätig­keit vor­aus­set­ze, dass der Ar­beit­neh­mer die Um­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­langt und mit­ge­teilt ha­be, wie er sich sei­ne Wei­ter­beschäfti­gung vor­stel­le. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Maßstäbe schei­de der ver­folg­te An­spruch auf Zah­lung von Vergütung aus. We­gen der Me­di­ka­men­ten­ein­nah­me sei der Kläger nicht un­ein­ge­schränkt ar­beitsfähig ge­we­sen. In wel­chem Rah­men der Kläger tatsächlich ein­satzfähig ge­we­sen sei, ha­be der Be­klag­te nicht be­ur­tei­len können, da der Kläger sei­ne Mit­wir­kung an der Aufklärung des Sach­ver­halts ver­wei­gert ha­be.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des am 12.10.2010 verkünde­ten und am 18.10.2010 zu­ge­stell­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Gel­sen­kir­chen – 5 Ca 1035/10 – die Kla­ge ab­zu­wei­sen und die Kos­ten des Rechts­streits dem Kläger auf­zu­er­le­gen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens als zu­tref­fend und tritt ins­be­son­de­re dem Stand­punkt des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils bei, der Be­klag­te ha­be den ihr ob­lie­gen­den Be­weis ei­ner feh­len­den Ar­beitsfähig­keit nicht geführt. Nach­dem der ge­richt­lich be­stell­te Sach­verständi­ge sämt­li­che zur Verfügung ge­stell­ten Un­ter­la­gen aus­ge­wer­tet und das von der Be­klag­ten ein­ge­hol­te werksärzt­li­che Gut­ach­ten als nicht nach­voll­zieh­bar be­ur­teilt ha­be, sei­en die vom Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Zwei­fel an der Ar­beitsfähig­keit aus­geräumt, oh­ne dass die all­ge­mei­nen Ausführun­gen des Be­klag­ten zu mögli­chen Ne­ben­wir­kun­gen des Me­di­ka­ments Ci­talo­pram ei­ne

 

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ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung recht­fer­tig­ten. Im Übri­gen ha­be selbst das vom Be­klag­ten be­auf­trag­te Werks­arzt­zen­trum sei­ner­zeit ei­ne stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung befürwor­tet, nicht hin­ge­gen ei­ne Fort­dau­er der Ar­beits­unfähig­keit fest­ge­stellt. In An­be­tracht der Tat­sa­che, dass der Be­klag­te zwi­schen­zeit­lich selbst dem Werks­arzt­zen­trum un­ter Hin­weis auf ei­ne „Falsch­be­gut­ach­tung" den Streit verkündet ha­be, sei der Ver­such, den ein­ge­nom­me­nen Stand­punkt auch im Be­ru­fungs­rechts­zug zu ver­tei­di­gen, we­nig über­zeu­gend. So­fern das Ge­richt dies für er­for­der­lich hal­te, möge der Sach­verständi­ge sein Gut­ach­ten un­ter Berück­sich­ti­gung der Be­fund­be­rich­te der be­han­deln­den Ärz­tin ergänzen. Un­abhängig hier­von müsse bei der recht­li­chen Be­ur­tei­lung des Sach­ver­halts auch der Um­stand berück­sich­tigt wer­den, dass der Be­klag­te mit sei­ner Wei­ge­rung, ei­ne stu­fen­wei­se Ein­glie­de­rung des Klägers zu ermögli­chen, die Ver­pflich­tung zur Durchführung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments ver­letzt ha­be. Bei Durchführung der stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung wäre die­se be­reits im De­zem­ber 2008 be­en­det ge­we­sen, so dass sich je­den­falls für den hier maßgeb­li­chen Zeit­raum ei­ne Fort­dau­er der Ar­beits­unfähig­keit des Klägers nicht be­gründen las­se. Die Ein­nah­me des Me­di­ka­ments Ci­talo­pram ste­he je­den­falls der zu­letzt aus­geübten Tätig­keit in der Ein­satz­zen­tra­le nicht ent­ge­gen, da hier Fahrtätig­kei­ten nicht an­fie­len.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ist un­be­gründet.

I. In Übe­rein­stim­mung mit dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil steht dem Kläger für die Zeiträume vom 01.03. bis 26.03.2009 und vom 09.04. bis 30.04.2009 ein An­spruch auf Zah­lung von Ar­beits­vergütung zu, und zwar in ers­ter Li­nie un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges gem. § 615 BGB (1). Zu­gleich recht­fer­tigt sich das Kla­ge­be­geh­ren auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes we­gen un­zu­rei­chen­der Durchführung des Be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments gem. § 280 BGB i.V.m. § 84 Abs. 2 SGB IX (2).

 

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1. Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt den vom Kläger ver­folg­ten Zah­lungs­an­spruch nach den Re­geln des An­nah­me­ver­zu­ges (§ 615 BGB) ge­prüft und auf der Grund­la­ge des ein­ge­hol­ten Sach­verständi­gen­gut­ach­tens die vom Be­klag­ten er­ho­be­nen Be­den­ken ge­gen die Ar­beitsfähig­keit des Klägers als un­be­gründet an­ge­se­hen. Die mit der Be­ru­fung vor­ge­tra­ge­nen Ge­sichts­punk­te sind nicht ge­eig­net, die Vollständig­keit und Brauch­bar­keit des ein­ge­hol­ten Gut­ach­tens in Fra­ge zu stel­len.

a) So­weit der Be­klag­te auch im zwei­ten Rechts­zu­ge an sei­ner Be­haup­tung festhält, der Kläger sei im An­spruchs­zeit­raum wei­ter ar­beits­unfähig für die zu­letzt aus­geübte Tätig­keit in der Si­cher­heits­zen­tra­le ge­we­sen, vermögen die vor­ge­tra­ge­nen Einwände ge­gen das vor­lie­gen­de Sach­verständi­gen­gut­ach­ten nicht zu über­zeu­gen.

(1) We­der die Tat­sa­che, dass der Kläger über ei­nen länge­ren Zeit­raum we­gen ei­ner psy­chi­schen Er­kran­kung ar­beits­unfähig krank war und die­se Er­kran­kung nach Einschätzung der be­han­deln­den Ärz­tin wei­ter­hin die Ein­nah­me des Me­di­ka­ments Ci­talo­pram er­for­der­lich mach­te, noch der „Rück­fall" des Klägers in der Zeit vom 27.03. bis 08.04.2009 sind ge­eig­net, die vom ge­richt­lich be­stell­ten Gut­ach­ter im Ein­zel­nen be­gründe­te Schluss­fol­ge­rung in Zwei­fel zu zie­hen, der Kläger sei im strei­ti­gen Zeit­raum ar­beitsfähig ge­we­sen. Berück­sich­tigt man die ge­setz­li­che Be­weis­last­ver­tei­lung und da­mit die Tat­sa­che, dass nicht die Ar­beitsfähig­keit, son­dern de­ren Feh­len zu be­wei­sen ist, bleibt fest­zu­hal­ten, dass das ein­ge­hol­te Sach­verständi­gen­gut­ach­ten nicht ge­eig­net ist, den Stand­punkt der Be­klag­ten zu stützen.

Der Sach­verständi­ge hat bei der Be­ant­wor­tung der Be­weis­fra­ge die Kran­ken­ge­schich­te und die Ein­nah­me des Me­di­ka­ments Ci­talo­pram in sei­ne fach­li­che Be­ur­tei­lung ein­be­zo­gen, oh­ne dass der Vor­trag des Be­klag­ten ei­ne Un­rich­tig­keit der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen er­ken­nen lässt. Dass der Sach­verständi­ge hier­bei ei­ne Be­ur­tei­lung der Ar­beitsfähig­keit bzw. Ar­beits­unfähig­keit für ei­nen länger zurück­lie­gen­den Zeit­raum tref­fen muss, stellt nichts Un­gewöhn­li­ches dar und kann da­mit kei­nen durch­grei­fen­den Ein­wand ge­gen die Brauch­bar­keit des Gut­ach­tens be­gründen.

 

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(2) Rich­tig ist zwar, dass der Sach­verständi­ge bei sei­ner Be­ur­tei­lung al­lein die aus der Ge­richts­ak­te er­sicht­li­chen ärzt­li­chen Un­ter­la­gen und Gut­ach­ten, nicht hin­ge­gen die Be­fund­be­rich­te der be­han­deln­den Ärz­tin R1 aus­ge­wer­tet hat. Hier­in kann in­des­sen un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls kein me­tho­di­scher Man­gel der Be­gut­ach­tung oder ei­ne Un­vollständig­keit des Gut­ach­tens ge­se­hen wer­den, wel­cher die Ergänzung des Gut­ach­tens er­for­dert. Nach­dem der Be­klag­te die Rich­tig­keit der von der be­han­deln­den Ärz­tin ge­trof­fe­nen Fest­stel­lung – Wie­der­her­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit – aus­drück­lich als „tak­tisch mo­ti­viert" und feh­ler­haft an­greift, ist nicht er­sicht­lich, in­wie­fern der ge­richt­lich be­stell­te Sach­verständi­ge eben durch Aus­wer­tung der zu­grun­de­lie­gen­den ärzt­li­che Auf­zeich­nun­gen zu ei­nem für die Be­klag­te güns­ti­gen Be­gut­ach­tungs­er­geb­nis (Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit) ge­lan­gen soll. Der­ar­ti­ges wäre al­lein ganz für den un­gewöhn­li­chen Fall denk­bar, dass zwi­schen ärzt­lich at­tes­tier­ter Ar­beitsfähig­keit und do­ku­men­tier­tem Be­fund ein of­fen­sicht­li­cher Wi­der­spruch läge, wel­cher nicht nur Zwei­fel an der Rich­tig­keit der ärzt­li­chen Be­ur­tei­lung, son­dern wei­ter­ge­hend die vol­le Über­zeu­gung des Ge­richts be­gründen könn­te, ab­wei­chend vom gut­ach­ter­lich er­ho­be­nen Be­fund ha­be im maßgeb­li­chen Zeit­punkt wei­ter­hin Ar­beits­unfähig­keit vor­ge­le­gen. Auch wenn ein Wi­der­spruch zwi­schen do­ku­men­tier­tem Be­fund und ärzt­li­cher Dia­gno­se nicht in je­dem Fal­le aus­zu­sch­ließen ist – so et­wa bei der feh­ler­haf­ten Aus­wer­tung von Rönt­gen­bil­dern - , ist für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung ei­ner psy­chi­schen Er­kran­kung zu be­ach­ten, dass der be­han­deln­de Fach­arzt in sei­nen Un­ter­la­gen die von ihm selbst er­ho­be­nen Be­fun­de – so über die kla­re ge­dank­li­che Ori­en­tie­rung des Pa­ti­en­ten und sei­ne psy­chi­sche Sta­bi­lität - do­ku­men­tiert. Dass sich zwi­schen dem vom Fach­arzt selbst er­ho­be­nen und do­ku­men­tier­ten Be­fund ei­ner­seits und der po­si­ti­ven Fest­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit an­de­rer­seits ein der­art of­fen­sicht­li­cher Wi­der­spruch zeigt, dass hier­aus die po­si­ti­ve Über­zeu­gung des Ge­gen­teils ge­won­nen wer­den kann, er­scheint da­nach als aus­ge­spro­chen un­rea­lis­tisch und kann oh­ne nähe­re An­halts­punk­te nicht an­ge­nom­men wer­den. Die vom Be­klag­ten für er­for­der­lich ge­hal­te­ne Bei­zie­hung der Be­hand­lungs­un­ter­la­gen des be­han­deln­den Arz­tes er­weist sich da­mit als zur Be­weisführung un­ge­eig­net. Träfe den Kläger die Be­weis­last für das Be­ste­hen von Ar­beitsfähig­keit, könn­te mit dem Be­weis­an­trag des Be­klag­ten mögli­cher­wei­se das dem Kläger güns­ti­ge Sach­verständi­gen­gut­ach­ten zu Fall ge­bracht wer­den. Dem­ge­genüber ist nicht er­sicht­lich, in­wie­fern mit der be­an­trag­ten Bei­zie­hung der –

 

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vom Be­klag­ten selbst für un­brauch­bar ge­hal­te­nen – fachärzt­li­chen Be­fund­un­ter­la­gen der Nach­weis geführt wer­den könn­te, der Kläger sei ab­wei­chend vom ge­richt­lich ein­ge­hol­ten Sach­verständi­gen­gut­ach­ten je­den­falls im An­spruchs­zeit­raum noch wei­ter­hin ar­beits­unfähig krank ge­we­sen.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten schei­tert der ver­folg­te An­spruch auf Zah­lung von Ver­zugs­lohn gemäß § 615 BGB auch nicht an dem Um­stand, dass der Kläger nicht sämt­li­che ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten ausüben konn­te, son­dern – wie zu­guns­ten des Be­klag­ten an­ge­nom­men wird – je­den­falls Fahrtätig­kei­ten mit ei­ner Per­so­nen­beförde­rung we­gen der Ein­nah­me des Me­di­ka­ments Ci­talo­pram nicht ausführen konn­te. Die vom Be­klag­ten zi­tier­te Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Ab­gren­zung von Vergütungs­ansprüchen aus An­nah­me­ver­zug und Ansprüchen auf Scha­dens­er­satz be­trifft, wie der Be­klag­te selbst ausführt, den Fall, dass der Ar­beit­neh­mer die ihm auf­grund des Di­rek­ti­ons­rechts zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit nicht ausüben kann, je­doch im Rah­men der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit ei­ne an­de­re, lei­dens­ge­rech­te Tätig­keit ausüben könn­te. Für die­sen Fall schei­tert nach dem Stand­punkt des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein An­spruch auf Zah­lung von Ver­zugs­lohn dar­an, dass der Ar­beit­neh­mer die ihm kraft Di­rek­ti­ons­rechts kon­kret zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit nicht ausüben kann. Die in § 296 BGB vor­aus­ge­setz­te Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers be­schränkt sich auf die Be­reit­stel­lung der Beschäfti­gungsmöglich­keit am zu­ge­wie­se­nen Ar­beits­platz. Hier­von zu un­ter­schei­den ist die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, dem Ar­beit­neh­mer im Rah­men bil­li­gen Er­mes­sens ei­nen an­de­ren, lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen. Der Ver­s­toß ge­gen die­se Ver­pflich­tung be­gründet kei­nen An­spruch auf Zah­lung von Ver­zugs­lohn, son­dern führt zur Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz (so be­reits LAG Hamm, 14.01.1999, LA­GE § 14 SchwbG 1986 Nr.2; BAG, 23.01.2001, NZA 2001,1020).

Zu Un­recht fol­gert der Be­klag­te aus der zi­tier­ten Ent­schei­dung des BAG, dass der An­spruch auf Zah­lung von Ver­zugs­lohn ei­ne Leis­tungsfähig­keit für sämt­li­che, nach dem In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges ge­schul­de­te Tätig­kei­ten vor­aus­setzt. So wie die Fra­ge der Ar­beits­unfähig­keit auf die kon­kret zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit (und nicht auf sämt­li­che ver­trag­li­che zu­weis­ba­ren Tätig­kei­ten) be­zo­gen ist und der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beit nicht nach Maßga­be des weit ge­fass­ten Ar­beits­ver­tra­ges, son­dern al­lein

 

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für die ihm zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit an­bie­ten kann, weil der In­halt der Ar­beits­pflicht durch die Ausübung des Wei­sungs­rechts kon­kre­ti­siert wor­den ist, kommt es bei der vor­lie­gen­den Sach­ver­halts­ge­stal­tung dar­auf an, ob der Kläger die ihm vor der Er­kran­kung zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit in der Not­ruf­zen­tra­le ausüben kann. Hier­zu gehört un­strei­tig nicht die Er­le­di­gung von Fahr­diens­ten oder gar der Per­so­nen­beförde­rung. Dass der Be­klag­te nach dem In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges be­rech­tigt wäre, dem Kläger auch ei­ne Fahrtätig­keit oder Per­so­nen­beförde­rung zu­zu­wei­sen, ist für die Ab­gren­zung von Ver­zugs­lohn­ansprüchen und Ansprüchen auf Scha­dens­er­satz oh­ne Be­lang. Dem­ent­spre­chend hat das Ar­beits­ge­richt zu Recht das Be­geh­ren des Klägers un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges be­ur­teilt.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten war die Beschäfti­gung des Klägers in der Not­ruf­zen­tra­le auch nicht un­zu­mut­bar, weil sie be­rech­tig­te Si­cher­heits­be­den­ken heg­te und vom Kläger zu Recht ei­ne Mit­wir­kung bei der Klärung sei­ner Ar­beitsfähig­keit ver­lan­gen konn­te.

(1) Un­strei­tig hat sich der Kläger schon im Zu­sam­men­hang mit dem Auf­for­de­rungs­schrei­ben der Be­klag­ten vom 21.08.2008 (Bl. 12 d. A.) – al­so weiträum­ig vor dem streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum - be­reit erklärt, sich un­ter­su­chen zu las­sen und al­lein die Durchführung ei­nes Dro­gen­tes­tes ver­wei­gert, da in­so­weit kei­ne er­kenn­ba­ren Gründe an­ge­ge­ben sei­en. Dass sich die Un­ter­su­chung durch das Werks­arzt­zen­trum so­dann bis zum Mo­nat März 2009 hin­ge­zo­gen hat, ist er­sicht­lich nicht dem Kläger an­zu­las­ten. In An­be­tracht der ge­gensätz­li­chen ärzt­li­chen Stel­lung­nah­men – be­han­deln­de Ärz­tin und me­di­zi­ni­scher Dienst der Kran­ken­kas­se ei­ner­seits, Un­ter­su­chungs­be­richt des Werks­arzt­zen­trums an­de­rer­seits - ver­blieb es zwar aus Sicht der Be­klag­ten bei der be­ste­hen­den Un­si­cher­heit. Hier­aus folgt je­doch nicht die Be­rech­ti­gung des Be­klag­ten, dau­er­haft die Beschäfti­gung des Klägers bzw. die An­nah­me der an­ge­bo­te­nen Ar­beits­leis­tung zu ver­wei­gern. Viel­mehr muss der Be­klag­te das Ri­si­ko tra­gen, dass sich im Nach­hin­ein – im Zu­ge des ge­richt­li­chen Ver­fah­rens - die Be­den­ken ge­gen ei­nen Ein­satz des Klägers in der Not­fall­zen­tra­le nicht ha­ben bestäti­gen las­sen. Im Übri­gen hätte der Be­klag­te bei zügi­ger und sach­ge­rech­ter Vor­ge­hens­wei­se noch weit vor dem streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum ei­ne zu­verlässi­ge­re Klärung der Fra­ge­stel­lung

 

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er­rei­chen können, als dies mit der verzögert ein­ge­hol­ten und aus­ge­spro­chen knap­pen Stel­lung­nah­me des Werks­arzt­zen­trums ver­sucht wor­den ist.

(2) Et­was an­de­res er­gibt auch nicht aus dem Um­stand, dass der Kläger kei­ne um­fas­sen­de Schwei­ge­pflichts­ent­bin­dung zu­guns­ten des Be­klag­ten ab­ge­ge­ben, son­dern sich al­lein da­mit ein­ver­stan­den erklärt hat, dass das Er­geb­nis der ärzt­li­chen Un­ter­su­chun­gen dem Be­klag­ten mit­ge­teilt wird. Zu Un­recht be­ruft sich der Be­klag­te für ih­ren ge­gen­tei­li­gen Stand­punkt auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Fra­ge der Ent­gelt­fort­zah­lung bei Fort­set­zungs­er­kran­kun­gen. Rich­tig ist zwar, dass der Ar­beit­neh­mer, wel­cher bei er­neu­ter Er­kran­kung vom Ar­beit­ge­ber Ent­gelt­fort­zah­lung ver­langt, dem Ar­beit­ge­ber die­je­ni­gen Tat­sa­chen of­fen­le­gen muss, wel­che die Be­ant­wor­tung der Fra­ge ermögli­chen, in­wie­fern frühe­re und er­neu­te Er­kran­kung „die­sel­be" Krank­heit dar­stel­len. Dies wird re­gelmäßig nur bei kon­kre­ter Be­nen­nung der maßgeb­li­chen Dia­gno­se möglich sein. Dem­ge­genüber geht es so­wohl beim Streit um die Fra­ge der Ar­beits­unfähig­keit als auch bei der hier maßgeb­li­chen Fra­ge der Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit nicht un­mit­tel­bar um die zu­grun­de­lie­gen­de Er­kran­kung, son­dern um de­ren Aus­wir­kun­gen auf die Ar­beitsfähig­keit. Be­steht hierüber Streit, genügt es re­gelmäßig den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers, dass sich der Ar­beit­neh­mer der vom Ar­beit­ge­ber ge­for­der­ten Un­ter­su­chung durch den Werks­arzt un­ter­zieht. Ver­wei­gert der Ar­beit­neh­mer ei­ne sol­che Un­ter­su­chung, so mag dies je nach den Umständen den Ar­beit­ge­ber be­rech­ti­gen, Beschäfti­gung und Vergütungs­zah­lung zu ver­wei­gern mit der Fol­ge, dass der Ar­beit­neh­mer auch dann kei­ne Ar­beits­vergütung zu be­an­spru­chen hat, wenn sich im Nach­hin­ein die vom Ar­beit­ge­ber geäußer­ten Si­cher­heits­be­den­ken als un­be­gründet her­aus­stel­len. Hat sich dem­ge­genüber der Ar­beit­neh­mer der ge­for­der­ten werksärzt­li­chen Un­ter­su­chung un­ter­zo­gen, be­steht für ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Ar­beit­ge­bers kei­ne Grund­la­ge. Hält die durch­geführ­te werksärzt­li­che Un­ter­su­chung ei­ner fach­li­chen Über­prüfung nicht stand, trifft den Ar­beit­ge­ber das Vergütungs­ri­si­ko.

d) Der Höhe nach sind ge­gen die Be­rech­nung der Kla­ge­for­de­rung Be­den­ken nicht zu er­ken­nen. Zin­sen ste­hen dem Kläger seit Rechtshängig­keit zu.

 

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2. Un­abhängig von der Fra­ge des An­nah­me­ver­zu­ges kann der Kläger sei­nen An­spruch im Übri­gen auch auf die Vor­schrif­ten­der §§ 280, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 84 Abs.2 SGB IX stützen. Zu­tref­fend hat der Kläger dar­auf hin­ge­wie­sen, dass so­wohl die be­han­deln­de Ärz­tin als auch das Werks­arzt­zen­trum ei­ne stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung vor­ge­schla­gen hat­ten, um auf die­sem We­ge die Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit zu fördern.

a) Auch wenn die Durchführung der stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung während be­ste­hen­der Ar­beits­unfähig­keit er­folgt und dem­ent­spre­chend den Ar­beit­ge­ber während die­ses Zeit­raums kei­ne Beschäfti­gungs- und Vergütungs­pflicht trifft und die so­zi­al­recht­li­chen Vor­schrif­ten we­der ei­nen klag­ba­ren An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Durchführung ei­ner stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung noch ei­ne dies­bezügli­che so­zi­al­recht­li­che Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers be­gründen (Ro­se/Gho­rai, BB 2011,949,951), steht dem Ar­beit­ge­ber in ar­beits­recht­li­cher Hin­sicht die Ent­schei­dung nicht frei, sich auf ei­ne ärzt­li­che emp­foh­le­ne stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung ein­zu­las­sen oder nicht. Wie sich aus der Vor­schrift des § 84 Abs. 2 SGB IX er­gibt, trifft den Ar­beit­ge­ber un­ter den dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen die Ver­pflich­tung zur Durchführung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments. Ziel die­ser Maßnah­me ist die Su­che nach Möglich­kei­ten, dem länger oder häufi­ger er­krank­ten
Ar­beit­neh­mer sei­nen Ar­beits­platz zu er­hal­ten und ge­eig­ne­te Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten zu prüfen. Zu den­je­ni­gen Maßnah­men, wel­che im Zu­ge ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments zur Verfügung ste­hen, gehört auch die stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung (Fel­des/Koh­te/Ste­vens-Bar­tol, SGB IX, § 84 Rn 60). Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber die Durchführung des be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments oder der in die­sem Zu­ge als ge­eig­net in Be­tracht kom­men­den Maßnah­men, so zieht dies ei­ne Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz gemäß § 280 BGB nach sich (Dau/Düwell/Jous­sen, SGB IX, 3. Aufl., § 84 Rn 89 m.w.N.; vgl. auch Ka­man­ab­rou in Dorn­busch/Fi­scher­mei­er/Löwisch 2. Aufl., § 611 BGB Rn 335). So­weit dem­ge­genüber ein­ge­wandt wird, es feh­le an ei­ner ne­ben­ver­trag­li­chen Rechts­pflicht, de­ren Ver­let­zung zu Scha­dens­er­satz­ansprüchen be­gründen könne, da das BEM le­dig­lich ein Ver­fah­ren zur Su­che nach be­ste­hen­den Möglich­kei­ten dar­stel­le, über­zeugt dies nicht. Al­lein die Tat­sa­che, dass § 84 SGB IX selbst kei­ne Rechts­fol­gen­re­ge­lung um­fasst, recht­fer­tigt nicht die An­nah­me ei­ner recht­li­chen Un­ver­bind­lich­keit und Fol­gen­lo­sig­keit ei­nes Ge­set­zes­ver­s­toßes. In

 

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Übe­rein­stim­mung mit Düwell (a.a.O.) und von Seg­gern (in Däubler/Hjort/Hum­mel/Wol­merath, Ar­beits­recht, § 84 SGB IX Rn 5) dient § 84 Abs. 2 SGB IX dem Schutz länger er­krank­ter Ar­beit­neh­mer vor nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen auf die Möglich­keit der Beschäfti­gung und stellt da­mit zu­gleich ein Schutz­ge­setz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB dar.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten stan­den der Durchführung der ärzt­li­cher­seits emp­foh­le­nen stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me kei­ne un­ab­weis­ba­ren Si­cher­heits­be­den­ken ent­ge­gen. Auch wenn nach­voll­zo­gen wer­den kann, dass der Be­klag­te dem Kläger ei­ne al­lein­ver­ant­wort­li­che Tätig­keit in der Not­dienst­zen­tra­le während der noch fort­be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit nicht zu­trau­te, war da­mit die Möglich­keit ei­ner stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung nicht aus­ge­schlos­sen. Un­strei­tig ist die Not­dienst­zen­tra­le mit meh­re­ren Ar­beit­neh­mern be­setzt, so dass ei­ne Über­wa­chung der Auf­ga­ben­er­le­di­gung möglich war und für den Fall, dass sich der Kläger der Auf­ga­ben­stel­lung nicht als ge­wach­sen ge­zeigt hätte, Ein­griffsmöglich­kei­ten be­stan­den. Darüber hin­aus folgt aus der Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Durchführung ei­nes be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments, dass sich der Ar­beit­ge­ber nicht dar­auf be­schränken kann, ei­ne dem ak­tu­el­len Ge­sund­heits­zu­stand des Ar­beit­neh­mers an­ge­pass­te und da­mit gg­fls. hin­sicht­lich der über­tra­ge­nen Ver­ant­wor­tung ein­ge­schränk­te an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit zu su­chen. Viel­mehr soll mit dem be­trieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment in ers­ter Li­nie das Ziel er­reicht wer­den, dem Ar­beit­neh­mer die Wei­ter­beschäfti­gung am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz zu ermögli­chen. Hier­aus er­gibt sich die Not­wen­dig­keit, durch ge­eig­ne­te or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men die Wie­der­auf­nah­me der bis­he­ri­gen Tätig­keit zu fördern, so­weit dies den Umständen nach möglich und zu­mut­bar er­scheint. So­weit al­so der Kläger sei­ne frühe­re Tätig­keit im Rah­men der ärzt­lich emp­foh­le­nen stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung mit Rück­sicht auf die be­son­de­ren Si­cher­heits­be­den­ken nur un­ter Auf­sicht durchführen konn­te, kann der Be­klag­te nicht mit dem all­ge­mei­nen Ein­wand durch­drin­gen, er sei zu ei­ner sol­chen Maßnah­me schon im Grund­satz nicht ver­pflich­tet. In­wie­fern der mit der Be­auf­sich­ti­gung des Klägers für die Dau­er der stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung ver­bun­de­ne Auf­wand aus tatsächli­chen Gründen nicht zu leis­ten oder wirt­schaft­lich nicht trag­bar ge­we­sen sei, lässt sich dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten auch nicht an­satz­wei­se ent­neh­men.

 

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c) Al­lein aus dem Ver­s­toß des Be­klag­ten ge­gen die Ver­pflich­tung zur Durchführung ei­nes ef­fek­ti­ven be­trieb­li­chen Wie­der­ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments folgt al­ler­dings nicht zwin­gend, dass der Kläger hier­durch die Ar­beitsfähig­keit zum Zeit­punkt der vor­ge­se­he­nen Be­en­di­gung der Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me bzw. im hier maßgeb­li­chen An­spruchs­zeit­raum wie­der­er­langt hätte. Auch wenn die Be­weis­last für die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs beim An­spruch­stel­ler liegt und dem­ent­spre­chend der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen pflicht­wid­ri­gem Un­ter­las­sen der Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me und der verzöger­ten Ge­ne­sung den Kläger trifft, wäre es zu­min­dest Sa­che des Be­klag­ten, An­halts­punk­te dafür zu be­nen­nen, dass die vor­ge­schla­ge­ne stu­fen­wei­se Wie­der­ein­glie­de­rung et­wa we­gen der Be­son­der­hei­ten des Krank­heits­bil­des oder aus sons­ti­gen Gründen oh­ne­hin nicht ge­eig­net war, ei­ne zeit­na­he Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit bzw. ei­ne Wie­der­er­lan­gung der Ar­beitsfähig­keit ab dem Mo­nat März 2009 zu be­wir­ken. Letzt­lich be­ruft sich der Be­klag­te al­lein auf die Un­zu­mut­bar­keit der Durchführung ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me und be­haup­tet, die Ar­beits­unfähig­keit des Klägers ha­be noch im April 2009 an­ge­dau­ert. Dass der Kläger bei zeit­ge­rech­ter Durchführung der stu­fen­wei­sen Wie­der­ein­glie­de­rung noch im Jah­re 2008 auch noch im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum ar­beits­unfähig ge­we­sen wäre, weil oh­ne­hin kei­ner­lei Bes­se­rungs­aus­sich­ten be­stan­den hätten und der Ver­such ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rung me­di­zi­nisch sinn­los ge­we­sen sei, be­haup­tet der Be­klag­te we­der aus­drück­lich, noch lässt sich dies aus der Art der Er­kran­kung und dem wei­te­ren Ge­sche­hens­ab­lauf her­lei­ten.

d) Auf die­ser Grund­la­ge kann der Kläger die Zah­lung von Ar­beits­vergütung für die Mo­na­te März und April 2009 un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes selbst dann ver­lan­gen, wenn er – wie der Be­klag­te be­haup­tet – wei­ter­hin als ar­beits­unfähig an­zu­se­hen war.

II. Die Kos­ten der er­folg­lo­sen Be­ru­fung hat die Be­klag­te zu tra­gen.

 

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III. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on gemäß § 72 ArbGG lie­gen nicht vor.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.
We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

Der eh­ren­amt­li­che Rich­ter
Gott­schalk ist an der Un­ter­schrift we­gen Be­en­di­gung sei­ner Amts­zeit ver­hin­dert.

Dr. Du­den­bos­tel 

Dr. Du­den­bos­tel 

Strehl

/Gr.
/Gr.