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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Betriebsrat, Bestriebsratssitzung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 5 TaBV 45/15
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 14.01.2016
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Flensburg, 1 BV 51/14
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 5 TaBV 45/15
1 BV 51/14 ArbG Flens­burg
(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

Verkündet am 14.01.2016

gez....
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Be­schluss

In dem Be­schwer­de­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten

pp.

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die Anhörung der Be­tei­lig­ten am 14.01.2016 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... als Bei­sit­zer

b e s c h l o s s e n:

 

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1. Der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Flens­burg vom 24.06.2015 - Az. 1 BV 51/14 - wird ab­geändert und der An­trags­geg­ne­rin wird auf­ge­ge­ben, an den An­trag­stel­ler 8.129,61 € zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.11.2012 zu zah­len.

2. Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­sen Be­schluss ist das Rechts­mit­tel der Rechts­be­schwer­de nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 92 a ArbGG ver­wie­sen.
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Gründe

I.

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über den Vergütungs­an­spruch des An­trag­stel­lers als Bei­sit­zer zwei­er Ei­ni­gungs­stel­len, die bei der An­trags­geg­ne­rin (künf­tig Ar­beit­ge­be­rin) ge­bil­det wa­ren.

Bei der Ar­beit­ge­be­rin han­delt es sich um ein Un­ter­neh­men mit zahl­rei­chen bun­des-wei­ten Be­triebsstätten. Der Be­triebs­rat der Ar­beit­ge­be­rin be­steht aus 31 Mit­glie­dern. Bei der Ar­beit­ge­be­rin wa­ren im Jahr 2011 zwei Ei­ni­gungs­stel­len ge­bil­det wor­den. Ei­ne be­traf den Re­ge­lungs­ge­gen­stand „Über­stun­den“ und ei­ne wei­te­re den Re­ge­lungs­ge­gen­stand „Ar­beits­zeit im Ver­kauf“ bzw. „Per­so­nal­ein­satz­pla­nung“.

Vor­sit­zen­de die­ser bei­den Ei­ni­gungs­stel­len war je­weils die Di­rek­to­rin des Ar­beits­ge­richts Ne­umüns­ter Frau R.-S.. Der An­trag­stel­ler nahm an Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs-stel­le "Über­stun­den“ am 29.08. und 23.09.2011 so­wie an ei­ner Sit­zung der Ei­ni­gungs­stel­le „Per­so­nal­ein­satz­pla­nung“ am 27.09.2011 teil. Des­sen Fahrt­kos­ten für die­se drei Sit­zun­gen be­tru­gen für den Be­tei­lig­ten zu 1. 974,61 € und die Über­nach­tungs­kos­ten 491,00 €. Als Ho­no­rar brach­te der An­trag­stel­ler 7/10 des von der Vor­sit­zen­den der Ei­ni­gungs­stel­le an­ge­setz­ten Ho­no­rars in An­satz.

In dem Be­schluss­ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Flens­burg - 1 BV 42/11 - schlos­sen die Be­triebs­par­tei­en am 26.09.2011 ei­ne „Me­dia­ti­ons­ver­ein­ba­rung für ei­ne Außer­ge­richt­li­che Me­dia­ti­on“ mit u. a. fol­gen­dem In­halt:

„...

5. Es ver­bleibt bei dem Ei­ni­gungs­stel­len­ter­min vom 27.09.2011, an dem ne­ben den Her­ren L. und R. auf Be­triebs­rats­sei­te zwei Be­triebs­rats­mit­glie­der teil­neh­men wer­den. In die­sem Ter­min wird die­se Me­dia­ti­ons­ver­ein­ba­rung vor­ge­legt.

Die wei­te­re Fort­set­zung der lau­fen­den Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren soll im Me­dia­ti­ons­ver­fah­ren the­ma­ti­siert wer­den. Sie soll nur im Ein­ver­neh­men er­fol­gen.

...

10. Die Be­tei­lig­ten sind sich darüber ei­nig, dass die Kos­ten der Te­le­kanz­lei L. und Kol­le­gen wie folgt von der Ar­beit­ge­be­rin ge­tra­gen wer­den:

 

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...

c) Für die lau­fen­den Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren: Das Ho­no­rar beträgt für an­ge­fal­le­ne und noch an­fal­len­de Tätig­kei­ten 85 % des Ho­no­rars der Vor­sit­zen­den.“

Am 18.05.2011 fand ei­ne or­dent­li­che Sit­zung des Be­triebs­ra­tes statt, zu der geschäfts­ord­nungs­gemäß zu 12:00 Uhr ein­ge­la­den wor­den war. Die Ta­ges­ord­nung war den Ge­la­de­nen gemäß der Geschäfts­ord­nung des Be­triebs­ra­tes zehn Ta­ge vor­her mit­ge­teilt wor­den. Die­se Sit­zung fand tatsächlich erst in der Zeit von 14:36 Uhr bis 17:16 Uhr im un­mit­tel­ba­ren An­schluss an ei­ne zu­vor von 10:00 Uhr bis 14:35 Uhr statt­ge­fun­de­nen außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung statt. Die or­dent­li­che Be­triebs­rats­sit­zung wur­de von der da­ma­li­gen Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den B. ge­lei­tet.

Die außer­or­dent­li­che Be­triebs­rats­sit­zung lei­te­te der stell­ver­tre­ten­de Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de H.. Der Be­triebs­rat hat­te zu die­ser außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung frühes­tens ei­nen Tag und oh­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung ein­ge­la­den. Die Ta­ges­ord­nung zur außer­or­dent­li­chen Sit­zung wur­de zu Be­ginn der außer­or­dent­li­chen Sit­zung mit­tels Bea­mer den Teil­neh­mern be­kannt­ge­ge­ben.

In dem Pro­to­koll zur außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung vom 18.05.2011 sind u. a. fol­gen­de Ta­ges­ord­nungs­punk­te auf­ge­lis­tet (Bl. 74 ff. d. A.):

„...
Top 22 Be­schluss des Be­triebs­rats zur An­ru­fung der Ei­ni­gungs­stel­le zum Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum The­ma „Ar­beits­zeit im Ver­kauf“; Fest­le­gung des Vor­sit­zen­den und der Bei­sit­zer der Ei­ni­gungs­stel­le; Be­stel­lung von RA L. von der Te­le­kanz­lei L. & Part­ner/RA K., Herr R., Frau B., Herr M. als Bei­sit­zer/Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten

...
Top 38 Be­schluss des Be­triebs­rats zur An­ru­fung der Ei­ni­gungs­stel­le zum Ab­schluss ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung zum The­ma „Über­stun­den“; Fest­le­gung des Vor­sit­zen­den und der Bei­sit­zer der Ei­ni­gungs­stel­le; Be­stel­lung von RA L. von der Te­le­kanz­lei L. & Part­ner/RA K., Herr R., Frau B., Herr M. als Bei­sit­zer/Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ten.“

Aus­weis­lich des Pro­to­kolls wur­de die Sit­zung bei 19 an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­dern um 10:00 Uhr eröff­net. Zu Top 22 traf der Be­triebs­rat fol­gen­den Be­schluss (Bl. 86 d. A.):

 

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„... Der Be­triebs­rat be­sch­ließt zur Her­beiführung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le bezüglich ei­ner Nach­fol­ge­ver­ein­ba­rung der Be­triebs­ver­ein­ba­rungAr­beits­zeit im Ver­kauf“ wird gemäß § 76 Be­trVG die Ei­ni­gungs­stel­le an­ge­ru­fen.

...
3. Zur Wah­rung der Mit­ar­bei­ter­rech­te und Durch­set­zung der Ansprüche des Be­triebs­rats zum The­ma Nach­fol­ge­ver­ein­ba­rung der Be­triebs­ver­ein­ba­rungAr­beits­zeit im Ver­kauf“ wird Herr Rechts­an­walt S. H. L. und Frau RA C. K. ... be­nannt. ... Des­glei­chen
wer­den Frau B., Herr M. und Herr R. (ver.di) als Bei­sit­zer fest­ge­legt.

...
5. Die Zahl der Bei­sit­zer für die Ei­ni­gungs­stel­le wird auf 5 fest­ge­legt.
Als Bei­sit­zer des Be­triebs­rats wer­den nach­fol­gen­de Per­so­nen be­nannt:
1. D. B., 2. S. H. L., 3. R. R., 4. C. K., 5. T. M.
Bei nied­ri­ge­rer Bei­sit­zer­an­zahl gilt die je­wei­lig oben ge­nann­te Rei­hen­fol­ge.“

Aus­weis­lich des Pro­to­kolls wa­ren an der Be­schluss­fas­sung zu TOP 22 18 Be­triebs­rats­mit­glie­der an­we­send und ga­ben bei 2 Ent­hal­tun­gen 16 Ja-Stim­men und kei­ne Nein-Stim­me ab.

Zu Top 38 traf der Be­triebs­rat fol­gen­den Be­schluss (Bl. 95 f. d. A.):

„... Der Be­triebs­rat be­sch­ließt zur Her­beiführung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le bezüglich ei­ner Nach­fol­ge­ver­ein­ba­rung der Be­triebs­ver­ein­ba­rungÜber­stun­den“ wird gemäß § 76 Be­trVG die Ei­ni­gungs­stel­le an­ge­ru­fen.

...
3. Zur Wah­rung der Mit­ar­bei­ter­rech­te und Durch­set­zung der Ansprüche des Be­triebs­rats zum The­ma Nach­fol­ge­ver­ein­ba­rung der Be­triebs­ver­ein­ba­rungÜber­stun­den“ wird Herr Rechts­an­walt S. H. L. und Frau RA C. K. ... be­nannt. ... Des­glei­chen wer­den Frau B., Herr M. und Herr R. (ver.di) als Bei­sit­zer fest­ge­legt.

...
5. Die Zahl der Bei­sit­zer für die Ei­ni­gungs­stel­le wird auf 5 fest­ge­legt.
Als Bei­sit­zer des Be­triebs­rats wer­den nach­fol­gen­de Per­so­nen be­nannt:
1. D. B., 2. S. H. L., 3. R. R., 4. C. K., 5. T. M.
Bei nied­ri­ge­rer Bei­sit­zer­an­zahl gilt die je­wei­lig oben ge­nann­te Rei­hen­fol­ge.
...“

Aus­weis­lich des Pro­to­kolls wa­ren an der Be­schluss­fas­sung zu TOP 38 19 Be­triebs­rats­mit­glie­der an­we­send und ga­ben bei 3 Ent­hal­tun­gen 16 Ja-Stim­men und kei­ne Nein-Stim­me ab.

Das Pro­to­koll enthält nach den Erörte­run­gen zu TOP 43 und der ver­merk­ten Mit­tags­pau­se von 13:06 Uhr bis 13:35 Uhr fol­gen­den Text:

 

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„Kei­ne Einwände der Ta­ges­ord­nung und Uhr kei­ne Einwände ge­gen die außer­or­dent­li­che Sit­zung, ein­stim­mig an­ge­nom­men (26 BR - Mit­glie­der)“

Die Vor­sit­zen­de der Ei­ni­gungs­stel­le „Per­so­nal­ein­satz­pla­nung“ stell­te der Ar­beit­ge­be­rin mit Schrei­ben vom 09.01.2012 für die Sit­zung vom 27.09.2011 ihr Ho­no­rar auf der Ba­sis ei­nes St­un­den­ho­no­rars von 250,00 € in Höhe von ins­ge­samt 3.562,50 € in Rech­nung (Bl. 11, 12 d. A.). Mit wei­te­ren Schrei­ben vom 09.01.2012 for­der­te sie von der Ar­beit­ge­be­rin für die Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­leÜber­stun­den“ am 29.08. und 23.09.2011 ein Ge­samt­ho­no­rar von 4.437,50 € (Bl. 12 d. A.). Mit Schrei­ben vom 01.10.2012 be­an­spruch­te der An­trag­stel­ler ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin für die Teil­nah­me an den strit­ti­gen drei Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­le 7/10 des Ho­no­rars der Vor­sit­zen­den zzgl. 19 % MwSt. in Höhe von ins­ge­samt 6.664,00 € (Bl. 13, 14 d. A.), Fahrt­kos­ten zzgl. MwSt. in Höhe von ins­ge­samt 974,61 € (Bl. 15 d. A.) so­wie Über­nach­tungs­kos­ten in Höhe von ins­ge­samt 491,00 € (Bl. 16 d. A.).

Die Ar­beit­ge­be­rin be­glich die Rech­nun­gen des An­trag­stel­lers nicht.

Am 22.12.2014 hat der An­trag­stel­ler vor dem Ar­beits­ge­richt das vor­lie­gen­de Be­schluss­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet und die Ho­no­raransprüche, Fahrt- und Über­nach­tungs­kos­ten wei­ter­ver­folgt.

Im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren ha­ben die Be­tei­lig­ten im We­sent­li­chen darüber ge­strit­ten, ob die auf der außer­or­dent­li­chen Sit­zung vom 18.05.2011 ge­trof­fe­nen Be­schlüsse zur Be­stel­lung des An­trag­stel­lers zum Bei­sit­zer der ein­zu­be­ru­fen­den Ei­ni­gungs­stel­len „Per­so­nal­ein­satz­pla­nung“ und „Über­stun­den“ man­gels ord­nungs­gemäßer La­dung (nicht recht­zei­tig und oh­ne Beifügung der Ta­ges­ord­nung) nich­tig wa­ren.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten in ers­ter In­stanz und de­ren erst­in­stanz­li­chen Anträge wird auf Ziff. I der Gründe des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses ver­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Be­schluss vom 24.06.2015 den Zah­lungs­an­trag zurück-ge­wie­sen. Ein Ho­no­raran­spruch des An­trag­stel­lers be­ste­he nicht, weil kein wirk­sa­mer Be­triebs­rats­be­schluss für des­sen Be­stel­lung vor­lie­ge. Der Wirk­sam­keit des Be­triebs­rats­be­schlus­ses ste­he die nicht recht­zei­ti­ge La­dung zur außer­or­dent­li­chen Sit- 

 

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zung ent­ge­gen. Bei den TOP 22 und 38 han­de­le es sich nicht um so eil­bedürf­ti­ge Ta­ges­ord­nungs­punk­te, dass ei­ne La­dungs­frist von nur ei­nem Tag als recht­zei­tig an-ge­se­hen wer­den könn­te. Zu­dem sei die La­dung oh­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung er­folgt. In­fol­ge­des­sen sei­en die not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG nicht erfüllt. Die­se Mängel sei­en auch nicht ge­heilt wor­den. Zwar könn­ten die be­schlussfähig er­schie­ne­nen Be­triebs­rats­mit­glie­der die Ta­ges­ord­nung nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15.04.2014 - 1 ABR 2/13 - ad hoc er­wei­tern, in­des­sen sei für die­se Hei­lungsmöglich­keit er­for­der­lich, dass sich die Be­triebs­rats­mit­glie­der die­ses Hei­lungs­ak­tes be­wusst sei­en. Ein sol­ches Be­wusst­sein könne nur da­durch ge­schaf­fen wer­den, dass über die Ergänzung der Ta­ges­ord­nung ein ge­son­der­ter Be­schluss ge­fasst wer­de. Von ei­ner in­zi­den­ten Zu­stim­mung zur Er­wei­te­rung der Ta­ges­ord­nung könne durch die Be­schluss­fas­sung zu TOP 22 und 38 nicht aus­ge­gan­gen wer­den, da die­se Be­schlüsse nicht ein­stim­mig ge­fasst wor­den sei­en. Der nach der Mit­tags­pau­se ge­fass­te Be­schluss, dass kei­ne Einwände ge­gen die Ta­ges­ord­nung er­ho­ben würden, ha­be den Man­gel der La­dung nicht hei­len können. Er sei erst nach den je­wei­li­gen Be­stel­lungs­be­schlüssen ge­trof­fen wor­den. Zu­dem sei nicht er­sicht­lich, dass die­ser Bil­li­gung der Ta­ges­ord­nung nicht ent­nom­men wer­den könne, ob auch die zu­vor ab­ge­han­del­ten Ta­ges­ord­nungs­punk­te nachträglich ergänzt wer­den sol­len. Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht aus der Me­dia­ti­ons­ver­ein­ba­rung vom 26.09.2011, da dort kein Vergütungs­an­spruch ge­re­gelt wor­den sei und er­sicht­lich auch kei­ne et­wai­gen Mängel in der Be­schluss­fas­sung des Be­triebs­ra­tes ge­heilt wer­den soll­ten. Es sei auch nicht er­sicht­lich, in wel­cher Rol­le der An­trag­stel­ler in der Ei­ni­gungs­stel­le agie­ren soll­te.

Ge­gen die­sen ihm am 03.07.2015 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat der An­trag­stel­ler am 04.08.2015 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se am 10.09.2015 be­gründet.

Der An­trag­stel­ler trägt vor,
dass es ent­ge­gen dem Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses nicht un­strei­tig sei, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der oh­ne Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung ge­la­den wor­den sei­en. Die­sen strit­ti­gen Punkt hätte das Ar­beits­ge­richt von Amts we­gen aufklären müssen. Zu­dem ha­be die Ar­beit­ge­be­rin selbst vor­ge­tra­gen, dass die Ta­ges­ord­nung

 

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zur außer­or­dent­li­chen Sit­zung am 18.05.2011 di­rekt vor der Sit­zung per Bea­mer be­kannt ge­ge­ben wor­den sei. Die Be­triebs­rats­mit­glie­der hätten mit­hin vor Be­ginn der Sit­zung Kennt­nis von der Ta­ges­ord­nung ge­habt. Zu­dem sei ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­onsmöglich­keit be­reits des­halb nicht denk­bar, weil an der außer­or­dent­li­chen und nach­fol­gen­den or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung vom 18.05.2011 un­strei­tig die­sel­ben Be­triebs­rats­mit­glie­der teil­ge­nom­men hätten. Dies er­ge­be sich aus den Teil­neh­mer­lis­ten. Sei­te 24 des Pro­to­kolls der außer­or­dent­li­chen Sit­zung vom 18.05.2011 las­se sich zu­dem ent­neh­men, dass die (ge­sam­te) Ta­ges­ord­nung ein­stim­mig von al­len 26 an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­dern an­ge­nom­men wor­den sei. Nach dem Wort­laut die­ses Be­schlus­ses schei­de schon ei­ne Un­ter­schei­dung zwi­schen ver­schie­de­nen Ta­ges­ord­nungs­punk­ten aus. Es ma­che kei­nen Un­ter­schied, ob die Zu­stim­mung zur Ergänzung der Ta­ges­ord­nung vor, während oder nach der Sit­zung er­fol­ge. Denn in al­len Fällen ha­be es je­des ein­zel­ne Be­triebs­rats­mit­glied selbst in der Hand, da­durch, dass es sich dies­bezüglich sei­ner Stim­me ent­hal­te oder ge­gen die Ta­ges­ord­nung stim­me, ei­ne ent­spre­chen­de Be­schluss­fas­sung des Gre­mi­ums zu ver­hin­dern. Grund für die „späte“ Bil­li­gung der Ta­ges­ord­nung sei ge­we­sen, dass nach der Mit­tags­pau­se al­le 26 ge­la­de­nen ein­ge­trof­fen und die zwi­schen­zeit­lich während der Sit­zung ab­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der wie­der an­we­send ge­we­sen sei­en. Die Ar­beit­ge­be­rin ha­be zum da­ma­li­gen Zeit­punkt nicht in Fra­ge ge­stellt, dass er, der An­trag­stel­ler, an den strit­ti­gen Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­le auch als Bei­sit­zer teil­ge­nom­men ha­be. Das nun­meh­ri­ge Ver­hal­ten der Ar­beit­ge­be­rin sei nicht nach­voll­zieh­bar und treu­wid­rig.

Der An­trag­stel­ler be­an­tragt,

den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Flens­burg vom 24.06.2015, Az. 1 BV 51/14, ab­zuändern und der Ar­beit­ge­be­rin auf­zu­ge­ben, an ihn 8.129,61 € zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.11.2012 zu zah­len.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin ver­tei­digt

 

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den an­ge­foch­te­nen Be­schluss. Der An­trag­stel­ler selbst be­haup­te nicht ein­mal, dass die Be­triebs­rats­mit­glie­der zur außer­or­dent­li­chen Sit­zung un­ter Be­kannt­ga­be der Ta­ges­ord­nung ge­la­den wor­den sei­en. Zu­dem be­strei­tet sie, dass die aus meh­re­ren Sei­ten be­ste­hen­de Ta­ges­ord­nung vor der Sit­zung in Gänze per Be­am­ter be­kannt ge­macht wor­den sei. Fer­ner be­strei­tet die Ar­beit­ge­be­rin, dass al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der zur außer­or­dent­li­chen Sit­zung über­haupt ge­la­den wor­den sei­en. Sie be­strei­tet auch, dass der Be­triebs­rat nach der Mit­tags­pau­se zur Ge­neh­mi­gung der Ta­ges­ord­nung über­haupt ei­nen Be­schluss ge­trof­fen ha­be. Der In­halt die­ses ver­meint­li­chen Be­schlus­ses sei un­klar.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Be­tei­lig­ten in der Be­schwer­de­instanz wird auf den In­halt der in der Be­schwer­de­instanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie der Sit­zungs­nie­der­schrift vom 14.01.2016 ver­wie­sen.

II.

Die Be­schwer­de des An­trag­stel­lers ist zulässig, ins­be­son­de­re ist sie in der ge­setz­li­chen Form und Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 89 Abs. 1, Abs. 2; 89 Abs. 2; 66 Abs. 1; 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 518; 519 ZPO.

Die Be­schwer­de hat auch in der Sa­che Er­folg. Sie ist be­gründet.

Der An­trag­stel­ler hat ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin An­spruch auf Zah­lung der Vergütung und Aus­la­gen in der be­an­trag­ten und zu­er­kann­ten Höhe gemäß § 76a Abs. 3 Satz 1 Be­trVG.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Ar­beit­ge­be­rin steht dem Vergütungs­an­spruch nicht ei­ne feh­ler­haf­te Be­stel­lung des An­trag­stel­lers zum Bei­sit­zer der bei­den strit­ti­gen Ei­ni­gungs­stel­len ent­ge­gen (1.). Un­ge­ach­tet des­sen ist es der Ar­beit­ge­be­rin vor­lie­gend aber auch nach Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB ver­wehrt, die Ord­nungs­gemäßheit des Be­stel­lungs­be­schlus­ses des Be­triebs­ra­tes erst­mals im vor­lie­gen­den Be­schluss­ver­fah­ren zu be­strei­ten (2.). Der Ho­no­rar- und Aus­la­gen­er­stat­tungs­an­spruch ist auch der Höhe nach be­gründet (3.).

 

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1. Der Vergütungs­an­spruch des An­trag­stel­lers folgt aus § 76a Abs. 3 Satz 1 Be­trVG.

a) § 76a Abs. 3 Satz 1 Be­trVG be­gründet ei­nen un­mit­tel­ba­ren ge­setz­li­chen ‚An­spruch des Vor­sit­zen­den und der be­triebs­frem­den Bei­sit­zer auf Vergütung ih­rer Tätig­keit in der Ei­ni­gungs­stel­le, oh­ne dass dies be­son­ders ver­ein­bart wer­den müss­te. Der An­spruch ent­steht mit der Be­stel­lung des Vor­sit­zen­den oder des ber­tiebs­frem­den Bei­sit­zers durch den Be­triebs­rat, oh­ne dass es ei­ner ent­spre­chen­den Mit­tei­lung an den Ar­beit­ge­ber oder gar des­sen Ge­neh­mi­gung bedürf­te (BAG, Be­schl. v. 24.04.1996 - 7 ABR 40/95 -, Rn. 12, ju­ris; BAG, Be­schl. v. 14.02.1996 - 7 ABR 24/95 -, Rn. 23, ju­ris; Fit­ting, Be­trVG, 27. Aufl., Rn. 14 zu § 76a; ErfK/Ka­nia, 16. Aufl., Rn. 4 zu § 76a Be­trVG). Vor­aus­set­zung für die Ent­ste­hung des Vergütungs­an­spruchs ist die rechts­wirk­sa­me Be­stel­lung, was bei ei­nem vom Be­triebs­rat be­stell­ten Bei­sit­zer ei­nen wirk­sa­men Be­triebs­rats­be­schluss vor­aus­setzt (BAG, Be­schl. v. 24.04.1996 - 7 ABR 40/95 -, Rn. 14, ju­ris). Dem Vergütungs­an­spruch des An­trag­stel­lers steht auch nicht ent­ge­gen, dass auf Sei­ten des Be­triebs­rats be­reits ein Rechts­an­walt zum außer­be­trieb­li­chen Bei­sit­zer der Ei­ni­gungs­stel­le be­stellt wur­de. Der Be­triebs­rat kann meh­re­re ho­no­r­ar­be­rech­tig­te Bei­sit­zer be­nen­nen. Auch ei­nem vom Be­triebs­rat als Bei­sit­zer be­stell­ten haupt­amt­li­chen Ge­werk­schafts­funk­ti­onär steht der ge­setz­li­che Vergütungs­an­spruch zu (BAG, Be­schl. v. 24.04.1996 - 7 ABR 40/95 -, Rn. 19, ju­ris).

b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen ei­nes ord­nungs­gemäßen Be­stel­lungs­be­schlus­ses des Be­triebs­rats zur Be­gründung des strit­ti­gen Vergütungs­an­spruchs lie­gen hier vor.

aa) Der An­trag­stel­ler wur­de un­strei­tig in der außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung vom 18.05.2011 durch ent­spre­chen­de Be­schlüsse zu TOP 22 und 38 zum Bei­sit­zer der Ei­ni­gungs­stel­len „Ar­beits­zeit im Ver­kauf“ und „Über­stun­den“ be­stellt. Dies er­gibt sich aus dem vor­lie­gen­den Pro­to­koll zur außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung vom 18.05.2011. Dem Pro­to­koll kommt in­so­weit nach § 34 Be­trVG ein ho­her Be­weis­wert in Be­zug auf die hier­in pro­to­kol­lier­ten Be­schluss­fas­sun­gen des Be­triebs­rats zu (BAG, Be­schl. v. 30.09.2014 - 1 ABR 32/13 -, Rn. 41, ju­ris). Der Be­triebs­rat war auch be­schlussfähig i. S. v. § 33 Abs. 2 Be­trVG. Ge­gen die Be­schluss­fas­sun­gen als sol­ches er­hebt die Ar­beit­ge­be­rin auch kei­ne Einwände mehr.

 

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bb) Der Wirk­sam­keit der Be­stel­lungs­be­schlüsse des Be­triebs­rats ste­hen auch kei­ne for­mel­len, nicht ge­heil­ten Ver­fah­rens­feh­ler in Zu­sam­men­hang mit der La­dung zur außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung am 18.05.2011 ent­ge­gen.

(1) Ne­ben der all­ge­mei­nen Be­schlussfähig­keit nach § 33 Abs. 2 Be­trVG so­wie der mehr­heit­li­chen Be­schluss­fas­sung gemäß § 33 Abs. 1 Be­trVG ist ei­ne wei­te­re we­sent­li­che Vor­aus­set­zung ei­nes wirk­sa­men Be­triebs­rats­be­schlus­ses die ord­nungs­gemäße La­dung der Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­sch­ließlich et­wai­ger Er­satz­mit­glie­der u n-ter Mit­tei­lung der Ta­ges­ord­nung gemäß § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG (BAG, Be­schl. v. 22.01.2014 - 7 AS 6/13 -, Rn. 2, m. w. Rspr.-Nachw., ju­ris). Hier­bei ist je­doch zu be­ach­ten, dass nur Verstöße ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, die für das ord­nungs­gemäße Zu­stan­de­kom­men ei­nes Be­triebs­rats­be­schlus­ses als we­sent­lich an­zu­se­hen sind, zu des­sen Un­wirk­sam­keit führen. Nicht je­der Ver­s­toß ge­gen die for­mel­len An­for­de­run­gen ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­triebs­rats­sit­zung be­wirkt die Un­wirk­sam­keit ei­nes dar­in ge­fass­ten Be­schlus­ses, son­dern nur ein sol­cher, der so schwer­wie­gend ist, dass der Fort­be­stand des Be­schlus­ses von der Rechts­ord­nung nicht hin­ge­nom­men wer­den kann. Ob die Ver­let­zung der durch die Ver­fah­rens­vor­schrift geschütz­ten In­ter­es­sen stärker zu ge­wich­ten ist als das In­ter­es­se an der Auf­recht­er­hal­tung des Be­schlus­ses, ist an­hand des Re­ge­lungs­zwecks der Norm zu be­stim­men (BAG, Be­schl. v. 30.09.2014 - 1 ABR 32/13 -, Rn. 50, ju­ris; BAG, Be­schl. v. 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 [B] - Rn. 23 f.).

Für die Hei­lung ei­nes Ver­fah­rens­man­gels i. S. d. § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG reicht es nach dem Zweck die­ser La­dungs­vor­schrift aus, dass al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­sch­ließlich er­for­der­li­cher Er­satz­mit­glie­der recht­zei­tig zur Sit­zung ge­la­den wor­den sind und die be­schlussfähig (§ 33 Abs. 2 Be­trVG) Er­schie­ne­nen auf die­ser Sit­zung ei­ne Ergänzung oder Er­stel­lung der Ta­ges­ord­nung ein­stim­mig be­sch­ließen. Das Er­for­der­nis der Ein­stim­mig­keit schützt das ein­zel­ne Be­triebs­rats­mit­glied da­vor, über be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che An­ge­le­gen­hei­ten be­fin­den zu müssen, mit de­nen es sich aus sei­ner Sicht noch nicht an­ge­mes­sen be­fasst und noch kei­ne ab­sch­ließen­de Mei­nung ge­bil­det hat. Um die­sen Schutz zu er­rei­chen, wird von ihm le­dig­lich ver­langt, der Ergänzung oder der Er­stel­lung ei­ner bis­her nicht vor­han­de­nen Ta­ges­ord­nung oh­ne Be­gründung die Zu­stim­mung zu ver­wei­gern. Be­reits da­durch wird der Be- 

 

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triebs­rat an ei­ner ab­sch­ließen­den Wil­lens­bil­dung in der be­tref­fen­den An­ge­le­gen­heit ge­hin­dert. Da­ge­gen genügt es nicht, wenn die an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der mit ein­fa­cher oder qua­li­fi­zier­ter Mehr­heit für die Ergänzung oder Auf­stel­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung stim­men. Da­durch wird die ei­genständi­ge Wil­lens­bil­dung des ein­zel­nen Be­triebs­rats­mit­glieds nicht hin­rei­chend geschützt. Viel­mehr wäre es auf die Un­terstützung an­de­rer Mit­glie­der des Be­triebs­rats an­ge­wie­sen. Dem soll die Ver­fah­rens­vor­schrift des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG aber ge­ra­de ent­ge­gen­wir­ken. Der ein­stim­mi­ge Be­schluss kann von dem nach Maßga­be von § 33 Abs. 2 Be­trVG be­schlussfähi­gen Be­triebs­rat ge­fasst wer­den. Das vollständi­ge Er­schei­nen al­ler Mit­glie­der des Be­triebs­rats ist nicht er­for­der­lich. Der Norm­zweck des § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG ver­langt kei­ne Ein­schränkung der all­ge­mei­nen Re­ge­lung über die Be­schlussfähig­keit des Be­triebs­rats, wenn die­ser über die Ergänzung oder Auf­stel­lung ei­ner Ta­ges­ord­nung in der lau­fen­den Be­triebs­rats­sit­zung zu ent­schei­den hat. Die­sem wird viel­mehr durch das Ein­stim­mig­keits­er­for­der­nis hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen (BAG, Be­schl. v. 15.04.2014 - 1 ABR 2/13 [B] -, Rn. 35 f., ju­ris; BAG, Be­schl. v. 22.01.2014 - 7 AS 6/13 -, Rn. 8, ju­ris).

(2) Hier­an ge­mes­sen sind et­wai­ge Mängel bei der La­dung zur außer­or­dent­li­chen Sit­zung vom 18.05.2011 durch ein­stim­mi­gen Be­schluss des Be­triebs­rats al­ler auf der außer­or­dent­li­chen Sit­zung an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der ge­heilt wor­den. Dies gilt so­wohl in Be­zug auf die kurz­fris­tig an­be­raum­te außer­or­dent­li­che Sit­zung als auch in Be­zug auf die et­waig bei der La­dung nicht über­mit­tel­te Ta­ges­ord­nung.

(a) Al­le an der außer­or­dent­li­chen Sit­zung über­haupt an­we­sen­den Be­triebs­rats­mit­glie­der ha­ben so­wohl der kurz­fris­ti­gen La­dung als auch der erst in der Be­triebs­rats­sit­zung mit­ge­teil­ten Ta­ges­ord­nung ein­stim­mig zu­ge­stimmt. Dies er­gibt sich ein­deu­tig aus dem Ver­merk auf Sei­te 26 des Pro­to­kolls. Dem steht ins­be­son­de­re nicht ent­ge­gen, dass der Ver­merk we­der die Über­schrift „Be­schluss“ noch im Text das Verb „be­sch­ließt“ enthält. Aus dem Wort­laut „Kei­ne Einwände der Ta­ges­ord­nung und Uhr kei­ne Einwände ge­gen die außer­or­dent­li­che Sit­zung, ein­stim­mig an­ge­nom­men (26 BR - Mit­glie­der)“ kann nur ge­schluss­fol­gert wer­den, dass die an­we­sen­den 26 Be­triebs­rats­mit­glie­der ein­stim­mig be­schlos­sen, der in der außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung vor­ge­leg­ten Ta­ges­ord­nung zu­zu­stim­men. Die For­mu­lie­rung „Ta­ges­ord- 

 

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nung ... ein­stim­mig an­ge­nom­men“ enthält nach ih­rem Sinn­ge­halt ei­nen zu­stim­men­den Be­schluss der an­we­sen­den Be­triebsräte.
Die­ser Ge­neh­mi­gung der Ta­ges­ord­nung steht auch nicht ent­ge­gen, dass über die hier streit­ge­genständ­li­chen TOP 22 und 38 be­reits vor der Mit­tags­pau­se die ent­spre­chen­den Be­stel­lungs­be­schlüsse ge­fasst wur­den. Erst nach der Mit­tags­pau­se um 13:36 Uhr wa­ren un­strei­tig erst­mals al­le 26 er­schie­ne­nen Be­triebsräte an­we­send, so­dass erst zu die­sem Zeit­punkt über die Ge­neh­mi­gung der Ta­ges­ord­nung ab­ge­stimmt wer­den konn­te. Die­je­ni­gen Be­triebsräte, die bei den Be­schluss­fas­sun­gen nicht zu­ge­gen wa­ren oder sich der Stim­me ent­hiel­ten, hätten an die­ser Stel­le Einwände ge­gen die Ta­ges­ord­nung we­gen feh­len­der vor­he­ri­ger Über­sen­dung er­he­ben können, so­dass die TOP 22 und 38 erst auf ei­ner nächs­ten Be­triebs­rats­sit­zung ver­han­delt und ent­spre­chen­de Be­schlüsse hätten ge­fasst wer­den können.

(b) Ei­ne Hei­lung der man­gels Über­mitt­lung der Ta­ges­ord­nung ver­fah­rens­feh­ler­haf­ten La­dung zu ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung durch ein­stim­mi­gen Be­schluss al­ler an­we­sen­den und i. S. v. § 33 Abs. 2 Be­trVG be­schlussfähi­gen Be­triebs­rats­mit­glie­der kommt nur dann in Be­tracht, wenn die Mit­glie­der und Er­satz­mit­glie­der des Be­triebs­rats recht­zei­tig zur Be­triebs­rats­sit­zung ge­la­den wur­den (BAG, Be­schl. v. 15.04.2014 - 1 ABR 2/13 [B] -, Rn. 35).

§ 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG enthält kei­ne Ein­las­sungs- oder La­dungs­frist. Die­se können aber in der Geschäfts­ord­nung des Be­triebs­rats vor­ge­schrie­ben wer­den. Die Geschäfts­ord­nung des hie­si­gen Be­triebs­rats enthält hier­zu un­ter § 5 Ziff. 1 für die La­dung zu re­gelmäßigen Be­triebs­rats­sit­zun­gen ei­ne Frist von 10 Ta­gen vor der Sit­zung. § 5 Ziff. 2 Geschäfts­ord­nung be­sagt in­des­sen, dass die Ein­la­dung zur außer-or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung kurz­fris­tig - auch te­le­fo­nisch - zulässig ist. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die La­dung, die frühes­tens ei­nen Tag vor der außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung vom 18.05.2011 er­folg­te, noch recht­zei­tig i. S. v. § 29 Abs. 2 Satz 3 Be­trVG er­folgt. Bei der Be­wer­tung der Recht­zei­tig­keit spielt vor­lie­gend auch ei­ne Rol­le, dass die Mit­glie­der und Er­satz­mit­glie­der des Be­triebs­rats be­reits un­strei­tig un­ter Wah­rung der 10-tägi­gen La­dungs­frist des § 5 Nr. 1 der Geschäfts­ord­nung zu der or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung, die am glei­chen Tag und am glei­chen Ort statt­fand, ord­nungs­gemäß ge­la­den wa­ren. Sie hat­ten sich mit­hin be­reits auf zu tref­fen­de Ver- 

 

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tre­tungs­re­ge­lun­gen und ih­re An­rei­se zur Be­triebs­rats­sit­zung am 18.05.2011 ein­ge­stellt. Le­dig­lich die Uhr­zeit des Be­ginns der außer­or­dent­li­chen Sit­zung (10:00 Uhr) war ge­genüber dem Be­ginn der or­dent­li­chen Sit­zung (12:00 Uhr) um zwei St­un­den vor­ver­legt wor­den. In An­be­tracht die­ses Um­stan­des ist die sehr kurz­fris­ti­ge La­dung zur hier strit­ti­gen außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung am 18.05.2011 als noch recht­zei­tig an­zu­se­hen. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der bzw. die Er­satz­mit­glie­der, die an der or­dent­li­chen Sit­zung teil-nah­men auch an der außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung teil­nah­men. Die 26 teil­neh­men­den Be­triebs­rats­mit­glie­der stimm­ten aus­drück­lich der kurz­fris­ti­gen La­dung zur außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung zu. In An­be­tracht der Größe des Be­triebs­rats nah­men auch nur ca. 16 % der Be­triebs­rats­mit­glie­der nicht an den bei­den Be­triebs­rats­sit­zun­gen am 18.05.2011 teil. Die­ser ver­gleichs­wei­se ge­rin­ge An­teil der ab­we­sen­den Be­triebsräte spricht nicht per se dafür, dass nicht al­le Be­triebs­rats­mit­glie­der und de­ren Er­satz­mit­glie­der zu der außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung am 18.05.2011 ge­la­den wur­den, wie die Ar­beit­ge­be­rin pau­schal und un­sub­stan­ti­iert be­haup­tet hat. Der vor­lie­gen­de Fall un­ter­schei­det sich maßgeb­lich von dem­je­ni­gen Sach­ver­halt, der der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 03.03.2008 - 14 TaBV 83/07 - zu­grun­de lag, wo­nach ei­ne La­dungs­frist von zwei Werk­ta­gen nicht mehr als recht­zei­tig an­ge­se­hen wur­de.

2. Un­ge­ach­tet des­sen könn­te sich die Ar­beit­ge­be­rin aber vor­lie­gend auch nicht mehr auf ei­nen Ver­fah­rens­feh­ler bei der Be­stel­lung des An­trag­stel­lers zum Bei­sit­zer der bei­den Ei­ni­gungs­stel­len be­ru­fen.

a) Das Be­strei­ten der Ar­beit­ge­be­rin in Be­zug auf ei­ne nicht ord­nungs­gemäße La­dung zur außer­or­dent­li­chen Sit­zung am 18.05.2011 und da­mit zur ord­nungs­gemäßen Be­schluss­fas­sung in Be­zug auf die Bei­sit­zer­be­stel­lung des An­trag­stel­lers ist nach dem in al­len Pro­zess­ord­nun­gen gel­ten­den Grund­satz von Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB rechts­miss­bräuch­lich. Die Ar­beit­ge­be­rin verhält sich wi­dersprüchlich, wenn sie die Teil­nah­me des An­trag­stel­lers an den frag­li­chen, nicht öffent­li­chen Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen nicht un­verzüglich rügt, in ei­ner Me­dia­ti­ons­ver­ein­ba­rung vom 26.09.2011 die Teil­nah­me des An­trag­stel­lers an der noch statt­fin­den­den Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zung vom 26.09.2011 auf Sei­ten des Be­triebs­rats aus­drück­lich bestä- 

 

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tigt, die zeit­nah vom An­trag­stel­ler er­stell­ten Ho­no­rar­rech­nun­gen nicht zurück­weist, im Be­schluss­ver­fah­ren zunächst ankündigt, nach Vor­la­ge des Be­stel­lungs­be­schlus­ses die Rech­nungs­beträge be­glei­chen zu wol­len und dann doch im Nach­hin­ein die feh­ler­haf­te La­dung zur außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung am 18.05.2011 und da­mit die Man­gel­haf­tig­keit des Be­stel­lungs­be­schlus­ses nach ca. vier Jah­ren erst­mals mit Schrift­satz vom 29.04.2015 rügt.

aa) Denn un­strei­tig hat der An­trag­stel­ler an den hier strit­ti­gen Sit­zun­gen der bei­den Ei­ni­gungs­stel­len am 29.08. und 23.09.2011 (Über­stun­den) und am 27.09.2011 (Per­so­nal­ein­satz­pla­nung) teil­ge­nom­men. Da die Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­len grundsätz­lich nicht öffent­lich sind, kommt die Teil­nah­me des An­trag­stel­lers an die­sen drei Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­len nur als Bei­sit­zer auf Sei­ten des Be­triebs­rats in Be­tracht (vgl. ErfK/Ka­nia, 16. Aufl., Rn. 18 zu § 76 Be­trVG; Fit­ting, Be­trVG, 26. Aufl., Rn. 49 zu § 76). Die Ar­beit­ge­be­rin hat ins­be­son­de­re auch nicht be­haup­tet, dass das Gre­mi­um der Ei­ni­gungs­stel­le je­weils ein­stim­mig die Teil­nah­me des An­trag­stel­lers an den strit­ti­gen Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen als Mit­glied ei­ner im Be­trieb ver­tre­te­nen Ge­werk­schaft (ver.di) aus­nahms­wei­se ge­neh­migt ha­be. Sie hat auch nicht vor­ge­tra­gen, wel­che na­ment­lich be­nann­ten Bei­sit­zer auf Sei­ten des Be­triebs­rats über­haupt zu der Ei­ni­gungs­stel­le zähl­ten. Dies ist der Ar­beit­ge­be­rin aber aus ei­ge­ner Kennt­nis be­kannt. Der An­trag­stel­ler hat mit­hin an den Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen aus Sicht der Kam­mer ein­deu­tig als vom Be­triebs­rat er­nann­ter Bei­sit­zer teil­ge­nom­men.

bb) Die Ar­beit­ge­be­rin hat ge­gen die Teil­nah­me des An­trag­stel­lers an den strit­ti­gen drei Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen auch vor die­sem Be­schluss­ver­fah­ren kei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­ten Einwände er­ho­ben, ins­be­son­de­re nicht des­sen ord­nungs­gemäße Be­stel­lung durch den Be­triebs­rat gerügt. Hier­zu hätte sie spätes­tens An­lass ge­habt, nach­dem der An­trag­stel­ler ihr sei­ne Vergütun­gen und Aus­la­gen mit Schrei­ben vom 01.10.2012 in Rech­nung ge­stellt hat­te und sie die ent­spre­chen­den Rech­nun­gen der Vor­sit­zen­den vom 09.01.2012 (mut­maßlich) zwi­schen­zeit­lich be­gli­chen hat­te. Hin­zu­kommt, dass die Ar­beit­ge­be­rin in der Me­dia­ti­ons­ver­ein­ba­rung vom 26.09.2011 aus­drück­lich bestätigt hat, dass ne­ben den Her­ren L. und R. auf Be­triebs­rats­sei­te noch zwei wei­te­re Be­triebs­rats­mit­glie­der teil­neh­men wer­den. Da­mit steht zwei­fels­oh­ne fest, dass der An­trag­stel­ler an der Sit­zung der Ei­ni­gungs­stel­le „Per­so­nal­ein­satz­p­la- 

 

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nung“ am 27.09.2011 auch mit Wis­sen und Wol­len der Ar­beit­ge­be­rin als Bei­sit­zer auf Sei­ten des Be­triebs­rats und nicht nur als nicht stimm­be­rech­tig­ter Zuhörer oder Sach­verständi­ger teil­ge­nom­men hat. Dies folgt ein­deu­tig aus der For­mu­lie­rung „auf Sei­ten des Be­triebs­rats“. An­ge­sichts des­sen ist es nun­mehr rechts­miss­bräuch­lich, dass sich die Ar­beit­ge­be­rin gleich­wohl in dem vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auf ei­nen man­gel­haf­ten Be­stel­lungs­be­schluss des Be­triebs­rats be­ruft. Dies gilt auch für die Teil­nah­me des An­trag­stel­lers an den bei­den Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­leÜber­stun­den“ vom 29.08. und 23.09.2011. Denn auf­grund der Me­dia­ti­ons­ver­ein­ba­rung war sei­tens der Be­triebs­par­tei­en völlig außer Streit, dass der An­trag­stel­ler Bei­sit­zer der Ei­ni­gungs­stel­le „Per­so­nal­ein­satz­pla­nung“ ist. Die Ei­ni­gungs­stel­leÜber­stun­den“ hat­te je­doch sehr zeit­nah vor der Me­dia­ti­ons­ver­ein­ba­rung vom 29.09.2011 am 29.08. und am 23.09.2011 ge­tagt. In An­be­tracht des­sen hätte es sehr na­he ge­le­gen, wenn die Ar­beit­ge­be­rin ge­gen die Teil­nah­me des An­trag­stel­lers an die­sen bei­den Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­leÜber­stun­den“ so­gleich Einwände er­ho­ben hätte. Dies hat sie aber un­strei­tig nicht ge­tan. Das Ver­hal­ten der Ar­beit­ge­be­rin kann nur so ge­deu­tet wer­den, dass von vorn­her­ein außer Streit stand, dass der Be­triebs­rat für bei­de Ei­ni­gungs­stel­len als „sei­ne“ Bei­sit­zer zu­min­dest Rechts­an­walt L. und den An­trag­stel­ler be­stellt hat­te. Einwände hier­ge­gen hat die Ar­beit­ge­be­rin zu kei­nem Zeit­punkt er­ho­ben. Auch noch im vor­lie­gen­den Be­schluss­ver­fah­ren hat die Ar­beit­ge­be­rin im Güte­ver­fah­ren vom 23.03.2015 zu Pro­to­koll ge­ge­ben, dass sie die streit­ge­genständ­li­chen Rech­nun­gen des An­trag­stel­lers be­glei­chen wer­de, wenn ei­ne Be­schluss­fas­sung vor­ge­legt wer­de. Die­se Erklärung er­folg­te vor dem Hin­ter­grund, dass die Ar­beit­ge­be­rin zunächst mit der An­trags­er­wi­de­rung vom 29.01.2015 als An­la­ge AG 1 (Bl. 42 ff. d. A.) ein un­da­tier­tes und auch nicht un­ter­schrie­be­nes Pro­to­koll ei­ner Be­triebs­rats­sit­zung zur Ak­te ge­reicht hat­te mit der Be­haup­tung, es han­de­le sich um das Pro­to­koll der außer­or­dent­li­chen Sit­zung vom 18.05.2011, wel­ches un­strei­tig kei­ne Be­stel­lungs­be­schlüsse ent­hal­te. Nach­dem der An­trag­stel­ler so­dann das zu­tref­fen­de Pro­to­koll der außer­or­dent­li­chen Sit­zung vom 18.05.2011 mit den hier strit­ti­gen Be­schluss­fas­sun­gen zu TOP 22 und 38 im Ter­min vom 23.03.2011 zur Ein­sicht vor­ge­legt hat­te, hat die Ar­beit­ge­be­rin vor­ge­nann­te Erklärung ab­ge­ge­ben. Nach Ein­rei­chen des Pro­to­kolls zur außer­or­dent­li­chen Sit­zung vom 18.05.2011 hat die Ar­beit­ge­be­rin sich dann erst­mals auf die nicht ord­nungs­gemäße La­dung zu der außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung vom 18.05.2011 be­ru­fen, ob­gleich sie die auf die­ser Sit­zung eben­falls zu

 

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TOP 3a bis 19a be­schlos­se­nen Ent­sen­dun­gen von Be­triebsräten zu di­ver­sen Schu­lun­gen oh­ne Be­an­stan­dun­gen ak­zep­tiert und die Kos­ten über­nom­men hat. Dies hat der An­trag­stel­ler un­be­strit­ten in der Be­schwer­de­ver­hand­lung be­haup­tet. Vor die­sem Hin­ter­grund muss es als wi­dersprüchlich und da­mit rechts­miss­bräuch­lich an­ge­se­hen wer­den, wenn sich die Ar­beit­ge­be­rin nur se­lek­tiv und nach Jah­ren zur Ab­wen­dung der Vergütungs­ansprüche des An­trag­stel­lers auf die feh­ler­haf­te La­dung zur außer­or­dent­li­chen Be­triebs­rats­sit­zung be­ruft, um al­lein die Rechts­wid­rig­keit der Be­stel­lungs­be­schlüsse zu TOP 22 und 38 zu be­gründen.

3. Die Vergütungs­ansprüche des An­trag­stel­lers sind auch der Höhe nach be­gründet. Hier­ge­gen hat die Ar­beit­ge­be­rin auch kei­ne Einwände er­ho­ben.

a) Der Ho­no­raran­spruch des vom Be­triebs­rat be­stell­ten außer­be­trieb­li­chen Bei­sit­zers ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le folgt aus § 76 a Abs. 3, Abs. 4 Satz 3 bis 5 Be­trVG. Da-nach sind ins­be­son­de­re der er­for­der­li­che Zeit­auf­wand, die Schwie­rig­keit der Strei­tig­keit so­wie ein Ver­dienst­aus­fall zu berück­sich­ti­gen, § 76 a Abs. 4 Satz 3 Be­trVG. Gemäß § 76 a Abs. 4 Satz 4 Be­trVG ist die Vergütung des Bei­sit­zers nied­ri­ger zu be­mes­sen als die des Vor­sit­zen­den. Bei der Fest­set­zung der Höchstsätze ist den be­rech­tig­ten In­ter­es­sen der Mit­glie­der der Ei­ni­gungs­stel­le und des Ar­beit­ge­bers Rech­nung zu tra­gen (§ 76 a Abs. 4 Satz 5 Be­trVG).17b) Die Ho­no­rarhöhe ei­nes vom Be­triebs­rat be­stell­ten Bei­sit­zers muss dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit so­wie bil­li­gem Er­mes­sen (§ 315 BGB) ent­spre­chen. Sie muss sich in ei­ner vernünf­ti­gen und an­ge­mes­se­nen Re­la­ti­on zu dem Ho­no­rar des Vor­sit­zen­den hal­ten. Grundsätz­lich ent­spricht da­bei ein Ho­no­rar von 7/10 des dem Vor­sit­zen­den der Ei­ni­gungs­stel­le durch den Ar­beit­ge­ber zu­ge­sag­ten oder ge­zahl­ten Ho­no­rars bil­li­gem Er­mes­sen. Ein ge­genüber dem Vor­sit­zen­den­ho­no­rar um 3/10 ge­rin­ge­res Bei­sit­zer­ho­no­rar trägt dem Um­stand Rech­nung, dass der Vor­sit­zen­de ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le im Verhält­nis zu den Bei­sit­zern wei­ter­ge­hen­de Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men hat. Ihm ob­lie­gen ins­be­son­de­re die Ver­hand­lungsführung, die Ab­fas­sung der Sit­zungs­pro­to­kol­le so­wie die Be­gründung ei­nes von der Ei­ni­gungs­stel­le gefäll­ten Spruchs. Das Verhält­nis von 7/10 ent­spricht grundsätz­lich bil­li­gem Er­mes­sen, denn es kommt dar­in ei­ne sach­ge­rech­te tätig­keits­be­zo­ge­ne Be­mes­sung der Vergütung zum Aus­druck. Die An­knüpfung des Bei­sit­zer­ho­no­rars an das Ho­no­rar des Vor­sit­zen­den kann al­ler­dings bil­li­gem Er­mes- 

 

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sen wi­der­spre­chen, wenn der Vor­sit­zen­de sei­ner­seits ein un­an­ge­mes­sen nied­ri­ges Ho­no­rar enthält (BAG, Be­schl. v. 20.02.1991 - 7 ABR 6/90 -, Rn. 21, ju­ris) oder be­son­ders zu berück­sich­ti­gen­de in­di­vi­du­el­le Umstände vor­lie­gen (BAG, Be­schl. v. 12.02.1992 - 7 ABR 20/91 -, Rn. 22, ju­ris; Fit­ting, 26. Auf­la­ge, Rn. 25 a zu § 76 a Be­trVG Rn. 25 a f. m. w. N.). Durch die Einführung des § 76a Be­trVG woll­te der Ge­setz­ge­ber vor al­lem überhöhte Vergütun­gen aus­sch­ließen, die in An­leh­nung an die BRA­GO be­rech­net wur­den und die in kei­nem Verhält­nis zum Ar­beits- und Zeit­auf­wand stan­den. Die Pau­scha­lie­rung von Kos­ten bei der Ho­no­r­ar­be­rech­nung ent­spricht ei­nem prak­ti­schen Bedürf­nis und trägt da­zu bei, die Kos­ten von Ei­ni­gungs­stel­len über­schau­bar zu hal­ten (BAG, Be­schl. v. 14.02.1996 - 7 ABR 24/95 -, Rn. 21, ju­ris). Auch wenn ein Ge­werk­schafts­funk­ti­onär als Ei­ni­gungs­stel­len­bei­sit­zer im Zu­sam­men­hang mit der Ei­ni­gungs­stel­le Be­ra­tungs- und Vor­be­rei­tungstätig­kei­ten ent­fal­tet, gehören die­se Tätig­kei­ten zu sei­ner Tätig­keit als Ei­ni­gungs­stel­len­bei­sit­zer und wer­den von der dafür zu­ste­hen­den Vergütung mit um­fasst. Ei­ne vom Re­gel­fall ab­wei­chen­de Be­mes­sung des Bei­sit­zer­ho­no­rars recht­fer­tigt sich nicht schon dar­aus, dass der Bei­sit­zer in sei­nem Haupt­be­ruf Ge­werk­schafts­funk­ti­onär ist und aus die­ser Tätig­keit lau­fen­de Vergütungs­ansprüche hat (vgl. BAG, Be­schl. v. 20.02.1991 - 7 ABR 78/89 -, Rn. 23, ju­ris). Als Bei­sit­zer in der Ei­ni­gungs­stel­le wird der Ge­werk­schafts­funk­ti­onär, an­ders als et­wa bei sei­nem Auf­tre­ten als Ver­fah­rens­be­vollmäch­tig­ter vor der Ei­ni­gungs­stel­le, nicht in sei­ner Ei­gen­schaft als Ge­werk­schafts­funk­ti­onär tätig, son­dern ne­ben­be­ruf­lich als be­son­de­re sach­kun­di­ge Ver­trau­ens­per­son des Be­triebs­rats (BAG, Be­schl. v. 20.02.1991 - 7 ABR 6/90 -, Rn. 23, ju­ris; LAG Köln, Be­schl. v. 29.10.2014 - 11 TaBV 30/14 -, Rn. 17, ju­ris).

b) Hier­an ge­mes­sen hat der An­trag­stel­ler auch der Höhe nach ge­genüber der Ar­beit­ge­be­rin An­spruch auf Be­glei­chung sei­ner Rech­nun­gen vom 01.10.2012.

aa) Die bei­den Ho­no­rar­rech­nun­gen vom 09.10.2012 sind auch der Höhe nach nicht zu be­an­stan­den. Die hier­in aus­ge­wie­se­nen Ho­no­raransprüche ent­spre­chen ex­akt 7/10 der Ho­no­rar­rech­nun­gen der Vor­sit­zen­den der Ei­ni­gungs­stel­len. Sie ent­spre­chen so­mit bil­li­gem Er­mes­sen. Hier­ge­gen spricht auch nicht, dass die Vor­sit­zen­de in ih­re Ho­no­ra­rab­rech­nun­gen nicht nur den Zeit­auf­wand für die Teil­nah­me an den drei Sit­zun­gen der bei­den Ei­ni­gungs­stel­len, son­dern zu­gleich je­weils zwei St­un­den Vor­be- 

 

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rei­tungs­zei­ten berück­sich­tigt hat. Ge­mes­sen am Re­ge­lungs­ge­gen­stand der Ei­ni­gungs­stel­len „Über­stun­den“ und „Per­so­nal­ein­satz­pla­nung“ und der je­wei­li­gen Dau­er der Sit­zun­gen von 5,25 bis hin zu 12,25 St­un­den er­schei­nen die in An­satz ge­brach­ten Vor­be­rei­tungs­zei­ten der Vor­sit­zen­den an­ge­mes­sen. Auch ein ex­ter­ner Bei­sit­zer ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le hat das Recht, wenn nicht gar die Pflicht, sich auf die Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen durch Sich­tung der vor­han­de­nen Un­ter­la­gen (Vorgänger-Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen), Gespräche mit den Be­triebsräten, Li­te­ra­tur­stu­di­um und Rechts­spre­chungs­re­cher­chen an­ge­mes­sen vor­zu­be­rei­ten. Mit dem Ab­stands­ge­bot der 70 %-Re­ge­lung sind re­gelmäßig auch die Un­ter­schie­de im Zeit­auf­wand, re­sul­tie­rend ins­be­son­de­re aus Vor- und Nach­ar­bei­ten, zwi­schen Vor­sit­zen­dem und Bei­sit­zer aus­rei­chend berück­sich­tigt (LAG Hamm, Be­schl. v. 10.02.2012 - 10 TaBV 61/11 -, Rn. 101, ju­ris; LAG Köln, Be­schl. v. 29.10.2014 - 11 TaBV 30/14 -, Rn. 18, ju­ris; Berg in Däubler/Kitt­ner/Kle­be/Wed­de, Be­trVG, 14. Aufl., Rn. 37 zu § 76a). Der An­trag­stel­ler, der die Tätig­keit als Ei­ni­gungs­stel­len­bei­sit­zer ne­ben­be­ruf­lich ausübt, ist mehr-wert­steu­er­pflich­tig. Er hat mit­hin auch An­spruch auf Er­stat­tung der auf die Vergütung zu zah­len­de Mehr­wert­steu­er (Fit­ting, Be­trVG, 26. Aufl., Rn. 29 zu § 76a).

bb) Die Ar­beit­ge­be­rin hat zu­dem die für die Teil­nah­me an den be­sag­ten drei Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­len vom An­trag­stel­ler getätig­ten Aus­la­gen (pau­scha­lier­te Fahrt­kos­ten und nach­ge­wie­se­ne Ho­tel­kos­ten) zu er­stat­ten. Ne­ben der Vergütung um­fasst der ge­setz­li­che An­spruch gemäß § 76a Abs. 3 und 4 Be­trVG auch den An­spruch auf Er­satz et­wai­ger Auf­wen­dun­gen oder Aus­la­gen, die den Mit­glie­dern der Ei­ni­gungs­stel­le durch ih­re Tätig­keit ent­ste­hen (Fit­ting, Be­trVG, 26. Aufl., Rn. 14 zu § 76a).

(1) Die Ar­beit­ge­be­rin hat ge­gen die Höhe der in Rech­nung ge­stell­ten Fahrt­kos­ten von ins­ge­samt 819,00 € zzgl. 19 % MwSt. kei­ne Einwände er­ho­ben. Sol­che sind auch an­sons­ten in An­be­tracht des in An­satz ge­brach­ten Pau­schal­sat­zes von 0,30 € pro zurück­ge­leg­tem Ki­lo­me­ter nicht er­sicht­lich, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 EStG. Auch die der Rech­nung zu­grun­de­lie­gen­den Ki­lo­me­ter­zah­len für die Hin- und Rück­fahr­ten von Ber­lin zum Sit­zungs­ort Flens­burg (je­weils 910 km) sind von der Ar­beit­ge­be­rin nicht be­strit­ten wor­den und gel­ten da­mit als zu­ge­stan­den. Die Ki­lo­me­ter­pau­scha­len sind im Ge­gen­satz zu nach­ge­wie­se­nen Fahrt­kos­ten (Ben­zin­quit­tun­gen, Fahrt­kos­ten mit öffent­li­chen Ver­kehrs­mit­teln) um­satz­steu­er­pflich­tig.

 

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(2) Die Ar­beit­ge­be­rin ist zu­dem ver­pflich­tet, die vom An­trag­stel­ler ver­aus­lag­ten und ihr in Rech­nung ge­stell­ten Ho­tel­kos­ten für je­weils zwei Über­nach­tun­gen in­fol­ge der Teil­nah­me des An­trag­stel­lers an den drei Sit­zun­gen der Ei­ni­gungs­stel­le zu er­stat­ten. Die­se be­lau­fen sich auf ins­ge­samt un­strei­tig 491,00 €. Die Zim­mer­prei­se la­gen je­weils zwi­schen 62,00 € und 100,00 € und sind da­mit nicht un­an­ge­mes­sen hoch. Der An­trag­stel­ler hat die Kos­ten zu­dem be­legt durch Beifügung der Rech­nun­gen bzw. Quit­tun­gen.

4. Nach al­le­dem war dem An­trag des An­trag­stel­lers un­ter Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses statt­zu­ge­ben.

Ein ge­setz­lich be­gründ­ba­rer An­lass zur Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de lag nicht vor, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.

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