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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Arbeitnehmerüberlassung, Leiharbeit, Zeitarbeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 4 TaBV 1163/12
Typ: Beschluss
Ent­scheid­ungs­datum: 19.12.2012
   
Leit­sätze: 1. Ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­folgt nicht vorüber­ge­hend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ner rei­ner Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird. Dies er­gibt ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG un­ter Berück­sich­ti­gung der RL 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit.

2. Wird ein Dau­er­ar­beits­platz mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt, so ist un­er­heb­lich, für wel­chen Zeit­raum der kon­kre­te Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wird. Das Merk­mal „vorüber­ge­hend“ ist in­so­weit ar­beits­platz-, nicht per­so­nen­be­zo­gen. Ei­ne vorüber-ge­hen­de Über­las­sung wird nicht da­durch in Fra­ge ge­stellt, dass die kon­kre­te Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers wech­selt, so­weit der Ar­beit­ge­ber den Ar­beits­kräfte­be­darf auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz aus­sch­ließlich mit Leih­ar­beit­neh­mern deckt.

3. Durch das Ver­bot, Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­zu­set­zen, wird nicht die durch die RL 2008/104/EG be­zweck­te Fle­xi­bi­lität der Ar­beit­ge­ber durch Leih­ar­beit ein­ge­schränkt. Ent­spre­chend können Leih­ar­beit­neh­mer dann auf Dau­er­ar­beitsplätzen beschäftigt wer­den, wenn dies zB auf­grund ei­nes kon­kre­ten Ver­tre­tungs­be­darfs für den auf dem Dau­er­ar­beits­platz beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer er­for­der­lich ist. Eben­so­we­nig ist für die Beschäfti­gung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers stets ein sach­li­cher Grund iSd. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG zu for­dern; viel­mehr reicht die nor­ma­le Un­si­cher­heit über Auf­trags­schwan­kun­gen aus, oh­ne dass ein kon­kre­ter vorüber­ge­hen­der Be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 Tz­B­fG dar­ge­legt wer­den müss­te.

4. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist ei­ne Ver­bots­norm im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel, Urteil vom 24.04.2012, 2 BV 1/12
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet

am 19.12.2012

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
4 TaBV 1163/12

2 BV 1/12
Ar­beits­ge­richt Bran­den­burg an der Ha­vel
 

H.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

Be­schluss

In Sa­chen

pp


hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 4. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19. De­zem­ber 2012
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Sch. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn S. und Herrn H.
für Recht er­kannt:

I.
Auf die Be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 24.04.2012 – 2 BV 1/12- ab­geändert:

Die Anträge wer­den zurück­ge­wie­sen

II.
Die Rechts­be­schwer­de wird zu­ge­las­sen.

Dr. Sch.

S.

H.

3

Gründe

I.

Die Be­tei­lig­te zu 1. be­gehrt die Er­set­zung der Zu­stim­mung des Be­tei­lig­ten zu 2. zur Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen und die Fest­stel­lung der drin­gen­den Er­for­der­lich­keit der vorläufi­gen Durchführung der Maßnah­men.

Die Be­tei­lig­te zu 1. (im Fol­gen­den: Ar­beit­ge­be­rin) ist ein Un­ter­neh­men des Ge­sund­heits­we­sens, das in Bran­den­burg an der Ha­vel ein Fach­kli­ni­kum für Psych­ia­trie und Neu­ro­lo­gie be­treibt. Die Be­tei­lig­te zu 2. ist der in der Kli­nik gewähl­te Be­triebs­rat. Die nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­be­rin über­nahm mit Wir­kung zum Ok­to­ber 2006 im We­ge des Be­triebsüber­g­an­ges vom Land Bran­den­burg ins­ge­samt drei Kli­ni­ken, ne­ben Bran­den­burg an der Ha­vel noch ei­ne Kli­nik in Lübben und ei­ne in Teu­pitz. Bei der Ar­beit­ge­be­rin sind mehr als 20 wahl­be­rech­tig­te Ar­beit­neh­mer beschäftigt.

Mit ei­nem ers­ten Anhörungs­schrei­ben vom 08.12.2011 bat die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat um die Zu­stim­mung zur be­fris­te­ten einjähri­gen Ein­stel­lung der Frau S. K. als Pfle­ge­hel­fe­rin im Fach­be­reich für so­zi­al­psych­ia­tri­sche Re­ha­bi­li­ta­ti­on ab dem 01.01.2012. In der Anhörung teil­te sie dem Be­triebs­rat zu­gleich mit, dass die Ein­stel­lung über die Per­so­nal­agen­tur für G. GmbH er­fol­gen soll. Die Ar­beit­ge­be­rin un­ter­rich­te­te den Be­triebs­rat mit wei­te­rem Schrei­ben vom 28.12.2011 darüber, dass die Ein­stel­lung als vorläufi­ge Maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG zum 01.01.2012 durch­geführt wer­den soll, da im Wohn­be­reich 3 FsR-Be­reichs auf­grund von un­ab­seh­ba­rer Dau­er der Er­kran­kung ei­nes Mit­ar­bei­ters und auf­grund zwei­er noch nicht nach­be­setz­ter Stel­len zum Ja­nu­ar 2012 3,0 Voll­zeit­kräfte fehl­ten. Mit Schrei­ben vom 13.12.2011 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 02.01.2012 be­stritt er die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der Maßnah­me.

Die Ar­beit­ge­be­rin bat den Be­triebs­rat mit Anhörungs­schrei­ben vom 28.12.2011 um die Zu­stim­mung zur be­fris­te­ten einjähri­gen Ein­stel­lung der Frau V. N. als Qua­litäts­ma­nage­ment­be­auf­trag­te in der Ver­wal­tung ab dem 09.01.2012. Die Ein­stel­lung soll­te wie­der­um über die Per­so­nal­agen­tur für G. GmbH er­fol­gen. Mit zeit­glei­chem Schrei­ben vom 28.12.2011 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den

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Be­triebs­rat wei­ter­hin darüber, dass die Ein­stel­lung als vorläufi­ge Maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG durch­geführt wer­den soll, weil auf­grund des Wech­sels der der­zei­ti­gen Qua­litäts­ma­nage­ment-Be­auf­trag­ten zum 09.01.2012 die Stel­le un­be­setzt wäre und die vielfälti­gen Auf­ga­ben des Qua­litäts­ma­nage­ments nicht un­be­ar­bei­tet blei­ben können. Mit Schrei­ben vom 29.12.2011 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung und be­stritt gleich­zei­tig die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der Maßnah­me.

Sch­ließlich bat die Ar­beit­ge­be­rin mit Anhörungs­schrei­ben vom 28.12.2011 den Be­triebs­rat um Zu­stim­mung zur be­fris­te­ten zweijähri­gen Ein­stel­lung der Frau S. N. als Chef­se­kretärin in der Ver­wal­tung ab dem 04.01.2012. In der Anhörung wur­de dem Be­triebs­rat gleich­falls mit­ge­teilt, dass die Ein­stel­lung über die GfB M. GmbH er­fol­gen soll. Mit ei­nem zeit­glei­chen Schrei­ben vom 28.12.2011 un­ter­rich­te­te die Ar­beit­ge­be­rin den Be­triebs­rat darüber, dass die Ein­stel­lung als vorläufi­ge Maßnah­me gemäß § 100 Be­trVG zum 01.01.2012 durch­geführt wer­den soll, da die der­zei­ti­ge Stel­len­in­ha­be­rin zum 04.01.2012 in der Kli­nik für Ge­ron­to­psych­ia­trie wech­seln wird und da­mit die Stel­le der Chef­se­kretärin in der Kin­der- und Ju­gend­psych­ia­trie un­be­setzt wäre. Mit Schrei­ben vom 13.12.2011 ver­wei­ger­te der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 29.12.2011 be­stritt er die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit der Maßnah­me.

Bei den je­weils zu be­set­zen­den Ar­beitsplätzen han­delt es sich um sol­che, für die bei der Ar­beit­ge­be­rin ein Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf be­steht. Der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern auf den Dau­er­ar­beitsplätzen dient aus­sch­ließlich der Re­du­zie­rung von Per­so­nal­kos­ten. Die drei Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen ha­ben Ar­beits­verträge mit kon­zern­ei­ge­nen Schwes­ter­ge­sell­schaf­ten der Ar­beit­ge­be­rin, ent­we­der der Per­so­nal­agen­tur für G. GmbH oder der GfB M. GmbH. In den Ar­beits­verträgen wur­de ei­ne Vergütung nach den Ta­rif­verträgen der iGZ-DGB ver­ein­bart. Bei­de Ver­leih­fir­men verfügen über ei­ne von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit er­teil­te un­be­fris­te­te Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis. Die Stamm­ar­beit­neh­mer er­hal­ten dem­ge­genüber Vergütung in un­ter­schied­li­cher Höhe nach BAT-Ost oder dem TV-L.

Der Be­triebs­rat be­gründe­te die Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zu den Ein­stel­lun­gen ua. da­mit, dass ein Ver­s­toß ge­gen §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs.

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2 Nr. 1 Be­trVG vor­lie­ge, da es sich hier um ei­ne Dau­er­lei­he han­de­le und da­mit ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ver­s­toßen wer­de. Da­nach er­folgt die Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her vorüber­ge­hend. Da­ge­gen han­delt es sich bei den zu be­set­zen­den Ar­beitsplätzen um sol­che, für die ein Dau­er­be­darf be­ste­he. Hin­sicht­lich des ge­nau­en Wort­lauts der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­schrei­ben wird auf Bl. 102 – 104, Bl. 111 – 113 und Bl. 121 – 123 d. A. ver­wie­sen.

Die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen lehn­te der Be­triebs­rat mit der Be­gründung ab, dass die Rechtmäßig­keit der Kon­struk­ti­on und des Agie­rens der kon­zern­ei­ge­nen Leih­ar­beits­fir­men be­strit­ten wer­de. Fer­ner könn­ten die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen auch als nor­ma­le Stamm­ar­beit­neh­me­rin­nen ein­ge­setzt wer­den.

Mit den am 2.1.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Anträgen be­gehrt die Ar­beit­ge­be­rin die Er­set­zung der Zu­stim­mung zu den per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men so­wie die Fest­stel­lung, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ha­be nur klar­stel­len­de Funk­ti­on. Ei­ne ma­xi­ma­le Lauf­zeit für die vorüber­ge­hen­de Über­las­sung ver­lan­ge da­bei we­der das AÜG noch die EU-Leih­ar­beits­richt­li­nie.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt,

1a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau V. N. ab dem 9. Ja­nu­ar 2012 zu er­set­zen;

1b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau V. N. ab dem 9. Ja­nu­ar 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist;

2a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau S. K. ab dem 1. Ja­nu­ar 2012 zu er­set­zen;

2b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau S. K. ab dem 1. Ja­nu­ar aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich war;

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3a) die Zu­stim­mung des An­trags­geg­ners zur be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Frau S. N. ab dem 4. Ja­nu­ar 2012 zu er­set­zen;

3b) fest­zu­stel­len, dass die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Frau S. N. ab dem 4. Ja­nu­ar 2012 aus sach­li­chen Gründen drin­gend er­for­der­lich ist.

Der Be­triebs­rat hat be­an­tragt,

die Anträge zurück­zu­wei­sen.

Er hat un­ter an­de­rem die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass ei­ne Ein­stel­lung von ein bis zwei Jah­ren nicht vorüber­ge­hend iSd. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei, weil die­se Zeit we­sent­lich länger sei als bei der ganz über­wie­gen­den Zahl al­ler Leih­ar­beits­verhält­nis­se sei. Da­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­ge­stellt wor­den sei­en.

Mit Be­schluss vom 24.04.2012 hat das Ar­beits­ge­richt den Anträgen statt­ge­ge­ben und im We­sent­li­chen aus­geführt, der Be­triebs­rat könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass ei­ne ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de "Schein­lei­he" auf­grund ei­ner "Stroh­mann­kon­struk­ti­on" vor­lie­ge, da es sich bei § 242 BGB nicht um ei­ne Ver­bots­norm im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG han­de­le. Im Übri­gen sei auch nicht fest­zu­stel­len, dass die ent­spre­chen­den Ver­leih­fir­men nur Schein­fir­men sei­en. Der Be­triebs­rat könne sich auch nicht auf ei­nen Ver­s­toß der Ein­stel­lun­gen ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG be­ru­fen, da die­se Norm kei­ne Ver­bots­norm iSv § 99 Abs. Nr. 1 Be­trVG dar­stel­le, die die Ein­stel­lung als sol­ches ver­hin­dern wol­le. Fer­ner sei­en nach der Be­deu­tung des Be­griffs "vorüber­ge­hend" ein oder zwei Jah­re ein vorüber­ge­hen­der Zeit­raum, der nicht auf Dau­er an­ge­legt sei. Nur für ei­nen sol­chen Zeit­raum ha­be die Ar­beit­ge­be­rin aber die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur Ein­stel­lung be­an­tragt. Sch­ließlich sei auch die vorläufi­ge Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen drin­gend er­for­der­lich iSv § 100 Be­trVG, da al­le drei Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen drin­gend auf den un­be­setz­ten Stel­len benötigt würden.

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Ge­gen den dem Be­triebs­rat am 21.05.2012 zu­ge­stell­ten Be­schluss hat die­ser mit am 19.06.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­schwer­de ein­ge­legt und die­se mit dem am 20.07.2012 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Der Be­triebs­rat ist der Auf­fas­sung, dass bei der Ar­beit­ge­be­rin ei­ne sys­te­ma­ti­sche Schein- bzw. Dau­erüber­las­sung statt­fin­de, die vom Be­triebs­rat gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ver­hin­dert wer­den müsse. Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG er­ge­be, dass die­se Vor­schrift ein Ver­bots­ge­setz im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist. Der Zweck des Ver­bots ge­he da­hin, ei­ner­seits zu ver­hin­dern, dass die beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer dau­er­haft schlech­ter ge­stellt wer­den, und an­de­rer­seits, dass es zu ei­ner ar­beits­markt- und so­zi­al­po­li­tisch un­erwünsch­ten Ausfüllung der Stamm­be­leg­schaft im Ent­lei­h­un­ter­neh­men kommt. Bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung sei die Vor­schrift da­her so zu ver­ste­hen, dass sie un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen die Ein­stel­lung ver­hin­dern will. Das Be­ste­hen des Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­rechts ste­he im Ein­klang mit dem Zweck des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, da die­se Norm schon die Auf­nah­me der Beschäfti­gung in Form ei­ner rechts­miss­bräuch­li­chen Schein- und Dau­er­lei­he ver­hin­dern möch­te. Bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung lägen die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen für ein Ein­grei­fen des Ver­bots bei den vor­lie­gen­den Ein­stel­lun­gen vor. Denn sie würden in der Ab­sicht vor­ge­nom­men, ei­ne nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung durch­zuführen. Dies fol­ge dar­aus, dass im vor­lie­gen­den Fall ganz ge­ne­rell die Ein­stel­lun­gen von Leih­ar­beit­neh­mern zwi­schen ei­ner kon­zern­in­ter­nen Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaft und dem­sel­ben kon­zern­in­ter­nen Ent­lei­h­un­ter­neh­men er­fol­ge, die Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer zur De­ckung ei­nes dort be­ste­hen­den ständi­gen und dau­er­haf­ten Per­so­nal­be­darfs die­ne, der ständi­ge und dau­er­haf­te Per­so­nal­be­darf im be­trof­fe­nen Be­reich bei gleich­zei­ti­gem Ein­stel­lungs­stopp aus­sch­ließlich durch Leih­ar­beit­neh­mer der Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaft ge­deckt wer­de und das Ver­lei­h­un­ter­neh­men über kei­ne aus­rei­chen­de Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on für die Durchführung der Über­las­sung verfüge.

Der Be­triebs­rat be­an­tragt,

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den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts Bran­den­burg an der Ha­vel vom 24.04.2012 - 2 BV 1/12 - ab­zuändern und die Anträge der Ar­beit­ge­be­rin zurück­zu­wei­sen.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­an­tragt,

die Be­schwer­de zurück­zu­wei­sen.

Sie ist der Auf­fas­sung, es lie­ge kein Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor. Auf­grund der le­dig­lich be­fris­te­ten Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen han­de­le es sich ins­be­son­de­re nicht um ei­ne dau­er­haf­te Schlech­ter­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­mer. Eben­so stel­le die teil­wei­se Be­set­zung von frei wer­den­den Stamm­ar­beitsplätzen durch Leih­ar­beit­neh­mer kei­nen Miss­brauch dar. Die Ar­beit­ge­be­rin hal­te da­her die Re­ge­lun­gen des AÜG ein, so dass ein Ver­s­toß ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot im Sin­ne des § 99 Abs. 2 S. 1 Be­trVG nicht vor­lie­ge.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Be­tei­lig­ten ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Anhörung Be­zug ge­nom­men.


II.

A. Die Be­schwer­de des Be­triebs­rats ist zulässig. Sie ist statt­haft (§ 87 Abs. 1 ArbGG) so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 89 Abs. 2 ArbGG).

B. Die Be­schwer­de hat auch in der Sa­che Er­folg.

I. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats war nicht gemäß § 99 Abs. 4 Be­trVG zu er­set­zen.

1. Der Be­triebs­rat hat die Zu­stim­mung zu den Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen zu Recht gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ver­wei­gert. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG be­darf die Über­nah­me ei­nes

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Leih­ar­beit­neh­mers der Zu­stim­mung des Be­triebs­rats des Ent­lei­her­be­trie­bes. Der Be­triebs­rat kann sei­ne Zu­stim­mung zu ei­ner per­so­nel­len Maßnah­me nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG nur dann ver­wei­gern, wenn die Maßnah­me selbst ge­gen ein Ge­setz, ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne sons­ti­ge Norm verstößt. Geht es um die Über­nah­me ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers in den Be­trieb des Ent­lei­hers und da­mit um ei­ne Ein­stel­lung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG, muss die­se als sol­che un­ter­sagt sein. Da­zu be­darf es zwar kei­ner Ver­bots­norm im tech­ni­schen Sin­ne, die un­mit­tel­bar die Un­wirk­sam­keit der Maßnah­me her­beiführt. Der Zweck der be­tref­fen­den Norm, die Ein­stel­lung selbst zu ver­hin­dern, muss aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kom­men. Der Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ist bei Ein­stel­lun­gen le­dig­lich dann ge­ge­ben, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur da­durch er­reicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt un­ter­bleibt (BAG 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - AP § 99 Be­trVG Ein­stel­lung Nr. 64 = EzA § 99 Be­trVG 2001 Ein­stel­lung Nr. 18 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 42; BAG 21.07.2009 - 1 ABR 35/08 - AP § 3 AÜG Nr. 4 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 21). Ge­mes­sen dar­an er­wei­sen sich die Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen als ge­set­zes­wid­rig und der Be­triebs­rat war be­rech­tigt, sei­ne Zu­stim­mung hier­zu gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zu ver­wei­gern.

a. Die be­fris­te­te Ein­stel­lung der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen K., N. und N. verstößt je­weils ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der ab dem 01.12.2011 gel­ten­den Fas­sung, wo­nach die Ar­beit­neh­merüber­las­sung nur noch vorüber­ge­hend ge­stat­tet ist. Ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­folgt nicht vorüber­ge­hend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ner rei­ner Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird. Dies er­gibt ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG un­ter Berück­sich­ti­gung der RL 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19. No­vem­ber 2008 über Leih­ar­beit (im Fol­gen­den: RL 2008/104/EG).

aa. Das in­ner­staat­li­che Ge­richt muss das na­tio­na­le Recht so weit wie möglich an­hand des Wort­lauts und des Zwecks der Richt­li­nie aus­le­gen, um das in der Richt­li­nie fest­ge­leg­te Ziel zu er­rei­chen und da­mit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (vgl. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 60, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13

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BUrlG Nr. 59, zi­tiert nach ju­ris Rn. 25; BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - AP § 10 AÜG Nr. 23 = EzA § 10 AÜG Nr. 15 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 26).

bb. Der RL 2008/104/EG lässt sich mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit ent­neh­men, dass die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen nach dem Wil­len des Richt­li­ni­en­ge­bers un­zulässig sein soll (vgl. auch LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 30; ArbG Cott­bus 25.04.2012 - 2 BV 8/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 32; ArbG Cott­bus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 58; Bartl/Ro­ma­now­ski, NZA 2012, 845 ff.; Fit­ting, Be­trVG § 99 Rn. 192a; Ha­mann, NZA 2011, 70, 72; Preis/San­so­ne, An­for­de­run­gen der Leih­ar­beits­richt­li­nie der Eu­ropäischen Uni­on an das deut­sche Recht der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, Rechts­gut­ach­ten, S. 10; San­so­ne, Gleich­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern nach deut­schem und Uni­ons­recht, S. 571; Schüren/Wank, RdA 2011, 1, 3; a.A. LAG Düssel­dorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 50; ArbG Leip­zig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 47; ArbG Of­fen­bach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 49; Teusch/Ver­ste­ge, NZA 2012, 1326, 1328 f.; Thüsing/Stie­bert, DB 2012, 632 ff.).

(1) Dies folgt zunächst aus Art. 5 Abs. 5 S. 1 der RL 2008/104/EG. Da­nach er­grei­fen die Mit­glieds­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men, um ei­ne miss­bräuch­li­che An­wen­dung die­ses Ar­ti­kels zu ver­hin­dern und um ins­be­son­de­re auf­ein­an­der fol­gen­de Über­las­sun­gen, mit de­nen die Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie um­gan­gen wer­den sol­len, zu ver­hin­dern. Da­mit bringt der Richt­li­ni­en­ge­ber zum Aus­druck, dass Ket­tenüber­las­sun­gen grundsätz­lich miss­bräuch­lich und da­mit un­zulässig sind. Dies muss dann aber erst recht für die Be­set­zung ei­nes Dau­er­ar­beits­plat­zes mit Leih­ar­beit­neh­mern gel­ten. Denn da­durch würden den ent­spre­chen­den Leih­ar­beit­neh­mern die bei dem Ent­lei­her gel­ten­den, in der Re­gel bes­se­ren Ar­beits­be­din­gun­gen vor­ent­hal­ten wer­den, ob­wohl der Leih­ar­beit­neh­mer auf­grund des dau­ern­den Beschäfti­gungs­be­darfs bei dem Ent­lei­her als Stamm­ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt wer­den könn­te. Die Leih­ar­beit darf je­doch ge­ra­de nicht zur Um­ge­hung ta­rif­li­cher Ar­beits­be­din­gun­gen miss­braucht wer­den (vgl. LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 30).

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(2) Für die Un­zulässig­keit der Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen mit Leih­ar­beit­neh­mern spricht auch der Erwägungs­grund 8 der RL 2008/104/EG, wo­nach mit der Richt­li­nie un­ter an­de­rem die Förde­rung der Fle­xi­bi­lität be­zweckt wird. Durch die Leih­ar­beit soll der Ar­beit­ge­ber fle­xi­bel auf Auf­trags­spit­zen- oder flau­ten re­agie­ren können. Die­ser Zweck kann aber bei der Be­set­zung von Dau­er­ar­beitsplätzen mit Leih­ar­beit­neh­mern nicht er­reicht wer­den, da es hier auf­grund des ständi­gen Beschäfti­gungs­be­darfs ei­ner Fle­xi­bi­li­sie­rung von vorn­her­ein nicht be­darf. Ein sol­cher Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern wird re­gelmäßig al­lein dem Zweck die­nen, Lohn­kos­ten durch Gewährung schlech­te­rer Ar­beits­be­din­gun­gen für Leih­ar­beit­neh­mer zu re­du­zie­ren. Dies wi­der­spricht Art. 5 Abs. 1 der RL 2008/104/EG, wo­nach die we­sent­li­chen Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen der Leih­ar­beit­neh­mer während der Dau­er ih­rer Über­las­sung min­des­tens den­je­ni­gen ent­spre­chen, die für sie gel­ten würden, wenn sie von dem Ent­lei­h­un­ter­neh­men di­rekt ein­ge­stellt wor­den wären. Zwar er­laubt Art. 5 Abs. 2 – 4 der RL 2008/104/EG Ab­wei­chun­gen hier­von, dies stellt je­doch nicht in Fra­ge, dass Sinn und Zweck der Leih­ar­beit nach der RL 2008/104/EG die Er­rei­chung ei­ner Fle­xi­bi­lität für die Un­ter­neh­men, nicht je­doch die Re­du­zie­rung der Per­so­nal­kos­ten durch Gewährung schlech­te­re Ar­beits­be­din­gun­gen ist.

(3) Der Wil­le des Richt­li­ni­en­ge­bers, die Um­wand­lung von Stamm­ar­beitsplätzen in Leih­ar­beits­verhält­nis­se zu ver­hin­dern, kommt da­ne­ben auch noch in Art. 6 Abs. 1 der RL 2008/104/EG zum Aus­druck. Da­nach wer­den die Leih­ar­beit­neh­mer über die im ent­lei­hen­den Un­ter­neh­men of­fe­nen Stel­len un­ter­rich­tet, da­mit sie die glei­chen Chan­cen auf ei­nen un­be­fris­te­ten Ar­beits­platz ha­ben wie die übri­gen Ar­beit­neh­mer die­ses Un­ter­neh­mens. Dies setzt vor­aus, dass auf den ent­spre­chen­den Stel­len die bis­her als Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setz­ten Beschäftig­ten nun­mehr als ei­ge­ne Ar­beit­neh­mer des bis­he­ri­gen Ent­lei­hers über­nom­men wer­den sol­len. Dar­aus er­gibt sich, dass nach dem Wil­len des Richt­li­ni­en­ge­bers die ent­spre­chen­den un­be­fris­te­ten Dau­er­ar­beitsplätze mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern be­setzt wer­den sol­len. Dem­ent­spre­chend sind Dau­er­ar­beitsplätze nicht mit Leih­ar­beit­neh­mern zu be­set­zen.

b. Ei­ne Aus­le­gung der RL 2008/104/EG er­gibt da­mit, dass die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern auf Dau­er­ar­beitsplätzen nach dem Wil­len des Richt­li­ni­en­ge­bers un­zulässig sein soll. Dies ist bei der Aus­le­gung des Be­griffs der

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„vorüber­ge­hen­den“ Über­las­sung nach § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu berück­sich­ti­gen. Die Ver­pflich­tung zur ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung darf zwar nicht als Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts „con­tra le­gem“ die­nen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 61, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 98/59 Nr. 2; BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 844/08 - EzA § 13 BUrlG Nr. 59, zi­tiert nach ju­ris Rn. 25). Vor­lie­gend woll­te der Ge­setz­ge­ber je­doch aus­weis­lich der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Druck­sa­che 17/4804, S. 8) durch Einfügung des § 1 Abs. 1 AÜG klar­stel­len, dass das deut­sche Mo­dell der Ar­beit­neh­merüber­las­sung den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben ent­spricht. Das Verständ­nis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG iSd. der Vor­ga­ben der RL 2008/104/EG ent­spricht da­mit dem Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers. Ei­ne Über­las­sung von Ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her er­folgt da­mit nicht vorüber­ge­hend iSd. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­ner rei­ner Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf ab­ge­deckt wird.

c. Ge­mes­sen dar­an er­wei­sen sich die Ein­stel­lun­gen der Leih­ar­beit­neh­me­rin­nen K., N. und N. als ge­set­zes­wid­rig. Denn zwi­schen den Be­tei­lig­ten ist un­strei­tig, dass es sich bei den je­weils zu be­set­zen­den Ar­beitsplätzen um sol­che han­delt, für die ein Dau­er­beschäfti­gungs­be­darf be­steht. Da­her kann hier in­so­weit auch of­fen­blei­ben, wie der Be­griff "vorüber­ge­hend" in zeit­li­cher Hin­sicht zu ver­ste­hen ist (vgl. hier­zu die Mei­nungsüber­sich­ten bei LAG Düssel­dorf 02.10.2012 - 17 TaBV 38/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 45 ff.; ArbG Of­fen­bach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 44 ff. und Teusch/Ver­ste­ge, a.a.O. S. 1327 ff.). So­weit die Ar­beit­ge­ber die Auf­fas­sung ver­tritt, ei­ne vorüber­ge­hen­de Über­las­sung sei an­ge­sichts der Be­fris­tungs­dau­er von 1 – 2 Jah­ren nicht ge­ge­ben, ist al­ler­dings auf fol­gen­des hin­zu­wei­sen: Wird ein Dau­er­ar­beits­platz mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setzt, so ist un­er­heb­lich, für wel­chen Zeit­raum der kon­kre­te Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wird. Das Merk­mal „vorüber­ge­hend“ ist in­so­weit ar­beits­platz- nicht per­so­nen­be­zo­gen. Ei­ne vorüber­ge­hend Über­las­sung wird nicht da­durch in Fra­ge ge­stellt, dass die kon­kre­te Per­son des Leih­ar­beit­neh­mers wech­selt, so­weit der Ar­beit­ge­ber den Ar­beits­kräfte­be­darf auf ei­nem Dau­er­ar­beits­platz aus­sch­ließlich mit Leih­ar­beit­neh­mern deckt.

d. Ergänzend sei an­ge­merkt, dass durch das Ver­bot, Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein­zu­set­zen, nicht die durch die RL 2008/104/EG be­zweck­te

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Fle­xi­bi­lität der Ar­beit­ge­ber durch Leih­ar­beit ein­ge­schränkt wird. Ent­spre­chend können Leih­ar­beit­neh­mer dann auf Dau­er­ar­beitsplätzen beschäftigt wer­den, wenn dies zB auf­grund ei­nes kon­kre­ten Ver­tre­tungs­be­darfs für den auf dem Dau­er­ar­beits­platz beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer er­for­der­lich ist. Eben­so­we­nig ist für die Beschäfti­gung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers stets ein sach­li­cher Grund iSd. § 14 Abs. 1 Tz­B­fG zu for­dern (a. A. ArbG Cott­bus 26.09.2012 - 2 BV 85/12 – zi­tiert nach ju­ris, Rn. 57 mwN; ArbG Cott­bus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 – zi­tiert nach ju­ris Rn. 64 mwN ); viel­mehr reicht die nor­ma­le Un­si­cher­heit über Auf­trags­schwan­kun­gen aus, oh­ne dass ein kon­kre­ter vorüber­ge­hen­der Be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 Tz­B­fG dar­ge­legt wer­den müss­te. Der Richt­li­ni­en­ge­ber hat in Erwägungs­grund 8 der RL 2008/104/EG auf die Förde­rung der Fle­xi­bi­lität und in Erwägungs­grund 11 der RL 2008/104/EG auf den Fle­xi­bi­litäts­be­darf der Un­ter­neh­men ver­wie­sen. Glei­cher­maßen hat der deut­sche Ge­setz­ge­ber als In­ten­ti­on des Ge­set­zes zur Ände­rung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, die Ar­beit­neh­merüber­las­sung als fle­xi­bles ar­beits­markt­po­li­ti­sches In­stru­ment zu stärken und ih­re po­si­ti­ven Beschäfti­gungs­ef­fek­te zu er­hal­ten, aus­drück­lich be­nannt (vgl. Bun­des­tags-Drucks. 17/4804 S. 1 un­ter Punkt A). Un­ter die­sen Umständen kann an die ent­spre­chen­de Pro­gno­se­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers kei­ne dem § 14 Abs. 1 Nr. 1 Tz­B­fG ent­spre­chen­de An­for­de­rung ge­stellt wer­den (Ha­mann NZA 2011, 70 (73)). Ei­ne Über­las­sung ist dem­ent­spre­chend zwar be­reits im­mer dann vorüber­ge­hend, wenn für sie ei­ner der Be­fris­tungs­gründe des § 14 Abs. 1 Ziff. 1 – 5 Tz­B­fG vor­liegt, die Un­si­cher­heit über den Beschäfti­gungs­be­darf ist aber auch aus­rei­chend (vgl. Fit­ting, Be­trVG § 99 Rn. 192a).

3. Der Be­triebs­rat war gemäß §§ 14 Abs. 3 S. 1 AÜG, 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG be­rech­tigt, we­gen des Ver­s­toßes ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG die Zu­stim­mung zu den per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­men zu ver­wei­gern. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist ei­ne Ver­bots­norm im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG, die die Ein­stel­lung als sol­che ver­hin­dern will (so auch LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 33 ff.; ArbG Cott­bus 25.04.2012 - a.a.O. - zi­tiert nach ju­ris Rn. 30; ArbG Cott­bus 22.08.2012 - 4 BV 2/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 45 ff.; ArbG Of­fen­bach 01.08.2012 - 10 BV 1/12 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 39; Bartl/Ro­ma­now­ski, a.a.O.; Fit­ting, a.a.O.; Ha­mann, a.a.O. S. 75; a.A. ArbG Leip­zig 15.02.2012 - 11 BV 79/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 46 ff.; Teusch/Ver­ste­ge, a.a.O. S. 1329 f.; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Auf­la­ge 2012, § 14 Rn. 168).

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a. Zwar lässt sich dem Wort­laut des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kei­ne aus­drück­li­che Rechts­fol­ge oder ein Ver­bot der dau­er­haf­ten Ar­beit­neh­merüber­las­sung ent­neh­men. Ein tech­ni­sches Ver­bots­ge­setz ist aber nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts auch nicht er­for­der­lich (BAG 23.06.2010 - 7 ABR 3/09 - AP § 81 SGB IX Nr. 17 = EzA § 99 Be­trVG 2001 Nr. 14 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 23).

b. Zu ei­nem Verständ­nis des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG als Ver­bots­norm im Sin­ne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG zwingt auch hier die ge­bo­te­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung der Vor­schrift. Art. 10 Abs. 1 S. 1 der RL 2008/104/EG be­stimmt, dass die Mit­glied­staa­ten für den Fall der Nicht­ein­hal­tung die­ser Richt­li­nie durch Leih­ar­beits­un­ter­neh­men oder durch ent­lei­hen­de Un­ter­neh­men ge­eig­ne­te Maßnah­men vor­zu­se­hen ha­ben. Nach Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG müssen die Sank­tio­nen wirk­sam, an­ge­mes­sen und ab­schre­ckend sein.

aa. Die Möglich­keit des Be­triebs­rats, der per­so­nel­len Ein­zel­maßnah­me gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG sei­ne Zu­stim­mung zu ver­sa­gen, stellt ei­ne sol­che wirk­sa­me, an­ge­mes­se­ne und ab­schre­cken­de Sank­ti­on dar, da der Ent­lei­her die Leih­ar­beit­neh­mer nicht im Be­trieb beschäfti­gen darf und der Be­triebs­rat bei Verstößen hier­ge­gen gemäß § 101 Be­trVG die Auf­he­bung der per­so­nel­len Maßnah­me be­an­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls ein Zwangs­geld ge­gen die Ar­beit­ge­be­rin er­wir­ken kann. Fer­ner hat er bei gro­ben Verstößen ei­nen Un­ter­las­sungs­an­spruch nach § 23 Abs. 3 Be­trVG. Da­durch wird der Ar­beit­ge­ber mit­tel­bar ge­zwun­gen, Ar­beitsplätze, für die ein Ar­beit­neh­mer dau­er­haft benötigt wird, mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern zu be­set­zen (vgl. LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 35 mwN).

bb. Der Richt­li­ni­en­zweck kann auch nur da­durch er­reicht wer­den, dass die Ein­stel­lung als sol­che un­ter­bleibt, da an­de­re wirk­sa­me, an­ge­mes­se­ne und ab­schre­cken­de Sank­tio­nen ge­genüber dem Ent­lei­her nicht ge­ge­ben sind. Ins­be­son­de­re kommt bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer zu­stan­de (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.; Kran­nich/Si­mon BB 2012, 1414, 1418; a.A. Bartl/Ro­ma­now­ski, a.a.O. S. 846). § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG

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ist nicht di­rekt an­wend­bar, so­weit der Ver­lei­her die nach §§ 1, 9 Nr. 1 AÜG er­for­der­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­er­laub­nis be­sitzt. Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 10 Abs. 1 S.1 AÜG kommt eben­falls nicht in Be­tracht, da es be­reits an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke fehlt (LAG Ber­lin-Bran­den­burg 16.10.2012 - 7 Sa 1182/12 – nv.) Denn ob­wohl be­reits während des Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­rens dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG kei­ne Rechts­fol­ge für den Fall ei­ner nicht nur vorüber­ge­hen­den Über­las­sung an­ord­net (vgl. Ha­mann, a.a.O., S. 74 f.; Kran­nich/Si­mon, a.a.O., S. 1418), hat der Ge­setz­ge­ber von ei­ner ent­spre­chen­den Re­ge­lung ab­ge­se­hen. In die­sem Zu­sam­men­hang kann da­hin­ste­hen, ob auch nach Weg­fall der frühe­ren Re­ge­lung in § 1 Abs. 2 AÜG, wo­nach bei Über­schrei­tung der ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Höchst­dau­er Ar­beits­ver­mitt­lung ver­mu­tet wur­de, die nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Ver­mu­tung von Ar­beits­ver­mitt­lung nach § 1 Abs. 2 i.V.m § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst. Nach­dem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Ar­beitsförde­rungs-Re­form­ge­set­zes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wir­kung vom 1. April 1997 er­satz­los auf­ge­ho­ben wur­de, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG ver­mu­te­ten Ar­beits­ver­mitt­lung kei­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge mehr für die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her (vgl. da­zu ausführ­lich BAG. 28.6.2000 - 7 AZR 100/99 - BA­GE 95, 165-170; BAG 2.6.2010 – 7 AZR 946/08 – EzA § 10 AÜG Nr. 13). Es fehlt da­mit an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke. Es fehlt zu­dem aber auch an ei­ner ver­gleich­ba­ren In­ter­es­sen­la­ge. Während bei Feh­len der er­for­der­li­chen Über­las­sungs­er­laub­nis das zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer ge­schlos­se­ne Ar­beits­verhält­nis un­wirk­sam und der Leih­ar­beit­neh­mer so­mit dem­ent­spre­chend schutzwürdig ist, berührt die nicht nur vorüber­ge­hen­de Über­las­sung nicht die Wirk­sam­keit des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer (Kran­nich/Si­mon, a.a.O., S. 1418).

Als wirk­sa­me, an­ge­mes­se­ne und ab­schre­cken­de Sank­ti­on im Sin­ne des Art. 10 Abs. 2 S. 2 der RL 2008/104/EG ver­bleibt da­mit nur das Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Be­triebs­rats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG.

II. Die Fest­stel­lungs­anträge sind zulässig, aber un­be­gründet.

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1. Die Fest­stel­lungs­anträge sind zulässig. Die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen des § 100 Abs. 2 Be­trVG lie­gen vor. Ins­be­son­de­re sind die Fest­stel­lungs­anträge frist­ge­recht in­ner­halb von drei Ta­gen nach Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zu den per­so­nel­len Maßnah­men durch den Be­triebs­rat beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen (§ 100 Abs. 2 S. 3 Be­trVG).

2. Die Ein­stel­lung ge­ra­de als Leih­ar­beit­neh­mer war in­des nicht drin­gend er­for­der­lich. Es wäre der Ar­beit­ge­be­rin oh­ne wei­te­res möglich ge­we­sen, die Beschäftig­ten als ei­ge­ne Mit­ar­bei­te­rin­nen - ge­ge­be­nen­falls auch be­fris­tet - ein­zu­stel­len (vgl. LAG Nie­der­sach­sen 19.09.2012 - 17 TaBV 124/11 - zi­tiert nach ju­ris Rn. 41). Al­lein die sich aus der Dif­fe­renz zwi­schen den Per­so­nal­kos­ten als Leih­ar­beit­neh­me­rin und den Kos­ten bei Ein­stel­lung als Stamm­mit­ar­bei­te­rin er­ge­ben­den Kos­ten können die drin­gen­de Er­for­der­lich­keit aus sach­li­chen Gründen nicht recht­fer­ti­gen.

III. Die Ent­schei­dung über die Zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de be­ruht auf §§ 92 Abs. 2 S. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung



Ge­gen die­sen Be­schluss kann von d. Be­tei­lig­ten zu 1. bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt,
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt wer­den.

Die Rechts­be­schwer­de muss in­ner­halb


ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.
Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Be­schlus­ses, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift muss die Be­zeich­nung des Be­schlus­ses, ge­gen den die Rechts­be­schwer­de ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­sen Be­schluss Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt wer­de.

Die Rechts­be­schwer­de­schrift und die Rechts­be­schwer­de­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Für d. Be­tei­lig­ten zu 2. ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.


Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46 c ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.
 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.


Dr. Sch.  

S.  

H.

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