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Dau­er­haf­te Leih­ar­beit lässt die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­mer­über­las­sung nicht ent­fal­len

Zeit­lich un­be­grenz­ter Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern führt nicht zu ei­nem Ar­beits­ver­hält­nis mit dem Ent­lei­her: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13

10.12.2013. Die ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer­über­las­sung steht seit Jah­ren po­li­tisch und ju­ris­tisch un­ter Druck.

Als Kon­se­quenz der CG­ZP-Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vom De­zem­ber 2010 ist Leih­ar­beit in vie­len Be­rei­chen teu­rer ge­wor­den, vor al­lem auf­grund von Bran­chen­zu­schlä­gen, die Leih­ar­beit­neh­mer zu­sätz­lich zu ih­rer "ta­rif­li­chen" Be­zah­lung ge­mäß den Leih­ar­beits­ta­ri­fen ih­rer Zeit­ar­beits­fir­ma er­hal­ten.

Doch Ge­werk­schaf­ten und vie­len Be­triebs­rä­ten ge­nügt das nicht. Sie stel­len Leih­ar­beit grund­sätz­lich in Fra­ge, denn sie führt zu "ge­spal­te­nen Be­leg­schaf­ten".

Da­mit müs­sen sie aber vor­erst wei­ter le­ben, denn das BAG hat heu­te klar­ge­stellt, dass der ge­set­zes­wid­ri­ge Dau­er­ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern nicht da­zu führt, dass die Leih­ar­beit­neh­mer in ei­nem Ar­beits­ver­hält­nis zum Ent­lei­her ste­hen: BAG, Ur­teil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13.

Führt der zeitlich unbegrenzte Einsatz von Leiharbeitnehmern zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher?

Seit zwei Jah­ren schreibt § 1 Abs.1 Satz 2 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG) vor, dass die Über­las­sung von Leih­ar­beit­neh­mern an Ent­lei­her "vorüber­ge­hend" er­folgt. Wel­che Fol­gen hat es, wenn Leih­ar­beit­neh­mer trotz­dem zeit­lich un­be­grenzt ein­ge­setzt wer­den, ist im Ge­setz al­ler­dings nicht ge­re­gelt.

Vor ei­ni­gen Mo­na­ten hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) be­reits ent­schie­den, dass der Be­triebs­rat der dau­er­haf­ten Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern wi­der­spre­chen kann (BAG, Be­schluss vom 10.07.2013, 7 ABR 91/11 - wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/210 Be­triebs­rat kann Dau­er-Leih­ar­beit ver­hin­dern).

Aber führt ein Dau­er­ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern darüber hin­aus viel­leicht auch da­zu, dass die Zeit­ar­beits­fir­men ih­re Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung über­schrei­ten und da­her oh­ne die nach dem Ge­setz er­for­der­li­che Er­laub­nis han­deln?

Das hätte zur Fol­ge, dass die Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­wirk­sam (§ 9 Nr.1 AÜG) ist und ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen Leih­ar­beit­neh­mer und Ent­lei­her ent­steht (§ 10 Abs.1 Satz 1 AÜG).

Die­se An­sicht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg An­fang 2013 ver­tre­ten (LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 09.01.2013, 15 Sa 1635/12 - wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/007 Führt dau­er­haf­te Leih­ar­beit zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit dem Ent­lei­her?).

Wie die Er­fur­ter Rich­ter heu­te klar­ge­stellt ha­ben, ma­chen sie da nicht mit: BAG, Ur­teil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13.

Der Fall des BAG: Krankenhausgesellschaft leiht sich Personal von Zeitarbeitstochter und stellt auf diese Weise Betriebsrat kalt

Im Streit­fall ging es um den Land­kreis Lörrach, der meh­re­re Kran­kenhäuser be­treibt und da­zu ei­ne Kran­ken­haus­ge­sell­schaft er­rich­tet hat. Die für die Kran­kenhäuser er­for­der­li­chen Ar­beit­neh­mer lieh sich die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft zum Teil von ei­ner Zeit­ar­beits­fir­ma.

Die­se wie­der­um war ei­ne ein­hun­dert­pro­zen­ti­ge Toch­ter­ge­sell­schaft der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft und be­saß die Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Sie beschäftig­te 450 Ar­beit­neh­mer. Von die­sen wa­ren als ei­ge­ne Stamm­be­leg­schaft et­wa 45 als Rei­ni­gungs­kräfte tätig, die übri­gen Ar­beit­neh­mer ver­lieh sie an die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft.

Im Fe­bru­ar 2008 stell­te die Zeit­ar­beits­fir­ma ei­nen IT-Sach­be­ar­bei­ter und ver­lieh ihn an die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft. Der Sach­be­ar­bei­ter wur­de im Sep­tem­ber 2010 zum Be­triebs­rats­mit­glied bei der Zeit­ar­beits­fir­ma gewählt und ist seit März 2011 Be­triebs­rats­vor­sit­zen­der.

Zu En­de Ok­to­ber 2011 kündig­te die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft den Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag, der den Ein­satz des IT-Sach­be­ar­bei­ters be­traf, so dass die­ser seit No­vem­ber 2011 nicht mehr ein­ge­setzt wur­de. Gleich­zei­tig schrieb die Kran­ken­haus­ge­sell­schaft ei­ne Stel­le als IT-Sach­be­ar­bei­ter aus.

Der auf die­se Wei­se kalt­ge­stell­te Be­triebs­rats­vor­sit­zen­de zog vor das Ar­beits­ge­richt Lörrach und be­an­trag­te fest­zu­stel­len, dass zwi­schen ihm und der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft ein Ar­beits­verhält­nis be­steht. Da­mit hat­te er vor dem Ar­beits­ge­richt zunächst kei­nen Er­folg (Ar­beits­ge­richt Lörrach, Ur­teil vom 24.04.2012, 2 Ca 384/11), dafür aber in der Be­ru­fung vor dem LAG (LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 22.11.2012, 11 Sa 84/12).

Das LAG mein­te, hier läge ei­ne dau­er­haf­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor und ein sol­cher Ver­s­toß ge­gen § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG müsse in sinn­gemäßer ("ana­lo­ger") An­wen­dung von § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG zur Fol­ge ha­ben, dass ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer zu­stan­de kommt.

BAG: Auch ständiger Einsatz von Leiharbeit lässt die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht entfallen

Das BAG hob die Ent­schei­dung des LAG auf und ent­schied, dass zwi­schen dem Be­triebs­rat und der Kran­ken­haus­ge­sell­schaft kein Ar­beits­verhält­nis zu­stan­de ge­kom­men ist.

Denn die Zeit­ar­beits­fir­ma, de­ren Ar­beit­neh­mer der Be­triebs­rat war, be­saß die gemäß § 1 AÜG er­for­der­li­che Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung, und das genügt nach An­sicht des BAG. Das Ge­richt konn­te es da­her of­fen las­sen, ob im Streit­fall ei­ne vorüber­ge­hen­de oder dau­er­haf­te und da­mit ge­set­zes­wid­ri­ge Über­las­sung vor­lag. Auch zu der Fra­ge, wo denn nun die Gren­ze zwi­schen ei­nem "vorüber­ge­hen­den" (= le­ga­len) Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern und ei­ner "dau­er­haf­ten" (= il­le­ga­len) Über­las­sung verläuft, muss­ten Er­fur­ter Rich­ter nicht be­ant­wor­ten.

Zur Be­gründung heißt es in der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG, die ge­setz­li­che An­ord­nung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen Ent­lei­her und Ver­lei­her gemäß § 10 Abs.1 Satz 1 AÜG sei nur auf den Fall ei­ner feh­len­den Über­las­sungs­er­laub­nis des Ver­lei­hers an­zu­wen­den. Ei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de ("ana­lo­ge") An­wen­dung die­ser Vor­schrift auf den Fall ei­ner (ver­bo­te­nen) dau­er­haf­ten Über­las­sung ist laut BAG nicht möglich.

Zwar steht hin­ter dem seit De­zem­ber 2011 gel­ten­den § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG, wo­nach Leih­ar­beit "vorüber­ge­hend" er­folgt, ei­ne eu­ropäische Richt­li­nie, nämlich die Richt­li­nie 2008/104/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 19.11.2008 über Leih­ar­beit (Leih­ar­beits­richt­li­nie). Sie schreibt den Mit­glieds­staa­ten aber kei­ne kon­kre­ten Sank­ti­on für den Fall des Dau­er­ein­sat­zes von Leih­ar­beit vor, so das BAG. Die Fest­le­gung sol­cher Sank­tio­nen müss­te der Ge­setz­ge­ber vor­neh­men und nicht die Jus­tiz.

Fa­zit: Wie der hier ent­schie­de­ne Streit­fall zeigt, lädt das be­ste­hen­de Recht der Ar­beit­neh­merüber­las­sung Ar­beit­ge­ber ge­ra­de­zu da­zu ein, sich durch pfif­fi­ge ju­ris­ti­sche Kon­struk­tio­nen ei­ne "markt­ge­recht" be­zahl­te Rand­be­leg­schaft zu schaf­fen, die noch da­zu oh­ne Be­ach­tung des Kündi­gungs­schutz­rechts je­der­zeit aus dem Be­trieb ge­drängt wer­den kann.

Die Ent­schei­dung des BAG vom heu­ti­gen Ta­ge macht klar, dass der ein­zi­ge Schutz ge­genüber sol­chen Prak­ti­ken bis auf wei­te­res, d.h. bis zu ei­ner künf­ti­gen Ge­set­zes­re­form, § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG in Ver­bin­dung mit dem Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats ist, das es ihm er­laubt, Dau­er­ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern gemäß § 99 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) zu wi­der­spre­chen.

In punc­to Re­form der Leih­ar­beit hat sich die große Ko­ali­ti­on von CDU/CSU und SPD in ih­rem Ko­ali­ti­ons­ver­trag be­reits dar­auf ge­ei­nigt, dass die Dau­er der Über­las­sung an ein und den­sel­ben Ent­lei­her höchs­tens 18 Mo­na­te be­tra­gen darf. Außer­dem soll auch im Fal­le der Be­zah­lung des Leih­ar­beit­neh­mers gemäß ei­nem vom Ent­lei­her an­ge­wand­ten Leih­ar­beits­ta­rif­ver­trag nach neun Mo­na­ten das Prin­zip der glei­chen Be­zah­lung von Leih­ar­beit­neh­mern und Stamm­kräften gel­ten („equal pay“). Hier­zu hat die Präsi­den­tin des BAG In­grid Schmidt be­reits an­ge­mahnt, die­se neu­en Re­ge­lun­gen mit Sank­tio­nen für den Fall der Nicht­be­fol­gung zu ver­se­hen (wir be­rich­te­ten in: Ar­beits­recht ak­tu­ell: 13/379 Ge­richtspräsi­den­tin: Leih­ar­beit muss bes­ser ge­re­gelt wer­den).

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Letzte Überarbeitung: 22. November 2016

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