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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Scheinselbständigkeit, Sozialversicherungspflicht, Arbeitnehmer
   
Gericht: Bundessozialgericht
Akten­zeichen: B 12 KR 16/13 R
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 18.11.2015
   
Leit­sätze: 1. Wer­den die Kon­di­tio­nen der ent­gelt­li­chen Er­brin­gung ver­schie­de­ner kon­kre­ter Tätig­kei­ten für ei­nen an­de­ren durch ei­nen Rah­men­ver­trag zwi­schen den Be­tei­lig­ten ei­nes Rechts­verhält­nis­ses in der Wei­se ge­re­gelt, dass die Haupt­leis­tungs­pflich­ten erst je­weils mit Über­nah­me der Ein­zeltätig­keit ent­ste­hen, kommt es für die Ab­gren­zung von Beschäfti­gung und Selbstständig­keit re­gelmäßig ent­schei­dend auf die Verhält­nis­se während der Durchführung der je­wei­li­gen Ein­zeltätig­keit an.

2. Al­lein das An­rei­chern ei­ner ein­fa­chen Tätig­keit für ei­nen an­de­ren mit ver­ant­wor­tungs­vol­le­ren Teil­auf­ga­ben und mit größeren Möglich­kei­ten ei­gen­ver­ant­wort­li­cher Ge­stal­tung bei ih­rer Durchführung (hier: Mer­chan­di­sing im Rah­men von Rack­job­bing) spricht nicht ge­gen das Vor­lie­gen von So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht auslösen­der Beschäfti­gung.

3. Zu den An­for­de­run­gen an ein Un­ter­neh­mer­ri­si­ko bei "ver­ein­bar­ter" selbstständi­ger Er­werbstätig­keit von Per­so­nen oh­ne ei­ge­ne be­trieb­li­che In­fra­struk­tur und oh­ne ei­ge­ne be­rufs­spe­zi­fi­sche Ar­beits­mit­tel.

4. Zu In­halt und Ge­wicht wei­te­rer Kri­te­ri­en zur Ab­gren­zung von Beschäfti­gung und Selbstständig­keit.
Vor­ins­tan­zen: Sozialgericht Frankfurt, Urteil vom 20.10.2008, S 18 KR 51/05
Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 14.03.2013, L 8 KR 102/12
   

Te­nor

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 14. März 2013 auf­ge­ho­ben.

Die Sa­che wird zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­so­zi­al­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Der Streit­wert für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren wird auf 5000 Eu­ro fest­ge­setzt.

Tat­be­stand

Die Be­tei­lig­ten strei­ten über den so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus auf­grund ei­ner Tätig­keit im sog Rack­job­bing.

Die Kläge­rin - ei­ne GmbH - präsen­tier­te sich im Zeit­raum der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. für sie vom 1.11.1999 bis 31.8.2003 als Dienst­leis­te­rin auf dem Re­tail­markt. Sie ver­stand sich als Bin­de­glied zwi­schen Her­stel­lern und Re­tailern von Wa­ren (Ein­zelhänd­lern und Wie­der­verkäufern) und bot ein in­te­grier­tes Ver­triebs-, Mer­chan­di­sing- und Lo­gis­tik­kon­zept zur Si­cher­stel­lung der be­darfs­ge­rech­ten Be­lie­fe­rung von Großmärk­ten und Wa­renhäusern an. Teil ih­res An­ge­bots war sog Rack­job­bing (= Er­brin­gung von Dienst­leis­tun­gen im Be­reich der Ver­kaufsförde­rung). Die­ses An­ge­bot um­fass­te ei­nen Dis­po­si­ti­ons-Ser­vice per Fax-OCR-Er­ken­nung, die Auf­tragsüber­tra­gung per EDI (Elec­tro­nic Da­ta In­ter­ch­an­ge), die re­gelmäßige Be­treu­ung der Re­tail-Fi­lia­len/Out­lets, die re­gelmäßige Kon­trol­le der Bestände, die Re­gal­pfle­ge ein­sch­ließlich der Re­gal­op­ti­mie­rung, die Lay­out-Er­stel­lung für die je­wei­li­gen Sor­ti­men­te ein­sch­ließlich der da­zu­gehöri­gen Pla­nung, Um­set­zung und Op­ti­mie­rung je­weils nach Ab­ver­kaufs­zah­len, Neu­ein­rich­tun­gen und ge­ne­rel­le Um­bau­ten, fun­dier­te Zah­len für zukünf­ti­ge Stra­te­gi­en so­wie die Steue­rung der Sor­ti­men­te nach Ab­ver­kaufs­zah­len.

Der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. für die Kläge­rin lag ein mehr­sei­ti­ger schrift­li­cher Ver­trag vom 1.11.1999 zu­grun­de, in dem ua - durch Ein­zel­be­stim­mun­gen in zahl­rei­chen §§ auf­ge­glie­dert - Fol­gen­des ver­ein­bart wor­den war: Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sol­le als "frei­er Mit­ar­bei­ter" zur selbstständi­gen Wa­ren­ge­stal­tung und -dar­bie­tung bzw Mer­chan­di­sing tätig wer­den und wer­de ins­be­son­de­re mit der Ausführung fol­gen­der Tätig­kei­ten in den Geschäftsräum­en der Kun­den der Kläge­rin be­auf­tragt: Präsen­ta­ti­on der Pro­duk­te der Kläge­rin und ih­rer Ver­trags­part­ner, Sor­ti­mentüber­wa­chung, Wa­ren­dis­po­si­ti­on, Wa­ren­plat­zie­rung, Preis­aus­zeich­nung, Re­gal­ser­vice (Re­ga­lauf­bau­ten/Re­gal­um­bau­ten), Lay­out-Prüfun­gen und In­ven­tu­ren. Ein­zel­hei­ten der Ver­trags­ausführung sei­en dem je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trag vor­be­hal­ten. Die Auf­träge ha­be der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung aus­zuführen und da­bei zu­gleich die In­ter­es­sen der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen. Er un­ter­lie­ge kei­nem Wei­sungs- und Di­rek­ti­ons­recht sei­tens der Kläge­rin, ha­be je­doch de­ren fach­li­che Vor­ga­ben zur ord­nungs­gemäßen Ver­trags­durchführung zu be­ach­ten. Er sei nicht zur persönli­chen Auf­trags­erfüllung ver­pflich­tet, son­dern könne die Ver­trags­pflich­ten auch durch Erfüllungs­ge­hil­fen erfüllen, so­weit de­ren fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on si­cher­ge­stellt sei. Er ha­be das Recht, ein­zel­ne Auf­träge oh­ne Be­gründung ab­zu­leh­nen und auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig zu wer­den; ei­ner vor­he­ri­gen Zu­stim­mung der Kläge­rin bedürfe dies nur, so­fern es sich da­bei um Wett­be­wer­ber der Kläge­rin han­de­le. Die Be­stim­mung des Orts der Tätig­keit er­fol­ge in dem je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trag. Für sei­ne Tätig­keit er­hal­te der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ein St­un­den­ho­no­rar in Höhe von 24 DM zzgl Um­satz­steu­er, die Ab­rech­nung ha­be auf fünf Mi­nu­ten ge­nau zu er­fol­gen; die Auf­trags­erfüllung sei wöchent­lich auf be­son­de­ren For­mu­la­ren nach­zu­wei­sen. Er ha­be die Kos­ten für Büro­be­trieb, tech­ni­sche Vor­rich­tun­gen und sons­ti­ge im Rah­men der ver­trag­li­chen Tätig­keit an­fal­len­de Kos­ten zu tra­gen. Die Gewährung von Ur­laub und Zah­lung ei­nes fes­ten Lohns, Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall, Über­stun­den bzw sons­ti­ge So­zi­al­leis­tun­gen sei­en aus­ge­schlos­sen. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei viel­mehr ver­pflich­tet, während Ur­laub und Krank­heit die ord­nungs­gemäße Ver­trags­erfüllung si­cher­zu­stel­len bzw im Ver­hin­de­rungs­fall un­verzüglich die Kläge­rin zu in­for­mie­ren. Für Schäden, die er bzw sei­ne Mit­ar­bei­ter im Rah­men der ver­trag­li­chen Auf­ga­ben­erfüllung der Kläge­rin zufügten, ha­be er zu haf­ten. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. bestätig­te der Kläge­rin, dass er auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig sei und ver­pflich­te­te sich zur Mit­tei­lung, falls dies nicht mehr zu­tref­fe und die Kläge­rin sei­ne ein­zi­ge Auf­trag­ge­be­rin ge­wor­den sei. Wei­ter ob­lag es ihm, der Kläge­rin zu je­dem Quar­tals­en­de den pro­zen­tua­len An­teil der an­de­ren Auf­trag­ge­ber an sei­nem Ge­samt­ge­winn mit­zu­tei­len. Er ver­pflich­te­te sich des Wei­te­ren, vor Be­ginn sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin ei­ne Ge­wer­be­an­mel­dung vor­zu­le­gen (be­reits zum 29.1.1992 hat­te er ein Ge­wer­be als selbstständi­ger Han­dels­ver­tre­ter an­ge­mel­det), sei­ne Selbstständig­keit durch Vor­la­ge ei­ner Be­schei­ni­gung des So­zi­al­ver­si­che­rungs­trägers nach­zu­wei­sen und sei­ne Steu­er­num­mer für die Ein­kom­men- und Um­satz­steu­er mit­zu­tei­len. Sch­ließlich war der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ver­pflich­tet, für den Fall, dass "Schein­selbständig­keit" durch den So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger oder die Fi­nanz­behörden fest­ge­stellt wer­de, die dar­aus für die Kläge­rin re­sul­tie­ren­den Nach­for­de­run­gen un­be­schränkt und zeit­lich un­be­fris­tet aus­zu­glei­chen. Ergänzun­gen und Ände­run­gen des Ver­tra­ges be­durf­ten der Schrift­form.

Nach ei­nem An­trag des Bei­ge­la­de­nen zu 1. auf Klärung sei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus stell­te die Funk­ti­ons­vorgänge­rin der Be­klag­ten (im Fol­gen­den ein­heit­lich "die Be­klag­te") mit gleich­lau­ten­den Be­schei­den vom 18.8.2003 ge­genüber der Kläge­rin so­wie ge­genüber dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. fest, dass die­ser sei­ne Tätig­keit im Be­reich Re­gal­ser­vice bei der Kläge­rin im Rah­men ei­nes abhängi­gen und da­mit dem Grun­de nach so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ausübe. Den Wi­der­spruch der Kläge­rin wies die Be­klag­te zurück (Wi­der­spruchs­be­scheid vom 12.1.2005).

Auf die Kla­ge der Kläge­rin hat das SG die an­ge­foch­te­nen Be­schei­de auf­ge­ho­ben und fest­ge­stellt, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. bei der Kläge­rin nicht abhängig beschäftigt ge­we­sen sei (Ur­teil vom 20.10.2008). Während des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat die Be­klag­te die vor­ge­nann­ten Be­schei­de geändert und die Ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. auf­grund sei­ner Tätig­keit bei der Kläge­rin in der Zeit vom 1.11.1999 bis 31.8.2003 in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung, der so­zia­len Pfle­ge­ver­si­che­rung, der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung (GRV) und nach dem Recht der Ar­beitsförde­rung fest­ge­stellt (Be­scheid vom 24.9.2012). Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat das LSG zurück­ge­wie­sen: Im Rah­men ei­ner Ge­samtwürdi­gung überwögen die für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. spre­chen­den Umstände. An­knüpfungs­punkt sei zunächst der Ver­trag vom 1.11.1999, der als Rah­men­ver­trag (im Fol­gen­den: RV) die Grund­la­ge für die ein­zel­nen mit je­der Auf­trags­an­nah­me be­gründe­ten Rechts­verhält­nis­se dar­stel­le und über­wie­gend für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit spre­chen­de Re­ge­lun­gen ent­hal­te. Dem hier­in do­ku­men­tier­ten Wil­len der Ver­trags­par­tei­en kom­me in­di­zi­el­le Be­deu­tung zu. Hin­rei­chen­de An­halts­punk­te dafür, dass es sich nur um ei­ne for­ma­le Ver­ein­ba­rung ge­han­delt ha­be, sei­en nicht er­sicht­lich. Tatsächlich sei der Bei­ge­la­de­ne zu 1. schon vor sei­ner Tätig­keit bei der Kläge­rin selbstständig und auch während die­ser Zeit für meh­re­re an­de­re Un­ter­neh­men tätig ge­we­sen. Des­halb ha­be er nicht je­den Auf­trag der Kläge­rin ausführen können und Auf­tragsüber­nah­men ab­ge­lehnt. Die Kläge­rin ha­be nicht je­der­zeit über sei­ne Ar­beits­leis­tung verfügen können, was ge­gen ei­ne Ein­glie­de­rung in de­ren Be­trieb spre­che. Zu­dem ha­be der Bei­ge­la­de­ne zu 1. die Auf­träge nicht höchst­persönlich ausführen müssen. Zwar ha­be er man­gels Auf­trags­vo­lu­mens selbst kei­ne Erfüllungs­ge­hil­fen ein­ge­setzt, doch sei in zwei Par­al­lel­ver­fah­ren bestätigt wor­den, dass die Kläge­rin dies ih­ren Auf­trag­neh­mern tatsächlich ermögli­che, wo­bei die­se die Dif­fe­renz zwi­schen dem ih­nen von der Kläge­rin gewähr­ten Vergütungs­satz und dem von ih­nen an ih­re Su­b­un­ter­neh­mer bzw Ar­beit­neh­mer ge­zahl­ten Ent­gelt als un­ter­neh­me­ri­sche Vergütung hätten ver­ein­nah­men können. Bei der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. ha­be es sich nicht um klas­si­sche Re­ga­lauffüllertätig­kei­ten ge­han­delt, die ty­pi­scher­wei­se in abhängi­ger Beschäfti­gung aus­geführt würden. Viel­mehr sei­en die­se durch ge­stal­te­ri­sche und auf Stei­ge­rung des Wa­ren­ab­sat­zes aus­ge­rich­te­te Ele­men­te ergänzt wor­den. So hätten die Auf­trag­neh­mer der Kläge­rin - wie durch Zeu­gen in Par­al­lel­ver­fah­ren bestätigt wor­den sei - über das me­cha­ni­sche Ein- und Ausräum­en von Pro­duk­ten hin­aus auch über die Präsen­ta­ti­on der Pro­duk­te der Ver­trags­part­ner der Kläge­rin zu ent­schei­den, Lay­out-Prüfun­gen durch­zuführen und ggf Neu­ge­stal­tun­gen der Re­ga­lauf­stel­lung vor­zu­neh­men ge­habt. Die zeit­li­che Abhängig­keit vom Wa­ren­wirt­schaft­s­tur­nus und Wa­ren­ab­ver­kauf sei eben­so der Na­tur der Tätig­keit ge­schul­det und nicht Aus­fluss ei­nes ein­sei­ti­gen Di­rek­ti­ons­rechts der Kläge­rin, wie der Um­stand, dass die Tätig­keit in den zu be­treu­en­den Ver­brau­chermärk­ten zu er­brin­gen sei. Für ei­ne Beschäfti­gung spre­che dem­ge­genüber die Vergütung mit­tels St­un­den­ho­no­rar bei ei­ner auf fünf Mi­nu­ten ge­nau­en Ab­rech­nung so­wie der Um­stand, dass sich der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei­ne je­wei­li­gen Tätig­keits­zei­ten von den Markt­lei­tern bzw de­ren Ver­tre­tern ha­be bestäti­gen las­sen müssen. Al­ler­dings rech­ne­ten auch vie­le Selbstständi­ge nach St­un­densätzen ab und der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ha­be zu­min­dest durch die Aus­wahl der von ihm zu be­treu­en­den Märk­te Ein­fluss auf die Höhe der Vergütung neh­men können, in dem er über die An­fahrts­zei­ten sei­ne Vergütung op­ti­mie­re. Im Er­geb­nis gehöre der Bei­ge­la­de­ne zu 1. als sog So­lo-Selbstständi­ger zur so­zio­lo­gisch aus­ge­mach­ten Grup­pe der klei­nen Selbstständi­gen, de­ren wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on in vie­ler­lei Hin­sicht der von Beschäftig­ten ähne­le. Es be­ste­he zu­dem auch kei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht als So­lo-Selbstständi­ger in der GRV nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI, weil der Bei­ge­la­de­ne zu 1. für meh­re­re Auf­trag­ge­ber tätig ge­we­sen sei (Ur­teil vom 14.3.2013).

Mit ih­rer Re­vi­si­on rügt die Be­klag­te ei­ne Ver­let­zung von § 7 Abs 1 SGB IV. Das LSG ha­be bei sei­ner Ge­samtwürdi­gung we­sent­li­che Umstände, aus de­nen es auf ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit ge­schlos­sen ha­be, in ih­rer Trag­wei­te ver­kannt. Ins­be­son­de­re ha­be es den RV vom 1.11.1999 im Wort­laut her­an­ge­zo­gen, oh­ne die da­hin­ter lie­gen­de Be­deu­tung zu be­ach­ten. Die Möglich­keit, ein­zel­ne Auf­träge ab­zu­leh­nen, ent­spre­che der Ent­schließungs­frei­heit ei­nes Ar­beit­neh­mers, ein Beschäfti­gungs­verhält­nis ein­zu­ge­hen oder nicht. Das BSG ha­be be­reits klar­ge­stellt, dass stets die ein­zel­nen "Ein­satz­aufträge" zu prüfen sei­en. Dem Aus­schluss von So­zi­al­leis­tun­gen als sol­chem kom­me ei­ne in­di­zi­el­le Wir­kung für ei­ne Selbstständig­keit eben­so we­nig zu, wie der Möglich­keit, auch für wei­te­re Auf­trag­ge­ber tätig zu sein. Mit der vom LSG fest­ge­stell­ten Ergänzung der Tätig­keit des Re­ga­lauffüllers durch ge­stal­te­ri­sche und auf Stei­ge­rung des Wa­ren­ab­sat­zes aus­ge­rich­te­te Ele­men­te wer­de die ty­pi­sche Tätig­keit ei­nes "kaufmänni­schen An­ge­stell­ten" be­schrie­ben, der zu­min­dest im Sin­ne ei­ner funk­ti­ons­ge­recht die­nen­den Teil­ha­be am Ar­beits­pro­zess fremd­be­stimm­te Ar­beit leis­te; ent­schei­dend sei, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. nach An­nah­me ei­nes Ein­zel­auf­trags zu den Ver­trags­part­nern der Kläge­rin ge­fah­ren sei, um dort die ihm zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben nach de­ren Vor­ga­ben aus­zuführen. Zu­dem ha­be für ihn kein recht­lich re­le­van­tes Un­ter­neh­mer­ri­si­ko be­stan­den, da ei­ne Vergütung nach St­un­den und kei­ne Um­satz­be­tei­li­gung ver­ein­bart ge­we­sen sei. Die ein­geräum­te De­le­ga­ti­ons­be­fug­nis könne eben­falls kei­ne Selbstständig­keit be­gründen, da von ihr - an­ders als in Par­al­lel­ver­fah­ren - kein Ge­brauch ge­macht wor­den sei, wes­halb die bloße Be­fug­nis für das vor­lie­gen­de Ver­trags­verhält­nis nicht prägend ge­we­sen sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Ur­tei­le des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 14. März 2013 so­wie des So­zi­al­ge­richts Frank­furt am Main vom 20. Ok­to­ber 2008 auf­zu­he­ben und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für zu­tref­fend. Ins­be­son­de­re ha­be das LSG fest­ge­stellt, dass ein Auf­trags­verhält­nis auf selbstständi­ger Ba­sis zwi­schen dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. und ihr (der Kläge­rin) nicht nur for­mal ver­ein­bart wor­den sei. Dem im RV do­ku­men­tier­ten Wil­len, kein so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis zu wol­len, kom­me da­her aus­schlag­ge­ben­de Be­deu­tung zu (Hin­weis auf BSG Ur­tei­le vom 12.10.1979 - 12 RK 24/78 - und vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R). Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei - an­ders als von der Be­klag­ten un­ter­stellt - nicht als Rack­job­ber (Re­ga­lauffüller), son­dern als Mer­chan­di­ser tätig ge­we­sen. Bei­de Tätig­kei­ten sei­en nicht ein­an­der ver­gleich­bar, denn der Mer­chan­di­ser benöti­ge vielfälti­ge qua­li­fi­zier­te Kennt­nis­se und ha­be weit­rei­chen­de Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se.

Die Bei­ge­la­de­ne zu 2. (Bun­des­agen­tur für Ar­beit) schließt sich der Auf­fas­sung der Be­klag­ten an, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in den Ar­beits­pro­zess der Kläge­rin ein­ge­bun­den ge­we­sen sei. Die Möglich­keit, auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber Dienst­leis­tun­gen zu er­brin­gen, ste­he dem nicht ent­ge­gen, zu­mal das LSG nicht fest­ge­stellt ha­be, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hier­von tatsächlich und "im We­sent­li­chen" (Hin­weis auf BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 15 Rd­Nr 25) Ge­brauch ge­macht ha­be. Ei­nen An­trag stellt we­der sie, noch ein an­de­rer Bei­ge­la­de­ner.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist im Sin­ne ei­ner Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils und Zurück­ver­wei­sung der Sa­che an das LSG zur er­neu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung (§ 170 Abs 2 SGG) be­gründet.

Das Ur­teil des LSG weist re­vi­si­ons­recht­lich be­deut­sa­me Feh­ler auf; der Se­nat kann je­doch nicht ab­sch­ließend selbst ent­schei­den, ob und ggf in wel­chem Um­fang das LSG die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das ih­ren Be­scheid vom 18.8.2003 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­scheids vom 12.1.2005 vollständig auf­he­ben­de Ur­teil des SG zu Recht zurück­ge­wie­sen und den Be­scheid vom 24.9.2012 auf­ge­ho­ben hat, so­wie ob und ggf in wel­chem Um­fang die­se Be­schei­de rechtmäßig sind. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat ins­be­son­de­re zu Un­recht kei­ne Kon­se­quen­zen dar­aus ge­zo­gen, dass ei­ne Ver­pflich­tung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. zur Leis­tungs­er­brin­gung über­haupt erst mit der Über­nah­me des je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trags ent­stand. Ob der Bei­ge­la­de­ne zu 1. während der Ab­wick­lung der je­wei­li­gen Ein­zel­aufträge ver­si­che­rungs­pflich­tig in den Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung war, lässt sich auf­grund in­so­weit feh­len­der ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen des LSG der­zeit noch nicht endgültig be­ur­tei­len.

1. Ge­gen­stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ist auch der während des Be­ru­fungs­ver­fah­rens von der Be­klag­ten er­las­se­ne, an die Kläge­rin ge­rich­te­te Be­scheid vom 24.9.2012. Die­ser hat die bis da­hin an­ge­foch­te­nen Be­schei­de über die dar­in vor­ge­nom­me­ne (un­zulässi­ge) Ele­men­ten­fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­ner Beschäfti­gung hin­aus in ih­rem Verfügungs­satz um die not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen zum Vor­lie­gen von Ver­si­che­rungs­pflicht (und des Zeit­raums, für den Ver­si­che­rungs­pflicht be­stand) ergänzt. Dar­in liegt ei­ne ins­ge­samt er­neu­ern­de Fest­stel­lung mit der Fol­ge, dass der Ver­wal­tungs­akt vom 24.9.2012 den we­gen der Fest­stel­lun­gen ei­nes (un­selbstständi­gen) Tat­be­stands­ele­ments un­vollständi­gen ers­ten Ver­wal­tungs­akt iS von § 96 Abs 1 SGG (iVm § 153 Abs 1 SGG) er­setzt (vgl zur Not­wen­dig­keit und Möglich­keit der Ergänzung so­wie zur ver­fah­rens­recht­li­chen Be­wer­tung im Kon­text des § 96 SGG be­reits BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 13).

2. So­weit das LSG - von den Be­tei­lig­ten im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren un­be­an­stan­det ge­las­sen - auch ent­schie­den hat, dass ei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. in der GRV nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI nicht be­ste­he, ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass hierüber in dem vom Bei­ge­la­de­nen zu 1. ein­ge­lei­te­ten Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren nach § 7a SGB IV nicht zu ent­schei­den war (vgl all­ge­mein BSG Ur­teil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Ju­ris Rd­Nr 21 mwN; vgl auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 20 Rd­Nr 7).

3. Die Fest­stel­lun­gen des LSG (vgl § 163 SGG) rei­chen nicht aus, um aus­ge­hend von den dafür recht­lich maßge­ben­den Umständen und auf der Grund­la­ge der be­reits vor­lie­gen­den höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung die Ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. auf­grund sei­ner Tätig­keit für die Kläge­rin in der Zeit vom 1.11.1999 bis 31.8.2003 bzw während ein­zel­ner Zeiträume in­ner­halb die­ses Rah­mens ab­sch­ließend zu be­ur­tei­len. Das LSG ist in sei­nem Ur­teil zwar zu­tref­fend von den in der Recht­spre­chung des BSG zum Vor­lie­gen von Ver­si­che­rungs­pflicht be­gründen­der Beschäfti­gung auf­ge­stell­ten Grundsätzen aus­ge­gan­gen (hier­zu a). Es hat da­bei je­doch die Be­deu­tung des zwi­schen der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. ge­schlos­se­nen RV, wo­nach ei­ne Ver­pflich­tung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. zu ent­gelt­li­chen Dienst­leis­tun­gen für die Kläge­rin erst mit An­nah­me ei­nes Ein­zel­auf­trags ent­stand, nicht aus­rei­chend be­ach­tet (hier­zu b). Um über die Ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. während der Ausführung der je­wei­li­gen Ein­zel­aufträge ent­schei­den zu können, sind wei­te­re Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen des LSG not­wen­dig (hier­zu c). Zu­gleich hat die vor­lie­gen­de Ver­trags­kon­struk­ti­on Aus­wir­kun­gen auf die Ge­wich­tung ein­zel­ner Umstände im Rah­men der vom LSG er­neut vor­zu­neh­men­den Ge­samt­abwägung, was die­ses Ge­richt nach § 170 Abs 5 SGG eben­so zu be­ach­ten ha­ben wird, wie die wei­te­re Be­ur­tei­lung sei­ner recht­li­chen Erwägun­gen im an­ge­grif­fe­nen Ur­teil durch den Se­nat (hier­zu d).

a) In den Jah­ren 1999 und 2003, um die es hier geht, un­ter­la­gen Per­so­nen, die ge­gen Ar­beits­ent­gelt beschäftigt wa­ren, in der Kran­ken-, Pfle­ge- und Ren­ten­ver­si­che­rung so­wie nach dem Recht der Ar­beitsförde­rung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Ver­si­che­rungs­pflicht (und Bei­trags­pflicht). Be­ur­tei­lungs­maßstab für das Vor­lie­gen ei­ner (abhängi­gen) Beschäfti­gung ist § 7 Abs 1 SGB IV in sei­ner bis heu­te un­verändert gel­ten­den Fas­sung. Da­nach ist Beschäfti­gung die nicht­selbstständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BSG setzt ei­ne Beschäfti­gung vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber persönlich abhängig ist. Bei ei­ner Beschäfti­gung in ei­nem frem­den Be­trieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftig­te in den Be­trieb ein­ge­glie­dert ist und da­bei ei­nem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Ausführung um­fas­sen­den Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt. Die­se Wei­sungs­ge­bun­den­heit kann - vor­nehm­lich bei Diens­ten höhe­rer Art - ein­ge­schränkt und zur "funk­ti­ons­ge­recht die­nen­den Teil­ha­be am Ar­beits­pro­zess" ver­fei­nert sein. Dem­ge­genüber ist ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit vor­nehm­lich durch das ei­ge­ne Un­ter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein ei­ner ei­ge­nen Be­triebsstätte, die Verfügungsmöglich­keit über die ei­ge­ne Ar­beits­kraft und die im We­sent­li­chen frei ge­stal­te­te Tätig­keit und Ar­beits­zeit ge­kenn­zeich­net. Ob je­mand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, rich­tet sich aus­ge­hend von den ge­nann­ten Umständen nach dem Ge­samt­bild der Ar­beits­leis­tung und hängt da­von ab, wel­che Merk­ma­le über­wie­gen (stRspr; vgl zum Gan­zen zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 21 Rd­Nr 13 mwN; BS­GE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, Rd­Nr 15 mwN; zur Ver­fas­sungsmäßig­keit der Ab­gren­zung zwi­schen Beschäfti­gung und selbstständi­ger Tätig­keit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die Zu­ord­nung ei­ner Tätig­keit nach de­ren Ge­samt­bild zum recht­li­chen Ty­pus der Beschäfti­gung bzw der selbstständi­gen Tätig­keit setzt da­bei vor­aus, dass al­le nach La­ge des Ein­zel­falls als In­di­zi­en in Be­tracht kom­men­den Umstände fest­ge­stellt, in ih­rer Trag­wei­te zu­tref­fend er­kannt und ge­wich­tet, in die Ge­samt­schau mit die­sem Ge­wicht ein­ge­stellt und nach­voll­zieh­bar, dh den Ge­set­zen der Lo­gik ent­spre­chend und wi­der­spruchs­frei ge­gen­ein­an­der ab­ge­wo­gen wer­den (vgl in­so­weit ins­be­son­de­re BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 LS und Rd­Nr 25).

Zur Ab­gren­zung von Beschäfti­gung und Selbstständig­keit ist re­gelmäßig vom In­halt der zwi­schen den Be­tei­lig­ten ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen aus­zu­ge­hen. Da­zu ha­ben Ver­wal­tung und Ge­rich­te zunächst de­ren In­halt kon­kret fest­zu­stel­len. Lie­gen schrift­li­che Ver­ein­ba­run­gen vor, so ist ne­ben de­ren Ver­ein­bar­keit mit zwin­gen­dem Recht auch zu prüfen, ob münd­li­che oder kon­klu­den­te Ände­run­gen er­folgt sind. Die­se sind eben­falls nur maßge­bend, so­weit sie recht­lich zulässig sind (vgl BS­GE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, Rd­Nr 16 mwN). Sch­ließlich ist auch die Ernst­haf­tig­keit der do­ku­men­tier­ten Ver­ein­ba­run­gen zu prüfen und aus­zu­sch­ließen, dass es sich hier­bei um ei­nen bloßen "Eti­ket­ten­schwin­del" han­delt, der uU als Schein­geschäft iS des § 117 BGB zur Nich­tig­keit die­ser Ver­ein­ba­run­gen und der Not­wen­dig­keit führen kann, ggf den In­halt ei­nes hier­durch ver­deck­ten Rechts­geschäfts fest­zu­stel­len. Erst auf Grund­la­ge der so ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen über den (wah­ren) In­halt der Ver­ein­ba­run­gen ist ei­ne wer­ten­de Zu­ord­nung des Rechts­verhält­nis­ses zum Ty­pus der Beschäfti­gung oder selbstständi­gen Tätig­keit vor­zu­neh­men und in ei­nem wei­te­ren Schritt zu prüfen, ob be­son­de­re Umstände vor­lie­gen, die ei­ne hier­von ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung not­wen­dig ma­chen (zum Vor­ste­hen­den vgl ins­ge­samt BSG Ur­teil vom 29.7.2015 - B 12 KR 23/13 R - un­ter II.2.b, zur Veröffent­li­chung in BS­GE und SozR vor­ge­se­hen).

b) In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist das LSG - in­so­weit zu­tref­fend - zunächst vom In­halt des zwi­schen der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. am 1.11.1999 ge­schlos­se­nen schrift­li­chen Ver­trags aus­ge­gan­gen und hat ge­prüft, ob die dort ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen den tatsächli­chen Verhält­nis­sen bei der Durchführung der vom Bei­ge­la­de­nen zu 1. ver­rich­te­ten Tätig­keit ent­spra­chen. Da­bei hat das LSG rich­tig er­kannt, dass es sich bei dem Ver­trag vom 1.11.1999 um ei­nen RV han­del­te, der die recht­li­che Grund­la­ge für die ein­zel­nen mit je­der Auf­trags­an­nah­me be­gründe­ten Rechts­verhält­nis­se dar­stell­te. Dies folgt ins­be­son­de­re aus § 1 Abs 2, § 4 und § 6 RV, wo­nach die Ein­zel­hei­ten der Ver­trags­durchführung so­wie die Be­stim­mung des Orts der Tätig­keit dem je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trag vor­be­hal­ten blie­ben (§ 1 Abs 2, § 6 RV) und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. die - nach den nicht mit zulässi­gen Re­vi­si­onsrügen an­ge­foch­te­nen und des­halb für den Se­nat bin­den­den (§ 163 SGG) Fest­stel­lun­gen des LSG nicht nur theo­re­ti­sche - Möglich­keit ein­geräumt war, ihm von der Kläge­rin an­ge­bo­te­ne Auf­träge oh­ne Be­gründung ab­zu­leh­nen.

Nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat das LSG hin­ge­gen die Kon­se­quen­zen die­ser Ver­trags­ge­stal­tung für den Ge­gen­stand der im Hin­blick auf ei­ne mögli­che Ver­si­che­rungs­pflicht vor­zu­neh­men­den Prüfung und die Ge­wich­tung be­stimm­ter Umstände hier­bei (zum Letz­te­ren un­ten d). Bei Ver­trags­ge­stal­tun­gen der vor­lie­gen­den Art ist für die Fra­ge der Ver­si­che­rungs­pflicht nämlich nicht auf den ge­sam­ten vom RV er­fass­ten Zeit­raum, son­dern je­weils auf die Verhält­nis­se ab­zu­stel­len, die nach An­nah­me des ein­zel­nen Auf­trags­an­ge­bots während des­sen Durchführung be­ste­hen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 35; BSG Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge Bei­la­ge 2008, 333 ff, Ju­ris Rd­Nr 24; BS­GE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, Rd­Nr 27; vgl ins­be­son­de­re auch das Ur­teil des Se­nats vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R -, das ei­nen ein­zel­nen Pro­jekt­ver­trag über ei­ne Tätig­keit im Rack­job­bing zum Ge­gen­stand hat­te; zur Be­deu­tung ei­ner durch­ge­hen­den Ver­pflich­tung zur Dienst­be­reit­schaft vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 19). Dies folgt aus dem Um­stand, dass in den Zeiträum­en, in de­nen der Bei­ge­la­de­ne zu 1. kei­nen Auf­trag der Kläge­rin an­ge­nom­men und durch­zuführen hat­te, schon kei­ne - die Ver­si­che­rungs­pflicht be­gründen­de - "ent­gelt­li­che" Beschäfti­gung iS des § 7 Abs 1 SGB IV be­stand (zum In­halt die­ser Vor­aus­set­zung der Ver­si­che­rungs­pflicht vgl BS­GE 101, 273 = SozR 4-2400 § 7 Nr 10, Rd­Nr 16 ff; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 Rd­Nr 13 ff): Vor An­nah­me ei­nes Auf­trags durch den Bei­ge­la­de­nen zu 1. traf die­sen kei­ne - auch kei­ne la­ten­te - Ver­pflich­tung, Tätig­kei­ten für die Kläge­rin aus­zuüben. Um­ge­kehrt hat­te die Kläge­rin dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. kein Ent­gelt zu leis­ten. Ob die ge­gen­sei­ti­gen Leis­tungs­pflich­ten je­mals (wie­der) in Voll­zug ge­setzt wer­den würden, war nach der Aus­ge­stal­tung des RV voll­kom­men un­ge­wiss; denn we­der war die Kläge­rin ver­pflich­tet, dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. über­haupt Auf­träge an­zu­bie­ten, noch be­stand ei­ne Pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1., ei­nen der ihm von der Kläge­rin an­ge­bo­te­nen Auf­träge an­zu­neh­men. Schon hier­aus folgt die Rechts­wid­rig­keit der an­ge­foch­te­nen Be­schei­de in Be­zug auf Zeiträume oh­ne (ent­gelt­li­che) Beschäfti­gung. Die not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen da­zu, in wel­chen Zeiträum­en Ein­zel­aufträge tatsächlich vor­la­gen und durch­zuführen wa­ren, hat das LSG - von sei­nem An­satz her kon­se­quent - je­doch nicht ge­trof­fen.

c) Ob die Verhält­nis­se während der Durchführung der ein­zel­nen Auf­träge tatsächlich die vom LSG für die ge­sam­te Lauf­zeit des RV ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit ins­ge­samt oder zu­min­dest für Teil­zeiträume recht­fer­ti­gen, kann der Se­nat auf Grund­la­ge der vom LSG fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen nicht ab­sch­ließend be­ur­tei­len. Hierfür feh­len ne­ben Fest­stel­lun­gen zu den Zeiträum­en, in de­nen der Bei­ge­la­de­ne zu 1. tatsächlich für die Kläge­rin Ein­zel­aufträge durchführ­te, auch die er­for­der­li­chen kon­kre­ten Fest­stel­lun­gen zu In­halt und Aus­ge­stal­tung die­ser ein­zel­nen Auf­träge. Die­se Ein­zel­hei­ten wa­ren nach § 1 Abs 2 des RV aus­drück­lich erst den mit dem je­wei­li­gen Ein­zel­auf­trag ver­bun­de­nen Be­stim­mun­gen vor­be­hal­ten. Ob und ggf in wel­chem Um­fang hier­bei Vor­ga­ben hin­sicht­lich Ort, Zeit (zB bzgl der Be­suchshäufig­keit), Dau­er (zB to­le­rier­te Höchst­dau­er der Be­su­che) und Art der Ausführung (zB Richt­li­ni­en oder gar kon­kre­te An­wei­sun­gen für die Bestückung ein­zel­ner Re­ga­le) durch die Kläge­rin ge­macht wur­den, hat das LSG im Ein­zel­nen nicht fest­ge­stellt. Dies muss es im Rah­men der er­neu­ten Ver­hand­lung nach­ho­len.

Zu­gleich hält es der Se­nat für ge­bo­ten, dass das LSG bei die­ser Ge­le­gen­heit von Amts we­gen (vgl § 103 SGG) auch wei­te­re Umstände aufklärt, die Be­deu­tung für die vor­zu­neh­men­de Ge­samt­abwägung ha­ben könn­ten:

So war der Bei­ge­la­de­ne zu 1. zwar nach § 9 Abs 2 RV ver­pflich­tet, bei Krank­heit und Ur­laub die ord­nungs­gemäße Ver­trags­erfüllung si­cher­zu­stel­len, im Ver­hin­de­rungs­fall hat­te er die Kläge­rin un­verzüglich zu in­for­mie­ren. Je­doch be­gründet es Zwei­fel an der Ver­bind­lich­keit bzw Ernst­haf­tig­keit der Si­cher­stel­lungs­ver­pflich­tung des Bei­ge­la­de­nen zu 1., wenn nach des­sen - im an­ge­foch­te­nen Ur­teil wie­der­ge­ge­be­nen - An­ga­ben vor dem SG (in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 20.10.2008) die Kon­se­quenz ei­ner länge­ren Ver­hin­de­rung le­dig­lich dar­in be­stand, dass der Händ­ler die vor­ge­se­he­nen Tätig­kei­ten selbst ausführen muss­te.

Fer­ner deu­tet die vom Bei­ge­la­de­nen zu 1. eben­falls in der münd­li­chen Ver­hand­lung beim SG ge­mach­te An­ga­be, der RV sei ua des­we­gen gekündigt wor­den, weil er (der Bei­ge­la­de­ne zu 1.) nach Auf­fas­sung der Kläge­rin "zu lan­ge ge­braucht (ha­be), um die Ar­bei­ten aus­zuführen", auf ei­ne zu­min­dest kon­klu­dent ver­ab­re­de­te zeit­li­che Vor­ga­be für die Durchführung ei­nes Ein­zel­auf­trags so­wie ei­ne über die bloße Bestäti­gung von An­we­sen­heits­zei­ten durch die Markt­lei­ter hin­aus­ge­hen­de Über­wa­chung der Auf­trags­ausführung hin.

Sch­ließlich wäre es im Rah­men der Ge­samt­abwägung zu berück­sich­ti­gen, wenn zu den Auf­ga­ben des Bei­ge­la­de­nen zu 1. auch der von der Kläge­rin an­ge­bo­te­ne Dis­po­si­ti­ons-Ser­vice per Fax-OCR-Er­ken­nung, die Auf­tragsüber­tra­gung per EDI so­wie die Er­fas­sung oder Auf­be­rei­tung fun­dier­ter Zah­len für zukünf­ti­ge Stra­te­gi­en der Kun­den gehört hätten und die hierfür not­wen­di­gen Geräte oder Soft­ware-Pro­gram­me ganz oder zu­min­dest teil­wei­se durch die Kläge­rin ge­stellt wor­den wären.

d) Die aus der fest­ge­stell­ten Ver­trags­ge­stal­tung fol­gen­de Not­wen­dig­keit ei­ner Prüfung der je­wei­li­gen Ein­zel­aufträge hat zu­dem ma­te­ri­ell-recht­li­che Kon­se­quen­zen für die Be­deu­tung ein­zel­ner Umstände im Rah­men der - je­den­falls beim Vor­lie­gen re­le­van­ter Un­ter­schie­de - für je­des Auf­trags­verhält­nis ge­son­dert vor­zu­neh­men­den Ge­samt­abwägung. Gleich­zei­tig ver­mag der Se­nat den recht­li­chen Erwägun­gen des LSG auch aus an­de­ren Gründen nicht in je­der Hin­sicht zu fol­gen.

aa) Zu­tref­fend ist das LSG in Würdi­gung der ein­zel­nen Klau­seln des RV zu dem Er­geb­nis ge­langt, die­ser do­ku­men­tie­re den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en, kei­ne so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge Beschäfti­gung be­gründen zu wol­len. Die­sem Wil­len kommt - wie das LSG eben­falls zu­tref­fend ausführt - nach der Recht­spre­chung des BSG in­di­zi­el­le Be­deu­tung zu, wenn die­ser Wil­le den fest­ge­stell­ten sons­ti­gen tatsächli­chen Verhält­nis­sen nicht of­fen­sicht­lich wi­der­spricht und er durch wei­te­re As­pek­te gestützt wird bzw die übri­gen Umstände glei­cher­maßen für Selbstständig­keit wie für ei­ne Beschäfti­gung spre­chen (vgl BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 38; BSG Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Die Beiträge Bei­la­ge 2008, 333 ff, Ju­ris Rd­Nr 16). Nur un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen ist der in ei­nem Ver­trag do­ku­men­tier­te Par­tei­wil­le über­haupt als ein auf Selbstständig­keit deu­ten­des In­diz in die Ge­samt­abwägung ein­zu­stel­len; hier­durch wird ei­ne Selbstständig­keit je­doch nicht vor­fest­ge­legt. Da­bei ist das Ge­wicht die­ses In­di­zes um­so ge­rin­ger, je un­ein­deu­ti­ger die Ver­trags­ge­stal­tung ist und je stärker die Wi­dersprüche zu den tatsächli­chen Verhält­nis­sen sind. Zu­gleich schwächt es die in­di­zi­el­le Wir­kung ab, wenn we­gen ei­nes er­heb­li­chen Un­gleich­ge­wichts der Ver­hand­lungs­po­si­tio­nen nicht oh­ne Wei­te­res da­von aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass al­le Ver­trags­par­tei­en in glei­cher Wei­se die Möglich­keit hat­ten, ih­re Wünsche bzgl der Aus­ge­stal­tung des so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus durch­zu­set­zen (zum Fall der Un­er­fah­ren­heit im Geschäfts­ver­kehr vgl BAG Ur­teil vom 9.6.2010 - 5 AZR 332/09 - AP Nr 121 zu § 611 BGB Abhängig­keit, Ju­ris Rd­Nr 33).

In die­sem Zu­sam­men­hang ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass Ver­trags­klau­seln, die dar­auf ge­rich­tet sind, an den Ar­beit­neh­mer- bzw Beschäftig­ten­sta­tus an­knüpfen­de ar­beits-, steu­er- und so­zi­al­recht­li­che Re­ge­lun­gen ab­zu­be­din­gen bzw zu ver­mei­den (zB Nicht­gewährung von Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und Ur­laub bzw Ur­laubs­geld; Ver­pflich­tung, Ein­nah­men selbst zu ver­steu­ern; Ob­lie­gen­heit, für meh­re­re Auf­trag­ge­ber tätig zu wer­den oder für ei­ne So­zi­al- und Kran­ken­ver­si­che­rung selbst zu sor­gen), auch wenn sie in der Pra­xis tatsächlich um­ge­setzt wer­den, aus­sch­ließlich Rück­schlüsse auf den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en, Beschäfti­gung aus­zu­sch­ließen, zu­las­sen (vgl nämlich § 32 SGB I). Darüber hin­aus kommt sol­chen Ver­trags­klau­seln bei der im Rah­men des § 7 Abs 1 SGB IV vor­zu­neh­men­den Ge­samt­abwägung kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung zu. Viel­mehr set­zen die­se Re­ge­lun­gen - ins­be­son­de­re der Aus­schluss an­sons­ten zwin­gen­der ar­beits- und so­zi­al­recht­li­cher Rech­te und Pflich­ten - be­reits das Feh­len des Sta­tus als Ar­beit­neh­mer bzw Beschäftig­ter vor­aus, für den in ers­ter Li­nie Wei­sungs­ge­bun­den­heit und - je­den­falls für das So­zi­al­recht - das Feh­len der un­ter II.3.a ge­nann­ten, ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit kenn­zeich­nen­den Umstände aus­schlag­ge­bend ist. Al­lein die Be­las­tung ei­nes Er­werbstäti­gen, der im Übri­gen nach der tatsächli­chen Ge­stal­tung des ge­gen­sei­ti­gen Verhält­nis­ses als abhängig Beschäftig­ter an­zu­se­hen ist, mit zusätz­li­chen Ri­si­ken recht­fer­tigt nicht die An­nah­me von Selbstständig­keit im Rechts­sin­ne (stRspr, vgl schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 2400 § 2 Nr 19; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Ur­teil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - Soz­Vers 2001, 329, 332).

bb) Nicht ge­recht­fer­tigt ist auf der Grund­la­ge der bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen auch das ho­he Ge­wicht, wel­ches das LSG in sei­ner auf den RV fo­kus­sier­ten Ge­samt­abwägung der dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. ein­geräum­ten Möglich­keit bei­ge­mes­sen hat, Auf­trags­an­ge­bo­te der Kläge­rin ab­zu­leh­nen und auch für an­de­re Auf­trag­ge­ber tätig zu sein. An­knüpfungs­tat­be­stand für ei­ne mögli­che die Ver­si­che­rungs­pflicht be­gründen­de Beschäfti­gung ist - wie oben un­ter II.3.b dar­ge­legt - das ein­zel­ne an­ge­nom­me­ne Auf­trags­verhält­nis. Da­her stell­te sich - wie von der Be­klag­ten mit der Re­vi­si­on zu Recht gel­tend ge­macht - für den Bei­ge­la­de­nen zu 1. die Si­tua­ti­on vor An­nah­me ei­nes Auf­trags letzt­lich nicht an­ders dar als für ei­nen Ar­beit­su­chen­den, dem es eben­falls frei­steht, ei­ne ihm an­ge­bo­te­ne (ggf be­fris­te­te Teil­zeit-) Ar­beits­ge­le­gen­heit an­zu­neh­men oder nicht. Zu­gleich ha­ben je­den­falls Teil­zeit­beschäftig­te die Möglich­keit, in nen­nens­wer­tem Um­fang ne­ben­ein­an­der für meh­re­re Ar­beit­ge­ber tätig zu sein. Auch sol­che Beschäftig­te müssen an­ge­bo­te­ne Beschäfti­gun­gen ab­leh­nen, wenn sich Ar­beits­zei­ten über­schnei­den oder ge­setz­li­che Ar­beits­zeit­gren­zen er­reicht sind. Ge­wicht erhält ei­ne Tätig­keit für meh­re­re Auf­trag­ge­ber da­her erst in der Zu­sam­men­schau mit wei­te­ren ty­pi­schen Merk­ma­len ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit, wie zB ei­nem wer­ben­den Auf­tre­ten am Markt für die an­ge­bo­te­nen Leis­tun­gen. Ein Wer­ben für sei­ne Tätig­keit hat­te der Bei­ge­la­de­ne zu 1. aber - wie auch im Ur­teil des LSG wie­der­ge­ge­ben - im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ge­ra­de ver­neint.

cc) Zu­tref­fend ist das LSG da­von aus­ge­gan­gen, dass ei­ne im We­sent­li­chen frei ge­stal­te­te Tätig­keit und Ar­beits­zeit auf Selbstständig­keit hin­deu­ten. Dies ist je­doch nur der Fall, wenn die­se Frei­heit tatsächlich Aus­druck ei­nes feh­len­den Wei­sungs­rechts und nicht nur Fol­ge der Über­tra­gung größerer Ei­gen­ver­ant­wor­tung bei der Auf­ga­ben­er­le­di­gung auf den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer bei an­sons­ten fort­be­ste­hen­der funk­ti­ons­ge­recht die­nen­der Teil­ha­be am Ar­beits­pro­zess ist. Da­bei kommt auch ei­ner großen Ge­stal­tungs­frei­heit bzgl der Ar­beits­zeit nur dann er­heb­li­ches Ge­wicht zu, wenn sich de­ren Gren­zen nicht ein­sei­tig an den durch die Bedürf­nis­se des Auf­trag­ge­bers bzw Ar­beit­ge­bers vor­ge­ge­be­nen Rah­men ori­en­tie­ren. Ob dies vor­lie­gend der Fall ist, hängt in ers­ter Li­nie vom In­halt der je­wei­li­gen Ein­zel­aufträge und de­ren prak­ti­scher Durchführung ab, was vom LSG noch wei­ter auf­zuklären ist.

Zwar ist die Auf­fas­sung des LSG, dass al­lein aus der zeit­li­chen und ört­li­chen Abhängig­keit der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. vom Wa­ren­tur­nus und Wa­ren­ab­ver­kauf bzw der Be­le­gen­heit der zu befüllen­den Re­ga­le in den je­wei­li­gen Ver­brau­chermärk­ten nicht auf ein dies­bezügli­ches ein­sei­ti­ges Di­rek­ti­ons­recht der Kläge­rin ge­schlos­sen wer­den kann, im An­satz zu­tref­fend. Al­ler­dings spricht es auch nicht ge­gen das Vor­lie­gen ei­nes - ggf ver­fei­ner­ten - Wei­sungs­rechts, wenn sich bei­spiels­wei­se Ar­beits­ort und/oder Ar­beits­zeit be­reits aus "der Na­tur der Tätig­keit" (zu die­sem To­pos vgl zB BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Rd­Nr 30; BSG SozR 4-2700 § 2 Nr 1 Rd­Nr 20; BSG Ur­teil vom 12.2.2004 - B 12 KR 26/02 R - Die Beiträge Bei­la­ge 2004, 154 = USK 2004-25) er­ge­ben, al­so aus den mit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit ver­bun­de­nen Not­wen­dig­kei­ten. Aus­schlag­ge­bend ist in­so­weit viel­mehr, ob nach den kon­kre­ten Ver­ein­ba­run­gen ein Wei­sungs­recht hin­sicht­lich al­ler Mo­da­litäten (zB auch hin­sicht­lich In­halt, Durchführung oder Dau­er) der zu er­brin­gen­den Tätig­keit be­steht oder aber aus­ge­schlos­sen ist, und sich die Fremd­be­stimmt­heit der Ar­beit auch nicht über ei­ne funk­ti­ons­ge­recht die­nen­de Teil­ha­be am Ar­beits­pro­zess in­ner­halb ei­ner frem­den Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ver­mit­telt.

Eben­so kommt der vom LSG ausführ­lich be­schrie­be­nen be­son­de­ren Qua­lität der Tätig­keit als sol­cher kei­ne In­di­zfunk­ti­on im Sin­ne ei­ner Selbstständig­keit zu. Al­lein der Um­stand, dass die Tätig­keit ei­nes "klas­si­schen" Re­ga­lauffüllers mit wei­te­ren, ver­ant­wor­tungs­vol­le­ren Auf­ga­ben an­ge­rei­chert und mit größeren Möglich­kei­ten ei­gen­ver­ant­wort­li­cher Ge­stal­tung bei der Um­set­zung des Auf­trags bzw der Ar­beits­auf­ga­be ver­se­hen wird, spricht noch nicht ge­gen Beschäfti­gung. In­so­weit ver­tritt das BSG in ständi­ger Recht­spre­chung, dass al­lein weit rei­chen­de Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se selbst ei­nes "lei­ten­den An­ge­stell­ten" die­sen nicht schon zum Selbstständi­gen ma­chen, so­lan­ge er in funk­ti­ons­ge­recht die­nen­der Teil­ha­be am Ar­beits­pro­zess ei­nem ver­fei­ner­ten Wei­sungs­recht un­ter­liegt (vgl zB BS­GE 111, 257 = SozR 4-2400 § 7 Nr 17, Rd­Nr 23 mwN). Ei­gen­ver­ant­wort­lich­keit und in­halt­li­che Frei­hei­ten bei der Auf­ga­ben­erfüllung sind erst dann ein aus­sa­ge­kräfti­ges In­diz für Selbstständig­keit, wenn sie nicht mehr in­ner­halb des Rah­mens die­nen­der Teil­ha­be am Ar­beits­pro­zess zu ver­or­ten sind und ins­be­son­de­re ei­gennützig durch den Auf­trag­neh­mer zur Stei­ge­rung sei­ner Ver­dienst­chan­cen ein­ge­setzt wer­den können (vgl BSG Ur­teil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Ju­ris Rd­Nr 20). Sol­ches wird ty­pi­scher­wei­se eher an­zu­neh­men sein, wenn es sich um höher­wer­ti­ge Tätig­kei­ten han­delt (vgl be­reits BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 16 mwN; BA­GE 88, 327, 335 = AP Nr 94 zu § 611 BGB Abhängig­keit) und die Ho­no­rie­rung des Auf­trag­neh­mers vom Ar­beits­er­geb­nis und -er­folg abhängig ist (zB von Um­satz- und Ver­kaufs­zah­len, ge­staf­fel­ten Pro­vi­sio­nen, usw), nicht da­ge­gen in glei­cher Wei­se, wenn sich - wie nach den Fest­stel­lun­gen des LSG im vor­lie­gen­den Fall - die Vergütung vor­nehm­lich nach dem zeit­li­chen Um­fang des ge­leis­te­ten Ar­beits­auf­wan­des rich­tet (vgl be­reits BSG SozR 2200 § 165 Nr 32 S 40; BSG SozR 2200 § 165 Nr 51 S 73 f; an­de­rer­seits für Beschäfti­gung trotz er­folgs­abhängi­ger Vergütung zB BSG SozR 2200 § 165 Nr 63 S 87 f; BSG SozR Nr 10 zu § 2 AVG Aa 14).

Ent­ge­gen dem dies­bezügli­chen Vor­trag der Be­tei­lig­ten im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren spielt es in­so­weit kei­ne Rol­le, ob die Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. noch der­je­ni­gen ei­nes Re­ga­lauffüllers ent­spricht, der­je­ni­gen ei­nes kaufmänni­schen An­ge­stell­ten an­genähert ist oder ent­spre­chend den Ausführun­gen des LSG zur so­zio­lo­gisch aus­ge­mach­ten Grup­pe der klei­nen Selbstständi­gen ("So­lo-Selbstständi­gen") im Wirt­schafts­le­ben ein völlig neu­es Be­rufs­bild dar­stellt. Erst recht ist es oh­ne Be­lang, mit wel­chem "Eti­kett" die am Ver­trags­verhält­nis Be­tei­lig­ten ei­ner Tätig­keit ver­se­hen (vor­lie­gend et­wa "Rack­job­ber" oder "Mer­chan­di­ser"). Die für das So­zi­al­ver­si­che­rungs­recht maßge­ben­de Ab­gren­zung von Ver­si­che­rungs­pflicht auslösen­der Beschäfti­gung ei­ner­seits und Selbstständig­keit an­de­rer­seits er­folgt viel­mehr - wie dar­ge­legt - an­hand abs­trak­ter Merk­ma­le (vgl oben II.3.a) und auf Grund­la­ge der kon­kre­ten Aus­ge­stal­tung ei­ner Tätig­keit im Ein­zel­fall und nicht et­wa an­hand von Be­rufs- bzw Tätig­keits­ka­ta­lo­gen (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 19 Rd­Nr 20; vgl auch BSG Be­schluss vom 27.8.2012 - B 12 R 4/12 B - Ju­ris Rd­Nr 8; BSG Be­schluss vom 21.8.2013 - B 12 KR 93/12 B - Ju­ris Rd­Nr 16, je­weils un­ter Hin­weis auf BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 22). Dem­ent­spre­chend hat der Se­nat schon in der Ver­gan­gen­heit wie­der­holt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass be­stimm­te be­ruf­li­che Tätig­kei­ten so­wohl in abhängi­ger Beschäfti­gung als auch im Rah­men ei­ner Selbstständig­keit wahr­ge­nom­men wer­den können und dass es für die Zu­ord­nung in­so­weit auf die Ge­samt­schau der je­wei­li­gen Umstände des Ein­zel­falls an­kommt (vgl zB Ur­teil des Se­nats vom 25.5.2011 - B 12 R 13/09 R - SozR 4-2600 § 2 Nr 14 Rd­Nr 11 mwN <Ta­ges­mut­ter>; Se­nats­ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 17, 30 <Haus­wirt­schaft­li­che Pfle­ge­rin>; Se­nats­ur­teil vom 30.10.2013 - B 12 KR 17/11 R - Ju­ris Rd­Nr 42 <te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin>; vgl auch Ur­teil des Se­nats vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Ju­ris Rd­Nr 27 <Tätig­keit im Rack­job­bing mit in we­sent­li­chen Punk­ten er­folgs­abhängi­ger Ho­no­rie­rung>).

dd) Dem LSG ist im An­satz auch dar­in zu­zu­stim­men, dass ei­ne dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. ein­geräum­te Möglich­keit, sich zur Durchführung von Auf­trägen auch Erfüllungs­ge­hil­fen zu be­die­nen, ge­gen das Vor­lie­gen von Beschäfti­gung spricht. Wie der Se­nat be­reits ent­schie­den hat, ist für das Vor­lie­gen von Beschäfti­gung ty­pisch, dass die Tätig­keit in der Re­gel in ei­ge­ner Per­son er­bracht wird. Ar­beit­neh­mer ha­ben ih­re Ar­beits­leis­tung in der Re­gel höchst­persönlich zu er­brin­gen und dürfen sich hier­bei nicht Drit­ter als Erfüllungs­ge­hil­fen be­die­nen (vgl BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19; hier­zu auch BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Rd­Nr 30; zu­letzt BSG Ur­teil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Ju­ris Rd­Nr 22). Auch nach der Recht­spre­chung des BAG stellt die Pflicht, die Leis­tung grundsätz­lich persönlich zu er­brin­gen, ein ty­pi­sches Merk­mal für ein Ar­beits­verhält­nis dar, auch wenn nach § 613 S 1 BGB der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te die Diens­te nur "im Zwei­fel" in Per­son zu leis­ten hat (vgl BA­GE 87, 129, 137 f = AP Nr 90 zu § 611 BGB Abhängig­keit). Al­ler­dings führt das bloße Be­ste­hen der Möglich­keit der Ein­schal­tung Drit­ter in die Leis­tungs­er­brin­gung nicht au­to­ma­tisch zur An­nah­me (un­ter­neh­me­ri­scher) Selbstständig­keit im Rechts­sin­ne. Sie stellt viel­mehr nur ei­nes von meh­re­ren im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung zu berück­sich­ti­gen­den An­zei­chen dar, das ge­gen die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spricht (vgl BSG SozR 4-2400 § 28p Nr 4 Rd­Nr 35; BSG Ur­teil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Ju­ris Rd­Nr 17; BA­GE 98, 146, 150 = AP Nr 6 zu § 611 Ar­beit­neh­merähn­lich­keit). Ent­schei­dend ist in­so­weit, ob Art und Um­fang der Ein­schal­tung Drit­ter die Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen, dass die De­le­ga­ti­on der ge­schul­de­ten Leis­tung auf Drit­te im Ein­zel­fall als prägend für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit an­ge­se­hen wer­den kann (vgl BSG SozR 4-2400 § 28p Nr 4 Rd­Nr 35; BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 5 Rd­Nr 14; BSG Ur­teil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Ju­ris Rd­Nr 17 f).

Im Rah­men der er­neu­ten Würdi­gung des Sach­ver­halts wird das LSG auch zu be­ach­ten ha­ben, dass in Fällen wie dem vor­lie­gen­den, in de­nen tatsächlich kei­ne De­le­ga­ti­on er­folgt ist, die De­le­ga­ti­ons­be­fug­nis al­len­falls dann ein In­diz für Selbstständig­keit dar­stel­len kann, wenn von ihr rea­lis­ti­scher­wei­se über­haupt Ge­brauch ge­macht wer­den könn­te (vgl BSG Ur­teil vom 11.3.2009 - B 12 KR 21/07 R - Ju­ris Rd­Nr 17). Da­ge­gen spricht vor­lie­gend die Fest­stel­lung des LSG, der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ha­be man­gels Auf­trags­vo­lu­mens selbst kei­ne Erfüllungs­ge­hil­fen ein­ge­setzt. Zu­gleich kommt es auch hier auf die Verhält­nis­se während der je­wei­li­gen Auf­trags­durchführung an. In­so­weit steht die De­le­ga­ti­ons­be­fug­nis so­gar schon nach dem Ver­trags­text un­ter dem Vor­be­halt, dass "der je­wei­li­ge Auf­trag dies ge­stat­tet". Be­reits aus die­sem Grun­de kann dem vom LSG ge­zo­ge­nen Schluss, in zwei - den Bei­ge­la­de­nen zu 1. nicht be­tref­fen­den - Par­al­lel­ver­fah­ren sei bestätigt wor­den, dass die Kläge­rin dies ih­ren Auf­trag­neh­mern tatsächlich ermögli­che, wes­halb auch der Bei­ge­la­de­ne zu 1. Drit­te ha­be tatsächlich ein­set­zen können, nicht un­ein­ge­schränkt ge­folgt wer­den. Viel­mehr wird das LSG zu prüfen ha­ben, ob dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. nach den Be­din­gun­gen des ihm nach An­ge­bots­an­nah­me je­weils ob­lie­gen­den Auf­trags des­sen Durchführung mit­tels Erfüllungs­ge­hil­fen ge­stat­tet und rea­lis­ti­scher­wei­se möglich war.

ee) Anläss­lich der er­neu­ten Ver­hand­lung wird das LSG auch der Fra­ge wei­ter nach­zu­ge­hen ha­ben, ob und in wel­chem Um­fang der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ein Un­ter­neh­mer­ri­si­ko trug. Im Un­ter­schied zu den vor­ge­hend an­ge­spro­che­nen Umständen sind hier­bei nicht nur die Verhält­nis­se bei Durchführung der ein­zel­nen Auf­träge in den Blick zu neh­men. Ein ty­pi­sches un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko kann sich nämlich ge­ra­de dar­aus er­ge­ben, dass vor­greif­lich In­ves­ti­tio­nen (auch) im Hin­blick auf ei­ne un­ge­wis­se Viel­zahl zukünf­tig am Markt noch ein­zu­wer­ben­der Auf­träge getätigt wer­den.

Maßge­ben­des Kri­te­ri­um für ein un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko ist nach den vom BSG ent­wi­ckel­ten Grundsätzen (vgl et­wa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Ur­teil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - Soz­Vers 2001, 329, 332; BSG Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 27; BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Ju­ris Rd­Nr 25 f), ob ei­ge­nes Ka­pi­tal oder die ei­ge­ne Ar­beits­kraft auch mit der Ge­fahr des Ver­lus­tes ein­ge­setzt wird, der Er­folg des Ein­sat­zes der sächli­chen oder persönli­chen Mit­tel al­so un­ge­wiss ist. Al­ler­dings ist ein un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko nur dann Hin­weis auf ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit, wenn die­sem Ri­si­ko auch größere Frei­hei­ten in der Ge­stal­tung und der Be­stim­mung des Um­fangs beim Ein­satz der ei­ge­nen Ar­beits­kraft (vgl schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 27; BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - USK 2011-125, Ju­ris Rd­Nr 25 f) oder größere Ver­dienst­chan­cen ge­genüber­ste­hen (vgl zB BSG SozR 2400 § 2 Nr 19 S 30; BSG Ur­teil vom 25.1.2001 - B 12 KR 17/00 R - Soz­Vers 2001, 329, 332; zu­letzt BSG Ur­teil vom 31.3.2015 - B 12 KR 17/13 R - Ju­ris Rd­Nr 27). Aus dem (all­ge­mei­nen) Ri­si­ko, außer­halb der Er­le­di­gung ein­zel­ner Auf­träge zeit­wei­se die ei­ge­ne Ar­beits­kraft ggf nicht ver­wer­ten zu können, folgt kein Un­ter­neh­mer­ri­si­ko bzgl der ein­zel­nen Einsätze (vgl hier­zu BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 f). Zu­dem wird an­ge­sichts zu­neh­men­der Frei­hei­ten bzgl Ar­beits­ort und Ar­beits­zeit­ge­stal­tung, die im Zu­ge mo­der­ner Ent­wick­lun­gen der Ar­beits­welt auch Ar­beit­neh­mern ein­geräumt wer­den (vgl Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les, Grünbuch Ar­bei­ten 4.0, 2015, S 64 ff; hier­zu zB Bis­sels/Mey­er-Mi­chae­lis, DB 2015, 2331 ff) zu prüfen sein, ob Frei­hei­ten in der Ge­stal­tung und der Be­stim­mung des Um­fangs beim Ein­satz der ei­ge­nen Ar­beits­kraft zukünf­tig nur dann als In­diz für Selbstständig­keit an­ge­se­hen wer­den können, wenn ge­ra­de hier­aus ver­bes­ser­te Ver­dienst­chan­cen er­wach­sen (zum Ge­sichts­punkt zeit­abhängi­ge ver­sus er­folgs­abhängi­ge Ho­no­rie­rung vgl im Übri­gen be­reits oben cc).

Aus den Fest­stel­lun­gen des LSG er­gibt sich, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. im We­sent­li­chen nur sei­ne Ar­beits­kraft ein­ge­setzt hat. Ein Selbstständig­keit in­di­zie­ren­des Ver­lust­ri­si­ko im vor­ge­nann­ten Sin­ne be­stand da­bei nicht, da er ei­nen un­be­ding­ten An­spruch auf Vergütung sei­ner für die Durchführung der je­wei­li­gen Auf­träge auf­ge­wand­ten - ge­genüber der Kläge­rin eng­ma­schig, nämlich fünf-Mi­nu­ten-ge­nau und in spe­zi­fi­schen Fir­men­vor­dru­cken in be­stimm­ter Wei­se zu do­ku­men­tie­ren­den - Ar­beits­zeit hat­te. Das ver­blei­ben­de Ri­si­ko der In­sol­venz des Auf­trags- bzw Ar­beit­ge­bers trifft Ar­beit­neh­mer in glei­cher Wei­se. So­weit der Bei­ge­la­de­ne zu 1. - wie vom LSG im Sach­ver­halt des Ur­teils be­rich­tet - ge­genüber der Be­klag­ten an­ge­ge­ben hat, für sei­ne Tätig­keit nut­ze er sei­nen PKW, sei­nen Per­so­nal Com­pu­ter so­wie ein ei­ge­nes Te­le­fax- und Han­dy­gerät, lässt dies eben­falls nicht oh­ne Wei­te­res auf ein un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko schließen. Vor­aus­set­zung dafür wäre es, dass die­se Ge­genstände ge­ra­de im Hin­blick auf die aus­geübte Tätig­keit an­ge­schafft, hierfür ein­ge­setzt und das hierfür auf­ge­wand­te Ka­pi­tal bei Ver­lust des Auf­trags und/oder aus­blei­ben­den wei­te­rer Auf­träge als ver­lo­ren an­zu­se­hen wäre. Dies kann je­den­falls bei Ge­genständen, die heu­te auch in den meis­ten Haus­hal­ten Beschäftig­ter oder nicht er­werbstäti­ger Per­so­nen oh­ne­hin re­gelmäßig zur pri­va­ten Nut­zung vor­han­den sind, nicht oh­ne spe­zi­el­le dies­bezügli­che Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen un­ter­stellt wer­den.

ff) Im Rah­men der er­neu­ten Ver­hand­lung wird das LSG ggf schließlich zu prüfen ha­ben, ob trotz be­ste­hen­der Beschäfti­gung während der Durchführung der je­wei­li­gen Auf­träge Ver­si­che­rungs­frei­heit we­gen Ge­ringfügig­keit die­ser Beschäfti­gung iS des § 8 SGB IV vor­lag (zu den in­so­weit zu be­ach­ten­den Kon­stel­la­tio­nen vgl BS­GE 103, 17 = SozR 4-2400 § 7a Nr 2, Rd­Nr 27 ff).

4. Die Kos­ten­ent­schei­dung bleibt der Ent­schei­dung des LSG vor­be­hal­ten.

5. Die Streit­wert­fest­set­zung be­ruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; in­so­weit war der Auf­fangstreit­wert fest­zu­set­zen.

 

Quel­le: http://ju­ris.bun­des­so­zi­al­ge­richt.de/cgi-bin/recht­spre­chung/list.py?Ge­richt=bsg&Art=en

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