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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigung: Außerordentlich, Kündigung: Fristlos, Kündigung: Zweiwochenfrist
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 3 Sa 383/06
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 09.02.2007
   
Leit­sätze: Das Be­ru­fen des Ar­beit­neh­mers auf den Ab­lauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist auch dann nicht treu­wid­rig, wenn er ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber wie­der­holt sei­ne Be­reit­schaft si­gna­li­siert hat, ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag schließen zu wol­len und der Ar­beit­ge­ber des­halb zunächst nicht kündigt.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Limburg
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 09.02.2007, Az.: 3 Sa 383/06

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lim­burg vom 01. Sep­tem­ber 2005 – 2 Ca 1192/03 – teil­wei­se ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 29. Sep­tem­ber 2003, zu­ge­gan­gen am 30. Sep­tem­ber 2003, nicht auf­gelöst wur­de.

Im Übri­gen wird die Be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

Die erst­in­stanz­lich ent­stan­de­nen Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger zu 1/3 und der Be­klag­te zu 2/3 zu tra­gen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben der Kläger zu 2/5 und der Be­klag­te zu 3/5 zu tra­gen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

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Der Be­klag­te ist ein Land­kreis in Hes­sen. Der am 28. Ju­ni 1961 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te, ei­ner min­derjähri­gen Toch­ter un­ter­halts­ver­pflich­te­te Kläger ist seit 01. Ok­to­ber 1990 als voll­beschäftig­ter An­ge­stell­ter, zu­letzt nach Maßga­be des schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 28. Ok­to­ber 1991 (Bl. 15 d.A.), beschäftigt. Nach des­sen § 2 be­stimmt sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT) und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Ar­beit­ge­ber gel­ten­den Fas­sung. Der Kläger er­hielt zu­letzt Vergütung nach Vergütungs­grup­pe III BAT. Sei­ne Tätig­keit be­stand in der Lei­tung des Sach­ge­biets
„Hoch­bau/Pla­nung“.

Der für den be­klag­ten Land­kreis bei ver­schie­de­nen Bau­vor­ha­ben täti­ge Di­plom-In­ge­nieur A (Gebäude­tech­ni­sche Pla­nungs­ge­sell­schaft mbH) teil­te die­sem mit Schrei­ben vom 08. März 2003, ein­ge­gan­gen am 17. März 2003, u.a. Fol­gen­des mit:

„1. Herr B sag­te in An­we­sen­heit von Herrn C und Frau D, A sol­le aufhören ge­gen E in Sa­chen Schu­le F zu re­cher­chie­ren. Der G nut­ze ihn so­wie­so nur für sol­che Schwei­ner­ei­nen aus, um sich selbst nicht die Fin­ger schmut­zig zu ma­chen. Er lässt ihn im End­ef­fekt so­wie­so wie ei­ne heiße Kar­tof­fel fal­len. Herr B äußer­te außer­dem: Der G sei ein großes Arsch­loch und ein Cha­rak­ter­schwein.

2. Herr B erzähl­te mir da­mals, er ha­be sich für die Stel­le des Amts­lei­ters des Bau­am­tes be­wor­ben. Das Arsch­loch oben (ge­meint Herr G) ha­be die Stel­le mit dem Land­rat ver­scho­ben. Außer­dem ist G nicht sach­lich kom­pe­tent und für die­se Stel­le nicht ge­eig­net.

3. Herr B hat­te mich da­mals in sei­nen Neu­bau nach H be­stellt. Ich sol­le we­gen der Hei­zungs­re­ge­lung Vor­schläge ma­chen und die er­for­der­li­chen Tei­le be­sor­gen. Die Ab­rech­nung sol­le beim Kreis durch Ein­rech­nung ver­deckt in ver­schie­de­ne
Bau­vor­ha­ben er­fol­gen. Dies ha­be ich ab­ge­lehnt.“

Die Rich­tig­keit die­ser Be­haup­tun­gen ver­si­cher­te A ei­des­statt­lich.

Dem be­klag­ten Land­kreis ge­lang­te ein Schrei­ben der Fir­ma I GmbH vom 07. Mai 2003 ge­rich­tet an
die J zur Kennt­nis, in dem fol­gen­de Be­haup­tung auf­ge­stellt wird:

„Auf­grund un­se­res Gespräches tei­le ich Ih­nen mit, dass Herr B, wie in mei­nem Schrei­ben vom 11. Fe­bru­ar 2003 be­reits erwähnt, am 23. Au­gust 2001 in un­se­rem Büro war und mich bat, auf Sie ein­zu­re­den, nicht ständig Nach­prüfun­gen ge­gen das In­ge­nieurbüro E an­zu­stel­len.

Der da­ma­li­ge Aus­spruch „un­ter der Gürtel­li­nie“ be­deu­tet: Herr B sag­te bei uns im Büro, dass A von Herrn G für sol­che In­t­ri­gen ge­gen das In­ge­nieurbüro E be­nutzt würde und hin­ter­her ließe Herr G ihn fal­len wie ei­ne heiße Kar­tof­fel, weil die­ser ein Cha­rak­ter­schwein sei. Außer­dem sei Herr G ein ganz großes Arsch­loch. Er hätte die Stel­le als Amts­lei­ter ei­gent­lich nicht be­kom­men dürfen, da er kei­ne Fach­kom­pe­tenz ha­be. Die Stel­le sei mit dem Land­rat ver­scho­ben wor­den. Das ge­naue Da­tum des Be­suchs von Herrn B in un­se­rem Büro konn­ten wir aus dem Grund fest­stel­len, da Herr B gleich­zei­tig ei­nen Kun­den­dienst­auf­trag - für sein Haus in H - gab. Da un­ser Mon­teur so­wie­so im Raum K un­ter­wegs war, wur­de die­ser Ein­satz am glei­chen Tag er­le­digt. Die Kos­ten für die­sen Ein­satz soll­ten bei ei­ner Rech­nung für den Kreis ein­ge­rech­net wer­den. Dies ha­ben wir ab­ge­lehnt. Dies al­les ge­schah im Bei­sein mei­ner Frau.“

Die Ehe­leu­te C und D wie­der­hol­ten die­se Be­haup­tun­gen in ei­nem Gespräch ge­genüber dem be­klag­ten Land­kreis.

Mit Schrei­ben vom 21. März 2003 brach­te der be­klag­te Land­kreis dem Kläger die ge­nann­ten Vorwürfe zur Kennt­nis. Un­ter dem 26. März 2003 nahm die­ser hier­zu Stel­lung; in­so­weit wird auf Bl.

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23 - 27 d.A. Be­zug ge­nom­men.

Am 01. April 2003 fand ei­ne Be­spre­chung zwi­schen dem Land­rat des Be­klag­ten, dem Kläger und sei­nem da­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten statt, in der sich der Kläger mit ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ei­nen Auflösungs­ver­trag ein­ver­stan­den erklärte. Mit Schrei­ben vom 02. April 2003 teil­te der Be­vollmäch­tig­te des Klägers dem Be­klag­ten noch­mals mit, dass die­ser mit dem Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges ein­ver­stan­den ist, wo­bei die ent­spre­chen­den Mo­da­litäten wie et­wa der Be­en­di­gungs­zeit­punkt noch ei­ner Erklärung bedürfen. In ei­nem wei­te­ren Schrei­ben vom 03. April 2003 bestätig­te der Ver­tre­ter des Klägers dem Be­klag­ten, dass die­ser mit ei­ner Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. Sep­tem­ber 2003 ein­ver­stan­den ist und bis zu die­sem Zeit­punkt sei­ner Ar­beits­ver­pflich­tung nach­kom­men wird. Mit Schrei­ben vom 22. April 2003 teil­te der Be­vollmäch­tig­te des Klägers dem Be­klag­ten mit, dass er ein Zwi­schen­zeug­nis wünscht; an­sons­ten sei er mit dem ihm vor­lie­gen­den Ent­wurf des Auf­he­bungs­ver­tra­ges ein­ver­stan­den. An­fang Mai 2003 bat der Be­vollmäch­tig­te des Klägers in ei­nem Te­le­fo­nat, die im Auf­he­bungs­ver­trag ent­hal­te­ne Re­ge­lung „auf die Frei­stel­lung er­folgt ei­ne An­rech­nung noch vor­han­de­ner Ur­laubs­ta­ge“ zu strei­chen. Die­sem Wunsch ent­sprach der Be­klag­te. Am 18. Ju­ni 2003 stell­te das Haupt- und Per­so­nal­amt dem Kläger ei­nen Ent­wurf des Auf­he­bungs­ver­tra­ges zur Un­ter­zeich­nung zu. Mit­te Sep­tem­ber 2003 sprach der Lei­ter des Haupt- und Per­so­nal­amts den Kläger auf die noch feh­len­de Un­ter­schrift an. Am 16. Sep­tem­ber 2003 erklärte die­ser, dass er den Auf­he­bungs­ver­trag nicht un­ter­schreibt. Am 17. Sep­tem­ber 2003 er­hielt der Land­rat hier­von Kennt­nis und führ­te mit dem Kläger ein Gespräch mit dem Er­geb­nis, dass dem Kläger ei­ne noch­ma­li­ge Über­le­gungs­frist von ei­nem Tag ein­geräumt wur­de. Am 18. Sep­tem­ber 2003 teil­te der Kläger endgültig mit, dass er den Auf­he­bungs­ver­trag nicht un­ter­schrei­ben wird.

Mit Schrei­ben vom 18. Sep­tem­ber 2003 (Bl. 88 - 90 d.A.) hörte der Be­klag­te den bei ihm ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­se or­dent­li­chen Kündi­gung zum 31. März 2004 an. Mit Schrei­ben vom 23. Sep­tem­ber 2003 (Bl. 91 - 93 d.A.) lehn­te der Per­so­nal­rat die­se Maßnah­me ab. Mit Schrei­ben vom 29. Sep­tem­ber 2003 (Bl. 17 - 22 d.A.) kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los. Das Kündi­gungs­schrei­ben ging dem Kläger am 30. Sep­tem­ber 2003 zu.

Mit ei­nem am 20. Ok­to­ber 2003 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz hat der Kläger
Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein wich­ti­ger Grund für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung lie­ge nicht vor. Der Kläger ha­be die be­haup­te­ten eh­renrühri­gen Erklärun­gen nicht ab­ge­ge­ben. Er ha­be auch nicht be­haup­tet, die Bau­amts­lei­ter­stel­le sei ver­scho­ben wor­den. Sämt­li­che zur Be­gründung an­geführ­ten Kündi­gungs­gründe und die in­so­weit be­haup­te­ten Tat­sa­chen sei­en falsch. Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei auch des­halb un­wirk­sam, weil der Be­klag­te die 2-Wo­chen­frist des § 626 Abs. 2 BGB bzw. der ent­spre­chen­den Ta­rif­vor­schrift nicht ein­ge­hal­ten ha­be. Sch­ließlich sei der Per­so­nal­rat vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 29. Sep­tem­ber 2003, zu­ge­gan­gen am 30. Sep­tem­ber 2003, auf­gelöst wur­de, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch wei­te­re Be­en­di­gungs­tat­bestände be­en­det wird;

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, den Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­ren zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen zu beschäfti­gen;

4. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein Zwi­schen­zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt;

- 4 -

5. hilfs­wei­se den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein endgülti­ges Zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt und den Kläger in sei­nem be­ruf­li­chen Fort­kom­men nicht hin­dert.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te ist der An­sicht, die Kündi­gung sei un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­dachtskündi­gung ge­recht­fer­tigt. Die Ver­dachts­mo­men­te sei­en drin­gend, weil der Kläger die sei­tens des A und der Ehe­leu­te C und D er­ho­be­nen An­schul­di­gun­gen nicht ha­be ausräum­en und auch nicht in Zwei­fel zie­hen können. Der Be­ru­fung des Klägers auf die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB ste­he der Ein­wand des Rechts­miss­brauchs ent­ge­gen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts könne die Aus­schluss­frist so­lan­ge nicht als ab­ge­lau­fen be­han­delt wer­den, wie die Par­tei­en in zeit­lich fest be­grenz­ten Ver­hand­lun­gen nach ei­ner Möglich­keit such­ten, das Ar­beits­verhält­nis auf an­de­re Wei­se als durch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung des Be­rech­tig­ten demnächst zu be­en­den. Zu berück­sich­ti­gen sei auch, dass der Kläger den Be­klag­ten im gu­ten Glau­ben ge­las­sen ha­be, dass das Beschäfti­gungs­verhält­nis tatsächlich an­der­wei­tig be­en­det wer­de. Nur des­halb ha­be die­ser von der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung Ab­stand ge­nom­men. Die Kündi­gung sei in je­dem Fall in­ner­halb der 2-Wo­chen­frist ab Kennt­nis der Tat­sa­che, dass ei­ne ein­ver­nehm­li­che Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ge­gen der aus­drück­li­chen Zu­sa­gen des Klägers nicht er­fol­gen wird, er­folgt. So­weit sich der Kläger auf die For­mun­wirk­sam­keit des Auf­he­bungs­ver­trags be­ru­fe, sei auch dies rechts­miss­bräuch­lich. Der Kläger ha­be zunächst über sei­nen Be­vollmäch­tig­ten erklären las­sen, er sei mit ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 30. Sep­tem­ber 2003 ein­ver­stan­den. So­dann ha­be er sich so ver­hal­ten, als schei­de er zu die­sem Ter­min aus. Drei Mo­na­te später ha­be er erst erklärt, dass er den Auf­he­bungs­ver­trag nicht un­ter­zeich­nen wer­de. Hier­in sei ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten des Klägers zu se­hen.

Das Ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung des Zeu­gen A. Es hat die Kla­ge - bis auf den Zeug­nis­an­spruch - ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers auf die Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB , § 54 Abs. 2 BAT ver­s­toße ge­gen Treu und Glau­ben. Der Kläger ha­be den Aus­spruch der ihm in Aus­sicht ge­stell­ten Kündi­gung ver­ei­telt, in­dem er sich mit dem Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges zum 30. Sep­tem­ber 2003 aus­drück­lich ein­ver­stan­den erklärt ha­be. Von die­sem Ein­verständ­nis ha­be der Be­klag­te bis zum 16. Sep­tem­ber 2003 aus­ge­hen müssen. Der Kläger ha­be sich in ekla­tan­ter Wei­se zu sei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Ver­hal­ten in Wi­der­spruch ge­setzt. Des­halb sei es ihm ver­wehrt, sich auf ei­ne Ver­fris­tung zu Un­guns­ten des Be­klag­ten zu be­ru­fen. Die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen Gründe für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei­en nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me be­wie­sen.

Ge­gen die­ses am 01. Sep­tem­ber 2005 verkünde­te und dem Kläger am 16. Fe­bru­ar 2006 zu­ge­stell­te Ur­teil wen­det sich die­ser mit sei­ner am 28. Fe­bru­ar 2006 beim Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Be­ru­fung.

Der Kläger ist der An­sicht, es könne da­hin­ste­hen, ob die Be­ru­fung auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB rechts­miss­bräuch­lich sei. In je­dem Fall sei das Ar­beits­ge­richt ver­fah­rens­feh­ler­haft zu sei­ner Ent­schei­dung ge­langt. Die Kam­mer ha­be ver­fah­rens­feh­ler­haft auf die Ver­neh­mung der Zeu­gen D und A ver­zich­tet. Hin­zu kom­me, dass bei der Ver­neh­mung des Zeu­gen C ge­gen we­sent­li­che Ver­fah­rens­vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re ge­gen § 396 Abs. 1 ZPO , ver­s­toßen wor­den sei. Das Ar­beits­ge­richt ha­be sich bei der Be­ur­tei­lung der Glaubwürdig­keit des Zeu­gen und der Glaub­haf­tig­keit sei­ner Aus­sa­ge dar­auf be­schränkt, die­se wie­der­zu­ge­ben. Ei­ne in­halt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit der Aus­sa­ge ha­be nicht statt­ge­fun­den und hätte zwangsläufig zur Ver­neh­mung der wei­te­ren Zeu­gen führen müssen. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch nicht berück­sich­tigt, dass im kläge­ri­schen Schrift­satz vom 05. April 2004 auf er­heb­li­che Ver­dachts­mo­men­te des ge­mein­schaft­li­chen Zu­sam­men­wir­kens der Fir­ma I mit dem an der Aus­schrei­bung und Über­wa­chung be­auf­trag­ten Zeu­gen A hin­ge­wie­sen wor­den sei.

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Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Lim­burg vom 01. Sep­tem­ber 2005

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 29.09.2003, zu­ge­gan­gen am 30.09.2003, auf­gelöst wur­de, son­dern darüber hin­aus bis zum 31.12.2004 fort­be­stan­den hat;

2. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis auch nicht durch wei­te­re Be­en­di­gungs­tat­bestände vor dem 31.12.2004 ge­en­det hat;

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein Zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Führung und Leis­tung er­streckt und den Kläger in sei­nem be­ruf­li­chen Fort­kom­men nicht hin­dert.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er rügt, dass der Kläger hin­sicht­lich des Be­ru­fungs­an­trags zu 3. nicht be­schwert sei, da ihm der gel­tend ge­mach­te Zeug­nis­an­spruch erst­in­stanz­lich zu­er­kannt wur­de. Der Be­klag­te ver­tei­digt die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts als zu­tref­fend. Die Zeu­gen sei­en le­dig­lich vor­sorg­lich ge­la­den wor­den. Nach der Ver­neh­mung des Zeu­gen C ha­be das Ar­beits­ge­richt es als er­wie­sen an­ge­se­hen, dass der Kläger die ehr­ver­let­zen­den Äußerun­gen ge­tan ha­be. Des­halb ha­be es es nicht mehr für er­for­der­lich ge­hal­ten, den Be­schluss um die Ein­ver­nah­me wei­te­rer Zeu­gen zu ergänzen. Der vom Kläger gerügte Ver­s­toß ge­gen § 396 Abs. 1 ZPO sei nicht ge­ge­ben. Ins­ge­samt sei­en kei­ne An­halts­punk­te ge­ge­ben, die die glaub­haf­te und sich wi­der­spruchs­freie Aus­sa­ge des Zeu­gen C in Zwei­fel zie­he.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

A.

Die Be­ru­fung ist nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des statt­haft ( §§ 64 Abs. 1 und 2 , 8 Abs. 2 ArbGG ) so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den ( §§ 66 Abs. 1 , 64 Abs. 6 ArbGG , 519 , 520 ZPO ). Hin­sicht­lich des Be­ru­fungs­an­trags zu 3. (Zeug­nis) fehlt es je­doch an der nach § 64 Abs. 2 ArbGG er­for­der­li­chen Be­schwer, wes­halb die Be­ru­fung in­so­weit un­zulässig ist.

B.

Die Be­ru­fung ist über­wie­gend be­gründet. 24 I.

Durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29. Sep­tem­ber 2003 wur­de das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­gelöst.

1. Nach §§ 626 Abs. 2 BGB , 54 Abs. 2 BAT kann die Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Er­for­der­lich ist ei­ne si­che­re und möglichst vollständi­ge Kennt­nis der für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen. Hier­zu gehören im Sin­ne der Zu­mut­bar­keits­erwägun­gen so­wohl die Umstände die für, als auch die­je­ni­gen, die ge­gen die

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Kündi­gung spre­chen. Re­gelmäßig ist ei­ne Anhörung des Ar­beit­neh­mers er­for­der­lich, um ihm Ge­le­gen­heit zu ge­ben, die ge­gen ihn spre­chen­den Tat­sa­chen aus­zuräum­en oder ab­zu­mil­dern. Um den Be­ginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht länger als un­be­dingt not­wen­dig hin­aus­zu­schie­ben, muss die Anhörung des Kündi­gungs­geg­ners in­ner­halb ei­ner kurz zu be­mes­sen­den Frist er­fol­gen, die re­gelmäßig nicht länger als ei­ne Wo­che sein darf.

2. Nach­dem der Be­klag­te am 17. März 2003 Kennt­nis von den Vorwürfen ge­gen den Kläger er­hielt, for­der­te er die­sen bin­nen Wo­chen­frist am 21. März 2003 zur Stel­lung­nah­me auf, die am 26. März 2003 ein­ging. Ei­ne wei­te­re Sach­aufklärung konn­te in dem am 01. April 2003 statt­ge­fun­de­nen Gespräch zwi­schen dem kündi­gungs­be­rech­tig­ten Land­rat so­wie dem Kläger und sei­nem Be­vollmäch­tig­ten statt­fin­den. Der Be­klag­te trägt selbst nicht vor, dass über die­ses Gespräch hin­aus noch wei­te­rer Aufklärungs­be­darf hin­sicht­lich der ge­gen den Kläger be­ste­hen­den An­schul­di­gun­gen be­stand. Es ha­ben nach dem 01. April 2003 kei­ne wei­te­ren Er­mitt­lun­gen sei­tens der Be­klag­ten statt­ge­fun­den, die hätten ab­ge­war­tet wer­den müssen. Die Zwei-Wo­chen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB be­gann da­her am 01. April 2003 zu lau­fen und en­de­te am 15. April 2003. Die vom Be­klag­ten am 29. Sep­tem­ber 2003 aus­ge­spro­che­ne, dem Kläger am 30. Sep­tem­ber 2003 zu­ge­gan­ge­ne, außer­or­dent­li­che Kündi­gung wahr­te die­se Frist nicht.

3. Ein Ar­beit­neh­mer kann sich auf den Ab­lauf der Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht be­ru­fen, wenn er sich sonst in Wi­der­spruch zu sei­nem ei­ge­nen Ver­hal­ten set­zen und da­durch ge­gen Treu und Glau­ben ver­s­toßen würde ( BAG 27. Fe­bru­ar 1987 - 7 AZR 632/85 - AP BGB § 626 Aus­schluss­frist, zu II. d.Gr.). Dies ist et­wa an­ge­nom­men wor­den, wenn der Ar­beit­neh­mer durch die Gel­tend­ma­chung sei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft sei­nen Ar­beit­ge­ber ver­an­lasst hat, die vor­ge­se­he­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nicht noch in­ner­halb der 2-wöchi­gen Aus­schluss­frist des § 626 Abs. 2 BGB zu erklären, son­dern zunächst den für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung Schwer­be­hin­der­ter (da­mals) durch § 18 SchwbG vor­ge­schrie­be­nen Weg zu ge­hen und in­ner­halb der der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ent­spre­chen­den 2-wöchi­gen Aus­schluss­frist des § 18 Abs. 2 SchwbG die Zu­stim­mung der Hauptfürsor­ge­stel­le zu der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung zu be­an­tra­gen (vgl. BAG 27. Fe­bru­ar 1987, a.a.O.). Fer­ner wur­de dies an­ge­nom­men, wenn der Ar­beit­neh­mer durch die verzöger­te Ab­ho­lung des Ein­schrei­be­briefs selbst ei­ne Ur­sa­che für den Frist­ab­lauf ge­setzt hat ( BAG 25. April 1996 - 2 AZR 13/95 - NZA 1996, 1227, zu II. 5. d.Gr.). Der Bun­des­ge­richts­hof hat ei­ne Treu­wid­rig­keit in ei­nem Fall an­ge­nom­men, in dem ei­ne GmbH ih­ren Geschäftsführer nach des­sen Wunsch oder von ihm bestärkt ei­ne Be­denk­zeit zur Prüfung der ein­ver­nehm­li­chen Be­en­di­gung des er­kenn­bar kündi­gungs­gefähr­de­ten Dienst­verhält­nis­ses einräum­te ( BGH 05. Ju­ni 1975 - II ZR 131/73 - NJW 1975, 1698). Zu­sam­men­fas­send gilt, dass der Ein­wand der Arg­list ge­genüber dem un­ge­nutz­ten Ab­lauf der Aus­schluss­fris­ten nur un­ter stren­gen Vor­aus­set­zun­gen greift. Die Frist­versäum­ung muss vom Gekündig­ten in sei­nem In­ter­es­se ver­an­lasst und durch sein Ver­hal­ten ver­ur­sacht wor­den sein (KR-Fi­scher­mei­er, 7. Aufl., BGB § 626 Rn 362; APS Dörner, Kündi­gungs­recht, 2. Aufl., BGB § 626 Rn 154).

4. Da­nach liegt ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten des Klägers nicht vor. Er hat den Be­klag­ten
nicht um ei­ne Be­denk­zeit o.Ä. ge­be­ten. Durch sei­ne be­reits in dem Gespräch am 01. April 2003 erklärte Be­reit­schaft das Ar­beits­verhält­nis durch ei­nen Auflösungs­ver­trag be­en­den zu wol­len, hat er den Be­klag­ten nicht von der Be­ach­tung der Frist des § 626 BGB ab­ge­hal­ten. Dem Be­klag­ten war be­kannt, dass ein form­wirk­sa­mer Auf­he­bungs­ver­trag die Schrift­form nach § 623 BGB vor­aus­setzt. Es lag in sei­ner al­lei­ni­gen Ver­ant­wor­tung während des Laufs der Frist des § 626 Abs. 2 BGB den form­wirk­sa­men Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges her­bei­zuführen. Hier­an hat ihn der Kläger in kei­ner Wei­se ge­hin­dert. Er hat den Be­klag­ten ins­be­son­de­re nicht dar­um ge­be­ten, im Hin­blick auf den be­vor­ste­hen­den Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges kei­ne Kündi­gung aus­zu­spre­chen oder hier­mit noch zu war­ten. Viel­mehr hat­te der Be­klag­te es in der Hand, während des Laufs der Aus­schluss­frist dem Kläger ei­ne Frist zur Un­ter­zeich­nung des Auf­he­bungs­ver­tra­ges zu set­zen, um bei de­ren Nicht­be­ach­tung durch den Kläger noch wirk­sam frist­los kündi­gen zu können. Dies ist nicht er­folgt. Die Par­tei­en ha­ben auch we­der am 01. April 2003 noch da­nach zeit­lich fest be­grenz­te Ver­hand­lun­gen über den Auf­he­bungs­ver­trag ver­ein­bart. Dies hätte vor­aus­ge­setzt, dass sie sich über ei­nen End­ter­min der Ver­hand­lun­gen ge­ei­nigt hätten. Dies ist je­doch nicht er­folgt. Viel­mehr hat der Be­klag­te le­dig­lich die in lo­sen Abständen vor­ge­brach­ten Ände­rungswünsche des Klägers berück­sich­tigt. Für die von ihm er­sicht­lich ge­heg­te Er­war­tung, der Kläger wer­de den

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Auflösungs­ver­trag noch un­ter­schrei­ben, be­stand je­den­falls nach Ab­lauf des 15. April 2003 kei­ne Grund­la­ge mehr. Es ist auch nicht er­sicht­lich, dass der Kläger in böswil­li­ger Ab­sicht dem Be­klag­ten le­dig­lich vor­ge­spie­gelt hat, ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag schließen zu wol­len. Hierfür be­ste­hen kei­ne ob­jek­ti­ven An­halts­punk­te. Viel­mehr ist da­von aus­zu­ge­hen, dass es sich der Kläger schlicht an­ders über­legt hat. Dies al­lein führt je­doch nicht zu ei­ner Treu­wid­rig­keit des Ver­hal­tens des Klägers, denn er ist in sei­ner Ent­schei­dung, ob er ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag schließt, bis zur tatsächli­chen Un­ter­schrifts­leis­tung frei. Ge­ra­de dies ist der Schutz­zweck des § 623 BGB .

II.

Ein Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach §§ 626 Abs. 1 BGB , 54 Abs. 1 BAT liegt nicht dar­in, dass der Kläger sich am 16. bzw. 18. Sep­tem­ber 2003 wei­ger­te, den Auf­he­bungs­ver­trag zu un­ter­schrei­ben. Das Ver­hal­ten des Klägers ist be­reits „an sich“ nicht ge­eig­net, ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen. Ein ar­beits­ver­trags­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Klägers liegt in­so­weit nicht vor. Die Ver­trags­frei­heit gewähr­leis­tet dem Ar­beit­neh­mer die Be­fug­nis, nach Be­lie­ben darüber zu ent­schei­den, ob er ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag schließt oder nicht. Auch wenn der Kläger An­fang April 2003 wie­der­holt münd­lich sei­ne Be­reit­schaft erklärte, ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ver­ein­ba­ren zu wol­len, führ­te dies nicht zu ei­ner Bin­dung im Sin­ne ei­nes Vor­ver­tra­ges. An­sons­ten würde die Schutz­funk­ti­on des § 623 BGB um­gan­gen.

III.

Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te nicht durch ei­nen (münd­li­chen) Auflösungs­ver­trag vom 03. April 2003 zum 30. Sep­tem­ber 2003. In­so­weit fehlt es an der nach § 623 BGB er­for­der­li­chen Schrift­form. Ei­ne Be­ru­fung des Klägers auf die For­mun­wirk­sam­keit ist nicht treu­wid­rig. Die­ser Ein­wand kann gel­tend ge­macht wer­den, et­wa wenn ein Ar­beit­neh­mer ei­ne Ei­genkündi­gung mehr­mals ernst­haft trotz Vor­hal­tun­gen des Ar­beit­ge­bers form­nich­tig aus­spricht (vgl. BAG 04. De­zem­ber 1997 - AP BGB § 626 Nr. 141). Dies kann je­doch nicht an­ge­nom­men wer­den, wenn bei­de Sei­ten die Form­bedürf­tig­keit kann­ten (BGH 22. Ju­ni 1973 - NJW 1973, 1455 [BGH 22.06.1973 - V ZR 146/71] ). Dies war hier der Fall. Bei­de Par­tei­en be­ab­sich­tig­ten, den Auflösungs­ver­trag schrift­lich ab­zu­sch­ließen. Ih­nen war da­mit klar, dass ein münd­li­cher Auflösungs­ver­trag kei­ne Wirk­sam­keit hat.

IV.

Im Übri­gen ist die Be­ru­fung un­be­gründet. Der mit dem Be­ru­fungs­an­trag zu 2. gel­tend ge­mach­te all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag ist un­zulässig. Das nach § 256 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se liegt nicht vor, da der Kläger wei­te­re Be­en­di­gungs­tat­bestände nicht in den Pro­zess ein­geführt und auch de­ren bloße Möglich­keit nicht dar­ge­stellt hat (vgl. BAG 27. Ja­nu­ar 1994, AP KSchG 1969, § 4 Nr. 28; 16. März 1994, AP KSchG 1969, § 4 Nr. 29; 13. März 1997, AP KSchG 1969, § 4 Nr. 38).

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 ZPO .

Die Re­vi­si­on wur­de nicht zu­ge­las­sen. Ins­be­son­de­re liegt dem Rechts­streit kei­ne
ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge von grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­grun­de, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG .

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