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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Kündigung: Fristlos
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 7 Sa 561/07
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 24.07.2007
   
Leit­sätze:
  1. § 622 Abs 2 S 2 BGB verstößt ge­gen die Grundsätze der Gleich­be­hand­lung wie sie auch in der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27.11.2000 (ju­ris: EGRL 78/2000) nie­der­ge­legt sind. (Rn.37)
  2. Verstößt § 622 Abs 2 S 2 BGB ge­gen das eu­ro­pa­recht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, ist die­se Vor­schrift bei der Be­rech­nung der maßgeb­li­chen Kündi­gungs­frist nicht an­zu­wen­den. (Rn.45)
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin
   


Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 24.07.2007

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

7 Sa 561/07

2 Ca 16610/06
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

 

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 7. Kam­mer, auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 26.Ju­ni 2007 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt R. als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sch. und H.
für Recht er­kannt:

I.
Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 8. Fe­bru­ar 2007 - 2 Ca 16610/06 - wird mit fol­gen­der Maßga­be zurück­ge­wie­sen:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 21. Au­gust 2006 nicht mit so­for­ti­ger Wir­kung auf­gelöst wor­den ist, son­dern bis zum 31. Ok­to­ber 2006 fort­be­stan­den hat.

2. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 3.476,78 EUR brut­to (drei­tau­send­vier­hun­dert­sechs­und­sieb­zig 78/100) abzüglich 793,48 EUR net­to (sie­ben­hun­dert­drei­und­neun­zig 48/100) nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus 1.783,39 EUR brut­to abzüglich 793,43 EUR net­to seit dem 01. Sep­tem­ber 2006 und aus wei­te­ren 1.738,39 EUR brut­to seit dem 01. Ok­to­ber 2006 zu zah­len.

 

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3. Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, der Kläge­rin ein auf Art und Dau­er der Tätig­keit so­wie auf Leis­tung und Ver­hal­ten im Ar­beits­verhält­nis er­streck­tes Zeug­nis zu er­tei­len. 

4. Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt die Kläger 17 %, der Be­klag­te 83 %.

II. Die Re­vi­si­on wird für den Be­klag­ten zu­ge­las­sen.

R. Sch. H.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten zu­letzt noch über die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung mit dem Vor­wurf der Un­ter­schla­gung, über die sich bei de­ren Un­wirk­sam­keit er­ge­ben­de Dau­er der Kündi­gungs­frist und über ent­spre­chen­de Zah­lungs­ansprüche der Kläge­rin aus An­nah­me­ver­zug.

Die am …. 1980 ge­bo­re­ne Kläge­rin war bei dem Be­klag­ten, der ei­ne Rechts­an­walts­kanz­lei und ei­ne Haus­ver­wal­tung be­treibt, auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 4. Mai 2001 (Bl. 5 ff.) seit dem 14. Mai 2001 als Rechts­an­walts- und No­ta­ri­ats­fach­an­ge­stell­te und Sach­be­ar­bei­te­rin für Haus­ver­wal­tungs­an­ge­le­gen­hei­ten beschäftigt.

Der Be­klag­te wirft der Kläge­rin vor, ent­ge­gen­ge­nom­me­ne Bar­beträge ein­be­hal­ten zu ha­ben. Bei dem Be­klag­ten be­steht ei­ne Kanz­lei­kas­se, in die ein­ge­hen­de Bar­beträge ein­sch­ließlich der da­zu gehören­den Quit­tun­gen so­wie die Aus­zah­lungs­be­le­ge ein­ge­legt wer­den. Die­se Kas­se war an­hand der Be­le­ge zum Mo­nats­en­de ab­zu­rech­nen. Ob für die Ab­rech­nung aus­sch­ließlich die Kläge­rin zuständig war, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Nach dem Kanz­lei­hand­buch (Aus­zug An­la­ge B 16, Bl. 104 d. A.) sind Bar­ein­zah­lun­gen in die Kanz­lei­kas­se bin­nen 3 Ta­gen auf das zuständi­ge Bank­kon­to ein­zu­zah­len; Kau­tio­nen dürfen nicht mehr in bar oder per Über­wei­sung, son­dern aus­sch­ließlich durch Über­rei­chen ei­nes zu verpfänden­den Spar­buchs er­bracht wer­den.

Ent­ge­gen die­ser Re­ge­lung, bei der strei­tig ist, ob sie der Kläge­rin be­kannt war, nahm die Kläge­rin Kau­tio­nen in bar ent­ge­gen. So quit­tier­te sie u. a. am 15. De­zem­ber 2005 (Quit­tung Bl. 38 d. A), am 29. No­vem­ber 2005 (Quit­tung Bl. 43 d. A), am 12. Ok­to­ber 2005 (Quit­tung Bl. 44 d. A), am 27. Ju­ni 2006 (Quit­tung Bl. 45 d. A.), am 23. März 2006 (Quit­tung Bl. 46 d. A.) und am 19. Mai 2005 (Quit­tung Bl. 47 d. A.) den Er­halt von Miet­kau­tio­nen in un­ter­schied­li­cher Höhe. Wei­ter­hin quit­tier­te sie am 21. Sep­tem­ber 2005 den Er­halt von 80,00 € für Haus­schlüssel (Bl. 41 d. A.), am 7. No­vem­ber 2005 (Quit­tung Bl. 40 d. A.) und am 20. Ok­to­ber 2005 (Quit­tung Bl. 42 d. A.) den Er­halt von ver­schie­de­nen Miet­zah­lun­gen. Ob die Kläge­rin die­se Beträge ord­nungs­gemäß wei­ter ge­reicht und ver­bucht hat, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass der Be­klag­te sei­ner­seits Gel­der von Haus­kon­ten zur Be­glei­chung ei­ge­ner Schul­den ver­wen­de­te.

 

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Nach­dem der Be­klag­te in dem Schreib­tisch der Kläge­rin ver­schie­de­ne Quit­tun­gen vor­ge­fun­den hat, bei de­nen zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, um wel­che Quit­tun­gen es sich han­del­te, warf er der Kläge­rin in ei­nem Gespräch am 21. Au­gust 2006 vor, die­se quit­tier­ten Beträge nicht ord­nungs­gemäß ab­geführt und ver­bucht zu ha­ben. Im Ver­lauf des Gesprächs kündig­te der Be­klag­te mit Schrei­ben vom 21. Au­gust 2006 das Ar­beits­verhält­nis frist­los, hilfs­wei­se frist­gemäß „zum nächst­zulässi­gen Ter­min“.

Mit der vor­lie­gen­den Kla­ge wen­det sich die Kläge­rin ge­gen die­se Kündi­gung und be­gehrt u. a. die Zah­lung der Vergütung für Au­gust und Sep­tem­ber 2006.

Die Kläge­rin hat be­haup­tet, sie ha­be die ver­ein­nahm­ten Gel­der je­weils in die Kanz­lei­kas­se oder aber auf den Schreib­tisch des Be­klag­ten ge­legt, wie es der ständi­gen Pra­xis im Büro des Be­klag­ten ent­spro­chen ha­be. Ei­ne Wei­sung, dass Bar­ein­zah­lun­gen am sel­ben Tag bzw. bin­nen 3 Ta­gen bei der Bank ein­zu­zah­len ge­we­sen sei­en, ha­be nicht be­stan­den. Ent­spre­chend des Ar­beits­an­falls sei­en die Quit­tun­gen in den Ord­ner bzw. das Büro­ver­zeich­nis ge­legt wor­den, das sich in ih­rer Schreib­tisch­schub­la­de be­fun­den und in dem der Be­klag­te Quit­tun­gen, aber nicht die hier strei­ti­gen Quit­tun­gen ge­fun­den ha­be. Für die Kas­senführung sei sie nicht ei­gen­ver­ant­wort­lich zuständig ge­we­sen. Die Kas­se sei all­ge­mein zugäng­lich ge­we­sen, so dem Be­klag­ten, des­sen Le­bens­gefähr­tin, der Aus­zu­bil­den­den und den bei­den Putz­frau­en.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 21. Au­gust 2006 nicht vor Ab­lauf des 31. Ok­to­ber 2006 auf­gelöst wor­den ist.
2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 1.738,39 € brut­to nebst Zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Sep­tem­ber 2006 zu zah­len.
3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 1.738,39 € brut­to nebst Zin­sen von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Ok­to­ber 2006 zu zah­len.
4. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin ein qua­li­fi­zier­tes Zeug­nis zu er­tei­len, das sich auf Art und Dau­er so­wie Führung und Leis­tung in dem Ar­beits­verhält­nis er­streckt.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

 

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die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat be­haup­tet, die Kläge­rin ha­be die oben auf­geführ­ten von ihr ein­ge­nom­me­nen und quit­tier­ten Beträge nicht in die Kanz­lei­kas­se oder auf das Haus­kon­to ein­ge­zahlt. Nach­dem er anläss­lich ei­nes Gesprächs mit ei­nem von der Haus­ver­wal­tung re­gelmäßig be­auf­trag­ten Hand­wer­ker er­fah­ren ha­be, dass die Kläge­rin von ihm für die Er­tei­lung von Auf­trägen Pro­vi­sio­nen ver­langt ha­be, ha­be er am Wo­chen­en­de des 29./30 Ju­li 2006 den Schreib­tisch der Kläge­rin durch­sucht. Da­bei ha­be er in der obers­ten Schub­la­de, ver­steckt in ei­nem pri­va­ten Te­le­fon­ver­zeich­nis der Kläge­rin, die be­sag­ten Quit­tun­gen ge­fun­den. Er ha­be sämt­li­che Kon­ten der Kanz­lei und der Haus­ver­wal­tung über­prüft, ent­spre­chen­de Ein­gangs­bu­chun­gen aber we­der auf ei­nem der Kon­ten noch in der Kanz­lei­kas­se fest­stel­len können. Zum Teil ha­be die Kläge­rin auch kei­ne Treu­hand­kon­ten für die Kau­tio­nen ein­ge­rich­tet. In ei­nem Fall (Rech­nung vom 15.06.2006) ha­be die Kläge­rin mit fin­gier­ten Hand­wer­ker­rech­nun­gen ei­ne Dif­fe­renz bei der Ein­zah­lung ver­schlei­ert. Bei sei­nen Er­mitt­lun­gen sei es ihm ent­schie­den dar­auf an­ge­kom­men, die Kläge­rin nicht „auf Ver­dacht“ zu kündi­gen. Am Wo­chen­en­de des 12./13. Au­gusts ha­be er die Buch­hal­tungs­auf­ga­ben ab­ge­schlos­sen und dann am Mor­gen des 21. Au­gusts die Kläge­rin, nach de­ren Rück­kehr aus dem Ur­laub zu den Vorwürfen an­gehört. Die Kläge­rin ha­be sich zu den Vorwürfen nicht geäußert, son­dern be­tre­ten zu Bo­den ge­schaut.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 8. Fe­bru­ar 2007, auf des­sen Tat­be­stand we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens Be­zug ge­nom­men wird, der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, der Be­klag­te ha­be nicht dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, dass es al­lein der Kläge­rin ob­le­gen ha­be, die ein­ge­gan­ge­nen Bar­zah­lun­gen noch am sel­ben Tag, spätes­tens bin­nen drei Werk­ta­gen bei der Bank auf das ent­spre­chen­de Haus­kon­to ein­zu­zah­len. Sei es gängi­ge Pra­xis bei dem Be­klag­ten, dass Zah­lun­gen ein­fach in die Kas­se oder gar auf den Schreib­tisch des Be­klag­ten ge­legt wur­den, so bestünden vielfälti­ge Möglich­kei­ten wie es zu Dif­fe­ren­zen zwi­schen der von dem Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Quit­tun­gen und Ein­zah­lun­gen auf die ent­spre­chen­den Haus­kon­ten ha­be kom­men können. Der Zu­griff auf die Kas­se sei nach dem Vor­trag der Kläge­rin auch Drit­ten möglich ge­we­sen; dies gel­te erst recht für die Beträge die le­dig­lich auf den Schreib­tisch des Be­klag­ten ge­legt wor­den sei­en. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung ha­be der Be­klag­te nicht aus­ge­spro­chen. Ein drin­gen­der Ver­dacht sei auch nicht ge­ge­ben. Bei der Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist sei un­ter Berück­sich­ti­gung der Ent­schei­dung des EuGH vom 22. No­vem­ber 2005 – C 144/04 (Man­gold/Helm) und der nach­fol­gen­den Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Vor­schrift des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht an­zu­wen­den, da

 

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die­se Re­ge­lung ge­gen eu­ropäisches Recht ver­s­toße. Durch die­se Re­ge­lung würden Ar­beit­neh­mer, die das 25. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet hätten, ge­genüber al­len an­de­ren – älte­ren – Ar­beit­neh­mern be­nach­tei­ligt, oh­ne dass ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt sei. Das Ar­beits­verhält­nis wer­de da­her durch die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht vor dem 31. Ok­to­ber 2006 auf­gelöst. Ent­gelt­ansprüche für die Zeit vom 22. Au­gust 2006 bis zum 30. Sep­tem­ber 2006 stünden der Kläge­rin aus dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zugs zu. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses dem Be­klag­ten am 16. Fe­bru­ar 2007 zu­ge­stell­te Ur­teil, rich­tet sich sei­ne Be­ru­fung, die er mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 13. März 2007 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz ein­ge­legt und mit ei­nem beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 16. April 2007 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet hat.

Der Be­klag­te und Be­ru­fungskläger be­haup­tet un­ter Be­zug­nah­me auf sei­nen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag auch in der Be­ru­fungs­in­stanz, er ha­be die von ihm auf­geführ­ten 10 Quit­tun­gen über Bar­ein­zah­lun­gen in ei­nem pri­va­ten Te­le­fon­ver­zeich­nis der Kläge­rin ge­fun­den. Die ein­ge­nom­me­nen Beträge sei­en we­der in die Kanz­lei­kas­se noch auf ei­nes der Haus­kon­ten ein­ge­zahlt wor­den. Da die Quit­tun­gen zum Teil aus dem Jahr 2005 stam­men würden, hätte die Kläge­rin sie längst ver­bu­chen müssen. So ha­be die Kläge­rin bspw. die Bar­ein­nah­me vom 12. Ok­to­ber über 900,00 € bis zum 21. Au­gust 2006 nicht ver­bucht. Dies er­lau­be nur den Schluss, dass sie den Be­trag un­ter­schla­gen ha­be. Denn die Kläge­rin sei je­den­falls ver­pflich­tet ge­we­sen, die Beträge zeit­nah ein­zu­zah­len. Bei ei­ner nicht zeit­na­hen Ein­zah­lung ha­be al­lein die Kläge­rin Zu­griff auf das Geld ge­habt. Sie ha­be hin­ter­leg­te Bar­beträge aus­sch­ließlich in ih­rem ei­ge­nen Schreib­tisch ver­wahrt und dann selbst zur Bank ge­bracht, je­den­falls nie­mals auf den Schreib­tisch des Be­klag­ten ge­legt. Die Kündi­gungs­erklärungs­frist sei ge­wahrt, da er sei­ne Er­mitt­lun­gen erst am Wo­chen­en­de des 12./13. Au­gust 2006 ab­ge­schlos­sen und Ge­wiss­heit er­langt ha­be, dass die Kläge­rin die von ihr quit­tier­ten Beträge tatsächlich nicht bis zum Be­ginn ih­res Er­ho­lungs­ur­lau­bes ein­ge­zahlt ha­be. Die Vor­schrift des § 622 Abs. 2 BGB sei nach wie vor an­zu­wen­den, da die­se Re­ge­lung vor der Richt­li­nie er­las­sen und da­nach nicht vom Ge­setz­ge­ber kor­ri­giert wor­den sei.

Nach­dem die Kläge­rin in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung die Zah­lungs­kla­ge in Höhe ei­nes Teil­be­tra­ges von 793,48 € net­to zurück­ge­nom­men hat­te, weil ihr die­ser Be­trag am 5. Sep­tem­ber 2006 auf die Au­gust­vergütung ge­zahlt wor­den war, be­an­tragt der Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te zu­letzt,

 

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 8. Fe­bru­ar 2007, Geschäfts­zei­chen 2 Ca 1661/06 in­so­weit ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen, als vom Ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt wor­den ist, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 21. Au­gust 2006 nicht vor Ab­lauf des 31. Ok­to­ber 2006 auf­gelöst wor­den ist und der Be­klag­te ver­ur­teilt wur­de, an die Kläge­rin mehr als 1.177,62 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Sep­tem­ber 2006 zu zah­len.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­te be­haup­tet, der Be­klag­te ha­be al­len­falls Quit­tun­gen neue­ren Da­tums in ih­rer Schreib­tisch­schub­la­de fin­den können, bei de­nen sie noch nicht da­zu ge­kom­men sei, die­se zu bu­chen. Sol­che Quit­tun­gen hätten sich auch nicht in ei­nem pri­va­ten Te­le­fon­ver­zeich­nis, son­dern in dem Büro­ver­zeich­nis be­fun­den. Der Be­klag­te ha­be hier be­lie­bi­ge Quit­tun­gen her­aus­ge­sucht und Wi­dersprüche im Rah­men der Buch­hal­tung kon­stru­iert. Die im Rah­men des Pro­zes­ses vor­ge­leg­ten Quit­tun­gen sei­en al­le ord­nungs­gemäß ge­bucht wor­den. Den in der Be­ru­fungs­be­gründung ge­nann­ten Be­trag von 900,00 € ha­be sie - wie schon erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen - in die Kanz­lei­kas­se oder auf den Schreib­tisch des Be­klag­ten ge­legt. Die Kanz­lei­kas­se ha­be sie dann zum Mo­nats­en­de an­hand der Quit­tun­gen ab­ge­rech­net. Wenn Quit­tun­gen ge­fehlt hätten, z. B. weil sie das Geld auf den Schreib­tisch des Be­klag­ten ge­legt ha­be, hätte sie die­se Beträge in der Kas­sen­ab­rech­nung nicht anführen können. Die Kanz­lei­kas­se sei Drit­ten oh­ne wei­te­res zugäng­lich ge­we­sen. Über­wei­sun­gen ha­be sie schon man­gels ent­spre­chen­der Kon­to­voll­macht nicht vor­neh­men können.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zweit­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens wird auf die Schriftsätze des Be­klag­ten und Be­ru­fungsklägers vom 16. April 2007 (Bl. 196 – 205 d. A.), vom 25. Ju­ni 2007 (Bl. 235 -236 d. A.) und vom 26. Ju­ni 2006 (Bl. 246 d. A.) so­wie auf den­je­ni­gen der Kläge­rin und Be­ru­fungs­be­klag­ten vom 29. Mai 2007 (Bl. 232 – 234 d. A.) Be­zug ge­nom­men. 

 

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Ent­schei­dungs­gründe

1.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung des Be­klag­ten ist von ihm frist­gemäß und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).

Die Be­ru­fung ist da­her zulässig.

2.
Die Be­ru­fung hat­te – so­weit über sie noch nach teil­wei­ser Kla­ge- und Be­ru­fungsrück­nah­me zu ent­schei­den war - in der Sa­che kei­nen Er­folg.

Das Ar­beits­verhält­nis en­de­te nicht auf­grund der Kündi­gung vom 21. Au­gust 2006 mit so­for­ti­ger Wir­kung, da der Be­klag­te auch in der Be­ru­fungs­in­stanz ei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Abs. 1 BGB nicht hin­rei­chend dar­le­gen konn­te (2.1). Als or­dent­li­che Kündi­gung ver­moch­te sie das Ar­beits­verhält­nis nach § 622 Abs. 2 BGB erst mit Ab­lauf des 31. Ok­to­bers 2006 auf­zulösen. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB war nicht an­zu­wen­den (2.2)

2.1
Der Be­klag­te be­gründet die außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit dem Vor­wurf, die Kläge­rin ha­be von ihr ver­ein­nahm­te Bar­ein­zah­lun­gen nicht ab­geführt, son­dern für sich be­hal­ten. Dass ein sol­ches Ver­hal­ten als wich­ti­ger Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB an sich ge­eig­net wäre, ist un­zwei­fel­haft. Dem Be­klag­ten war es je­doch auch in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht ge­lun­gen, den von ihm be­haup­te­ten Pflich­ten­ver­s­toß der Kläge­rin hin­rei­chend dar­zu­le­gen.

2.1.1.
Zwar ist zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, dass die Kläge­rin die im Pro­zess an­geführ­ten 10 Bar­beträge ein­ge­nom­men und ent­spre­chend quit­tiert hat. Wei­ter­hin hat der Be­klag­te da­zu be­haup­tet, die Kläge­rin ha­be die­se Beträge nicht auf die Kon­ten ein­ge­zahlt. Im Rah­men ei­ner ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last ob­lag es dann zunächst der Kläge­rin, die die Beträge un­strei­tig ein­mal in Be­sitz hat­te, ih­rer­seits vor­zu­tra­gen, was sie da­mit ge­tan hat. Die­ser Dar­le­gungs­last ist die Kläge­rin mit ih­rem Vor­trag nach­ge­kom­men, sie ha­be die Beträge in die Kanz­lei­kas­se bzw. auf den Schreib­tisch des Be­klag­ten ge­legt. Denn mehr muss­te die Kläge­rin nach den ei­ge­nen Vor­ga­ben des Be­klag­ten beim

 

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Um­gang mit Bar­ein­zah­lun­gen zunächst nicht tun. We­der gab es bei dem Be­klag­ten ei­ne Ver­pflich­tung, ein­ge­hen­de Beträge so­fort in ei­nem Kas­sen­buch fest­zu­hal­ten, noch die Ver­pflich­tung, die Kanz­lei­kas­se tag­ge­nau ab­zu­rech­nen.

Nach die­ser Dar­le­gung der Kläge­rin wäre es nun­mehr Sa­che des Be­klag­ten ge­we­sen, dar­zu­le­gen und un­ter Be­weis zu stel­len, dass die Kläge­rin ent­we­der das Geld nicht in die Kanz­lei­kas­se oder auf sei­nem Schreib­tisch hin­ter­legt, oder es aber wie­der her­aus­ge­nom­men und für sich be­hal­ten hat. Die­sen Vor­trag ver­moch­te der Be­klag­te bei der von ihm vor­ge­ge­be­nen Ab­rech­nungs­pra­xis je­doch nicht zu er­brin­gen. Da die Beträge we­der bei Ein­le­gen in die Kas­se so­fort ver­bucht wer­den, noch die Kas­se am En­de ei­nes Ta­ges von der Kläge­rin ab­ge­rech­net wer­den muss­te, las­sen feh­len­de Ein­tra­gun­gen dies­bezüglich nicht be­reits den Schluss zu, die Kläge­rin ha­be die quit­tier­ten Beträge erst gar nicht in die Kanz­lei­kas­se oder aber auf den Schreib­tisch des Be­klag­ten ge­legt. Ei­ne sol­che Schluss­fol­ge­rung er­gibt sich auch nicht aus der Be­haup­tung des Be­klag­ten, die Beträge sei­en bei der späte­ren Kas­sen­ab­rech­nung nicht auf­geführt und auch nicht auf den ent­spre­chen­den Haus­kon­ten ge­bucht wor­den. Die­se, von der Kläge­rin be­strit­te­ne Be­haup­tung des Be­klag­ten als rich­tig un­ter­stellt, lässt bei dem vom Be­klag­ten als Ar­beit­ge­ber vor­ge­schrie­be­nen Um­gang mit Geld des­sen Ver­bleib völlig of­fen. Der Be­klag­te be­haup­tet nämlich nicht sub­stan­ti­iert, dass die Kläge­rin al­lein Zu­griff auf die Kanz­lei­kas­se hat­te. Ins­be­son­de­re legt er nicht dar, dass nur die Kläge­rin ei­nen Schlüssel für die­se hat­te. Erst­in­stanz­lich hat­te er der Kläge­rin nur die Ver­ant­wor­tung für die Auf­be­wah­rung des Schlüssels zu­ge­schrie­ben (Bl. 98 d. A.). Hat­ten aber wei­te­re Per­so­nen ei­nen Schlüssel für die Kas­se, hat­ten sie auch Zu­griff auf de­ren In­halt, konn­ten al­so in­ner­halb der Ab­rech­nungs­zeiträume Beträge aus der Kas­se ent­neh­men, oh­ne für die ord­nungs­gemäße Ver­bu­chung Sor­ge zu tra­gen. Dies gilt erst Recht für die von der Kläge­rin be­haup­te­te Ab­la­ge auf dem Schreib­tisch des Be­klag­ten. War­um – wie vom Be­klag­ten gel­tend ge­macht - Drit­te, ins­be­son­de­re auch der Be­klag­te, kei­ne Kennt­nis von dem Auf­be­wah­rungs­ort der Kas­se ge­habt ha­ben sol­len, war für die Be­ru­fungs­kam­mer so nicht nach­voll­zieh­bar.

Das Ar­beits­ge­richt hat be­reits zu­tref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass bei ei­nem mögli­chen Zu­griff Drit­ter auf die Kanz­lei­kas­se Fehl­beträge in der Kas­se nicht mehr oh­ne wei­te­res der Kläge­rin zu­ge­rech­net wer­den können. Ins­be­son­de­re lässt sich dann der vom Be­klag­ten gel­tend ge­mach­te Kündi­gungs­grund (Ein­be­halt des Gel­des durch die Kläge­rin) nicht hin­rei­chend fest­stel­len. Die An­nah­me ei­nes sol­chen mögli­chen Zu­griffs Drit­ter ist da­bei in An­be­tracht des vom Be­klag­ten selbst ein­geräum­ten zweck­wid­ri­gen Um­gangs mit

 

- 11 -

frem­den Gel­dern kei­ne rei­ne Spe­ku­la­ti­on, die zu ei­ner Über­zeu­gungs­bil­dung im Rah­men ei­nes Zi­vil­pro­zes­ses nicht führen konn­te.

So­weit der Be­klag­te dar­auf ab­stellt, die Kläge­rin ha­be die Beträge aus den Quit­tun­gen nicht ge­bucht, lässt sich dar­aus – den Vor­trag des Be­klag­ten als zu­tref­fend un­ter­stellt - eben­falls noch nicht ab­lei­ten, die Kläge­rin ha­be die Beträge tatsächlich ein­be­hal­ten. Wie von den Par­tei­en in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung übe­rein­stim­mend dar­ge­stellt, er­folg­te die Kas­sen­ab­rech­nung an­hand der Quit­tun­gen bzw. an­hand der sons­ti­gen Be­le­ge, wie z. B. der vom Be­klag­ten ab­ge­zeich­ne­ten Ent­nah­men. Feh­len­de Bu­chun­gen können in­so­fern oh­ne wei­te­res dar­auf be­ru­hen, dass auch die ent­spre­chen­den Quit­tun­gen nicht mehr in der Kas­se wa­ren, an­de­rer­seits aber auch auf dem Um­stand, dass der Be­klag­te Gel­der aus der Kas­se ent­nom­men und die Kläge­rin die­se Gel­der dann, weil sie nicht mehr vor­han­den wa­ren, auch nicht ge­bucht hat. Al­lein das Un­ter­las­sen von Bu­chun­gen – oh­ne ei­genmäch­ti­ge Ent­nah­me der Beträge - aber könn­te nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer al­len­falls ei­ne Ab­mah­nung recht­fer­ti­gen.

2.1.2
Auch als Ver­dachtskündi­gung er­weist sich die außer­or­dent­li­che Kündi­gung als nicht rechts­wirk­sam. Hin­rei­chen­de Ver­dachts­mo­men­te la­gen nicht vor, so dass es auf die Fra­ge, ob die Kläge­rin am 21. Au­gust 2006 aus­rei­chend zu ei­ner sol­chen an­gehört, und ob der Be­klag­te über­haupt ei­ne sol­che aus­spre­chen woll­te, nicht an­kam. Dem für ei­ne Kündi­gung er­for­der­li­chen drin­gen­den Ver­dacht ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung zu Las­ten des Be­klag­ten steht der oben be­reits dar­ge­stell­te mögli­che Zu­griff Drit­ter auf die ein­ge­nom­me­nen Gel­der ent­ge­gen.

2.1.3
Aus die­sen Gründen er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 21. Au­gust 2006 als un­wirk­sam.

2.2
Die hilfs­wei­se aus­ge­spro­che­ne frist­gemäße Kündi­gung konn­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en un­ter Berück­sich­ti­gung der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist nach § 622 Abs. 2 BGB, auf die im Ar­beits­ver­trag Be­zug ge­nom­men wur­de, erst zum 31. Ok­to­ber 2006 be­en­den. Die ge­setz­li­che Kündi­gungs­frist nach § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB beträgt 2 Mo­na­te zum Mo­nats­en­de, da das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en länger als 5 Jah­re be­stan­den hat. Da­bei wa­ren für die Be­rech­nung der Beschäfti­gungs­dau­er un­abhängig von dem

 

- 12 -

Le­bens­al­ter der Kläge­rin sämt­li­che Zei­ten seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses an­zu­rech­nen. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der die Nicht­berück­sich­ti­gung von Zei­ten vor der Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res vor­sieht, war – wie das Ar­beits­ge­richt be­reits zu­tref­fend und mit ausführ­li­cher Be­gründung aus­geführt hat - we­gen Ver­s­toßes ge­gen den eu­ro­pa­recht­li­chen Gleich­heits­sat­zes nicht an­zu­wen­den.

2.2.1
§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verstößt ge­gen die Grundsätze der Gleich­be­hand­lung, wie sie auch in der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABI. EG 2000 L 303, S. 16) nie­der­ge­legt sind.

2.2.1.1
Die Richt­li­nie 2000/78/EG ver­bie­tet in Art. 2 die un­mit­tel­ba­re und mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung u. a. we­gen des Al­ters. Da­bei be­zieht sich der Be­griff „Al­ter“ auf das Le­bens­al­ter. Die­ses Gleich­be­hand­lungs­ge­bot ver­bie­tet mit­hin nicht nur ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ho­hen Al­ters, son­dern je­de An­knüpfung an das Al­ter, so­fern sie nicht durch ei­ne Recht­fer­ti­gung –aus­nahms­wei­se - ge­stat­tet ist (An­nuß, BB 2006, 325-327).

§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB re­gelt sei­ner­seits, dass für die Be­stim­mung der je­weils maßgeb­li­chen ge­setz­li­chen Kündi­gungs­fris­ten nur sol­che Be­triebs­zu­gehörig­keits­zei­ten berück­sich­tigt wer­den, die ab Voll­endung des 25. Le­bens­jah­res zurück­ge­legt wor­den sind. Mit die­ser Vor­schrift er­fah­ren mit­hin jünge­re Ar­beit­neh­mer al­lei­ne auf­grund ih­res Le­bens­al­ters ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als älte­re Ar­beit­neh­mer. Denn für sie tritt ei­ne Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist auf­grund ih­res (jünge­ren) Le­bens­al­ters auch dann nicht ein, wenn sie die im Ge­setz für die Verlänge­rung der Kündi­gungs­frist vor­ge­se­he­ne Be­triebs­zu­gehörig­keit auf­wei­sen. Ei­ne Un­gleich­be­hand­lung liegt da­mit vor, und zwar so­wohl von jünge­ren Ar­beit­neh­mern ge­genüber älte­ren Ar­beit­neh­mern als auch von älte­ren Ar­beit­neh­mern, die in jünge­ren Jah­ren bei ei­nem Ar­beit­ge­ber be­gon­nen ha­ben, ge­genüber den­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die ihr Ar­beits­verhält­nis erst nach dem 25. Le­bens­jahr auf­ge­nom­men ha­ben. De­ren Be­triebs­zu­gehörig­keit wird in vol­lem Um­fang für die Be­rech­nung der Kündi­gungs­fris­ten an­er­kannt. Es liegt da­mit ei­ne Un­gleich­be­hand­lung in meh­re­ren Kon­stel­la­tio­nen vor, die an das Al­ter an­knüpft und die sich im Übri­gen als be­reits un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt.

 

- 13 -

2.2.1.2
Die­se Un­gleich­be­hand­lung ist nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ge­recht­fer­tigt. Nach die­ser Vor­schrift können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters dann kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel, ins­be­son­de­re aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung ge­recht­fer­tigt und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Zwecks an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind.

§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB stellt kei­ne der­ar­ti­ge aus­nahms­wei­se ge­recht­fer­tig­te Re­ge­lung zur Un­gleich­be­hand­lung dar.

Da­bei ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass Sinn und Zweck verlänger­ter Kündi­gungs­fris­ten bei Lang­zeit­beschäftig­ten ist, dass die­sen in der Re­gel älte­ren Ar­beit­neh­mern nicht oder doch nur in zwei­ter Li­nie gekündigt wird. Wenn dies gleich­wohl ge­schieht, soll mit den verlänger­ten Kündi­gungs­fris­ten dem Ar­beit­neh­mer die An­pas­sung an ei­ne veränder­te be­ruf­li­che Si­tua­ti­on, die Su­che nach ei­ner an­de­ren Ar­beits­stel­le und der möglichst naht­lo­se Über­gang in ei­ne neue Beschäfti­gung er­leich­tert wer­den (vgl. BVerfG 1. Se­nat 16.11.1982 1 BvL 16/75, 1 BvL 36/79 – AP Nr 16 zu § 622 BGB). Dies kann sich im Grund­satz auch als ar­beits­markt­po­li­ti­sche Ziel­set­zung dar­stel­len.

Die Re­ge­lung in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ver­folgt ih­rer­seits hin­ge­gen kei­ne ar­beits­markt- oder beschäfti­gungs­po­li­ti­schen Zie­le. Mit die­ser Re­ge­lung wer­den Beschäfti­gungs­zei­ten vor dem 25. Le­bens­jahr für die Dau­er der Kündi­gungs­frist nicht an­er­kannt; die­se können die Kündi­gungs­fris­ten nicht verlängern. In­so­fern be­schränkt sich der Zweck der Re­ge­lung dar­auf, jünge­ren Ar­beit­neh­mern den Vor­teil der verlänger­ten Kündi­gungs­frist vor­zu­ent­hal­ten (Löwisch in Fest­schrift für Schwerdt­ner 769, 771). Das ist von vor­ne­her­ein kein le­gi­ti­mes Ziel aus den Be­rei­chen der Beschäfti­gungs­po­li­tik oder des Ar­beits­mark­tes (Löwisch in Fest­schrift für Schwerdt­ner 769, 771). In­so­fern ist mit der über­wie­gen­den Mei­nung in der Li­te­ra­tur da­von aus­zu­ge­hen, dass § 622 Abs. 2 BGB ei­ne nach Art. 2 Abs. 1 RL 2000/78/EU un­zulässi­ge Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters enthält (vgl. Müller-Glöge in Erf.Ko. 7. Aufl. 2007 § 622 BGB Rz. 2; Schleu­se­ner NZA 2007, 358; Preis NZA 2006, 401, 406; An­nuß BB 2006, 325, 326;; Wolff FA 2006, 260, 263; Wal­ter­mann NZA 2005, 1265, 1270; Löwisch in Fest­schrift für Schwerdt­ner 769, 771).

 

- 14 -

2.2.2
Die­se durch § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB vor­ge­nom­me­ne Un­gleich­be­hand­lung konn­te ei­ner am eu­ro­pa­recht­li­chen Grund­satz der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf ori­en­tie­ren Prüfung vor­lie­gend un­ter­zo­gen wer­den. Denn die Vor­schrift stellt sich, zu­min­dest im Hin­blick auf § 2 Abs. 4 AGG, als ei­ne sol­che dar, die der Ge­setz­ge­ber un­ter eu­ro­pa­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten ge­se­hen hat. § 2 Abs. 4 des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes, das un­zwei­fel­haft in Erfüllung der Richt­li­nie er­las­sen wor­den ist, be­zieht die Re­ge­lun­gen des BGB in den ge­sam­ten Kom­plex der Gleich­be­hand­lung ein, so dass auch § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ei­ner Prüfung an eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben un­ter­zo­gen wer­den kann. In­so­fern liegt hier ei­ne an­de­re Fall­kon­stel­la­ti­on vor, als sie der Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 27. April 2005 (BSG v. 27.04.2005 - B 6 KA 38/04 B – veröffent­licht in ju­ris) zu­grun­de ge­le­gen hat.

2.2.3
Verstößt § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB aber ge­gen das eu­ro­pa­recht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, ist die Vor­schrift bei der Be­rech­nung der maßgeb­li­chen Kündi­gungs­frist nicht an­zu­wen­den.

2.2.3.1
Mit der Recht­spre­chung des EuGH (EuGH vom 22.11.2005 – C 144/04 Wer­ner Man­gold/ Rüdi­ger Helm – NZA 2005, 1345, 134), der sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG vom 26.04.2006 – 7 AZR 500/04 – AP Nr. 23 zu § 14 Tz­B­fG) an­ge­schlos­sen hat, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters als ein all­ge­mei­ner Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts an­zu­se­hen ist, des­sen Be­ach­tung nicht von der Um­set­zung der Richt­li­nie durch den Mit­glied­staat und ent­spre­chen­der Um­set­zungs­fris­ten abhängt. Denn das grundsätz­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters hat, wie sich aus der ers­ten und der vier­ten Be­gründungs­erwägung der Richt­li­nie er­gibt, sei­nen Ur­sprung in ver­schie­de­nen völker­recht­li­chen Verträgen und den ge­mein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glieds­staa­ten.

Als primärem Ge­mein­schafts­recht kommt die­sem Grund­satz dann aber in­ner­halb der Gren­zen der ver­fas­sungs­recht­li­chen Ermäch­ti­gung durch Art. 23 GG An­wen­dungs­vor­rang vor ent­ge­gen­ste­hen­dem – frühe­rem oder späte­rem – in­ner­staat­li­chem Recht zu (vgl. da­zu Kreft, Aus­le­gung eu­ropäischen oder die An­wen­dung na­tio­na­len Rechts? Vor­trag beim 5. Eu­ro­pa­recht­li­chen Sym­po­si­um des BAG 2006). Verstößt ei­ne in­ner­staat­li­che Re­ge­lung ge­gen den ge­mein­schafts­recht­li­chen Gleich­heits­satz, ist das na­tio­na­le Ge­richt ge­hal­ten, ei­ne

 

- 15 -

dis­kri­mi­nie­ren­de na­tio­na­le Be­stim­mung außer An­wen­dung zu las­sen, oh­ne dass es ih­re vor­he­ri­ge Auf­he­bung durch den Ge­setz­ge­ber be­an­tra­gen oder ab­war­ten müss­te (vgl. BAG 26.04.2006 – 7 AZR 500/04 – a. a. O. un­ter Ver­weis auf die Rspr. des EuGH). Es ob­liegt dem na­tio­na­len Ge­richt, bei dem ein Rechts­streit über das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters anhängig ist, im Rah­men sei­ner Zuständig­kei­ten den recht­li­chen Schutz, der sich für den Ein­zel­nen aus dem Ge­mein­schafts­recht er­gibt, zu gewähr­leis­ten und die vol­le Wirk­sam­keit des Ge­mein­schafts­rechts zu ga­ran­tie­ren, in­dem es je­de mögli­cher­wei­se ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts un­an­ge­wen­det lässt (EuGH vom 22.11.2005 – C 144/04 Wer­ner Man­gold/Rüdi­ger Helm – NZA 2005, 1345, 13). Ei­ner Vor­la­ge an den EuGH be­darf es in die­sen Fällen nicht, weil der EuGH zu dem eu­ro­pa­recht­li­chen As­pekt be­reits ent­schie­den hat. Mit der Zu­ord­nung des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zu den all­ge­mei­nen Grundsätzen des Ge­mein­schafts­rechts hat der EuGH im Übri­gen nicht die ihm über­tra­ge­nen Kom­pe­ten­zen über­schrit­ten (BAG vom 26.04.2006 – 7 AZR 500/04 – a. a. O.).

2.2.3.2
Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze war § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der Be­rech­nung der hier maßgeb­li­chen Kündi­gungs­frist außer An­wen­dung zu las­sen. Wie oben dar­ge­stellt, verstößt die­se Re­ge­lung ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot. Die­ses geht als primäres Ge­mein­schafts­recht der in­ner­staat­li­chen Re­ge­lung vor, mit­hin auch der Re­ge­lung in § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 2 Abs. 4 AGG.

Die An­wen­dung von Ver­trau­ens­schutz kommt vor­lie­gend nicht in Be­tracht. Es geht nur um den Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der Kündi­gungs­erklärung des Be­klag­ten selbst; die­ser Fall ist an­ders zu be­han­deln als der­je­ni­ge, in der dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Hand­lung auf­grund der be­ste­hen­den (eu­ro­pa­rechts­wid­ri­gen) Rechts­la­ge unmöglich ge­wor­den wäre (BAG vom 23.03.2006 – 2 AZR 343/05 - AP Nr. 21 zu § 17 KSchG 1969). An der Wir­kung der Kündi­gung ändert sich durch die Un­an­wend­bar­keit nichts.

3.
Oh­ne die Ein­schränkung von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB be­trug die Kündi­gungs­frist im vor­lie­gen­den Fall 2 Mo­na­te zum Mo­nats­en­de, da die Kläge­rin länger als 5 Jah­re beim Be­klag­ten beschäftigt war. Mit­hin en­de­te das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Ok­to­ber 2006. Zur Klar­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis je­den­falls zu die­sem Zeit­punkt sein En­de fand, war der Te­nor ent­spre­chend ge­fasst wor­den.

 

- 16 -

4.
Der Kläge­rin stand der noch rechtshängi­ge Ent­gelt­an­spruch für die Zeit vom 22. Au­gust 2006 bis zum 30. Sep­tem­ber 2006 aus dem Ar­beits­ver­trag i. V. m. § 615 BGB zu. Der Be­klag­te be­fand sich im An­nah­me­ver­zug, oh­ne dass es ei­nes tatsächli­chen oder wört­li­chen An­ge­bots sei­tens der Kläge­rin be­durf­te. Mit Aus­spruch der Kündi­gung ist er sei­ner nach dem Ka­len­der be­stimm­ten Mit­wir­kungs­hand­lung nicht nach­ge­kom­men (§ 296 BGB) und hat der Kläge­rin kei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz mehr zur Verfügung ge­stellt.

5.
Aus die­sen Gründen war die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus §§ 97, 269 ZPO.

Die Re­vi­si­on war nach § 72 Abs. 2 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge zur An­wend­bar­keit von § 622 As. 2 Satz 2 BGB zu­zu­las­sen.

 

- 17 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung


Ge­gen die­ses Ur­teil kann von dem Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.
Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

R. H.

zu­gleich für den we­gen Er­kran­kung an der Un­ter­schrift
ver­hin­der­ten eh­ren­amt­li­chen Rich­ter 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.

 

 

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