LAG Köln, Ur­teil vom 24.10.2012, 9 Sa 214/12

Te­nor:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 20.12.2011– 14 Ca 4955/11 – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Auf die An­schluss­be­ru­fung des Klägers wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger über den durch Ur­teil vom 20.12.2011 – 14 Ca 4955/11 – zu­er­kann­ten Be­trag in Höhe von EUR 1.000,00 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 22.04.2011 hin­aus wei­te­re EUR 4.378,58 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 22.04.2011 zu zah­len.

3. Im Übri­gen wird die An­schluss­be­ru­fung zurück­ge­wie­sen.

4. Die Kos­ten des erst- und zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens tra­gen der Kläger und die Be­klag­te je zu 1/2.

5. Die Re­vi­si­on ge­gen die­ses Ur­teil wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch, den der Kläger gel­tend macht, weil er sich we­gen ei­ner Be­hin­de­rung bei ei­ner Be­wer­bung be­nach­tei­ligt sieht.

Der Kläger, ge­bo­ren am 1959, Di­plom-Kauf­mann nach vor­he­ri­ger Bank­leh­re, ist mit ei­nem Grad von 50 schwer­be­hin­dert. Er nahm an ver­schie­de­nen Fort­bil­dungs­maßnah­men im Be­reich Con­trol­ling und Rech­nungs­we­sen teil.

Der Kläger be­warb sich am 26. Ju­li 2010 per Email bei der Be­klag­ten auf ei­ne von die­ser aus­ge­schrie­be­nen, auf drei Jah­re be­fris­te­ten Stel­le als wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter am Staats­wis­sen­schaft­li­chen Se­mi­nar. Die Be­wer­bung um­fass­te ein Be­wer­bungs­an­schrei­ben, ei­nen ta­bel­la­ri­schen Le­bens­lauf, ein Be­wer­bungs­fo­to so­wie An­la­gen im Um­fang von 29 Sei­ten, de­nen kein In­halts­ver­zeich­nis vor­an­ge­stellt war. Die An­la­gen wa­ren chro­no­lo­gisch ge­ord­net, be­gin­nend mit ei­nem Zeug­nis des Ver­eins F Aus-und Wei­ter­bil­dung e. V. aus dem Jahr 2009 und en­dend mit dem Ab­itur­zeug­nis aus dem Jahr 1978. Auf Sei­te 24 der An­la­gen, zwi­schen ei­ner Be­schei­ni­gung über die er­folg­rei­che Teil­nah­me an ei­nem Da­le Car­ne­gie Kur­sus für Kom­mu­ni­ka­ti­on und Men­schenführung vom 18. De­zem­ber 1985 und ei­nem Zer­ti­fi­kat der SAG über die Teil­nah­me an der Ver­an­stal­tung Ver­triebs­trai­ning Grund­la­gen vom 30. Ju­li 1985, be­fand sich die Ko­pie der Vor­der­sei­te sei­nes Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses aus dem Jahr 2008.

Un­ter dem 26. Ju­li 2010 er­hielt der Kläger ei­ne Bestäti­gung über den Ein­gang sei­ner Be­wer­bung.

Am 14. De­zem­ber 2010 er­kun­dig­te sich der Kläger per Email nach dem Sach­stand sei­ner Be­wer­bung. Am 24. Ja­nu­ar 2011 teil­te ihm die Be­klag­te auf te­le­fo­ni­sche Nach­fra­ge mit, das Aus­wahl­ver­fah­ren sei be­en­det und be­reits in der ers­ten oder zwei­ten Au­gust­wo­che 2010 sei­en die schrift­li­chen Ab­sa­gen ver­sandt wor­den.

Mit vor­ab per Te­le­fax über­mit­tel­ten Schrei­ben vom 24. März 2011 (Bl. 11 ff. d. A.) mach­te der Kläger ei­nen Entschädi­gungs- und Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­genüber der Be­klag­ten we­gen Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung gel­tend.

Mit der am 24. Ju­ni 2011 beim Ar­beits­ge­richt Köln ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ver­folgt der Kläger den Entschädi­gungs­an­spruch wei­ter.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, die Be­klag­te ha­be ihn auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt. Sie sei ih­rer Ver­pflich­tung aus § 82 S. 2 SGB IX, ihn zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, nicht nach­ge­kom­men. Die Be­klag­te ha­be von sei­ner Schwer­be­hin­de­rung Kennt­nis er­lan­gen können, wenn sie sei­ne Be­wer­bungs­un­ter­la­gen vollständig zur Kennt­nis ge­nom­men hätte, wo­zu sie ver­pflich­tet ge­we­sen sei. Es sei nicht üblich, dass ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber be­reits im An­schrei­ben zu der Be­wer­bung auf sei­ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft hin­wei­se, die im­mer noch ein Ne­ga­tiv­merk­mal sei. Er sei nicht of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net für die zu be­set­zen­de Stel­le ge­we­sen.

Er ha­be An­spruch auf Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung, die nicht un­ter­halb von drei Mo­nats­gehältern lie­gen soll­te, wo­bei er von ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelt in Höhe von EUR 3.585,72 (EG 13 TV-L) aus­ge­he.

Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be nicht ord­nungs­gemäß auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung in der Be­wer­bung hin­ge­wie­sen. We­der aus dem An­schrei­ben noch aus dem Le­bens­lauf ha­be sich dies er­ge­ben. Der Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis sei nicht ent­spre­chend der an­sons­ten chro­no­lo­gi­schen Rei­hen­fol­ge in die An­la­gen ein­sor­tiert ge­we­sen, was zei­ge, dass sie die Schwer­be­hin­de­rung nicht zur Kennt­nis ha­be neh­men sol­len. Nur bei ei­nem Hin­weis auf die Schwer­be­hin­de­rung an ex­po­nier­ter Stel­le sei sie ver­pflich­tet ge­we­sen, auch die An­la­gen zu dem Be­wer­bungs­schrei­ben zu prüfen.

Am 29./30. Ju­li 2010 hätten Vor­stel­lungs­gespräche mit sie­ben Be­wer­bern statt­ge­fun­den. Sie be­strei­te mit Nicht­wis­sen, dass dem Kläger ihr Ab­sa­ge­schrei­ben nicht be­reits im Au­gust 2010 zu­ge­gan­gen sei. Un­ter dem 13. März 2011 ha­be sie sei­ne For­de­rung auf Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz zurück­ge­wie­sen.

Das Ar­beits­ge­richt Köln hat durch Ur­teil vom 20. De­zem­ber 2011 die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger EUR 1.000,00 nebst Zin­sen als Entschädi­gung we­gen Be­nach­tei­li­gung auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung zu zah­len. Der Kläger ha­be frist­ge­recht sei­nen An­spruch gel­tend ge­macht, da da­von aus­ge­gan­gen wer­de müsse, dass dem Kläger vor dem 24. Ja­nu­ar 2011 die Ab­sa­ge nicht zu­ge­gan­gen sei. Der Kläger sei zu Un­recht zu dem Vor­stel­lungs­gespräch nicht ein­ge­la­den wor­den. Dem Kläger ha­be nicht of­fen­sicht­lich die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­fehlt. Die Be­klag­te ha­be sich auch von der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers Kennt­nis ver­schaf­fen können. Sie hätte die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen vollständig zur Kennt­nis neh­men müssen. So­fern ein Be­wer­ber nur an ver­steck­ter Stel­le auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung hin­wei­se, sei dies bei der Höhe des Entschädi­gungs­an­spruchs zu berück­sich­ti­gen. An­ge­sichts des­sen sei ei­ne Entschädi­gung in Höhe von EUR 1.000,00 an­ge­mes­sen. Die Be­klag­te ha­be zwar ob­jek­tiv pflicht­wid­rig ge­han­delt, je­doch tref­fe sie nur ein leich­tes Ver­schul­den.

Das Ur­teil ist der Be­klag­ten am 16. Ja­nu­ar 2012 zu­ge­stellt wor­den. Sie hat hier­ge­gen am 15. Fe­bru­ar 2012 Be­ru­fung ein­le­gen und die­se – nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 16. April 2012 – am 16. April 2012 be­gründen las­sen.

Sie trägt wei­ter­hin vor, der Kläger ha­be sich nicht ernst­haft auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­wor­ben. Er ha­be ei­ne An­zahl von Entschädi­gungs­kla­gen anhängig ge­macht, wo­bei er je­weils bei sei­nen Be­wer­bun­gen die Schwer­be­hin­de­rung nicht of­fen, son­dern nur an ver­steck­ter Stel­le mit­ge­teilt ha­be.

Die Stel­len­aus­schrei­bun­gen er­folg­ten grundsätz­lich durch ih­re zen­tra­le Per­so­nal­ab­tei­lung. Hin­ge­gen sei für das Aus­wahl­ver­fah­ren die de­zen­tra­le Stel­le, für de­ren Be­reich die Stel­le aus­ge­schrie­ben wer­de, zuständig. Die­se schal­te auch die Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­te und – so­weit er­for­der­lich – die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ein.

Der Kläger ha­be sich im Zeit­raum 16. Ju­ni 2010 bis 1. Ok­to­ber 2010 auf 3 von ih­rer Per­so­nal­ab­tei­lung aus­ge­schrie­be­ne Stel­len be­wor­ben.

Mit Email­schrei­ben vom 16. Ju­ni 2010 ha­be er sich auf die Stel­le ei­nes/ei­ner „Pro­jekt­ko­or­di­na­tor/in ei­nes Pro­gramms zur Förde­rung von Frau­en in der Qua­li­fi­ka­ti­ons­pha­se“ im Pro­rek­to­rat für a be­wor­ben. Be­reits bei die­ser Be­wer­bung ha­be er we­der in dem An­schrei­ben noch in dem Le­bens­lauf auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung hin­ge­wie­sen, son­dern in ei­nem 34-sei­ti­gen An­la­gen­kon­vo­lut auf Sei­te 29 den Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis über­reicht. Da­mals sei er von der für das da­ma­li­ge Vor­stel­lungs­gespräch zuständi­gen Stel­le, der Pro­rek­to­rin für A zum Vor­stel­lungs­gespräch vor­ge­la­den wor­den, nach­dem die ver­ant­wort­li­che Mit­ar­bei­te­rin den Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis ent­deckt ha­be und nach­dem die­se zu­vor auch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung un­ter­rich­tet ha­be. Nach dem Vor­stel­lungs­gespräch ha­be der Kläger ei­ne Ab­sa­ge er­hal­ten. Das an­sch­ließen­de Entschädi­gungs­ver­lan­gen des Klägers we­gen an­geb­li­cher Ge­schlechts­dis­kri­mi­nie­rung ha­be sie zurück­ge­wie­sen.

Die zwei­te Be­wer­bung des Klägers vom 26. Ju­li 2010 sei Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Kla­ge­ver­fah­rens.

Die drit­te Be­wer­bung des Klägers mit Email­schrei­ben vom 1. Ok­to­ber 2010 auf die von ihr aus­ge­schrie­be­ne Stel­le „Führungs­persönlich­keit (m/w) De­zer­nats­lei­tung Wirt­schaft und Fi­nan­zen“ in ih­rer Ver­wal­tung ha­be er­neut zu ei­ner Entschädi­gungs­kla­ge des Klägers we­gen an­geb­li­cher Dis­kri­mi­nie­rung als Schwer­be­hin­der­ter geführt. Sie ha­be in die­sem Fall die erst­in­stanz­li­che Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von EUR 1.000,00 hin­ge­nom­men, weil der von ihr mit der Aus­schrei­bung und Aus­wahl be­auf­trag­te Dienst­leis­ter es versäumt ha­be, die Bun­des­agen­tur für Ar­beit ent­spre­chend § 81 Abs.1 SGB IX ein­zu­schal­ten.

Sie ist wei­ter­hin der An­sicht, dass sie oh­ne ei­nen Hin­weis im Be­wer­bungs­an­schrei­ben oder an ei­ner sons­ti­gen ex­po­nier­ten Stel­le, z. B. als Sei­te 1 der An­la­gen, nicht ge­hal­ten ist, die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen dar­auf zu prüfen, ob es sich um die Be­wer­bung ei­nes Schwer­be­hin­der­ten han­delt. Im vor­lie­gen­den Fall ha­be sie die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu­vor der Bun­des­agen­tur für Ar­beit mit Email­schrei­ben vom 12. Ju­li 2010 ent­spre­chend § 82 S. 1 SGB IX ge­mel­det.

Im Übri­gen sei die Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch auf ein so über­wie­gen­des Ver­schul­den des Klägers zurück­zuführen, dass ein Entschädi­gungs­an­spruch ge­gen sie ent­fal­le. Der Kläger sei ein „AGG-Hop­per“, der ins­ge­samt 4 Entschädi­gungs­kla­gen ge­gen öffent­li­che Ar­beit­ge­ber führe.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Köln vom 20. De­zem­ber 2011 – 14 Ca 4955/11 – die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

1. die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen,

2. im We­ge der An­schluss­be­ru­fung die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn über den erst­in­stanz­lich zu­ge­spro­che­nen Be­trag von EUR 1.000,00 hin­aus ei­ne Entschädi­gung zu zah­len, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird, die je­doch nicht un­ter EUR 10.757,16 nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz seit dem 22. April 2011 lie­gen soll­te.

Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil, so­weit es dem Grun­de nach den von ihm gel­tend ge­mach­ten Entschädi­gungs­an­spruch an­er­kennt. Er ist der An­sicht, die Be­klag­te sei ge­hal­ten ge­we­sen, die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen samt An­la­gen vollständig zu le­sen und zur Kennt­nis zu neh­men. Ei­nes Hin­wei­ses an ex­po­nier­ter Stel­le bedürfe es nicht. Dies zei­ge im Übri­gen auch der Um­stand, dass er nach sei­ner Be­wer­bung auf die ers­te Stel­le ei­nes/ei­ner „Pro­jekt­ko­or­di­na­tors/in“ zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sei. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat er erklärt, er ha­be un­ter Goog­le den Hin­weis ge­fun­den, dass ein Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis in die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ein­zufügen sei. Wei­ter trägt er schriftsätz­lich vor, er ha­be sich ernst­haft auf die von der Be­klag­ten aus­ge­schrie­be­nen Stel­len be­wor­ben. Er ha­be sich bei ei­ner Viel­zahl von öffent­lich-recht­li­chen Ar­beit­ge­bern be­wor­ben und schließlich ab 1. Ok­to­ber 2011 auch ei­ne An­stel­lung er­hal­ten.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be ihm ei­ne zu ge­rin­ge Entschädi­gung zu­ge­spro­chen. Es könne nicht die Re­de da­von sei, er ha­be über­wie­gend sei­ne Nicht­berück­sich­ti­gung zu ver­ant­wor­ten, weil er nicht hin­rei­chend auf sei­ne Schwer­be­hin­de­rung hin­ge­wie­sen ha­be. Er sei nach ei­ner An­stel­lung bei der Fir­ma F GmbH in Köln seit 2009 zunächst er­krankt und ar­beits­los ge­we­sen. Hätte die Be­klag­te ihn zu dem Vor­stel­lungs­gespräch ge­la­den, so hätte er die Chan­ce ge­habt, be­reits im Jahr 2010 ei­ne An­stel­lung zu fin­den.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die An­schluss­be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den Ak­ten­in­halt ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig.

Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statt­haft und in­ner­halb der Fris­ten nach § 66 Abs. 1 ArbGG ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II. In der Sa­che hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten kei­nen Er­folg. Hin­ge­gen ist auf 39 die An­schluss­be­ru­fung des Klägers, die frist­ge­recht während der
Be­ru­fungs­be­ant­wor­tungs­frist ein­ge­gan­gen ist (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 524 ZPO), die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes um EUR 4.378,58 erhöhten Entschädi­gungs­be­tra­ges zu ver­ur­tei­len. So­weit mit der An­schluss­be­ru­fung ein noch über EUR 5.378,58 lie­gen­der Entschädi­gungs­be­trag be­gehrt wur­de, war sie zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te ist ver­pflich­tet, an den Kläger ei­ne Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG 40 in Höhe von EUR 5.378,58 zu zah­len.

1. Die Be­klag­te hat bei der Be­set­zung der Stel­le ei­nes wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters am Staats­wis­sen­schaft­li­chen Se­mi­nar im Au­gust 2010 ge­gen das Ver­bot ver­s­toßen, ei­nen schwer­be­hin­der­ten Beschäftig­ten we­gen sei­ner Be­hin­de­rung zu be­nach­tei­li­gen (§ 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, §§ 7 und 1 AGG). Der Kläger hat als be­nach­tei­lig­ter schwer­be­hin­der­ter Beschäftig­ter nach § 81 Abs. 2 S. 2 SGB IX, § 15 AGG An­spruch auf ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung.

a. Als Be­wer­ber ist der Kläger nach § 6 Abs. 1 S. 2 AGG „Beschäftig­ter“ und fällt in den persönli­chen An­wen­dungs­be­reich des AGG. Die Be­klag­te, die die Stel­le aus­ge­schrie­ben hat, ist als „Ar­beit­ge­be­rin“ pas­siv le­gi­ti­miert.

b. Wie das Ar­beits­ge­richt be­reits zu­tref­fend aus­geführt hat, hat der Kläger auch die ge­setz­li­chen Fris­ten nach § 15 Abs. 4 AGG zur Gel­tend­ma­chung des An­spruchs auf Entschädi­gung ge­wahrt. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die 2-mo­na­ti­ge Frist zur schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung am 24. Ja­nu­ar 2011 be­gann und mit­hin erst am 24. März 2011 ab­lief. An die­sem Tag ist das Schrei­ben des Klägers vom 24. März 2011 bei der Be­klag­ten ein­ge­gan­gen. Die am 24. Ju­ni 2011 beim Ar­beits­ge­richt Köln ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge wahr­te die Drei­mo­nats­frist nach § 61 b Abs. 1 ArbGG.

c. Die Be­klag­te hat den Kläger auch be­nach­tei­ligt. Ei­ne un­mit­tel­ba­re 44 Be­nach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 S. 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on.

aa. Der Kläger er­fuhr ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als die Be­wer­be­rin/der Be­wer­ber, der zu­sam­men mit wei­te­ren Be­wer­bern tatsächlich zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den, in die Aus­wahl ein­be­zo­gen und schließlich ein­ge­stellt wor­den ist. Ein Nach­teil im Rah­men ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung liegt vor, wenn der Be­wer­ber nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen, son­dern vor­ab aus­ge­schie­den wor­den ist (vgl. BAG, Ur­teil vom 13. Ok­to­ber 2011 – 8 AZR 608/10 - ).

bb. Der Kläger und die er­folg­rei­che Be­wer­ber­per­son be­fan­den sich auch in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on, da der Kläger ob­jek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ge­eig­net war (vgl. da­zu: BAG, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012 – 8 AZR 697/10 - ). Die Be­klag­te hat mit der Aus­schrei­bung ei­nen wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter für das Staats­wis­sen­schaft­li­che Se­mi­nar ge­sucht und da­zu ein An­for­de­rungs­pro­fil auf­ge­stellt, wo­nach ein Uni­ver­sitätsab­schluss, ana­ly­ti­sches Den­ken, Team­geist und die Fähig­keit, For­schungs­er­geb­nis­se (zu en­er­gie­wis­sen­schaft­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen) in deut­scher und eng­li­scher Spra­che zu präsen­tier­ten und die Be­reit­schaft, sich ak­tiv in die Fort­ent­wick­lung des Lehr­stuhls ein­zu­brin­gen, ver­langt wur­den. Im Hin­blick auf die von dem Kläger in dem Be­wer­bungs­an­schrei­ben auf­ge­lis­te­te Aus­bil­dung und auch sei­nen be­ruf­li­chen Wer­de­gang ist von ei­ner fach­li­chen Eig­nung des Klägers für die Tätig­keit aus­zu­ge­hen, was auch von der Be­klag­ten nicht – be­gründet - in Zwei­fel ge­zo­gen wird. So­weit da­bei die An­for­de­run­gen auf in der Per­son des Klägers lie­gen­de Fähig­kei­ten be­zo­gen wa­ren wie z. B. die Teamfähig­keit hätten et­wai­ge De­fi­zi­te nur in ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch fest­ge­stellt wer­den können (vgl. da­zu: BAG, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012 – 8 AZR 697/10 - ).

cc. Die Be­klag­te be­han­del­te den Kläger auch we­gen sei­ner Be­hin­de­rung we­ni­ger güns­tig.

Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen nach­tei­li­ger Be­hand­lung und Be­hin­de­rung ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an die Be­hin­de­rung an­knüpft oder durch sie mo­ti­viert ist. Da­bei ist es nicht er­for­der­lich, dass der be­tref­fen­de Grund, d. h. die Be­hin­de­rung, das aus­sch­ließli­che Mo­tiv für das Han­deln des Be­nach­tei­li­gen­den ist, son­dern es genügt, dass die Be­hin­de­rung Be­stand­teil ei­nes in die Ent­schei­dung ein­ge­flos­se­nen Mo­tivbündels ge­we­sen ist. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an (vgl. BAG, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012 – 8 AZR 697/10 - ).

Nach der Be­weis­last­re­ge­lung in § 22 AGG stellt sich be­reits die un­ter­las­se­ne Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch als In­diz für ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der Schwer­be­hin­de­rung und der Be­nach­tei­li­gung dar.

Un­terlässt es der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen § 82 Satz 2 SGB IX, den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, so ist dies ei­ne ge­eig­ne­te Hilfs­tat­sa­che nach § 22 AGG. Ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber muss bei ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber die Chan­ce ei­nes Vor­stel­lungs­gesprächs be­kom­men, selbst wenn sei­ne fach­li­che Eig­nung zwei­fel­haft, aber nicht of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist. Er soll den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber im Vor­stel­lungs­gespräch von sei­ner Eig­nung über­zeu­gen können. Wird ihm die­se Möglich­keit ge­nom­men, liegt ei­ne Be­nach­tei­li­gung vor, die in ei­nem ursächli­chen Zu­sam­men­hang mit der Be­hin­de­rung steht (ständi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, z. B. Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012 – 8 AZR 697/10 - ).

dd. Die Pflicht­ver­let­zung nach § 82 Satz 2 SGB IX als In­diz i. S. d. § 22 AGG 51 kann ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht mit der Be­gründung ver­neint wer­den, sie ha­be die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft nicht ge­kannt und sei auch von dem Kläger we­der in dem Be­wer­bungs­an­schrei­ben noch an sons­ti­ger ex­po­nier­ter Stel­le auf die Be­hin­de­rung hin­ge­wie­sen wor­den.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts genügt es für die In­dizwir­kung, dass sich der Ar­beit­ge­ber auf­grund der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen Kennt­nis von der Schwer­be­hin­de­rung hätte ver­schaf­fen können (vgl. z. B. BAG, Ur­teil vom 13. Ok­to­ber 2011 – 8 AZR 608/10 – und vom 16. Fe­bru­ar 2012 – 8 AZR 697/10 - ). Der Ar­beit­ge­ber hat die Er­le­di­gung sei­ner Per­so­nal­an­ge­le­gen­heit so zu or­ga­ni­sie­ren, dass er sei­ne ge­setz­li­chen Pflich­ten zur Förde­rung schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber erfüllen kann. Die für ihn han­deln­den Per­so­nen sind ver­pflich­tet, das Be­wer­bungs­schrei­ben vollständig zu le­sen und zur Kennt­nis zu neh­men. Ein ord­nungs­gemäßer Hin­weis auf ei­ne Schwer­be­hin­de­rung liegt vor, wenn die Mit­tei­lung in ei­ner Wei­se in den Emp­fangs­be­reich des Ar­beit­ge­bers ge­langt ist, die es ihm ermöglicht, die Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft des Be­wer­bers zur Kennt­nis zu neh­men. Da­zu genügt auf je­den Fall die Vor­la­ge des ge­ra­de zum Nach­weis im Rechts­ver­kehr aus­ge­stell­ten Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses (vgl. BAG, Ur­teil vom 13. Ok­to­ber 2011 – 8 AZR 608/10 - ).

Da­nach darf der Be­wer­ber da­von aus­ge­hen, dass der Ar­beit­ge­ber sei­ne Be­wer­bungs­un­ter­la­gen vollständig zur Kennt­nis nimmt und sie we­gen der Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 SGB IX ins­be­son­de­re dar­auf über­prüft, ob es sich um die Be­wer­bung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen han­delt. Es ist nicht et­wa im Ar­beits­le­ben üblich, nur Be­wer­bungs­an­schrei­ben und Le­bens­lauf zu le­sen und da­nach die bei­gefügten Un­ter­la­gen nur zur Ve­ri­fi­zie­rung der sich An­schrei­ben und Le­bens­lauf er­ge­ben­den Da­ten her­an­zu­zie­hen. Dies zeigt im Übri­gen auch die ei­ge­ne Pra­xis der Be­klag­ten. Die ers­te Be­wer­bung des Klägers vom 16. Ju­ni 2010, die wie die hier streit­ge­genständ­li­che vom 26. Ju­li 2010 kei­nen Hin­weis im An­schrei­ben und Le­bens­lauf auf die Schwer­be­hin­de­rung ent­hielt, son­dern (nur) in den bei­gefügten Un­ter­la­gen auch ei­ne Ab­lich­tung des Schwer­be­hin­der­ten­aus­wei­ses auf­wies, war vollständig ge­le­sen wor­den. Sie hat­te auch zu der vor­ge­schrie­be­nen Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch und zu ei­ner Un­ter­rich­tung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung geführt. Das Vor­stel­lungs­gespräch hat­te am 28. Ju­ni 2010 statt­ge­fun­den, al­so noch vor der hier streit­ge­genständ­li­chen zwei­ten Be­wer­bung vom 26. Ju­li 2010. Durch die an ihn ge­rich­te­te Email der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung vom 28. Ju­ni 2010 war dem Kläger be­kannt, dass für das Vor­stel­lungs­gespräch sei­ne Schwer­be­hin­de­rung fest­ge­stellt war.

Wenn dem­nach der Um­stand, dass der Kläger schwer­be­hin­dert ist, im zwei­ten Be­wer­bungs­ver­fah­ren bei der Be­klag­ten nicht berück­sich­tigt wor­den ist, so liegt dies an ei­ner nicht genügen­den Or­ga­ni­sa­ti­on der Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten bei der Be­klag­ten. Sie hat al­le de­zen­tra­len Stel­len, de­nen das Aus­wahl­ver­fah­ren ob­liegt, an­zu­wei­sen, die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen vollständig zu le­sen, ins­be­son­de­re auch dar­auf, ob sie ei­nen Schwer­be­hin­der­ten­aus­weis ent­hal­ten.

ee. Die Be­klag­te hat die sich da­nach er­ge­ben­de Ver­mu­tung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung nicht wi­der­legt. Es können nur Gründe her­an­ge­zo­gen wer­den, die nicht die fach­li­che Eig­nung be­tref­fen. Hierfür enthält die in § 82 Satz 2 SGB IX ge­re­gel­te Aus­nah­me mit dem Er­for­der­nis der – hier nicht ein­schlägi­gen – „of­fen­sicht­li­chen“ Nich­t­eig­nung ei­ne ab­sch­ließen­de Re­ge­lung (vgl. BAG, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012 – 8 AZR 697/10 - ). Der­ar­ti­ge Umstände sind von der Be­klag­ten nicht dar­ge­tan wor­den.

2. Der Entschädi­gungs­an­spruch des Klägers ist nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Rechts­miss­brauchs, § 242 BGB, aus­ge­schlos­sen.

a. Bei Ansprüchen nach § 15 AGG kann un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les der Er­werb der Rechts­stel­lung als Be­wer­ber dann als un­red­lich er­schei­nen, wenn die Be­wer­bung al­lein des­halb er­folg­te, um Entschädi­gungs­ansprüche zu er­lan­gen. Für die feh­len­de sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit, d. h. den Rechts­miss­brauch ist der Ar­beit­ge­ber dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet. Er hat da­zu ge­eig­ne­te In­di­zi­en vor­zu­tra­gen wie z. B. ein – hier nicht vor­lie­gen­des – kras­ses Miss­verhält­nis zwi­schen An­for­de­rungs­pro­fil der Stel­le und der Qua­li­fi­ka­ti­on des Be­wer­bers (vgl. BAG, Ur­teil vom 13. Ok­to­ber 2011 – 8 AZR 608/10 - ).

b. Al­lein der Um­stand, dass der Kläger meh­re­re Entschädi­gungs­kla­gen ge­gen öffent­li­che Ar­beit­ge­ber in Fol­ge von Be­wer­bun­gen an­ge­strengt hat, recht­fer­tigt nicht den Schluss, die hier streit­ge­genständ­li­che Be­wer­bung sei nicht ernst­haft er­folgt. Der Kläger hat sich im fort­ge­schrit­te­nen Al­ter nach Krank­heit und Ar­beits­lo­sig­keit um ei­ne An­stel­lung bei öffent­li­chen Ar­beit­ge­bern be­wor­ben, was schließlich auch zum Er­folg geführt hat. Er han­del­te un­ter Würdi­gung der Ar­beits­markt­la­ge, wenn er da­bei an meh­re­re Ar­beit­ge­ber sei­ne Be­wer­bun­gen rich­te­te und da­bei auch nicht von vorn­her­ein nur ein Stel­len­pro­fil such­te, das der von ihm zu­letzt aus­geübten Tätig­keit ent­sprach.

3. Die Kam­mer hält ei­ne Entschädi­gung in Höhe von EUR 5.378,58 für an­ge­mes­sen.

a. § 15 Abs. 2 S. 1 AGG räumt dem Ge­richt ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum hin­sicht­lich der Höhe der Entschädi­gung ein. Es sind al­le Umstände des Ein­zel­fal­les zu berück­sich­ti­gen wie die Art und Schwe­re der Be­nach­tei­li­gung, ih­re Dau­er und Fol­gen, der An­lass und der Be­weg­grund des Han­delns, der Grad der Ver­ant­wort­lich­keit des Ar­beit­ge­bers, et­wa ge­leis­te­te Wie­der­gut­ma­chung oder er­hal­te­ne Ge­nug­tu­ung und das Vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­fal­les. Fer­ner ist der Sank­ti­ons­zweck der Norm zu berück­sich­ti­gen, so dass die Höhe auch da­nach zu be­mes­sen ist, was zur Er­zie­lung ei­ner ab­schre­cken­den Wir­kung er­for­der­lich ist. Da­bei ist zu be­ach­ten, dass die Entschädi­gung ge­eig­net sein muss, ei­ne wirk­lich ab­schre­cken­de Wir­kung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber zu ha­ben und in je­dem Fall in ei­nem an­ge­mes­se­nen Verhält­nis zum er­lit­te­nen Scha­den ste­hen muss (vgl. z. B. BAG, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012 – 8 AZR 697/10- ).

b. Auch der Kläger hat nicht gel­tend ge­macht, er sei bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er 61 Aus­wahl ein­ge­stellt wor­den. Es gilt da­her die Be­gren­zung nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG auf ma­xi­mal drei Mo­nats­gehälter. Der Kläger hat sei­ne Kla­ge­for­de­rung hier­nach aus­ge­rich­tet und drei Mo­nats­gehälter nach der in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­nann­ten Ent­gelt­grup­pe 13 TV-L ge­for­dert (3 x EUR 3.585,72). Da­von aus­ge­hend er­scheint nach Art und Schwe­re des Ver­s­toßes, der Fol­gen und der Be­deu­tung für den Kläger und das Nicht­vor­lie­gen ei­nes Wie­der­ho­lungs­fal­les ge­genüber dem Kläger die Hälf­te des von ihm be­gehr­ten Entschädi­gungs­be­tra­ges als an­ge­mes­sen. Der Ver­s­toß ist von mitt­le­rer Schwe­re, da an der Ver­pflich­tung, die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen ins­ge­samt zur Kennt­nis zu neh­men, kei­ne ernst­haf­ten Zwei­fel be­ste­hen konn­ten. Der Kläger kann auch dar­auf ver­wei­sen, dass er als Schwer­be­hin­der­ter von der Be­klag­ten durch die Aus­schrei­bung be­son­ders ein­ge­la­den wor­den war, sich zu be­wer­ben, und um­so mehr von der Ver­fah­rens­wei­se enttäuscht sein konn­te. Er hat auch nicht et­wa kurz­fris­tig ei­ne an­de­re Stel­le ge­fun­den, son­dern muss­te sich mit der Be­klag­ten auch we­gen der drit­ten Be­wer­bung vom 1. Ok­to­ber 2010 um ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch we­gen sei­ner Be­hin­de­rung als Schwer­be­hin­der­ter strei­ten.

3. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen. Es han­delt sich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung, bei der sich kei­ne grundsätz­li­chen Rechts­fra­gen stell­ten, die in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung noch nicht be­ant­wor­tet sind.