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BAG, Ur­teil vom 11.04.2006, 9 AZR 500/05

   
Schlagworte: Betriebliche Übung, Bonusmeilen: Herausgabeanspruch
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 9 AZR 500/05
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 11.04.2006
   
Leitsätze:

1. Der Arbeitnehmer erhält im Rahmen eines Vielfliegerprogramms Bonusmeilen im inneren Zusammenhang mit dem geführten Geschäft und nicht nur bei Gelegenheit des Geschäfts. Demjenigen, für dessen Rechnung und damit auch auf dessen Kosten ein anderer Geschäfte führt, sollen die gesamten Vorteile aus dem Geschäft gebühren.

2. Der Arbeitnehmer ist daher entsprechend § 667 2. Alt. BGB verpflichtet, seinem Arbeitgeber die aus einem Vielfliegerprogramm erworbenen Bonusmeilen für dienstlich veranlasste und vom Arbeitgeber bezahlte Flüge herauszugeben. Insbesondere darf der Arbeitgeber verlangen, dass der Arbeitnehmer diese Bonusmeilen im Interesse des Arbeitgebers einsetzt.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Siegen, Urteil vom 1.02.2005, 1 Ca 1607/04
Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 29.06.2005, 14 Sa 496/05
   


 

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


9 AZR 500/05
14 Sa 496/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

11. April 2006

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. April 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Krasshöfer so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Merk­le und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pie­lenz für Recht er­kannt:


Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 29. Ju­ni 2005 - 14 Sa 496/05 - wird zurück­ge­wie­sen.

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Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die vor­be­halt­lo­se Be­rech­ti­gung des Klägers, die für dienst­li­che Flüge im Rah­men des „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramms auf sei­nem Mei­len­kon­to bei ei­ner Flug­ge­sell­schaft gut­ge­schrie­be­nen Mei­len pri­vat zu nut­zen.


Der Kläger ist seit dem 1. Au­gust 1975 bei der Be­klag­ten beschäftigt, zu­letzt als Ver­kaufs­lei­ter Aus­land. Im Rah­men die­ser Tätig­keit un­ter­nimmt der Kläger ei­ne Viel­zahl von Flug­rei­sen. Die Kos­ten trägt die Be­klag­te. Seit 1993 nimmt er als Viel­flie­ger am „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm teil. Nach den Teil­nah­me­be­din­gun­gen die­ses Pro­gramms sind in Deutsch­land zur Teil­nah­me aus­sch­ließlich natürli­che Per­so­nen be­fugt. Für je­den Teil­neh­mer an dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm wird ein ent­spre­chen­des Mei­len­kon­to ein­ge­rich­tet. Auf die­sem wer­den die je­wei­li­gen Mei­len für je­den durch­geführ­ten Flug und für Flüge bei Part­ner­ge­sell­schaf­ten gut­ge­schrie­ben. Das Gut­ha­ben des Mei­len­kon­tos kann ge­gen Flug­prämi­en ein­gelöst wer­den. Der Flug­gast kann sie aber auch für Son­der­kon­di­tio­nen wie Zug­fahr­ten zum Flug­ha­fen, bei der Nut­zung von Zim­mern in Part­ner­ho­tels der Flug­ge­sell­schaft und bei der Nut­zung des Miet­wa­gens ei­ner Part­ner-Au­to­ver­mie­tung ein­set­zen. Seit 2002 hat die Be­klag­te Kennt­nis da­von, dass der Kläger am „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm teil­nimmt. Sein Mei­len­kon­to wies zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt et­wa 350.000 Mei­len auf. Das ent­spricht ei­nem Wert von 9.700,00 Eu­ro.

Bis­lang nutz­te der Kläger die durch dienst­lich ver­an­lass­te Flüge an­ge­sam­mel­ten Mei­len aus­sch­ließlich pri­vat. Mit Schrei­ben vom 28. Ja­nu­ar 2003 un­ter­sag­te die Be­klag­te die pri­va­te Nut­zung. Er­wor­be­ne Mei­len soll­ten nur noch für geschäft­li­che Zwe­cke der Be­klag­ten ein­ge­setzt wer­den. Nach­dem der Kläger im Au­gust 2004 ge­gen die­se An­wei­sung Kla­ge er­ho­ben hat­te, teil­te die Be­klag­te am 13. Ja­nu­ar 2005 schrift­lich mit, dass die An­wei­sung vom 28. Ja­nu­ar 2003 außer Voll­zug ge­setzt wer­de. Bis auf wei­te­res dürf­ten die auf Dienstflügen er­wor­be­nen Mei­len wie­der pri­vat ge­nutzt wer-


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den. Sie be­hal­te sich al­ler­dings das Recht vor, bei ei­ner er­neut ein­tre­ten­den Ände­rung der be­trieb­li­chen Kos­ten­si­tua­ti­on den Voll­zug der An­wei­sung wie­der an­zu­ord­nen.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be kei­nen An­spruch auf dienst­li­che Nut­zung der auf sei­nem Kon­to gut­ge­schrie­be­nen Mei­len. Sie ständen in kei­nem recht­li­chen Zu­sam­men­hang mit sei­nem Ar­beits­verhält­nis. Zu­min­dest er­ge­be sich sein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung. Die Be­klag­te ha­be seit 1993 oh­ne Frei­wil-lig­keits­vor­be­halt auf die dienst­li­che Ver­wen­dung der ge­sam­mel­ten Mei­len ver­zich­tet.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass er be­rech­tigt ist, im Rah­men ei­nes Mi­les & Mo­re-Pro­gramms er­wor­be­ne Bo­nus­mei­len, die sei­nem persönli­chen Mei­len­kon­to gut­ge­schrie­ben wor­den sind, für pri­va­te Zwe­cke zu nut­zen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Fest­stel­lungs­kla­ge sei un­zulässig, da der Kläger le­dig­lich die Klärung ei­ner abs­trak­ten Rechts­fra­ge be­geh­re. Die durch dienst­li­che Flüge er­wor­be­nen Mei­len ständen ihr zu. Ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung schei­te­re dar­an, dass es in der Ver­gan­gen­heit von ih­rer Sei­te nie ei­nen ent­spre­chen­den Bin­dungs­wil­len ge­ge­ben ha­be.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Da­ge­gen wen­det sich der Kläger mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on, mit der er sei­nen Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter­ver­folgt.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

I. Die Kla­ge ist zulässig. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist das nach § 256 Abs. 1 ZPO not­wen­di­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­ge­ben, ob­wohl sie der­zeit die pri­va­te Nut­zung der Mei­len aus dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm und von Bo­nus­punk­ten aus an­de­ren Viel­flie­ger­pro­gram­men ge­stat­tet. Der Kläger hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung klar­ge­stellt, dass er nun­mehr fest­ge­stellt wis­sen will, dass er oh­ne je­den Vor­be­halt die gut­ge­schrie­be­nen Mei­len pri­vat nut­zen darf. Da die Be­klag­te sich am 13. Ja­nu­ar 2005 den Wi­der­ruf vor­be­hal­ten hat, be­steht ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se.

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Denn ein recht­li­ches In­ter­es­se an ei­ner als­bal­di­gen Fest­stel­lung ist auch ge­ge­ben, wenn dem Recht ei­ne ge­genwärti­ge Ge­fahr der Un­si­cher­heit droht und wenn das er­streb­te Ur­teil ge­eig­net ist, die­se Ge­fahr zu be­sei­ti­gen (BGH 9. Ju­ni 1983 - III ZR 74/82 - LM ZPO § 256 Nr. 129). Das ist hier der Fall. Die Un­si­cher­heit, ob der Kläger vor­be­halt­los sein Mei­len­kon­to für pri­va­te Zwe­cke nut­zen darf oder ob der Be­klag­ten ein Wi­der­rufs­recht zu­steht, kann durch ei­ne Fest­stel­lungs­ent­schei­dung be­sei­tigt wer­den.


II. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Dem Kläger ste­hen die für Geschäfts­rei­sen sei­nem Mei­len­kon­to gut­ge­schrie­be­nen Mei­len nicht zu. Des­halb war die Be­klag­te be­rech­tigt, sich den Wi­der­ruf des pri­va­ten Nut­zungs­rechts für den Fall ei­ner Ände­rung der be­trieb­li­chen Kos­ten­si­tua­ti­on vor­zu­be­hal­ten.

1. Ein Recht des Klägers zur pri­va­ten Nut­zung er­gibt sich nicht aus § 611 BGB in Ver­bin­dung mit dem Ar­beits­ver­trag.

a) Die Par­tei­en ha­ben kei­ner­lei aus­drück­li­che ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung darüber ge­schlos­sen, wem die Son­der­vor­tei­le aus dem Viel­flie­ger­pro­gramm „Mi­les & Mo­re“ zu­fließen sol­len.

b) Es ist auch kei­ne ent­spre­chen­de be­trieb­li­che Übung Ver­trags­in­halt ge­wor­den.

aa) Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung wird die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers ver­stan­den, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer oder die Ar­beit­neh­mer ei­ner be­stimm­ten Grup­pe schließen können, ih­nen soll ei­ne Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den (Se­nat 21. Ju­ni 2005 - 9 AZR 200/04 - AP In­sO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern in der Re­gel still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche des Ar­beit­neh­mers auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ei­ne be­trieb­li­che Übung ist für je­den Ge­gen­stand vor­stell­bar, der ar­beits­ver­trag­lich in ei­ner so all­ge­mei­nen Form ge­re­gelt wer­den kann (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 65 = EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 5; BAG 21. Ja­nu­ar 1997 - 1 AZR 572/96 - AP Be­trVG 1972 § 77 Nr. 64 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 36). Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le des Ar­beit­ge­bers. Es ist viel­mehr maßgeb­lich, wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157
 


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BGB) ver­ste­hen durf­te (BAG 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37 mwN). Ei­ne be­trieb­li­che Übung kann auch durch Dul­dung des Ar­beit­ge­bers ent­ste­hen.


bb) Hier fehlt es für das Zu­stan­de­kom­men ei­ner be­trieb­li­chen Übung an dem er­for­der­li­chen kol­lek­ti­ven Be­zug. Al­lein die Leis­tung an ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer lässt nach den Grundsätzen der be­trieb­li­chen Übung noch nicht auf ei­nen zu­re­chen­ba­ren ob­jek­ti­ven Bin­dungs­wil­len des Ar­beit­ge­bers schließen, er wol­le al­len Ar­beit­neh­mern oder zu­min­dest al­len Ar­beit­neh­mern ei­ner ab­grenz­ba­ren Grup­pe die Leis­tung zu­kom­men las­sen.

Ei­ne all­ge­mein­ver­bind­li­che Re­gel, ab wel­cher An­zahl von Leis­tun­gen ein Ar­beit­neh­mer auf die Fort­gewährung auch an ihn schließen darf, gibt es nicht. Es ist auf die Art, Dau­er und In­ten­sität der Leis­tun­gen ab­zu­stel­len. Da­bei kommt es auch auf die Zahl der An­wen­dungsfälle im Verhält­nis zur Be­leg­schaftsstärke oder zur Stärke ei­ner begüns­tig­ten Grup­pe an. Fer­ner sind ne­ben der Be­wer­tung der Re­la­ti­on von An­zahl und Wie­der­ho­lun­gen und Dau­er der Übung auch Art und In­halt der Leis­tun­gen ein­zu­be­zie­hen (BAG 28. Ju­li 2004 - 10 AZR 19/04 - AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 257 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 2).


We­der aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch aus dem Vor­trag des Klägers lässt sich ent­neh­men, bei wie vie­len Ar­beit­neh­mern die Be­klag­te die Pri­vat­nut­zung der dienst­lich er­wor­be­nen Mei­len ge­dul­det hat­te und wie ihr Verhält­nis zur ent­spre­chen­den Be­leg­schaftsstärke war. Das Schrei­ben der Be­klag­ten vom 28. Ja­nu­ar 2003 und die Mit­tei­lung vom 13. Ja­nu­ar 2005 sind an meh­re­re Be­sit­zer ei­ner „Mi­les & Mo­re“-Kar­te ge­rich­tet. Zwar kann dar­aus der Schluss ge­zo­gen wer­den, ne­ben dem Kläger sei­en noch an­de­re Viel­flie­ger begüns­tigt ge­we­sen. Zur Fest­stel­lung ei­ner be­trieb­li­chen Übung feh­len je­doch kon­kre­te Zah­len.


c) Die Be­klag­te hat dem Kläger mit der Dul­dung der Pri­vat­nut­zung von Mei­len und Bo­nus­punk­ten auch kein An­ge­bot zur Ver­tragsände­rung un­ter­brei­tet.


Der recht­lich maßgeb­li­che In­halt ei­nes Ver­hal­tens be­ur­teilt sich da­nach, was der Erklärungs­empfänger bei verständi­ger Sicht als ge­wollt er­ken­nen und in wel­chem Sin­ne er das Er­kann­te ver­ste­hen muss­te (Se­nat 18. Sep­tem­ber 2001 - 9 AZR 307/00 - AP BGB § 611 Mehr­ar­beits­vergütung Nr. 37 = EzA BGB § 611 Mehr­ar­beit Nr. 9). Es ist we­der er­sicht­lich noch von der Re­vi­si­on auf­ge­zeigt, dass sich aus dem Ver­hal­ten der
 


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Be­klag­ten ein An­ge­bot zur Ver­tragsände­rung mit dem In­halt er­ge­ben soll­te, die Dul­dung der Pri­vat­nut­zung der Mei­len auch für die Zu­kunft bei­zu­be­hal­ten.

2. Der An­spruch er­gibt sich auch nicht aus Auf­trags­recht. Das hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt. Der Kläger ist viel­mehr nach § 667 2. Alt. BGB als Be­auf­trag­ter ver­pflich­tet, der Be­klag­ten als Auf­trag­ge­be­rin al­les, was er aus der Geschäfts­be­sor­gung er­langt, her­aus­zu­ge­ben. Das schließt auch die Vor­tei­le aus dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm ein.

a) § 667 BGB ist auf Ar­beits­verhält­nis­se ent­spre­chend an­zu­wen­den, ob­wohl Ar­beit­neh­mer nicht im Sin­ne von § 662 BGB un­ent­gelt­lich tätig wer­den. Die auf­trags­recht­li­chen Be­stim­mun­gen ent­hal­ten all­ge­mei­ne Grundsätze, die auch für Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten. Wer im In­ter­es­se ei­nes an­de­ren Auf­wen­dun­gen macht, kann Er­satz der Auf­wen­dun­gen von dem­je­ni­gen ver­lan­gen, für den er tätig ge­wor­den ist (Se­nat 14. Ok­to­ber 2003 - 9 AZR 657/02 - AP BGB § 670 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 670 Nr. 1; 19. Mai 1998 - 9 AZR 307/96 - BA­GE 89, 26). Die­sel­ben Grundsätze gel­ten für die Her­aus­ga­be­pflicht nach § 667 BGB. Die­se Vor­schrift bil­det das Ge­genstück zum Auf-wen­dungs­er­satz­an­spruch nach § 670 BGB. Der Be­auf­trag­te soll durch die Geschäfts­be­sor­gung kei­nen Nach­teil er­lei­den, aus ihr aber auch kei­nen Vor­teil zie­hen (Stau­din­ger/Witt­mann BGB 13. Aufl. § 667 Rn. 1). Eben­so soll der Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig ne­ben der ver­ein­bar­ten Ar­beits­vergütung kei­ne wei­te­ren ma­te­ri­el­len Vor­tei­le aus sei­ner Ar­beits­leis­tung er­lan­gen. Die für die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung not­wen­di­gen Be­triebs­mit­tel hat der Ar­beit­ge­ber zur Verfügung zu stel­len. Nur was zur selbst­verständ­li­chen Ein­satz­pflicht des Ar­beit­neh­mers bei der Ar­beit gehört, wird durch die Vergütungs­zah­lung aus­ge­gli­chen (Se­nat 14. Ok­to­ber 2003 - 9 AZR 657/02 - aaO; BAG Großer Se­nat 10. No­vem­ber 1961 - GS 1/60 - BA­GE 12, 15).

b) Der Her­aus­ga­be­an­spruch nach § 667 2. Alt. BGB setzt vor­aus, dass der Be­auf­trag­te et­was aus der Geschäfts­be­sor­gung er­langt hat. Das ist je­der Vor­teil, den der Be­auf­trag­te auf Grund ei­nes in­ne­ren Zu­sam­men­hangs mit dem geführ­ten Geschäft er­hal­ten hat (BGH 17. Ok­to­ber 1991 - III ZR 352/89 - NJW-RR 1992, 560; Münch­KommBGB/Sei­ler 4. Aufl. § 667 Rn. 9; Witt­mann/Stau­din­ger aaO).


aa) Der Kläger hat sol­che Vor­tei­le er­langt, nämlich die Mei­len für Viel­flie­ger. Un­er­heb­lich ist da­bei, dass die­se Vor­tei­le nicht un­mit­tel­bar aus sei­ner be­auf­trag­ten Tätig­keit im Rah­men sei­ner Ver­triebs­lei­ter­auf­ga­ben im Aus­land re­sul­tie­ren, son­dern sich aus dem von ihm mögli­cher­wei­se in ei­ge­nem Na­men ge­schlos­se­nen Beförde­rungs-
 


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verträgen er­ge­ben, die nur da­zu die­nen, ihn zu sei­nem Ar­beits­ort (Auf­trags­ort) zu brin­gen. Er­langt und vom Her­aus­ga­be­an­spruch des § 667 BGB er­fasst ist auch das, was der Be­auf­trag­te aus Hilfs- oder Ne­ben­geschäften emp­fan­gen hat, die der Auf­trags­erfüllung die­nen sol­len (Stef­fen in BGB-RGRK 12. Aufl. § 667 Rn. 3).


bb) Die Vor­tei­le aus dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm ste­hen auch in ei­nem in­ne­ren Zu­sam­men­hang mit dem fremd­geführ­ten Geschäft.

(1) Vor­tei­le, die der Be­auf­trag­te le­dig­lich bei Ge­le­gen­heit der Geschäfts­be­sor­gung er­langt, un­ter­lie­gen nicht der Her­aus­ga­be­pflicht (Witt­mann/Stau­din­ger § 667
Rn. 9). Kau­sa­lität zwi­schen Auf­trags­erfüllung und Er­lang­tem al­lein reicht für den in­ne­ren Zu­sam­men­hang nicht aus. An­sons­ten hätte der Be­auf­trag­te auch das her­aus­zu­ge­ben, was er nur bei Ge­le­gen­heit sei­ner Tätig­keit be­kom­men hat.

(2) Ein in­ne­rer Zu­sam­men­hang wird ins­be­son­de­re an­ge­nom­men, wenn die ob­jek­ti­ve Ge­fahr be­steht, die Vor­teils­gewährung könne da­zu führen, dass der Be­auf­trag­te die In­ter­es­sen sei­nes Geschäfts­herrn außer Acht lässt (BGH 28. Ok­to­ber 1965 - VII ZR 290/63 - BB 1966, 99; 14. No­vem­ber 1977 - II ZR 107/76 - WM 1978, 115). Ei­ne sol­che Gefähr­dung der In­ter­es­sen des Auf­trag­ge­bers könn­te dar­in be­ste­hen, dass der be­auf­trag­te Viel­flie­ger mögli­cher­wei­se bei der Wahl der Flug­ge­sell­schaft nicht die für den Auf­trag­ge­ber güns­tigs­te Wahl trifft, son­dern sich von den ihm gewähr­ten Vor­tei­len lei­ten lässt (so Bau­er/Krets BB 2002, 2066, 2067). Ei­ne sol­che Gefähr­dung setzt al­ler­dings vor­aus, dass der Kläger die Flug­ge­sell­schaft selbst wählen darf. Hier­zu sind kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen wor­den.

(3) Die Her­aus­ga­be­pflicht nach § 667 2. Alt. BGB soll aber nicht nur ei­ne ob­jek­ti­ve Gefähr­dung der In­ter­es­sen des Auf­trag­ge­bers ver­mei­den. Es sol­len auch dem­je­ni­gen, für des­sen Rech­nung ein an­de­rer Geschäfte führt, die ge­sam­ten Vor­tei­le des Geschäfts eben­so gebühren, wie er die ge­sam­te Ge­fahr zu tra­gen hat (so schon RG 27. April 1920 - III 411/19 - RGZ 99, 31). So ist es hier. Die Be­klag­te hat als Ar­beit­ge­be­rin sämt­li­che Kos­ten der Ar­beitstätig­keit und da­mit der Auf­trags­ausführung des Klä¬gers zu tra­gen. Sie be­zahlt die dienst­lich ver­an­lass­ten Flug­rei­sen des Klägers. Ihr gebühren des­halb auch die dar­aus re­sul­tie­ren­den Vor­tei­le.


Es kann da­hin­ste­hen, ob der Be­auf­trag­te das be­hal­ten darf, was anläss­lich der Geschäfts­be­sor­gung noch als persönli­ches Ge­schenk an­ge­se­hen wer­den kann. Das ist bei den Vor­tei­len aus dem „Mi­les & Mo­re“-Viel­flie­ger­pro­gramm schon we­gen

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des Werts der Vor­tei­le nicht erfüllt. Zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung wies das Mei­len­kon­to des Klägers et­wa 350.000 Mei­len auf, was ei­nem Wert von 9.700,00 Eu­ro ent­sprach.


cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on steht dem Her­aus­ga­be­an­spruch nicht ent­ge­gen, dass die Zu­wen­dung des Drit­ten nach des­sen Wil­len nicht für den Auf­trag­ge­ber, son­dern für den Be­auf­trag­ten be­stimmt war (so aber Hein­ze DB 1996, 2490, 2493, der da­von aus­geht, dass es sich um ei­ne Aus­lo­bung der Flug­ge­sell­schaft nach § 657 BGB al­lein zu­guns­ten des Viel­flie­gers han­delt). Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung um­fasst die Her­aus­ga­be­pflicht al­le für den Be­auf­trag­ten persönlich be­stimm­ten Vor­tei­le. An­sons­ten dürf­te der Be­auf­trag­te auch ihm zu­ge­wen­de­te Schmier­gel­der be­hal­ten (vgl. BAG 26. Fe­bru­ar 1971 - 3 AZR 97/70 - AP BGB § 687 Nr. 5; BGH 28. Ok­to­ber 1965 - VII ZR 290/63 - BB 1966, 99; 7. Ja­nu­ar 1963 - VII ZR 149/61 - BGHZ 39, 1).

B. Der Kläger hat die Kos­ten sei­ner er­folg­lo­sen Re­vi­si­on nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Düwell 

Böck 

Krasshöfer

Merk­le 

Pie­lenz

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