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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Kündigungsschutzklage, Kündigungsschutzklage: Klagefrist
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 6 AZR 283/05
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 09.02.2006
   
Leit­sätze: Ei­ne noch im Jah­re 2003 zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gung, ge­gen die erst im Jah­re 2004 ge­richt­lich vor­ge­gan­gen wird, un­ter­liegt der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 KSchG idF des Ge­set­zes zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl. I S. 3002); die Drei-Wo­chen-Frist be­gann mit In-Kraft-Tre­ten der Neu­fas­sung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes am 1. Ja­nu­ar 2004 und lief am 21. Ja­nu­ar 2004 ab.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Ludwigshafen, Urteil vom 8.07.2004, 4 Ca 491/04
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.02.2005, 6 Sa 697/04
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


6 AZR 283/05
6 Sa 697/04
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Rhein­land-Pfalz

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

9. Fe­bru­ar 2006

UR­TEIL

Schnei­der, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger, Re­vi­si­onskläger und An­schluss­re­vi­si­ons­be­klag­ter,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te, Re­vi­si­ons­be­klag­te und An­schluss­re­vi­si­onskläge­rin,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. Fe­bru­ar 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Arm­brüster und Prof. Dr. Fried­rich so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ka­pitza und Schnei­der für Recht er­kannt:
 


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1. Un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on des Klägers wird auf die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 17. Fe­bru­ar 2005 - 6 Sa 697/04 - in­so­weit auf­ge­ho­ben, als es auf die Be­ru­fung des Klägers in teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Lud­wigs­ha­fen am Rhein vom 8. Ju­li 2004 - 4 Ca 491/04 - der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben hat.

2. Die Be­ru­fung des Klägers wird auch in­so­weit zurück­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der vom 1. Ja­nu­ar 2004 bis 31. De­zem­ber 2005 be­fris­te­te, im No­vem­ber 2003 ab­ge­schlos­se­ne Ar­beits­ver­trag trotz der schrift­li­chen Kündi­gung der Be­klag­ten vom 28. No­vem­ber 2003 zum 31. De­zem­ber 2003 bis zum 31. De­zem­ber 2005, je­den­falls aber bis 29. Fe­bru­ar 2004 fort­be­stan­den hat. Außer­dem ver­langt der Kläger 83,96 Eu­ro net­to nebst Zin­sen als Er­satz der Kos­ten für die durch ei­nen ex­ter­nen Arzt vor­ge­nom­me­nen Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung.


Der am 13. Ok­to­ber 1969 ge­bo­re­ne Kläger be­sitzt nach sei­nem Vor­trag ei­ne SAP-Zer­ti­fi­ka­ti­on und hat sich auf die Ent­wick­lung von auf Web-Tech­nik ba­sie­ren­den An­wen­dun­gen in Ver­knüpfung mit SAP spe­zia­li­siert. Die Par­tei­en schlos­sen im No­vem­ber 2003 ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag. Der Kläger soll­te ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 ei­ne Tätig­keit als Soft­ware En­gi­neer-Spe­cia­list be­fris­tet bis zum 31. De­zem­ber 2005 über­neh­men. Die Kündi­gung vor Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses war nicht aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen. Die ers­ten sechs Mo­na­te gal­ten nach dem An­stel­lungs­schrei­ben vom 11. No­vem­ber 2003 I Abs. 2 Satz 2 als Pro­be­zeit. Un­ter IV 6 „Kündi­gung“ heißt es, dass während der Pro­be­zeit das Ar­beits­verhält­nis bin­nen ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­schluss gekündigt wer­den kann. Nach I Abs. 1 Satz 1 „be­ginnt ... es (scil: das Ar­beits­verhält­nis) ... mit dem Tag der Ar­beits­auf­nah­me ...“.


Zu­vor hat­ten sich die Par­tei­en auf den Ar­beits­ver­trags­be­ginn 1. De­zem­ber 2003 ge­ei­nigt, was je­doch auf Wunsch des Klägers auf den 1. Ja­nu­ar 2004 geändert
 


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wur­de. Mit Schrei­ben vom 11. No­vem­ber 2003 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, dass das Ver­trags­an­ge­bot un­ter dem Vor­be­halt des po­si­ti­ven Er­geb­nis­ses der ärzt­li­chen Un­ter­su­chung durch den werksärzt­li­chen Dienst ge­macht sei und er sich recht­zei­tig vor dem Ein­stel­lungs­ter­min bei dem Werks­arzt mel­den sol­le. Den auf Sei­te 1 hin­sicht­lich des Ein­tritts­da­tums geänder­ten Ver­trag schick­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 26. No­vem­ber 2003 an den Kläger. Da der Kläger den vom Werks­arzt vor­ge­se­he­nen Ter­min nicht wahr­neh­men konn­te, erklärte sich die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 19. No­vem­ber 2003 da­mit ein­ver­stan­den, dass sich der Kläger von ei­nem Arzt sei­ner Wahl un­ter­su­chen las­se.


Un­ter dem 26. No­vem­ber 2003 bat die Be­klag­te den Kläger schrift­lich, sich an sei­nem ers­ten Ar­beits­tag (Mon­tag, 5. Ja­nu­ar 2004, um 9.30 Uhr) ein­zu­fin­den.


Nach­dem am 27. No­vem­ber 2003 dem Kläger te­le­fo­nisch die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses in Aus­sicht ge­stellt wor­den war, erklärte die Be­klag­te mit dem dem Kläger am 29. No­vem­ber 2003 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 28. No­vem­ber 2003 die Kündi­gung zum 31. De­zem­ber 2003.


Am 1. De­zem­ber 2003 ließ sich der Kläger bei ei­nem ex­ter­nen Arzt un­ter­su­chen, die Ho­no­rar­kos­ten in Höhe von 83,96 Eu­ro er­stat­te­te die Be­klag­te dem Kläger nicht.


Mit der beim Ar­beits­ge­richt am 13. Fe­bru­ar 2004 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2003 zum 31. De­zem­ber 2003 und ver­langt die Er­stat­tung der ver­aus­lag­ten 83,96 Eu­ro.


Er hat vor­ge­tra­gen, die am 29. No­vem­ber 2003 zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2003 ha­be nicht in­ner­halb der Drei-Wo­chen-Frist des § 4 KSchG nF an­ge­grif­fen wer­den müssen. Ab­ge­se­hen da­von, dass § 4 KSchG nF für Ar­beit­neh­mer, die die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt hätten, nicht an­zu­wen­den sei, sei ei­ne noch 2003 zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gung nicht ei­nem Ge­setz un­ter­wor­fen, das erst am 1. Ja­nu­ar 2004 in Kraft ge­tre­ten sei. Im Übri­gen wer­de ein Streit um die zu­tref­fen­de Kündi­gungs­frist von § 4 KSchG nF gar nicht er­fasst. Die Be­klag­te ha­be nicht die zu­tref­fen­de Kündi­gungs­frist gewählt. Die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit ha­be ei­ner Ein­ar­bei­tungs­zeit von vier Mo­na­ten nicht be­durft. Der Kläger ha­be be­reits ent­spre­chen­de Vor­kennt­nis­se und Be­rufs­er­fah­rung auf­zu­wei­sen ge­habt. Er ha­be sei­ne Vor­kennt­nis­se und sei­ne Tätig­keit als Pro­jekt­lei­ter be­reits in der Be­wer­bung in ei­nem Le­bens­lauf nach­ge­wie­sen, wes­we­gen es zu der Ein­stel­lung über­haupt ge­kom­men sei. Er ha­be auf Grund sei­ner um­fas­sen­den Be­rufs­er­fah­rung die in Aus­sicht ge­nom­me­ne Tätig­keit so­fort in-
 


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ner­halb von vier Wo­chen voll durchführen können. Die Ein­ar­bei­tung in ei­ne spe­zi­el­le Soft­ware - BASF Freem Work - daue­re ma­xi­mal ei­nen Mo­nat. Man ha­be ihm erklärt, er sei be­reits in ein Kun­den­pro­jekt fest ein­ge­plant. Die ver­ein­bar­te Pro­be­zeit spie­le des­halb kei­ne Rol­le, weil die ver­ein­bar­ten Ta­rif­verträge in der Pro­be­zeit ei­ne Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­en­de vorsähen und die Be­klag­te dar­an ge­bun­den sei. Da so­mit Gründe für ein bei­der­sei­ti­ges In­ter­es­se an ei­ner kurz­fris­ti­gen Beschäfti­gung sprächen, könne die Kündi­gungs­frist erst mit Ar­beits­an­tritt in Gang ge­setzt wer­den. Der Be­triebs­rat sei nicht ord­nungs­gemäß an­gehört wor­den. Die Kündi­gung sei treu­wid­rig. Die Be­klag­te sei zum Er­satz der Arzt­kos­ten ver­pflich­tet. Die­ser Arzt­be­such ha­be auf al­lei­ni­gen Wunsch und in al­lei­ni­gem In­ter­es­se der Be­klag­ten statt­ge­fun­den und sie ha­be die Über­nah­me der Kos­ten auch zu­ge­sagt. Er sei aus ei­nem auswärts ver­brach­ten Wo­chen­en­de erst am Mor­gen des 1. De­zem­ber 2003 zurück­ge­kehrt und ha­be sich der Un­ter­su­chung un­ter­zo­gen, be­vor er die Kündi­gung der Be­klag­ten in Händen ge­hal­ten ha­be. Im Zeit­punkt des Arzt­be­su­ches ha­be er nicht ge­wusst, zu wel­chem Ter­min die Kündi­gung ha­be er­fol­gen sol­len. Er sei da­von aus­ge­gan­gen, dass er trotz der te­le­fo­ni­schen Ankündi­gung der Kündi­gung noch zur Ar­beit an­tre­ten sol­le.


Der Kläger hat, so­weit in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch von In­ter­es­se, be­an­tragt: 

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2003 nicht zum 31. De­zem­ber 2003 be­en­det wur­de, son­dern darüber hin­aus fort­be­steht.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 83,96 Eu­ro net­to nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins hier­aus seit dem 1. Fe­bru­ar 2004 zu be­zah­len.

Hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag Ziff. 1 hat der Kläger be­an­tragt:

Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2003 nicht zum 31. De­zem­ber 2003 be­en­det wur­de, son­dern zu­min­dest bis 28. Fe­bru­ar 2004 fort­be­stan­den hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Kläger ha­be die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2003 nach Maßga­be des § 4 KSchG nF an­grei­fen müssen, wo­bei die Drei-Wo­chen-Frist am 1. Ja­nu­ar 2004 be­gon­nen und mit Ab­lauf des 21. Ja­nu­ar 2004 ge­en­det ha­be. Der Be­triebs­rat sei ord­nungs­gemäß gehört wor­den. Die Kündi­gung sei nicht treu­wid­rig. Ein An­spruch auf Er­stat­tung der ver­aus­lag­ten Arzt­kos­ten be­ste­he des­halb nicht, weil der Kläger nicht mehr ha­be da­von aus­ge­hen dürfen, dass die Auf­wen­dun­gen noch er­for­der­lich sei­en. Der
 


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Kläger ha­be fernmünd­lich er­fah­ren, dass man das Ar­beits­verhält­nis nicht durchführen und kündi­gen wol­le, wes­halb der Kläger hätte nach­fra­gen müssen, ob die Un­ter­su­chung noch Sinn ma­che.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen die Be­klag­te ver­ur­teilt, die Arzt­kos­ten in Höhe von 83,96 Eu­ro nebst Zin­sen zu er­stat­ten. Mit der für den Kläger zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die­ser sei­nen Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on des Klägers zurück­zu­wei­sen und be­gehrt im We­ge ih­rer An­schluss­re­vi­si­on die Ab­wei­sung der Kla­ge in vol­lem Um­fan­ge. Der Kläger be­an­tragt, die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem Kläger die Arzt­kos­ten zu Un­recht zu­ge­spro­chen. Das führt da­zu, dass das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts in­so­weit auf­zu­he­ben ist, als es der Be­ru­fung des Klägers statt­ge­ge­ben hat, nämlich hin­sicht­lich der Arzt­kos­ten. Die Be­ru­fung des Klägers ist auch in­so­weit zurück­zu­wei­sen.


I. Den Fest­stel­lungs­an­trag des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt so­wohl hin­sicht­lich des Haupt­an­tra­ges als auch hin­sicht­lich des Hilfs­an­tra­ges im Er­geb­nis zu­tref­fend als un­be­gründet an­ge­se­hen.


1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat § 4 KSchG nF auf die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung für an­wend­bar ge­hal­ten mit der Fol­ge, dass sich der Kläger nicht mehr mit Er­folg auf ei­ne an­geb­lich feh­ler­haf­te Anhörung des Be­triebs­ra­tes und auch nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen könne, die Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2003 ver­s­toße ge­gen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB). Was die Kündi­gungs­frist an­be­lan­ge, sei die ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Kündi­gungs­frist ein­ge­hal­ten wor­den, so dass es nicht dar­auf an­kom­me, ob § 4 KSchG nF die mit un­rich­ti­ger Frist aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung er­fas­se oder nicht.

2. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis. 



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a) Die An­sicht der Re­vi­si­on, § 4 KSchG nF fin­de schon des­we­gen auf die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung kei­ne An­wen­dung, weil der Kläger im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt, ja nicht ein­mal be­gon­nen ge­habt ha­be, ist un­zu­tref­fend.


Die Kla­ge­frist greift auch bei Kündi­gun­gen in­ner­halb der ers­ten sechs Mo­na­te des Ar­beits­verhält­nis­ses, in de­nen der Ar­beit­neh­mer we­gen Nich­terfüllung der War­te­zeit noch kei­nen Kündi­gungs­schutz iSd. Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes hat. Das er­gibt sich bei iso­lier­ter Be­trach­tung des § 4 KSchG nF oh­ne wei­te­res aus dem Ge­set­zes­wort­laut. Selbst wenn man § 1 Abs. 1 KSchG mit­berück­sich­tigt, ent­spricht das dem Sinn und Zweck des Ge­set­zes: Es soll schnell die Wirk­sam­keit von Kündi­gun­gen geklärt wer­den, so dass es nicht dar­auf an­kommt, ob das Ar­beits­verhält­nis dem all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schutz un­ter­stellt ist oder nicht (KR-Fried­rich 7. Aufl. § 4 KSchG Rn. 11b, 11c, mwN; KPK-Ram­rath 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 3; ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 4 KSchG Rn. 1). Das gilt auch für ei­ne Kündi­gung, die vor dem Zeit­punkt des ver­ein­bar­ten Be­ginns des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­ge­gan­gen ist.


Woll­te man die Kla­ge­frist des § 4 KSchG nF nicht auch auf Kündi­gun­gen in­ner­halb der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit oder vor Be­ginn der sechs­mo­na­ti­gen War­te­zeit an­wen­den, so würde der Ar­beit­neh­mer, dem in­ner­halb der War­te­zeit oder vor Be­ginn der War­te­zeit gekündigt wird, ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern bes­ser ge­stellt, weil er die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung bis zur Gren­ze der Ver­wir­kung gel­tend ma­chen könn­te. Zur Ver­hin­de­rung von Wer­tungs­wi­dersprüchen ist § 4 KSchG nF des­halb auch in die­sen Fällen an­zu­wen­den (vgl. Löwisch/Spin­ner KSchG 9. Aufl. § 4 Rn. 6).


b) § 4 KSchG nF ist auch auf Kündi­gun­gen an­zu­wen­den, die noch im Jah­re 2003 zu­ge­gan­gen sind.

Es wäre zwar im Sin­ne ei­ner kla­ren Re­ge­lung, § 4 KSchG nF, der al­le Un­wirk­sam­keits­gründe er­fasst, nur auf Kündi­gun­gen an­zu­wen­den, die ab dem 1. Ja­nu­ar 2004 zu­ge­hen (so ErfK/Ascheid 6. Aufl. § 4 KSchG Rn. 1). Das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl. I S. 3002) enthält aber kei­ne Über­g­angs­re­ge­lung. Des­halb ist da­von aus­zu­ge­hen, dass es mit dem Zeit­punkt sei­nes In-Kraft-Tre­tens auch be­reits zu­ge­gan­ge­ne schrift­li­che Kündi­gun­gen er­fasst mit der Maßga­be, dass die Kla­ge­frist für die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer am 1. Ja­nu­ar 2004 be­gann und am 21. Ja­nu­ar 2004 en­de­te. Die Fik­ti­ons­wir­kung der §§ 4, 7 KSchG nF trat da­nach mit Ab­lauf des 21. Ja­nu­ar 2004 ein (so zu­tref­fend LAG Köln 23. Ju­ni 2005 - 5 Sa 506/05 - ZTR 2006, 50, zu 2 der Gründe).
 


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aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat mit Recht auf die Ur­tei­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 20. Ja­nu­ar 1999 - 7 AZR 715/97 - (BA­GE 90, 348) und vom 11. De­zem­ber 2003 - 6 AZR 64/03 - (BA­GE 109, 110) ver­wie­sen.

(1) In der Ent­schei­dung vom 20. Ja­nu­ar 1999 (- 7 AZR 715/97 - aaO) ging es dar­um, ob die im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­te Be­fris­tung bis zum 3. Au­gust 1996 gem. § 7 KSchG iVm. § 1 Abs. 5 BeschFG als wirk­sam galt, weil die Kläge­rin ih­re Kla­ge nicht in­ner­halb der ge­setz­li­chen Frist des § 1 Abs. 5 BeschFG in der Fas­sung vom 25. Sep­tem­ber 1996 (BGBl. I S. 1476), der am 1. Ok­to­ber 1996 in Kraft trat, er­ho­ben hat­te, son­dern ih­re Kla­ge erst am 8. No­vem­ber 1996 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen war.

Der Sieb­te Se­nat hat aus­geführt, dass die Kla­ge­frist für Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis vor dem 1. Ok­to­ber 1996 auf Grund ei­ner Be­fris­tung en­den soll­te, am 1. Ok­to­ber 1996 be­gann. Die Fik­ti­ons­wir­kung des § 1 Abs. 5 BeschFG iVm. § 7 KSchG trat mit Ab­lauf des 21. Ok­to­ber 1996 ein. Un­ter II. 2. der Ent­schei­dungs­gründe heißt es:


„Die Vor­schrift des § 1 Abs. 5 BeschFG fin­det auch auf die Verträge An­wen­dung, die vor In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes am 1. Ok­to­ber 1996 ab­ge­schlos­sen wor­den sind und die nach der je­wei­li­gen, dem Ver­trag zu­grun­de lie­gen­den Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung vor dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes be­en­det sein soll­ten und bei de­nen der Ar­beit­neh­mer die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung nach dem 1. Ok­to­ber 1996 über­prüfen läßt. Das er­gibt die Aus­le­gung der Vor­schrif­ten in Art. 4 des Ar­beits­recht­li­chen Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­set­zes vom 25. Sep­tem­ber 1996 über die Ände­rung des Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­set­zes von 1985 und in Art. 13 Ar­beits­recht­li­ches Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz über des­sen In­kraft­tre­ten. Da­nach ist die Be­stim­mung über die Kla­ge­frist in § 1 Abs. 5 BeschFG oh­ne Ein­schränkung seit dem 1. Ok­to­ber 1996 in Kraft. Ei­ne an­ders­lau­ten­de Über­gangs-re­ge­lung für sog. Alt­verträge fehlt. Da­nach müssen Ar­beits­ver­trags­par­tei­en und Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen seit dem 1. Ok­to­ber 1996 die Ein­hal­tung der Kla­ge­frist be­ach­ten. Das gilt auch des­we­gen, weil der Ge­setz­ge­ber zu den geänder­ten Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes, des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes und des Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes in den Art. 1 Nr. 2 c, Art. 2 Nr. 3 und Art. 3 Nr. 6 Ar­beits­recht­li­ches Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz Über­lei­tungs­vor­schrif­ten ge­schaf­fen hat. Bestätigt wird die Aus­le­gung durch die Tat­sa­che, daß der Ge­setz­ge­ber in der Ver­gan­gen­heit zum Recht der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen mehr­fach für Altfälle be­son­de­re Vor­schrif­ten ge­schaf­fen hat.“
 


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Der Sieb­te Se­nat führt dann wei­ter aus, ei­ne Rück­wir­kung lie­ge nicht vor. Die An­wen­dung des Ge­set­zes be­deu­te nämlich nicht, dass die Frist für die Kla­ge­er­he­bung am 3. Au­gust 1996 an­ge­lau­fen sei. Viel­mehr sei die seit dem 1. Ok­to­ber 1996 ein­zu­hal­ten­de dreiwöchi­ge Kla­ge­frist für al­le Ar­beits­verhält­nis­se, die bis zum 30. Sep­tem­ber 1996 ein­sch­ließlich hätten en­den sol­len, erst mit Be­ginn des 1. Ok­to­bers 1996 an­ge­lau­fen. Folg­lich sei die Fik­ti­ons­wir­kung des § 1 Abs. 5 Satz 2 BeschFG iVm. § 7 KSchG mit Ab­lauf des 21. Ok­to­ber 1996 ein­ge­tre­ten. Denn nur der Frist­be­ginn mit dem Tag des In-Kraft-Tre­tens des Ge­set­zes für al­le auf ei­nen Tag vor dem 1. Ok­to­ber 1996 be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­se ermögli­che, dass den die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung re­kla­mie­ren­den Ar­beit­neh­mern ei­ne gleichmäßige Über­le­gungs­frist von drei Wo­chen ab In-Kraft-Tre­ten des Ge­set­zes zu­ste­he. Ei­ne Aus­le­gung der Art. 4 und Art. 13 ar­beits­recht­li­ches Beschäfti­gungsförde­rungs­ge­setz, wo­nach Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis vor dem 1. Ok­to­ber 1996 en­de, trotz un­ein­ge­schränk­tem In-Kraft-Tre­ten des Ge­set­zes kei­ne Kla­ge­frist ein­zu­hal­ten hätten und bis zur Gren­ze der Ver­wir­kung ei­ne ge­richt­li­che Be­fris­tungs­kon­trol­le ver­lan­gen könn­ten, ver­tra­ge sich nicht mit dem Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die­ser ge­bie­te ei­ne Aus­le­gung, dass al­le Ar­beit­neh­mer, die nach dem In-Kraft-Tre­ten des § 1 Abs. 5 BeschFG am 1. Ok­to­ber 1996 die Un­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung gel­tend ma­chen woll­ten, für ih­re Ent­schei­dung ei­ne dreiwöchi­ge Über­le­gungs­frist seit dem In-Kraft-Tre­ten des Ge­set­zes hätten. Die ge­gen­tei­li­ge An­sicht, nach der das Ge­setz Rechts­wir­kun­gen nur für sol­che Ar­beits­verhält­nis­se ha­be, die nach In-Kraft-Tre­ten des Ge­set­zes noch bestünden, über­se­he dass ge­ra­de die zur ge­richt­li­chen Be­ur­tei­lung an­ste­hen­de Rechts­fra­ge den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses nach In-Kraft-Tre­ten des Ge­set­zes be­tref­fe.


(2) In der Ent­schei­dung vom 11. De­zem­ber 2003 (- 6 AZR 64/03 - aaO) hat der er­ken­nen­de Se­nat der Sa­che nach für § 4 Abs. 2 Tz­B­fG eben­so ent­schie­den. (Das Tz­B­fG vom 21. De­zem­ber 2000 war am 28. De­zem­ber 2000 (BGBl. I S. 1966) verkündet wor­den und nach Art. 4 am 1. Ja­nu­ar 2001 in Kraft ge­tre­ten.)


Es heißt dort un­ter II. 8. b) der Ent­schei­dungs­gründe:

„Das Tz­B­fG gilt oh­ne Über­g­angs­re­ge­lung. Sei­ne Be­stim­mun­gen er­stre­cken sich auf al­le Sach­ver­hal­te, die sich seit dem 1. Ja­nu­ar 2001 in sei­nem Gel­tungs­be­reich ver­wirk­li­chen ... Da-nach müssen sich auch Ta­rif­verträge, die be­reits vor In-Kraft-Tre­ten des Tz­B­fG ver­ein­bart wa­ren, an den Dis­kri­mi­nie­rungs-ver­bo­ten die­ses Ge­set­zes mes­sen las­sen. § 4 Tz­B­fG knüpft auch in­so­weit an ei­nen ge­genwärti­gen, noch nicht ab­ge­schlos­se­nen Sach­ver­halt an. Ei­ne sol­che An­knüpfung ist grundsätz­lich zulässig.“
 


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bb) Das ist auf § 4 KSchG nF über­trag­bar. Ei­ne Über­g­angs­re­ge­lung gibt es nicht. Im Jah­re 2003 zu­ge­gan­ge­ne, noch nicht kla­ge­wei­se an­ge­grif­fe­ne Kündi­gun­gen un­ter­lie­gen ab 1. Ja­nu­ar 2004 dem Er­for­der­nis, ge­gen sie bin­nen drei Wo­chen vor­zu­ge­hen, dies al­ler­dings nicht rück­wir­kend, son­dern der­ge­stalt, dass die Drei-Wo­chen-Frist des § 4 KSchG nF mit des­sen In-Kraft-Tre­ten am 1. Ja­nu­ar 2004 be­gann und am 21. Ja­nu­ar 2004 ab­lief. Das ent­spricht der herr­schen­den Mei­nung im Schrift­tum, die sich im An­schluss an die bei­den ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts her-aus­ge­bil­det hat (Ba­der NZA 2004, 65, 68; KR-Rost 7. Aufl. § 7 Rn. 3c; Quecke RdA 2004, 86, 99; Münch­KommBGB/Her­genröder 4. Aufl. § 4 KSchG Rn. 11 Fn. 17).


cc) Ver­fas­sungs­recht­li­che Rück­wir­kungs­be­schränkun­gen grei­fen ent­ge­gen der Re­vi­si­on nicht. Die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung rich­tet sich nach dem Recht, das zum Zeit­punkt die­ser Gel­tend­ma­chung gilt, dh. nach § 4 KSchG nF.

dd) Die­se Frist hat der Kläger mit sei­ner am 13. Fe­bru­ar 2004 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge nicht ge­wahrt mit der Fol­ge, dass die Wir­kun­gen des § 7 KSchG nF ein­ge­tre­ten sind, was die un­ter § 4 Satz 1 KSchG nF er­fass­ten „an­de­ren Gründe“ an­be­langt, wor­un­ter § 102 Be­trVG und § 242 BGB fal­len (vgl. statt vie­ler Ha­Ko-Pfeif­fer 2. Aufl. § 13 KSchG Rn. 71, 72).

ee) Der Kläger ist spätes­tens mit Zu­gang des Schrift­sat­zes der Be­klag­ten vom 6. Mai 2004 dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, er ha­be die Kla­ge­frist versäumt. Ein An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­fest­stel­lungs­kla­ge (§ 5 KSchG) ist nicht ge­stellt wor­den. Da­mit ist der als Haupt­an­trag ge­stell­te Fest­stel­lungs­an­trag un­be­gründet.


c) Al­ler­dings ver­bleibt die Fra­ge - und da­mit geht es um den Hilfs­an­trag -, ob die Kündi­gung auf den 31. De­zem­ber 2003, den 31. Ja­nu­ar 2004 oder gar erst auf den 29. Fe­bru­ar 2004 wirkt. Das ist ei­ne Fra­ge der ein­schlägi­gen Kündi­gungs­frist bzw. die Fra­ge, ab wel­chem Zeit­punkt die Kündi­gungs­frist läuft, nämlich ab Zu­gang der Kündi­gung, ab ver­ein­bar­tem Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses oder gar erst ab dem Zeit­punkt, an dem die Ar­beit tatsächlich hätte auf­ge­nom­men wer­den sol­len.


aa) Wird gel­tend ge­macht, bei der or­dent­li­chen Kündi­gung ha­be der Ar­beit­ge­ber die Kündi­gungs­frist nicht ein­ge­hal­ten, so ist der Ar­beit­neh­mer nicht auf die Kla­ge­frist



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des § 4 KSchG nF be­schränkt. Die un­zu­tref­fen­de Be­rech­nung der Kündi­gungs­frist durch den Ar­beit­ge­ber macht die Kündi­gung nicht ins­ge­samt un­wirk­sam, son­dern be­trifft nur den Zeit­punkt ih­rer Wirk­sam­keit. Das hat der Zwei­te Se­nat am 15. De­zem­ber 2005 - 2 AZR 148/05 - ent­schie­den (DB 2006, 1116, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen). Der Zwei­te Se­nat hat zum ei­nen auf den Wort­laut der Norm ab­ge­stellt: Nicht die Wirk­sam­keit der Kündi­gung an sich ist im Streit, son­dern nur der Zeit­punkt, zu dem die Kündi­gung wirkt. Zum an­de­ren hat er dar­auf ver­wie­sen, dass sich ei­ne Kündi­gungs­erklärung in al­ler Re­gel als ei­ne zum nächst­zulässi­gen Zeit­punkt ge­woll­te aus­le­gen lässt. Dem schließt sich der er­ken­nen­de Se­nat an.


bb) Im vor­lie­gen­den Fall der Kündi­gung vor Dienst­an­tritt be­gann die Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­schluss mit dem Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung vom 28. No­vem­ber 2003 am 29. No­vem­ber 2003 mit der Fol­ge, dass das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2003 en­de­te.


(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, bei den vor­lie­gen­den tatsächli­chen Verhält­nis­sen sei die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­schluss be­ach­tet wor­den, weil zum 31. De­zem­ber 2003 gekündigt wor­den sei. Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis an­ge­nom­men, dass die Par­tei­en, die die Möglich­keit der Kündi­gung vor Dienst­an­tritt nicht aus­drück­lich ge­re­gelt ha­ben, ei­ne ge­wis­se Min­dest­beschäfti­gung nicht ge­wollt ha­ben mit der Fol­ge, dass die Kündi­gungs­frist nicht erst ab ver­ein­bar­tem Ver­trags­be­ginn oder gar erst ab ver­ein­bar­ter tatsäch­li­cher Ar­beits­auf­nah­me be­ginnt.

(2) Dem folgt der Se­nat.


(2.1) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist bei ei­ner Kündi­gung vor Dienst­an­tritt nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass die Par­tei­en grundsätz­lich und im Zwei­fel ein In­ter­es­se an ei­ner zu­min­dest vorüber­ge­hen­den Durchführung des Ar­beits­ver­tra­ges ha­ben und des­halb die Kündi­gungs­frist, wenn kei­ne An­halts­punk­te für ei­nen ab­wei­chen­den Par­tei­wil­len be­ste­hen, erst mit Dienst­an­tritt be­gin­nen soll. Grundsätz­lich kann ein Ar­beits­ver­trag un­ter Ein­hal­tung der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist oder auch aus wich­ti­gem Grund vor dem ver­ein­bar­ten Dienst­an­tritt gekündigt wer­den, wenn die Par­tei­en dies nicht aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen ha­ben oder sich der Aus­schluss der Kündi­gung aus den Umständen - et­wa der Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­trags­stra­fe für den Fall des Nicht­an­tritts der Ar­beit - zwei­fels­frei er­gibt. Es hängt in ers­ter Li­nie von den zwi­schen den Par­tei­en ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ab, ob bei ei­ner vor Diens­tan-


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tritt aus­ge­spro­che­nen or­dent­li­chen Kündi­gung die Kündi­gungs­frist be­reits mit dem Zu­gang der Kündi­gung oder erst an dem Ta­ge be­ginnt, an dem die Ar­beit ver­trags­gemäß auf­ge­nom­men wer­den soll. Ha­ben die Par­tei­en kei­ne Ver­ein­ba­rung über den Be­ginn der Kündi­gungs­frist ge­trof­fen, so liegt ei­ne Ver­tragslücke vor, die im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung zu schließen ist. Für die Er­mitt­lung des mut­maßli­chen Par­tei­wil­lens und die hierfür maßge­ben­de Würdi­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ist grundsätz­lich auf die kon­kre­ten Umstände des Fal­les ab­zu­stel­len. Ty­pi­sche Ver­trags­ge­stal­tun­gen können da­bei für oder ge­gen die An­nah­me spre­chen, die Par­tei­en hätten ei­ne auf Dau­er der ver­ein­bar­ten Kündi­gungs­frist be­schränk­te Rea­li­sie­rung des Ver­tra­ges ge­wollt. Ver­ein­ba­ren Par­tei­en et­wa die kürzes­te zulässi­ge Kündi­gungs­frist, so spricht dies ge­gen die mut­maßli­che Ver­ein­ba­rung ei­ner Rea­li­sie­rung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die­sen Zeit­raum. Im Zwei­fel ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Kündi­gungs­frist auch bei ei­ner Kündi­gung vor Dienst­an­tritt, wenn die Ver­trags­aus­le­gung und die ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung nicht zu ei­nem ein­deu­ti­gen Er­geb­nis führen, mit dem Zu­gang der Kündi­gungs­erklärung be­ginnt. Nach der dis­po­si­ti­ven ge­setz­li­chen Re­ge­lung - et­wa § 622 BGB - ist die Kündi­gungs­frist der Zeit­raum, der vom Zu­gang der Kündi­gung bis zum Kündi­gungs­ter­min reicht. Er­ge­ben sich aus dem Ver­trag kei­ne An­halts­punk­te für ei­nen ab­wei­chen­den Par­tei­wil­len, so ist kein hin­rei­chen­der sach­li­cher Grund er­sicht­lich, die Kündi­gung vor Dienst­an­tritt recht­lich an­ders zu be­han­deln als die Kündi­gung nach Dienst­an­tritt, bei der die Kündi­gungs­frist auch ab Zu­gang der Kündi­gung läuft (so zu­letzt BAG 25. März 2004 - 2 AZR 324/03 - AP BGB § 620 Kündi­gung vor Dienst­an­tritt Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 620 Kündi­gung Nr. 1, mwN).


(2.2) Da­nach be­gann die Kündi­gungs­frist im vor­lie­gen­den Fall mit Zu­gang der Kündi­gung vom 28. No­vem­ber 2003, so­nach am 29. No­vem­ber 2003 zu lau­fen und hat das Ar­beits­verhält­nis zum 31. De­zem­ber 2003 be­en­det. Ein be­son­de­res In­ter­es­se der Par­tei­en - nicht nur des Klägers! - an ei­ner zu­min­dest vorüber­ge­hen­den Durchführung des Ar­beits­ver­tra­ges ist nicht er­kenn­bar. Die Par­tei­en ha­ben ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten ver­ein­bart. Die­se Re­ge­lung ist ne­ben der Be­fris­tungs­ab­re­de ge­trof­fen wor­den und zeigt, dass die Be­klag­te den Kläger auch in die­sem Fall zunächst er­pro­ben woll­te. Der Kläger konn­te nicht da­von aus­ge­hen, dass er länger­fris­tig beschäftigt wer­de. Für die Pro­be­zeit ha­ben die Par­tei­en die nach dem Ta­rif­ver­trag kürzestmögli­che Kündi­gungs­frist von ei­nem Mo­nat ver­ein­bart. Je kürzer die ver­trag­li­che Bin­dung ist, die durch ein Be­har­ren auf der Erfüllung des Ver­tra­ges für die Dau­er der Kündi­gungs­frist er­zwun­gen wer­den könn­te, des­to ge­rin­ger kann das In­ter­es­se bei­der Par­tei­en an ei­ner sol­chen Bin­dung sein. Auch die Art der vor­ge­se­he­nen Tätig­keit spricht ge­gen ein bei-
 


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der­sei­ti­ges In­ter­es­se an ei­ner kurz­fris­ti­gen Auf­nah­me der Beschäfti­gung. Der Kläger soll­te als Soft­ware En­gi­neer-Spe­cia­list für die Be­klag­te tätig wer­den. Da­bei han­delt es sich um ei­ne Tätig­keit, die nach der zweithöchs­ten Ent­gelt­grup­pe des Bun­des­ent­gelt­ta­rif­ver­tra­ges vergütet wer­den soll­te. Be­reits dar­aus folgt, dass es sich bei der ge­schul­de­ten Tätig­keit nicht um Ar­bei­ten han­delt, die sich be­reits in den ers­ten Ta­gen oder gar St­un­den oh­ne wei­te­res durchführen las­sen, so dass sich rasch ei­ne Rou­ti­ne auf­baut und der Ar­beit­ge­ber von den Ar­beits­er­geb­nis­sen schnell pro­fi­tie­ren kann. Auch wenn der Kläger ei­ne ent­spre­chen­de Aus­bil­dung und Fach­kennt­nis­se für die Wahr­neh­mung sei­ner neu­en Auf­ga­ben mit­ge­bracht hat, so hätte es doch ei­ne ge­wis­se Zeit ge­dau­ert, bis sich der Kläger in die Be­triebs­spe­zi­fi­ka und kon­kre­ten Ar­beits­be­rei­che ein­ge­ar­bei­tet hätte. Während der Ein­ar­bei­tungs­pha­se wäre der Kläger nicht in der La­ge ge­we­sen, die vol­le Ar­beits­leis­tung im In­ter­es­se der Be­klag­ten zu er­brin­gen. Rück­fra­gen an Ar­beits­kol­le­gen wären er­for­der­lich ge­we­sen, die hier­durch von ih­ren Auf­ga­ben ab­ge­lenkt wor­den wären. Es macht kei­nen Sinn, die Pha­se der Ein­ar­bei­tung durch­zuführen, wenn von vorn­her­ein fest­steht, dass an ei­ner wei­te­ren Zu­sam­men­ar­beit kein In­ter­es­se mehr be­steht. Dar­auf hat das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend hin­ge­wie­sen.


Hin­zu kommt, dass selbst nach dem Vor­trag des Klägers ei­ne Ein­ar­bei­tungs­zeit von vier Wo­chen oder ei­nem Mo­nat er­for­der­lich ge­we­sen wäre. Ggf. wäre das Ar­beits­verhält­nis nur hin­sicht­lich der Ein­ar­bei­tungs­zeit ak­tua­li­siert wor­den. Es liegt auf der Hand, dass dies als tatsächli­che Min­dest­beschäfti­gung nicht ge­wollt war. Für den Be­ginn der Kündi­gungs­frist ist un­er­heb­lich, dass der 1. Ja­nu­ar 2004 ein ge­setz­li­cher Fei­er­tag war, an dem der Kläger nicht zu ar­bei­ten brauch­te, und dass er auch am Brück­en­tag, dem 2. Ja­nu­ar 2004, und am Wo­chen­en­de 3./4. Ja­nu­ar 2004 nicht hätte tat-sächlich ar­bei­ten müssen (vgl. BAG 2. No­vem­ber 1978 - 2 AZR 74/77 - BA­GE 31, 121, 131 und 27. Ju­ni 2002 - 2 AZR 382/01 - BA­GE 102, 49, 54 f.). Da­mit ist auch der Hilfs­an­trag un­be­gründet.

II. Die An­schluss­re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf die gel­tend ge­mach­ten Arzt­kos­ten für die 40
Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung am 1. De­zem­ber 2004.


1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, nach Sinn und Zweck der Un­ter­su­chung sei da­von aus­zu­ge­hen, dass sie im In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers statt­fin­de, der wis­sen wol­le, ob der in Aus­sicht ge­nom­me­ne Ar­beit­neh­mer auch ge­sund­heit­lich in der La­ge sei, die über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten aus­zuführen, oder ob ge­sund­heit­li­che Pro­ble­me
 


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ei­ner Ar­beits­auf­nah­me ent­ge­genstünden. Sinn­vol­ler­wei­se ha­be die Be­klag­te auch, was zulässig sei, das Zu­stan­de­kom­men des Ar­beits­ver­tra­ges un­ter den Vor­be­halt des po­si­ti­ven Er­geb­nis­ses der ärzt­li­chen Un­ter­su­chung ge­stellt, was be­deu­te, dass die Be­klag­te ei­ne Be­din­gung auf­ge­stellt ha­be und die­se so­lan­ge Be­stand ha­be, wie die Be­klag­te da­von nicht aus­drück­lich abrücke. In dem Kündi­gungs­schrei­ben selbst vom 28. No­vem­ber 2003 wer­de die Fra­ge der Vor­stel­lungs­un­ter­su­chung nicht erwähnt. Da­bei sei aber auch zu be­ach­ten, dass dann, wenn der Kläger den Ter­min des Werks­arz­tes hätte wahr­neh­men können, die Kos­ten be­reits an­ge­fal­len ge­we­sen wären, be­vor die Kündi­gung erklärt wur­de. In an­de­ren Be­rei­chen spre­che man da­bei von So­wie­so-Kos­ten, die bei je­der Fall­ge­stal­tung an­fie­len, so dass, wenn das Ar­beits­verhält­nis wie ursprüng­lich ge­plant zum 1. De­zem­ber 2003 hätte in Voll­zug ge­setzt wer­den können, im Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung die Kos­ten eben­falls be­reits an­ge­fal­len ge­we­sen wären. Je­den­falls hätte die Be­klag­te in dem Te­le­fo­nat den Kläger dar­auf hin­wei­sen müssen, dass ei­ne ärzt­li­che Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung jetzt nicht mehr er­for­der­lich sei, und nicht der Kläger, der in­so­weit ei­nen Auf­trag von der Be­klag­ten er­hal­ten ge­habt ha­be, wenn auch im vor­ver­trag­li­chen Be­reich, ha­be nach­fra­gen müssen, ob der Auf­trag­ge­ber an der Durchführung des er­teil­ten Auf­tra­ges fest­hal­te.


2. Dem folgt der Se­nat nicht. 


a) An­spruchs­grund­la­ge ist al­lein § 670 BGB. Da­nach ist der Auf­trag­ge­ber zum Er­satz ver­pflich­tet, wenn der Be­auf­trag­te zum Zweck der Ausführung des Auf­tra­ges Auf­wen­dun­gen macht, die er den Umständen nach für er­for­der­lich hal­ten darf.

b) Der Kläger durf­te die Auf­wen­dun­gen für die ärzt­li­che Eig­nungs­un­ter­su­chung am 1. De­zem­ber 2003 nicht mehr für er­for­der­lich hal­ten.

aa) § 670 BGB nimmt zur Fra­ge der Zweck­er­rei­chung der er­brach­ten Auf­wen­dun­gen ei­nen ver­mit­teln­den Stand­punkt ein: Die Auf­wen­dun­gen brau­chen nicht ob­jek­tiv er­for­der­lich, al­so er­folg­reich ge­we­sen zu sein; an­de­rer­seits genügen er­folg­lo­se, wenn auch zweck­ge­rich­te­te Auf­wen­dun­gen nicht schlecht­hin. Viel­mehr ist die Er­for­der­lich­keit iSd. § 670 BGB nach ei­nem sub­jek­tiv-ob­jek­ti­ven Maßstab zu be­ur­tei­len. Maßge­bend ist die Si­tua­ti­on des Be­auf­trag­ten im Zeit­punkt der Er­brin­gung der Auf­wen­dun­gen (sub­jek­ti­ves Merk­mal; Be­ur­tei­lung ex an­te, nicht ex post), und zwar vom Stand­punkt ei­nes nach verständi­gem Er­mes­sen Han­deln­den (ob­jek­ti­ves Merk­mal). Es kommt al­so nicht auf das tatsächli­che Ur­teil und Ver­hal­ten des Be­auf­trag­ten an, son­dern dar­auf, was der Be­auf­trag­te nach sorgfälti­ger Prüfung der ihm be­kann­ten Umstände des Fal­les
 


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vernünf­ti­ger­wei­se auf­zu­wen­den hat­te (Münch­KommBGB/Sei­ler 4. Aufl. § 670 BGB Rn. 9 mwN).

bb) Der Kläger durf­te die durch die am 1. De­zem­ber 2003 durch­geführ­te ärzt­li­che Un­ter­su­chung ent­stan­de­nen Kos­ten den Umständen nach nicht mehr für er­for­der­lich hal­ten. We­gen der dem Kläger be­reits am 27. No­vem­ber 2003 te­le­fo­nisch an­gekündig­ten Ab­sicht der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis nicht durch­zuführen und durch Kündi­gung zu be­en­den, konn­te der Kläger am 1. De­zem­ber 2003 nicht mehr da­von aus­ge­hen, dass die­se Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung noch ge­wollt war. Selbst wenn er auf dem Stand­punkt ge­stan­den ha­ben soll­te, dass ei­ne ge­wis­se tatsächli­che Min­dest­beschäfti­gung ge­wollt ge­we­sen sei, wäre es an dem Kläger ge­we­sen, vor der Wahr­neh­mung des Arzt­ter­mins mit der Be­klag­ten Kon­takt auf­zu­neh­men, um die Fra­ge der Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung zu klären. Der Hin­weis des Lan­des­ar­beits­ge­richts auf die sog. So­wie­so-Kos­ten trägt nicht. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat da­mit zum Aus­druck ge­bracht, der Kläger ha­be die Kos­ten schon des­halb für er­for­der­lich hal­ten dürfen, weil sie auch dann - so­wie­so - an­ge­fal­len wären, wenn er den Ter­min bei dem werksärzt­li­chen Dienst der Be­klag­ten wahr­ge­nom­men hätte. So­weit es um die Zeit vor dem 27. No­vem­ber 2003 ging, trifft das zu. Hätte der Kläger vor die­sem Da­tum den Arzt­ter­min ge­habt, hätte die Be­klag­te ihm die Kos­ten für die ärzt­li­che Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung er­stat­ten müssen. An­spruchs­grund­la­ge wäre § 670 BGB ge­we­sen. Der Kläger konn­te bis zu die­sem Zeit­punkt die Auf­wen­dun­gen im In­ter­es­se der Be­klag­ten für er­for­der­lich hal­ten. Nach die­sem Zeit­punkt - Te­le­fo­nat am 27. No­vem­ber 2003 - durf­te der Kläger die Auf­wen­dun­gen für die ärzt­li­che Ein­stel­lungs­un­ter­su­chung nicht mehr als er­for­der­lich an­se­hen, und zwar un­abhängig da­von, ob ei­ne Un­ter­su­chung beim werksärzt­li­chen Dienst der Be­klag­ten oder bei dem Arzt des Klägers an­ge­stan­den hätte. Dar­auf hat die An­schluss­re­vi­si­on zu­tref­fend hin­ge­wie­sen.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 91, § 97 Abs. 1 ZPO. 

 


Fi­scher­mei­er 

Dr. Arm­brüster 

Fried­rich

Ka­pitza 

Schnei­der

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