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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Schadensersatz, Rücksichtnahmepflicht, Direktionsrecht, Arbeitsunfähigkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
Akten­zeichen: 5 Sa 336/11
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 22.03.2012
   
Leit­sätze:

1. Die Fort­zah­lung des Ge­halts während der Frei­stel­lungs­pha­se setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer - mit Aus­nah­me des tatsächli­chen oder münd­li­chen Ar­beits­an­ge­bots - die sons­ti­gen ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Vergütungs­an­spruchs oh­ne Ar­beits­leis­tung erfüllt (§§ 616, 615 Satz 2 BGB).

2. Der An­spruch auf Ver­zugs­lohn ist gemäß § 297 BGB aus­ge­schlos­sen, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht leis­tungsfähig ist. Der Ar­beit­neh­mer, der auf­grund ei­ner körper­li­chen Ein­schränkung nur ei­nen Teil der ihm kraft Di­rek­ti­ons­recht zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten ausführen kann, ist nicht leis­tungsfähig i. S. v. § 297 BGB und da­mit ar­beits­unfähig. Ei­ne teil­wei­se oder ein­ge­schränk­te Ar­beitsfähig­keit bzw. Ar­beits­unfähig­keit ist dem Ar­beits­recht fremd.

3. So­lan­ge der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer im Zu­ge sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts kei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­weist, hat der Ar­beit­neh­mer kei­nen An­spruch auf Ver­zugs­lohn. Dem Ar­beit­neh­mer kann je­doch ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz nach § 280 Abs. 1 BGB zu­ste­hen, wenn der Ar­beit­ge­ber schuld­haft sei­ne Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 1 BGB da­durch ver­letzt, dass er den Ar­beit­neh­mer nicht durch Neu­ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­weist (BAG Ur­teil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 -).

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Elmshorn, Urteil vom 23.06.2011, 2 Ca 64 c/11
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

 

Ak­ten­zei­chen: 5 Sa 336/11

2 Ca 64 c/11 ArbG Elms­horn

(Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am

22.03.2012

Gez....
als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 5. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 22.03.2012 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... und ... als Bei­sit­zer

für Rech­ter­kannt:

 

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1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 23.06.2011 - Az.: 2 Ca 64 c/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren im We­sent­li­chen über Ver­zugs­lohn­ansprüche des Klägers ab De­zem­ber 2009 bis ein­sch­ließlich Ok­to­ber 2010.

Der 48-jähri­ge Kläger ist seit dem 01.11.1992 bei der Be­klag­ten, ei­ner Grundstücks- und Bauträger­ge­sell­schaft, als Gärt­ner zu ei­nem Mo­nats­ge­halt von € 2.515,00 brut­to zzgl. vermögens­wirk­sa­me Leis­tun­gen über € 40,00 beschäftigt. Mit dem Ju­ni­ge­halt und dem De­zem­ber­ge­halt er­hielt der Kläger re­gelmäßig zusätz­lich je­weils ein vol­les Brut­to­mo­nats­ge­halt als Ur­laubs- bzw. Weih­nachts­geld. In dem Ar­beits­ver­trag vom 01.09.1992 (Bl. 5 - 7 d. A.) ist die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung nur rah­menmäßig be­schrie­ben. Ne­ben sei­ner Tätig­keit bei der Be­klag­ten übt er noch ei­ne selbstständi­ge gärt­ne­ri­sche Er­werbstätig­keit aus. Im Rah­men die­ser Ne­bentätig­keit hat­te der Kläger am 31.12.2007 oh­ne ei­ge­nes Ver­schul­den ei­nen Au­to­un­fall. Er er­litt Ver­let­zun­gen ins­be­son­de­re an der Hüfte und war bis zum Ok­to­ber 2008 durch­ge­hend ar­beits­unfähig krank. Auf Emp­feh­lung des BAD nahm der Kläger vom 22.09.2008 bis zum 17.10.2008 an ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me teil. Im An­schluss dar­an nahm der Kläger sei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten wie­der auf. Der Kläger war in­des­sen – un­strei­tig – auf­grund sei­ner er­lit­te­nen Ver­let­zun­gen nicht wie­der in vol­lem Um­fang leis­tungsfähig. Mit Schrei­ben vom 29.04.2009 kündig­te die Be­klag­te so­dann das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zum 31.10.2009 aus per­so­nen­be­ding­ten Gründen (Bl. 149 f. d. A.). Zu­gleich stell­te sie den Kläger von der Ar­beits­leis­tung frei. Der Kläger er­hob so­dann im Rah­men ei­nes Vor­pro­zes­ses Kündi­gungs­schutz­kla­ge (Bei­ak­te = BA, ArbG Elms­horn: 2 Ca 881 d/09 = LAG Schl.-H. 5 Sa 518/10). Am 03.03.2010 muss­te sich der Kläger als Fol­ge des Ver­kehrs­un­falls ei­ner Fußope­ra­ti­on un­ter­zie­hen, so­dass er ca. fünf Wo­chen sei­nen lin­ken Fuß nicht voll be­las­ten konn­te. Ab dem 06.05.2010 nahm der Kläger an ei­ner am­bu­lan­ten Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me teil. Nach­dem das Ar­beits­ge­richt in dem Vor­pro­zess der Kündi­gungs­schutz­kla­ge mit Ur­teil vom 14.10.2010 nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­verständi­gen­gut­ach­tens statt­ge­ge­ben hat­te, for­der­te die Be­klag­te den Kläger auf, sei­ne Ar­beit wie­der auf­zu­neh­men und wies ihm ei­nen „lei­dens­ge­rech­ten“ Ar­beits­platz zu. Ab dem 01.11.2010 ar­bei­tet der Kläger wie­der für die Be­klag­te. Auch nach No­vem­ber 2010 muss­te der Kläger noch an zahl­rei­chen the­ra­peu­ti­schen Maßnah­men teil­neh­men, so­dass er die ihm nun­mehr

 

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von der Be­klag­ten zu­ge­wie­se­ne und sei­ner Leis­tungsfähig­keit ent­spre­chen­de ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung in zeit­li­cher Hin­sicht nur ein­ge­schränkt er­brin­gen konn­te.

Für die Zeit vom 01.12.2009 bis zum 31.10.2010 er­hielt der Kläger Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit in Höhe von 11.335,50 EUR net­to (Bl. 77 d. A.). Mit Schrei­ben vom 12.11.2010 bat die Be­klag­te den Kläger, auf das 14. Ge­halt für 2010 zu ver­zich­ten (Bl. 11 d. A.). Der Kläger un­ter­zeich­ne­te die ent­spre­chen­de Ver­zichts­erklärung nicht (Bl. 15 d. A.).

Mit sei­ner am 14.01.2011 beim Ar­beits­ge­richt er­ho­be­nen Zah­lungs­kla­ge hat der Kläger rest­li­che Vergütungs­zah­lun­gen für den Zeit­raum von De­zem­ber 2009 bis zum April 2011 gel­tend ge­macht.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands in ers­ter In­stanz, ins­be­son­de­re des wei­te­ren strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gens, so­wie der erst­in­stanz­li­chen Anträge wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ein­sch­ließlich der In­be­zug­nah­men ver­wie­sen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 23.06.2011 teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Die Be­klag­te schul­de dem Kläger das 14. Ge­halt (Weih­nachts­geld) für das Jahr 2009 in Höhe von € 2.515,00 brut­to. Es könne da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der dies­bezügli­che Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt im Ar­beits­ver­trag ei­ner AGB-Kon­trol­le gemäß §§ 305 ff. BGB stand­hal­te, denn die Be­klag­te ha­be sich mit dem Schrei­ben vom 12.11.2010 selbst zur be­ste­hen­den Zah­lungs­pflicht ge­bun­den. Darüber hin­aus könne der Kläger Ver­zugs­lohn für die Mo­na­te Ja­nu­ar bis Fe­bru­ar 2010 in Höhe von je­weils € 2.555,00 brut­to be­an­spru­chen. Durch die Frei­stel­lung ha­be die Be­klag­te auf das tatsächli­che Ar­beits­an­ge­bot des Klägers ver­zich­tet. Ein An­nah­me­ver­zug schei­de auch nicht des­halb aus, weil der Kläger nicht in der La­ge ge­we­sen sei, die ihm ob­lie­gen­den Ar­beits­leis­tun­gen zu ver­rich­ten. Denn auf­grund des rechts­kräfti­gen Ur­teils vom 14.10.2010 ste­he fest, dass für die Be­klag­te die Möglich­keit be­stan­den ha­be, den Kläger mit be­stimm­ten, sei­nem Ar­beits­ver­trag ent­spre­chen­den Tätig­kei­ten wei­ter zu beschäfti­gen. Für März 2010 ha­be der Kläger in­fol­ge der Fußope­ra­ti­on ge­genüber der Be­klag­ten

 

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An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung in Höhe von € 2.555,00 brut­to. Auch für April 2010 ste­he dem Kläger un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ent­gelt­fort­zah­lung und des An­nah­me­ver­zugs das un­gekürz­te Mo­nats­ge­halt in Höhe von € 2.555,00 brut­to zu. We­gen der zu leis­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lung stünden der Be­klag­ten le­dig­lich Er­stat­tungs­ansprüche ge­genüber dem Ver­si­che­rer des Un­fall­geg­ners des Klägers nach § 6 EFZG zu. Auch für Mai 2010 ha­be der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten An­spruch auf Zah­lung ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung von € 2.555,00, §§ 611, 615 BGB, § 9 Abs. 1 EFZG. So­weit dies die zu zah­len­de Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 9 Abs. 1 EFZG be­tref­fe, könne die Be­klag­te Re­gress­ansprüche ge­genüber dem Ver­si­che­rer des Un­fall­geg­ners des Klägers neh­men. Da der Kläger von Ju­ni bis Ok­to­ber 2010 be­reits an am­bu­lan­ten The­ra­pie­maßnah­men teil­ge­nom­men ha­be und so­mit sei­ne vol­le Ar­beits­kraft in zeit­li­cher Hin­sicht der Be­klag­ten ha­be nicht zur Verfügung stel­len können, ste­he ihm, dem Kläger, nur ein mo­nat­li­cher Vergütungs­an­spruch in Höhe von 75 % des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ge­halts (€ 2.515,00) zzgl. € 40,00 VWL, mit­hin mo­nat­lich ins­ge­samt € 1.926,25 brut­to, zu. Für das Jahr 2010 ha­be der Kläger An­spruch auf das 13. und 14. Ge­halt in Höhe von je­weils € 1.886,25 brut­to (75 % von € 2.515,00). Dem­ent­spre­chend ste­he dem Kläger rest­li­che Vergütung für die Zeit von De­zem­ber 2009 bis Ok­to­ber 2010 in Höhe von ins­ge­samt € 28.653,75 brut­to zu, auf die er sich den Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 11.335,50 net­to an­rech­nen las­sen müsse. Fer­ner könne der Kläger für be­trieb­lich ver­an­lass­te Fahr­ten mit sei­nem Pri­vat­fahr­zeug Auf­wen­dungs­er­satz in Höhe von € 7,76 net­to be­an­spru­chen. Die darüber­hin­aus­ge­hen­den Klag­ansprüche sei­en in­des­sen un­be­gründet.

Ge­gen die­ses ihr am 29.08.2011 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te am 05.09.2011 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach gewähr­ter Frist­verlänge­rung bis zum 29.11.2011 am 29.11.2011 be­gründet.

Die Be­klag­te trägt vor,

das Ar­beits­ge­richt ha­be in un­zulässi­ger Wei­se un­ter­stellt, dass der Kläger während des Frei­stel­lungs­zeit­raums durchgängig leis­tungsfähig im Hin­blick auf die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung ge­we­sen sei. Al­lein der Hin­weis auf das rechts­kräfti­ge Ur­teil vom 14.10.2010, Az. 2 Ca 811 b/09, in dem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren be­le­ge die Leis­tungsfähig­keit des Klägers nicht. Das Ar­beits­ge­richt ver­ken­ne den Prü-

 

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fungs­maßstab ei­ner per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gungs­schutz­kla­ge und ei­ner Ver­zugs­lohn­kla­ge. Für die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen ei­ner Ver­zugs­lohn­kla­ge kom­me es nicht auf ei­ne Pro­gno­se an, son­dern auf die ak­tu­el­le Leis­tungsfähig­keit des Klägers im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum. Aus dem Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom 17.11.2009 fol­ge, dass der Kläger auf­grund sei­ner un­fall­be­ding­ten körper­li­chen Ein­schränkun­gen nur in der La­ge ge­we­sen sei, we­ni­ger als 50 % der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­bei­ten zu er­le­di­gen. Der Kläger ha­be aber auch kei­nen dem­ent­spre­chen­den Scha­dens­er­satz­an­spruch. Sie, die Be­klag­te, ha­be dem Kläger zwar grundsätz­lich im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne lei­dens­ge­rech­te Tätig­keit zu­wei­sen müssen. Die­se Ver­pflich­tung bestünde in­des­sen erst dann, wenn der Ar­beit­neh­mer dies ver­lan­ge und zu­gleich dar­le­ge, wel­che Tätig­kei­ten er trotz der körper­li­chen Ein­schränkun­gen noch ausüben könne. Dies ha­be der Kläger in­des­sen nicht ge­tan.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Elms­horn vom 23.06.2011 ab­zuändern und die Kla­ge ins­ge­samt ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt

das an­ge­foch­te­ne Ur­teil, zu­min­dest stünde ihm ein Scha­den­er­satz­an­spruch in Höhe des zu­er­kann­ten Ver­zugs­lohns zu, weil die Be­klag­te es un­ter­las­sen ha­be, ihm ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen. Dem Scha­den­er­satz­an­spruch ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass er der Be­klag­ten nach sei­ner Frei­stel­lung nicht aus­drück­lich erklärt ha­be, wel­che Ar­bei­ten er trotz sei­ner körper­li­chen Ein­schränkun­gen noch ausüben könne. Durch die Frei­stel­lungs­erklärung ha­be die Be­klag­te auf ein tatsächli­ches und wört­li­ches An­ge­bot sei­ner­seits ver­zich­tet. Un­ge­ach­tet des­sen ha­be er in dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess be­reits mit Schrift­satz vom 29.07.2009 und da­mit vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist vor­ge­tra­gen, in­wie­weit er noch in der La­ge sei, sei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nach­zu­kom­men. Letzt­lich er­ge­be sich dies aber auch aus dem im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses ein­ge­hol­ten me­di­zi­ni­schen Sach­verständi­gen­gut­ach­ten vom 17.09.2009. Letzt­lich ha­be der Kläger be­reits mit Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge (2 Ca 811 b/09) deut­lich ge­macht, dass er

 

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ar­bei­ten wol­le und auch leis­tungsfähig sei. Die Leis­tungsfähig­keit ha­be er im dor­ti­gen Schrift­satz vom 29.07.2009 kon­kre­ti­siert.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie den In­halt des Sit­zungs­pro­to­kolls vom 22.03.2012 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist nur teil­wei­se zulässig und im Übri­gen un­zulässig. Die Be­ru­fung ist nur in Be­zug auf die zu­er­kann­ten Ver­zugs­lohn­ansprüche des Klägers für Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2010, für die zwei­te Hälf­te April 2010, den hal­ben Mai 2010 so­wie Ju­ni bis Ok­to­ber 2010 in Höhe von ins­ge­samt € 17.336,25 zulässig.

Die Be­ru­fung ist zwar dem Be­schwer­de­wert nach ins­ge­samt statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt, aber nur teil­wei­se ord­nungs­gemäß be­gründet wor­den. Letz­te­res gilt in Be­zug auf den Klag­ab­wei­sungs­an­trag, in Be­zug auf das 14. Ge­halt (Weih­nachts­geld) 2009 so­wie das 13. und 14. Ge­halt (Ur­laubs- und Weih­nachts­geld) 2010 so­wie die zu­er­kann­ten Ent­gelt­fort­zah­lungs­ansprüche be­tref­fend März, hal­ber April und hal­ber Mai 2010 und Fahrt­kos­ten­er­stat­tung.

Die Be­ru­fungs­be­gründung vom 28.11.2011 erfüllt in­so­weit nicht die for­mel­len An­for­de­run­gen gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG. Mit der Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift ist die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung (Ent­schei­dungs­gründe un­ter A. Ziff. I., III., IV. und V. so­wie VII. und B.) nicht aus­rei­chend i. S. v. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG an­ge­grif­fen wor­den. Es fehlt in­so­weit an ei­ner hin­rei­chen­den Aus­ein­an­der­set­zung mit den tra­gen­den Gründen des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils.

1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne

 

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Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Er­for­der­lich ist ei­ne hin­rei­chen­de Dar­stel­lung der Gründe, aus de­nen sich die Rechts­feh­ler­haf­tig­keit der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung er­ge­ben soll. Die zi­vil­pro­zes­sua­le Re­ge­lung soll gewähr­leis­ten, dass der Rechts­streit für die Be­ru­fungs­in­stanz durch ei­ne Zu­sam­men­fas­sung und Be­schränkung des Rechts­stoffs aus­rei­chend vor­be­rei­tet wird. Des­halb hat der Be­ru­fungsführer die Be­ur­tei­lung des Streit­falls durch den Er­strich­ter zu über­prüfen und dar­auf hin­zu­wei­sen, in wel­chen Punk­ten und mit wel­chem Grund er das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für un­rich­tig hält (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 -, zit. n. Ju­ris; Urt. v. 15.03.2011 – 9 AZR 813/09 -, zit. n. Ju­ris, jew. m. w. Rspr.-Nachw.). Da­bei dürfen im Hin­blick auf die aus dem Rechts­staats­prin­zip ab­zu­lei­ten­de Rechts­schutz­ga­ran­tie zwar kei­ne un­zu­mut­ba­ren An­for­de­run­gen an den In­halt von Be­ru­fungs­be­gründun­gen ge­stellt wer­den (BAG, Urt. v. 28.05.2009 - 2 AZR 223/08 -, AP Nr. 2 zu § 520 ZPO). Die Be­ru­fungs­be­gründung muss aber auf den Streit­fall zu­ge­schnit­ten sein und im Ein­zel­nen er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten recht­li­cher oder tatsäch­li­cher Art und aus wel­chen Gründen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil feh­ler­haft sein soll (BAG, Urt. 17.01.2007 - 7 AZR 20/06 -, AP Nr. 30 zu § 14 Tz­B­fG m. w. Rspr.-Nachw.). Für die er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung durch das Ar­beits­ge­richt mit for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen und le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen oder die­ses zu wie­der­ho­len (BAG, Urt. v. 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 -, a.a.O.).

2. Die­sen An­for­de­run­gen genügt die Be­ru­fungs­be­gründung des Klägers vom 28.11.2011 in Be­zug auf die zu­er­kann­ten Ansprüche auf Ur­laubs- und Weih­nachts­geld so­wie Ent­gelt­fort­zah­lungs­ansprüche nicht.

a) Die Be­klag­te setzt sich in der Be­ru­fungs­be­gründung mit den ein­zel­nen zu­er­kann­ten Klag­ansprüchen, die auf un­ter­schied­li­chen An­spruchs­grund­la­gen ba­sie­ren, nicht im Ein­zel­nen aus­ein­an­der. Viel­mehr be­ruft sie sich zur Be­gründung ih­rer Be­ru­fung ein­zig und al­lein dar­auf, dass der Kläger im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum von De­zem­ber 2009 bis De­zem­ber 2010 nicht in vol­lem Um­fang leis­tungsfähig ge­we­sen sei und ihr ge­genüber auch nicht an­ge­zeigt ha­be, in wel­chem Um­fang er noch die ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­bei­ten ausführen könne. Die­ser Ein­wand der Be­klag­ten be-

 

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trifft in­des­sen ein­zig und al­lein die durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil zu­er­kann­ten Ver­zugs­lohn­ansprüche. Ins­be­son­de­re setzt sich der Kläger im Hin­blick auf die zu­er­kann­ten Ansprüche auf Zah­lung der 13. und 14. Gehälter für 2009 und 2010 nicht mit der tra­gen­den Ar­gu­men­ta­ti­on in den Ent­schei­dungs­gründen un­ter A. I. so­wie A. VII. aus­ein­an­der. Das Ar­beits­ge­richt hat­te den Anträgen auf Zah­lung der 13. und 14. Gehälter (Weih­nachts­geld 2009 und Weih­nachts- und Ur­laubs­geld 2010) er­kenn­bar un­ter dem Ge­sichts­punkt ge­schul­de­ter Gra­ti­fi­ka­tio­nen statt­ge­ge­ben (Ent­schei­dungs­gründe: A.I. Ab­satz 2) und weil die Be­klag­te sich zur Zah­lung der­sel­ben durch ihr Schrei­ben vom 12.11.2010 selbst ge­bun­den ha­be, müsse die Be­klag­te die­se auch an den Kläger zah­len. We­der erst­in­stanz­lich noch in der Be­ru­fungs­be­gründung hat die Be­klag­te be­strit­ten, dass es sich bei den 13. und 14. Gehältern um Gra­ti­fi­ka­tio­nen bzw. frei­wil­li­ge Leis­tun­gen han­de­le. Erst­mals in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung hat der Be­klag­ten­ver­tre­ter pau­schal und un­be­wie­sen und da­mit in un­be­acht­li­cher Wei­se ein­ge­wandt, dass es sich bei den Ansprüchen auf ein 13. und 14. Ge­halt um rei­ne Vergütungs­be­stand­tei­le han­de­le, die im Sy­nal­lag­ma mit der er­brach­ten Ar­beits­leis­tung stünden.

b) Die Be­klag­te hat das Ur­teil aber auch in Be­zug auf die zu­er­kann­ten Ansprüche auf Zah­lung von Ent­gelt­fort­zah­lung nicht aus­rei­chend ord­nungs­gemäß an­ge­grif­fen. Das Ar­beits­ge­richt hat das Ur­teil in­so­weit auf §§ 3 Abs. 1, 9 Abs. 1 Satz 1 EFZG gestützt. In bei­den Fällen ist die Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers ge­ra­de nicht An­spruchs­vor­aus­set­zung. Von An­fang März bis Mit­te April 2010 war der Kläger un­strei­tig ar­beits­unfähig. An­spruchs­grund­la­ge ist mit­hin nicht § 615 BGB, son­dern § 3 EFZG. Un­strei­tig hat der Kläger auch im Mai 2010 an ei­ner Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me teil­ge­nom­men, so­dass das Ar­beits­ge­richt ihm in­so­weit ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung nach § 9 Abs. 1 EFZG zu­er­kannt hat. Auch mit die­ser An­spruchs­be­gründung hat sich die Be­klag­te in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Ins­be­son­de­re ist die Be­klag­te nicht auf die Ur­teils­gründe un­ter A. III. Abs. 2, IV. und V. der Ent­schei­dungs­gründe ein­ge­gan­gen.

c) Den zu­er­kann­ten An­spruch auf Fahrt­kos­ten­er­stat­tung (Ent­schei­dungs­gründe: B.) hat der Kläger nicht ein­mal pau­schal be­strit­ten. Hier­zu fehlt in der Be­ru­fungs­be­grün-

 

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dung jeg­li­cher Ein­wand. Auch in­so­weit ist die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit­hin un­zulässig.

d) Ins­ge­samt ist die Be­ru­fung mit­hin in Be­zug auf ei­nen zu­er­kann­ten Brut­to­be­trag von € 12.615,00 ab­zgl. der hier­auf ent­fal­len­den Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit so­wie ei­nen Net­to­be­trag von € 7,76 un­zulässig. An die­ser Stel­le weist das Be­ru­fungs­ge­richt dar­auf hin, dass die Ad­di­ti­on der zu­er­kann­ten und in den Ent­schei­dungs­gründen un­ter A. I. bis VII. auf­ge­lis­te­ten Brut­to­beträge nicht - wie im Te­nor un­ter Ziff. 1 aus­ge­wie­sen - € 28.653,75, son­dern € 29.951,25 er­gibt.

II.

In Be­zug auf die zu­er­kann­ten Ver­zugs­lohn­ansprüche für Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2010, je­weils den hal­ben April und Mai 2010 und die re­du­ziert zu­er­kann­ten Ansprüche für Ju­ni bis Ok­to­ber 2010 (ins­ge­samt: € 17.336,25 brut­to ab­zgl. der dar­auf be­zo­ge­nen Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit) ist die Be­ru­fung zwar zulässig, aber un­beg-ründet.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Zah­lungs­kla­ge mit­hin auch in­so­weit im zu­er­kann­ten Um­fang und im Er­geb­nis zu Recht statt­ge­ge­ben. Der Kläger hat ge­genüber der Be­klag­ten ins­ge­samt ei­nen An­spruch auf Zah­lung von € 28.653,75 brut­to ab­zgl. € 11.335,50 net­to so­wie € 7,76 net­to.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist die Zah­lungs­kla­ge auch in Be­zug auf die Mo­na­te Ja­nu­ar, Fe­bru­ar, 1/2 April, 1/2 Mai so­wie Ju­ni bis Ok­to­ber 2010 be­gründet. Der Kläger hat - und nur in­so­weit folgt die Kam­mer der Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten - kei­nen An­spruch auf Ver­zugs­lohn, in­des­sen steht ihm ein ent­spre­chen­der Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von ins­ge­samt € 17.336,25 brut­to ab­zgl. des hier­auf ent­fal­len­den Ar­beits­lo­sen­gel­des zu.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hat der Kläger während des ge­sam­ten streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raums kei­nen An­spruch auf Ver­zugs­lohn ge­genüber der Be­klag­ten.

 

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a) Nach § 615 S. 1 BGB kann der Ar­beit­neh­mer die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen, wenn der Ar­beit­ge­ber mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung in Ver­zug kommt. Der Ar­beit­neh­mer muss die in­fol­ge des An­nah­me­ver­zugs aus­ge­fal­le­ne Ar­beit nicht nach­leis­ten. Der Ar­beit­ge­ber kommt in An­nah­me­ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht an­nimmt (§ 293 BGB). Vor­aus­set­zung ist ein zur Erfüllung taug­li­ches Ar­beits­an­ge­bot. Die Leis­tung muss grundsätz­lich gemäß § 294 BGB so, wie sie ge­schul­det ist, tatsächlich an­ge­bo­ten wer­den. Hat der Ar­beit­ge­ber je­doch erklärt, er wer­de die Leis­tung nicht an­neh­men, genügt ein wört­li­ches An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers, § 295 S. 1 BGB. Nicht ein­mal ei­nes wört­li­chen An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung be­darf es, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer – wie vor­lie­gend – von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt hat.

Die Be­klag­te hat­te den Kläger un­strei­tig zeit­gleich mit Aus­spruch der or­dent­li­chen per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung vom 29.04.2009 von der Ar­beits­pflicht un­ter An­rech­nung sei­ner Ur­laubs­ansprüche frei­ge­stellt. Die Auf­he­bung der Ar­beits­pflicht be­deu­tet re­gelmäßig nur ei­nen Ver­zicht auf das An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung, so­dass der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers auch oh­ne tatsächli­ches oder wört­li­ches Ar­beits­an­ge­bot des Ar­beit­neh­mers gemäß §§ 294, 295 BGB ein­tritt (BAG, Urt. v. 23.09.2009 – 5 AZR 518/08 -, NZA 2010, 781 ff.; BAG, Urt. v. 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 -, NZA 2008, 595 f.; LAG Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 22.12.2011 – 5 Sa 297/11 -, zit. n. Ju­ris). Die Fort­zah­lung des Ge­hal­tes während der Frei­stel­lungs­pha­se setzt da­her vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer – mit Aus­nah­me des tatsächli­chen oder münd­li­chen Ar­beits­an­ge­bots - die sons­ti­gen ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen oder ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Vergütungs­an­spruchs oh­ne Ar­beits­leis­tung erfüllt (§§ 616 BGB, 615 Satz 2 BGB).

Gemäß § 297 ist der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers je­doch aus­ge­schlos­sen, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht leis­tungsfähig oder nicht leis­tungs­wil­lig ist. An­nah­me­ver­zug setzt da­her Leis­tungsfähig­keit des Gläubi­gers im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum vor­aus. Die Leis­tungsfähig­keit be­zieht sich wie­der­um auf die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung auf dem kon­kret zu­ge­wie­se­nen Ar­beits­platz und nicht nach dem im Ar­beits­ver­trag um­schrie­be­nen Be­rufs­bild. Der Ar­beit­neh­mer, der bei­spiels-

 

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wei­se auf­grund ei­ner körper­li­chen Ein­schränkung nur ei­nen Teil der ihm kraft Di­rek­ti­ons­recht zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten ausführen kann, ist nicht leis­tungsfähig i. S. v. § 297 ZPO und da­mit fol­ge­rich­tig ar­beits­unfähig. Ei­ne teil­wei­se oder ein­ge­schränk­te Ar­beitsfähig­keit bzw. Ar­beits­unfähig­keit ist dem Ar­beits­recht fremd. Für die Be­ur­tei­lung des Leis­tungs­vermögens kommt es nicht auf die sub­jek­ti­ve Einschätzung des Schuld­ners an, son­dern nur auf die ob­jek­ti­ven Umstände sei­ner Leis­tungsfähig­keit. Ist ein Ar­beit­neh­mer ob­jek­tiv aus ge­sund­heit­li­chen Gründen nicht in der La­ge, die ver­ein­bar­te Leis­tung zu er­brin­gen, so kann das feh­len­de Leis­tungs­vermögen nicht al­lein durch den Wil­len des Ar­beit­neh­mers er­setzt wer­den, trotz ob­jek­ti­ver Leis­tungs­unfähig­keit ei­nen Ar­beits­ver­such zu un­ter­neh­men (BAG Urt. v. 29.10.1998 – 2 AZR 666/97 -, AP Nr. 77 zu § 615 BGB).

b) Hier­an ge­mes­sen hat­te der Kläger kei­nen An­spruch auf Ver­zugs­lohn für den hier streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum.

Kann der Ar­beit­neh­mer, des­sen Tätig­keit im Ar­beits­ver­trag nur rah­menmäßig um­schrie­ben ist, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO wirk­sam näher be­stimm­te Tätig­keit aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr ausüben, aber ei­ne an­de­re, im Rah­men der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung lie­gen­de Tätig­keit ver­rich­ten, ist das An­ge­bot ei­ner „lei­dens­ge­rech­ten Ar­beit“ oh­ne Be­lang, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber nicht durch ei­ne Neu­ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts die­se zu der i. S. v. § 294 BGB zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung be­stimmt hat. An­de­ren­falls könn­te der Ar­beit­neh­mer den In­halt der ar­beits­ver­trag­lich nur rah­menmäßig um­schrie­be­nen Ar­beits­leis­tung selbst kon­kre­ti­sie­ren. Das wi­derspräche § 106 Satz 1 Ge­wO. Die Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht ist nach § 106 Satz 1 Ge­wO Sa­che des Ar­beit­ge­bers. Ver­langt der Ar­beit­ge­ber ei­ne be­stimm­te Ar­beit in recht­lich ein­wand­frei­er Art und Wei­se, kommt er nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer die­se Ar­beit ab­lehnt und statt­des­sen ei­ne an­de­re, eben­falls ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet (BAG Urt. v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 -, AP Nr. 10 zu § 106 Ge­wO). Mit der Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts wird die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit näher be­stimmt und ist ab die­sem Zeit­punkt bis zur - wirk­sa­men - Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die kon­kret ge­schul­de­te Leis­tung (BAG Urt. v. 27.04.1960 - 4 AZR 584/58 -, AP Nr. 10 zu § 615 BGB).

 

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Der Kläger war bei der Be­klag­ten aus­weis­lich des Ar­beits­ver­tra­ges als Gärt­ner ein­ge­stellt. Im Zu­ge des Di­rek­ti­ons­rechts hat­te die Be­klag­te den Kläger vor der Frei­stel­lung im We­sent­li­chen mit Gar­ten­ar­bei­ten (Ent­fer­nung von Wild­kräutern 45 %; Schnei­den von He­cken und Sträuchern: 10%, Ra­senmähen: 10 %, Rei­ni­gung der Müll­ton­nen­stand­or­te: 10 %, Woh­nungsräum­ung: 5 %, Win­ter­dienst: 10 %, Fahr­diens­te: 5 %) be­traut. Die dem Kläger von der Be­klag­ten hier­nach kon­kret zu­ge­wie­se­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit als Gärt­ner konn­te die­ser im streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum nicht mehr in vol­lem Um­fang ver­rich­ten. Es ist durch Ein­ho­lung des Sach­verständi­gen­gut­ach­tens be­wie­sen und mitt­ler­wei­le auch un­strei­tig, dass der Kläger En­de 2009 bis En­de 2010 die von ihm ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten und kraft Di­rek­ti­ons­recht vor der Frei­stel­lung von der Be­klag­ten zu­ge­wie­se­nen Ar­bei­ten auf­grund ei­nes hoch­gra­di­gen Hüft­ver­sch­leißes und der Ein­nah­me von Mar­cu­mar so­wie der Fürsor­ge­pflicht des Ar­beit­ge­bers ge­ra­de nicht mehr in vol­lem Um­fang ausüben konn­te. Hier­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die funk­tio­nel­le Leis­tungsfähig­keit des Klägers auf­grund des von der Be­klag­ten zu­grun­de ge­leg­ten Tätig­keits­pro­fils tatsächlich weit un­ter 50 % lag. Denn der Sach­verständi­ge kommt auch un­ter Zu­grun­de­le­gung des vom Kläger er­stell­ten Tätig­keits­pro­fils zu dem Er­geb­nis, dass aus so­zi­al­me­di­zi­ni­scher Sicht dem Kläger nur noch leich­te bis mit­tel­schwe­re, über­wie­gend sit­zen­de Ar­bei­ten zu­zu­mu­ten sei­en.

Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus § 296 BGB. Die Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers be­steht dar­in, dem Ar­beit­neh­mer über­haupt die Ar­beitsmöglich­keit zu eröff­nen, den Ar­beits­ab­lauf fort­lau­fend zu pla­nen und die Ar­beits­mit­tel be­reit­zu­stel­len (vgl. ErfK/Preis, 12. Aufl., Rn. 40 zu § 615 BGB). Aus § 296 BGB lässt sich aber kei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers her­lei­ten, die von ihm wirk­sam kon­kre­ti­sier­te Ar­beits­pflicht nach den Wünschen des Ar­beit­neh­mers neu zu be­stim­men. Da­von zu tren­nen ist die Fra­ge, ob die vom Ar­beit­ge­ber un­ter­las­se­ne Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­gemäßer Ar­beit ei­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Scha­dens­er­satz be­gründen kann (BAG Urt. v. 19.05.2010 – 5 AZR 162/09 -, a.a.O.).

 

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2. Der Kläger kann je­doch ei­nen dem (Ver­zugs-)Lohn ent­spre­chen­den Scha­dens­er­satz von der Be­klag­ten gemäß § 280 Abs. 1 BGB be­an­spru­chen, weil die Be­klag­te schuld­haft ih­re Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB da­durch ver­letzt hat, dass sie dem Kläger nicht durch Neu­ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­wies.

a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist je­de Par­tei des Ar­beits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechtsgüter und In­ter­es­sen ih­res Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Im Ar­beits­verhält­nis können die Ver­trags­part­ner des­halb zur Ver­wirk­li­chung des Leis­tungs­in­ter­es­ses zu leis­tungs­si­chern­den Maßnah­men ver­pflich­tet sein. Da­zu gehört auch die Pflicht, im Zu­sam­men­wir­ken mit dem Ver­trags­part­ner die Vor­aus­set­zun­gen für die Durchführung des Ver­trags zu schaf­fen, Erfüllungs­hin­der­nis­se nicht ent­ste­hen zu las­sen bzw. zu be­sei­ti­gen und dem an­de­ren Teil den an­ge­streb­ten Leis­tungs­er­folg zu­kom­men zu las­sen. Im Rah­men der Mit­wir­kungs­pflicht kann es auch ge­bo­ten sein, auf den Wunsch nach Ver­trags­an­pas­sung als Re­ak­ti­on auf un­er­war­te­te Ände­run­gen der tatsächli­chen Verhält­nis­se ein­zu­ge­hen, ins­be­son­de­re wenn an­de­ren­falls in Dau­er­schuld­verhält­nis­sen Un­vermögen des Schuld­ners droht (BAG Urt. v. 13.08.2009 - 6 AZR 330/08 -, AP Nr. 4 zu § 241 BGB).

Ist der Ar­beit­neh­mer mit­hin aus in sei­ner Per­son lie­gen­den Gründen nicht mehr in der La­ge, die vom Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts nach § 106 Satz 1 Ge­wO näher be­stimm­te Leis­tung zu er­brin­gen, kann es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ge­bie­ten, dass der Ar­beit­ge­ber von sei­nem Di­rek­ti­ons­recht er­neut Ge­brauch macht und die vom Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­de Leis­tung in­ner­halb des ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rah­mens an­der­wei­tig der­art kon­kre­ti­siert, dass dem Ar­beit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung wie­der möglich wird. Dem­ent­spre­chend ist kündi­gungs­recht­lich der Ar­beit­ge­ber auch bei dau­ern­der Unmöglich­keit, den Ar­beit­neh­mer in sei­nem bis­he­ri­gen Tätig­keits­be­reich zu beschäfti­gen, erst dann zur Kündi­gung be­rech­tigt, wenn das aus der persönli­chen Sphäre des Ar­beit­neh­mers re­sul­tie­ren­de Hin­der­nis nicht nur ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung am bis­he­ri­gen Ar­beits­platz, son­dern auch ei­ner Beschäfti­gung an an­de­rer Stel­le ent­ge­gen­steht (st. Rspr., vgl. nur: BAG Urt. v. 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 -, m. w. N. Rspr.-Nachw., NZA 2010, 628).

 

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aa) Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Neu­be­stim­mung der Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer die Um­set­zung auf ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz ver­langt und dem Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt hat, wie er sich sei­ne wei­te­re, die auf­ge­tre­te­nen Leis­tungs­hin­der­nis­se ausräum­en­de Beschäfti­gung vor­stellt. Dem Ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers muss der Ar­beit­ge­ber re­gelmäßig ent­spre­chen, wenn ihm die in der Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit lie­gen­de Neu­be­stim­mung der zu be­wir­ken­den Ar­beits­leis­tung zu­mut­bar und recht­lich möglich ist.

bb) Zu­mut­bar ist dem Ar­beit­ge­ber die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn dem kei­ne be­trieb­li­chen Gründe, zu de­nen auch wirt­schaft­li­che Erwägun­gen zählen können, oder die Rück­sicht­nah­me­pflicht ge­genüber an­de­ren Ar­beit­neh­mern ent­ge­gen­ste­hen. Be­trieb­li­che Gründe wer­den in der Re­gel der Zu­wei­sung ei­ner an­der­wei­ti­gen Tätig­keit nicht ent­ge­gen­ste­hen, wenn ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz frei ist und der Ar­beit­ge­ber Be­darf für die Tätig­keit hat. Ist ein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz nicht frei, kann al­so die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit nur durch den Aus­tausch mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern er­fol­gen, ist wei­ter zu prüfen, ob ei­ner Um­set­zung ne­ben be­trieb­li­chen Gründen die dem Ar­beit­ge­ber ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern ob­lie­gen­de Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ent­ge­gen­steht. Letz­te­res ist an­zu­neh­men, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer, der den an­der­wei­ti­gen Ar­beits­platz in­ne­hat, nicht im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­wei­sen kann oder die Neu­ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts die­sem Ar­beit­neh­mer ge­genüber nicht bil­li­gem Er­mes­sen ent­spre­chen würde. Un­zu­mut­bar ist ein Aus­tausch fer­ner dann, wenn der aus­zu­tau­schen­de Ar­beit­neh­mer ei­nem Ar­beits­platz­wech­sel sei­ne Zu­stim­mung ver­wei­gert und der Ar­beit­ge­ber Ge­fahr lie­fe, bei Ausübung sei­nes Di­rek­ti­ons­rechts ei­nem Pro­zess über die Wirk­sam­keit der Maßnah­me aus­ge­setzt zu sein. Die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB ver­langt vom Ar­beit­ge­ber nicht, die Be­lan­ge ei­nes Ar­beit­neh­mers un­ter Hint­an­stel­lung ei­ge­ner Be­lan­ge oder sol­cher an­de­rer Ar­beit­neh­mer durch­zu­set­zen.

cc) Recht­lich möglich ist die Zu­wei­sung ei­ner an­de­ren Tätig­keit, wenn ihr kei­ne recht­li­chen Hin­der­nis­se ent­ge­gen­ste­hen. Ins­be­son­de­re kann die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB den Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­ten, sich be­triebs­ver­fas­sungs-

 

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wid­rig zu ver­hal­ten. Stimmt der Be­triebs­rat den mit ei­nem Aus­tausch von Ar­beit­neh­mern ver­bun­de­nen Ver­set­zun­gen (§ 95 Abs. 3 Be­trVG) nicht gem. § 99 Abs. 1 Be­trVG zu, ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, dem sei­ne bis­he­ri­ge Tätig­keit nicht mehr ver­rich­ten können­den Ar­beit­neh­mer ei­ne an­de­re Tätig­keit zu­zu­wei­sen. Eben­so we­nig ver­langt die Rück­sicht­nah­me­pflicht vom Ar­beit­ge­ber, ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 Be­trVG durch­zuführen (zur krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung im Er­geb­nis eben­so BAG 29. Ja­nu­ar 1997 - 2 AZR 9/96 - BA­GE 85, 107).

b) Nach Maßga­be die­ser Vor­aus­set­zun­gen war die Be­klag­te ver­pflich­tet, dem Kläger schon im Frei­stel­lungs­zeit­raum und ins­be­son­de­re in dem hier al­lein maßgeb­li­chen Zeit­raum ab Ja­nu­ar 2010 ei­nen sei­nen körper­li­chen Ein­schränkun­gen ent­spre­chen­den, lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz als Gärt­ner zu­zu­wei­sen bzw. be­reit­zu­hal­ten. Der Ein­wand der Be­klag­ten, der Kläger ha­be sei­ner­seits nicht die Zu­wei­sung ei­ner lei­dens­ge­rech­ten Ar­beit ver­langt und ihr ge­genüber nicht dar­ge­tan, wel­che kon­kre­ten Ar­bei­ten er un­ter Berück­sich­ti­gung sei­ner Hüft­pro­ble­me noch ausüben könne, geht fehl. Der Kläger hat­te be­reits nach der Ein­glie­de­rungs­pha­se sei­ne Ar­beit bei der Be­klag­ten wie­der auf­ge­nom­men. Nach Aus­spruch der per­so­nen­be­ding­ten Kündi­gung vom 29.04.2009 und zeit­glei­cher Frei­stel­lung hat der Kläger Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und da­mit zu­gleich kund ge­tan, dass er sich in der La­ge sah, auf „ei­nem lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz“ wei­ter­zu­ar­bei­ten (Klag­schrift vom 15.05.2009, Bl. 2 d. BA.). Spätes­tens in dem Schrift­satz vom 29.07.2009 hat er auch im Ein­zel­nen vor­ge­tra­gen, in wel­chem Um­fang er noch leis­tungsfähig ist und in­wie­weit er Ar­bei­ten als Gärt­ner – ggf. mit Hilfs­mit­teln – noch ausüben kann. Es wird in­so­weit ins­be­son­de­re auf Ziff. 5 des ge­nann­ten Schrift­sat­zes ver­wie­sen (Bl. 43 ff. d. BA.). Schluss­end­lich er­gab sich aber auch für die Be­klag­te aus dem Sach­verständi­gen­gut­ach­ten, wel­ches ihr am 19.11.2009 und da­mit vor dem hier streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum zu­ge­stellt wur­de, in­wie­weit der Kläger noch un­ter Be­ach­tung sei­ner körper­li­chen Ein­schränkun­gen und so­zi­al­me­di­zi­ni­scher Ge­sichts­punk­te in der La­ge war, als Gärt­ner zu ar­bei­ten. Vor die­sem Hin­ter­grund be­durf­te es auch kei­ner vor­her­ge­hen­den Mit­wir­kungs­hand­lung des Klägers, zu­mal die Be­klag­te ihn be­reits im April 2009 von der Ar­beit frei­ge­stellt hat­te. Der Kläger hat­te im Ver­lau­fe des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens die Be­klag­te nicht nur kon­klu­dent, son­dern aus­drück­lich auf­ge­for­dert, ihn auf

 

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ei­nem kon­kret be­nann­ten lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz wei­ter zu beschäfti­gen. Mehr kann vom Kläger nicht ver­langt wer­den.

Die Zu­wei­sung ei­nes lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­plat­zes war der Be­klag­ten auch möglich und zu­mut­bar. Dies er­gibt sich be­reits aus dem Um­stand, dass die Be­klag­te dem Kläger so­gleich nach Verkündung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils vom 14.10.2010 in dem Kündi­gungs­schutz­pro­zess (Bei­ak­te 2 Ca 881 d/09 = 5 Sa 518/10) un­strei­tig mit Wir­kung ab dem 01.11.2010 ei­nen lei­dens­ge­rech­ten Ar­beits­platz zu­ge­wie­sen und zur Ar­beits­auf­nah­me auf­ge­for­dert hat. Die Be­klag­te hat im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ein­mal be­haup­tet, dass es ihr vor die­sem Zeit­punkt, d. h. ab Ja­nu­ar 2010, ge­ra­de noch nicht möglich oder un­zu­mut­bar war, durch ent­spre­chen­de Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rechts und/oder Be­reit­stel­lung von Hilfs­mit­teln den Kläger lei­dens­ge­recht zu beschäfti­gen. Für das Vor­lie­gen sol­cher Un­zu­mut­bar­keits­gründe sind auch an­sons­ten kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich.

III. Nach al­le­dem war die Be­ru­fung der Be­klag­ten ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Gründe zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

 

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