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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Arbeitnehmer, Scheinselbständigkeit, Arbeitsvertrag, Beschäftigung, Beschäftigungsverhältnis
   
Gericht: Bundessozialgericht
Akten­zeichen: B 12 KR 17/11 R
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 30.10.2013
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Sozialgericht Darmstadt, Urteil vom 17.09.2008,S 10 KR 325/06
Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 25.08.2011,L 8 KR 306/08
   

Te­nor

Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin zu 1. wer­den das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 25. Au­gust 2011 und der Be­scheid vom 31. März 2011 auf­ge­ho­ben, so­weit bei­de die Kläge­rin zu 1. be­tref­fen.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Darm­stadt vom 17. Sep­tem­ber 2008 wird in­so­weit zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat der Kläge­rin zu 1. de­ren außer­ge­richt­li­che Kos­ten für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren und das Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu er­stat­ten. Im Übri­gen sind Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens nicht zu er­stat­ten.

Der Streit­wert für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren wird auf 5000 Eu­ro fest­ge­setzt.

Tat­be­stand

Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob die Kläge­rin zu 2. in ih­rer für die Kläge­rin zu 1. aus­geübten Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" we­gen Beschäfti­gung der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht un­ter­lag.

Die Kläge­rin zu 1. bot un­ter ei­ner zen­tra­len Te­le­fon­num­mer Dienst­leis­tun­gen in Form von te­le­fo­ni­schen Kon­tak­ten zu für sie täti­gen "te­le­fo­ni­schen Gesprächs­part­nern/Gesprächs­part­ne­rin­nen" an. Die­se führ­ten, wenn sie im Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ser­vice der Kläge­rin zu 1. "ak­ti­viert" wa­ren, über die­ses Sys­tem gebühren­pflich­ti­ge Te­le­fo­na­te mit an­ru­fen­den Kun­den.

Die 1970 ge­bo­re­ne Kläge­rin zu 2., die sei­ner­zeit stu­dier­te, war in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" für die Kläge­rin zu 1. tätig. Sie ar­bei­te­te in die­ser Zeit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" auch für die Un­ter­neh­men S. GmbH und G. GmbH. Zur Er­rei­chung des Un­ter­neh­mens­ziels schlos­sen die Kläge­rin­nen als "Auf­trag­ge­be­rin" und "Auf­trag­neh­me­rin" im No­vem­ber 2000 ei­nen "Auf­trags­ver­trag" ua mit fol­gen­dem In­halt:

"§ 3

Die Auf­trag­neh­me­rin/der Auf­trag­neh­mer erhält ih­re Vergütung aus­sch­ließlich für die Zei­ten, in de­nen sie/er gebühren­pflich­ti­ge Te­le­fo­na­te mit An­ru­fen über das Sys­tem des Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ser­vices geführt hat. Zei­ten in dem die Auf­trag­neh­me­rin/der Auf­trag­neh­mer zwar im Sys­tem des Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ser­vices ak­ti­viert war, al­ler­dings kei­ne gebühren­pflich­ti­gen Te­le­fo­na­te mit An­ru­fen über die­ses Sys­tem geführt hat, wer­den nicht vergütet.

Die Ver­trags­par­tei­en sind sich darüber ei­nig, dass mit Ab­rech­nung und Aus­gleich sämt­li­che ge­gen­sei­ti­gen Ansprüche in vol­ler Höhe ab­ge­gol­ten sind.

§ 4

Die Auf­trag­neh­me­rin/der Auf­trag­neh­mer ist/sind nicht ver­pflich­tet, die Auf­träge in Per­son aus­zuführen. Sie/er kann sich auch der Hil­fe von Erfüllungs­ge­hil­fen be­die­nen.

Tritt die Auf­trag­neh­me­rin bzw. der Auf­trag­neh­mer als Su­b­un­ter­neh­mer auf, ist dies der Auf­trag­ge­be­rin un­verzüglich an­zu­zei­gen.

In die­sem Fall hat die Auf­trag­neh­me­rin bzw. der Auf­trag­neh­mer die dort beschäftig­ten frei­en Mit­ar­bei­ter auf das Ver­trags­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auf­zuklären und ih­re/sei­ne ei­ge­nen Mit­ar­bei­ter auf Ein­hal­tung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen mit der Auf­trag­ge­be­rin hin­zu­wei­sen.

§ 5

Die Auf­trag­neh­me­rin/der Auf­trag­neh­mer hat das Recht, auch für drit­te Ar­beit­ge­ber tätig zu sein.

Die Ver­trags­par­tei­en sind sich be­wusst, dass die in § 1 ge­nann­ten Auf­ga­ben der frei­en Mit­ar­bei­te­rin bzw. des frei­en Mit­ar­bei­ters auch im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­le­digt wer­den könn­ten.

Von die­ser Ge­stal­tungsmöglich­keit ha­ben sie aber be­wusst kei­nen Ge­brauch ge­macht, son­dern in Um­ge­hung ge­setz­li­cher Schutz­vor­schrif­ten die Form des frei­en-Mit­ar­bei­ter-Ver­tra­ges gewählt, um der Mit­ar­bei­te­rin bzw. dem Mit­ar­bei­ter die vol­le Ent­schei­dungs­frei­heit bei Ver­wer­tung ih­rer/sei­ner Ar­beits­kraft zu be­las­sen, so­weit die­se durch den vor­ste­hen­den Ver­trag nicht be­legt ist.

Vor Auf­nah­me der Tätig­keit ver­pflich­tet sich die Auf­trag­neh­me­rin bzw. der Auf­trag­neh­mer ein Ge­wer­be als Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­agen­tur an­zu­mel­den, ins­be­son­de­re bei dem für sie zuständi­gen Fi­nanz­amt zur Mehr­wert­steu­er zu op­tie­ren, wenn die Mehr­wert­steu­er aus­ge­zahlt wird…

§ 8

Das gleich­zei­ti­ge Schal­ten bei meh­re­ren Fir­men ist nicht ge­stat­tet, wenn ei­ner der ers­ten bei­den Plätze an die Auf­trag­neh­me­rin bzw. den Auf­trag­neh­mer ver­ge­ben wur­de. Es steht der Auf­trag­neh­me­rin bzw. dem Auf­trag­neh­mer frei, sich auf hin­te­re Plätze schal­ten zu las­sen, so­fern dies min­des­tens 6 Wo­chen vor­her schrift­lich an­ge­zeigt wird und kei­ne be­rech­tig­ten In der Auf­trag­ge­be­rin dem ent­ge­gen­ste­hen. Außer­halb der Rou­ting­zeit bleibt es der Auf­trag­neh­me­rin bzw. dem Auf­trag­neh­mer über­las­sen, sich bei an­de­ren Fir­men schal­ten zu las­sen.

Für je­den Fall des Ver­s­toßes ge­gen vor­be­zeich­ne­te Ver­ein­ba­run­gen wird ei­ne Ver­trags­stra­fe von DM 5000 so­fort zur Zah­lung fällig…

Das Ab­wer­ben von Kun­den auf an­de­re gebühren­pflich­ti­ge Num­mern (gleichgültig ob die der Auf­trag­neh­me­rin bzw. des Auf­trag­neh­mers bzw. die an­de­rer Auf­trag­ge­ber der Auf­trag­neh­me­rin bzw. des Auf­trag­neh­mers) ist ver­bo­ten. Für den Fall der Zu­wi­der­hand­lung ist gleich­falls ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe von DM 5000 so­fort zur Zah­lung fällig.

§ 9

Den Ver­trags­sch­ließen­den ist be­kannt, dass der Ver­trag nach der jüngs­ten Recht­spre­chung des BGH (Ur­teil vom 09.06.1998 - Az: XI ZR 192/97) als sit­ten­wid­rig und da­mit nich­tig gem. § 138 Abs. 1 BGB an­ge­se­hen wer­den kann.

Die Par­tei­en schließen die­sen Ver­trag in Kennt­nis die­ser Pro­ble­ma­tik ab und ver­zich­ten wech­sel­sei­tig auf das Recht, sich ge­genüber der an­de­ren Ver­trags­par­tei auf die et­wai­ge Sit­ten­wid­rig­keit zu be­ru­fen.

…"

Die Kläge­rin zu 2. übte ih­re Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" von zu Hau­se aus und über die ei­ge­ne Te­le­fon­an­la­ge aus, in­dem sie sich in das Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1. einwähl­te und so­dann "ak­ti­viert" war. Die Ein­rich­tung der ei­ge­nen Te­le­fon­an­la­ge wur­de durch die Kläge­rin zu 1. nicht mit­fi­nan­ziert. Die Kläge­rin zu 2. teil­te der Kläge­rin zu 1. je­weils im Vor­aus mit, wann sie zur Ent­ge­gen­nah­me von An­ru­fen be­reit sei und wur­de so­dann nach ih­ren Vor­ga­ben frei­ge­schal­tet; die­se Be­reit­schafts­zei­ten be­stimm­te sie selbst und rich­te­te sie an den An­for­de­run­gen ih­res Stu­di­ums aus. Ei­nen ver­bind­li­chen Ter­min­plan über die Ein­satz­zei­ten der Kläge­rin zu 2. gab es nicht; Min­dest­zei­ten der An­we­sen­heit oder ei­ne Min­dest­an­zahl tatsächlich getätig­ter An­ru­fe ver­lang­te die Kläge­rin zu 1. eben­falls nicht. Mel­de­te die Kläge­rin zu 2. we­ni­ger Zeit an oder konn­te sie an­ge­mel­de­te Be­reit­schafts­zei­ten nicht ein­hal­ten, sprach die Kläge­rin zu 1. kei­ne Sank­tio­nen aus. Ur­laub zeig­te die Kläge­rin zu 2. der Kläge­rin zu 1. le­dig­lich an. Ih­re Vergütung er­rech­ne­te sich aus dem er­mit­tel­ten Zeit­ein­satz der Kläge­rin zu 2. für gebühren­pflich­ti­ge Te­le­fo­na­te mit An­ru­fern über den Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ser­vice der Kläge­rin zu 1. Auf der Grund­la­ge die­ser ihr im Fol­ge­mo­nat mit­ge­teil­ten Da­ten er­stell­te die Kläge­rin zu 2. ih­re Rech­nung. Über­stun­den­vergütung, Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und Ur­laubs­geld er­hielt die Kläge­rin zu 2. nicht. Um sich ei­nen ei­ge­nen Kun­den­stamm auf­zu­bau­en, ließ sich die Kläge­rin zu 2. später im Ein­verständ­nis mit der Kläge­rin zu 1. ei­ne zwei­te, aus­sch­ließlich für sie be­stimm­te Te­le­fon­num­mer in de­ren Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem ein­rich­ten, die sie in von ihr be­zahl­ten Zei­tungs­an­zei­gen selbst be­warb. Gesprächs­kun­den konn­ten sie auf die­se Wei­se, nach­dem sie sie auf ih­re Be­reit­schafts­zei­ten hin­ge­wie­sen hat­te, di­rekt anwählen und wur­den bei Ab­we­sen­heit nicht an ei­ne an­de­re Gesprächs­part­ne­rin ver­mit­telt.

Im Ju­ni 2001 be­an­trag­te die Klägern zu 2. bei der Rechts­vorgänge­rin des be­klag­ten Ren­ten­ver­si­che­rungs­trägers (Bun­des­ver­si­che­rungs­an­stalt für An­ge­stell­te; im Fol­gen­den ein­heit­lich: Be­klag­te) die "Fest­stel­lung des so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sta­tus" und stell­te sich auf den Stand­punkt, dass "ein abhängi­ges Beschäfti­gungs­verhält­nis nach § 7 Abs 1 SGB IV" nicht vor­lie­ge. Mit zwei Be­schei­den vom 14.10.2002 stell­te die Be­klag­te ge­genüber den Kläge­rin­nen fest, dass die Kläge­rin zu 2. ih­re bei der Kläge­rin zu 1. aus­geübte Tätig­keit als Te­le­fo­nis­tin seit Ok­to­ber 2000 (1.10.2000) im Rah­men ei­nes abhängi­gen und da­mit dem Grun­de nach so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ausübe. Bei­de leg­ten hier­ge­gen Wi­der­spruch mit der Be­gründung ein, dass die Kläge­rin zu 2. selbstständig tätig sei; mit Wi­der­spruchs­be­schei­den vom 24.9.2003 wies die Be­klag­te ih­re Wi­dersprüche zurück.

Auf die ver­bun­de­nen Kla­gen der bei­den Kläge­rin­nen hat das SG die an­ge­foch­te­nen Be­schei­de auf­ge­ho­ben (Ur­teil vom 17.9.2008).

Die Be­klag­te hat hier­ge­gen Be­ru­fung ein­ge­legt. Nach Er­mitt­lun­gen zur Höhe der von der Kläge­rin zu 2. im strei­ti­gen Zeit­raum er­hal­te­nen Vergütung, ins­be­son­de­re ei­ner Aus­wer­tung von der Kläge­rin zu 1. über­sand­ter "Ho­no­rar­rech­nun­gen" der Kläge­rin zu 2. aus dem Jahr 2001 und bei­ge­zo­ge­ner Ein­kom­men­steu­er­be­schei­de der Kläge­rin zu 2. aus den Jah­ren 2000 bis 2005 hat die Be­klag­te die ursprüng­li­chen Be­schei­de mit an die Kläge­rin­nen ge­rich­te­ten Be­schei­den vom 31.3.2011 geändert und fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin zu 2. in der von ihr in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 aus­geübten Beschäfti­gung als Te­le­fo­nis­tin so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig ge­we­sen sei. Tat­bestände, die Ver­si­che­rungs­frei­heit be­gründe­ten oder Ver­si­che­rungs­pflicht aus­schlössen, lägen nicht vor. Die Ent­schei­dung zur Ver­si­che­rungs­pflicht sei auf der Grund­la­ge all­ge­mei­ner Be­weis­last­re­geln zu tref­fen.

Das LSG hat das erst­in­stanz­li­che Ur­teil auf­ge­ho­ben und die Kla­gen ab­ge­wie­sen (Ur­teil vom 25.8.2011). Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt: Die Be­klag­te sei zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kläge­rin zu 2. in ih­rer Tätig­keit für die Kläge­rin zu 1. we­gen ei­ner Beschäfti­gung der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht un­ter­le­gen ha­be. Die Kläge­rin zu 2. ha­be sich in das Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1. einwählen müssen und sei erst da­mit als te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin im Auf­trag der Kläge­rin zu 1. "ak­ti­viert" ge­we­sen. Zwar ha­be die Kläge­rin zu 2. von der Kläge­rin zu 1. kei­ne ins Ein­zel­ne ge­hen­den Wei­sun­gen er­hal­ten, ih­re kon­kre­te Auf­ga­ben­stel­lung ha­be sich in­des­sen aus dem Ver­trag er­ge­ben. Auch sei die Leis­tungs­er­brin­gung der Kläge­rin zu 2. über die Auf­zeich­nung ih­rer ak­ti­ven Sprech­zei­ten durch das Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1. kon­trol­liert wor­den. Im Hin­blick auf die Not­wen­dig­keit, das zur Verfügung ge­stell­te Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem zu nut­zen, reich­ten die­se Umstände für die An­nah­me ei­ner persönli­chen Abhängig­keit durch Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Ge­wer­bes der Kläge­rin zu 1. aus. Die Kläge­rin zu 2. ha­be auch kein ei­ge­nes Un­ter­neh­mer­ri­si­ko ge­tra­gen, weil sie ei­ge­ne Be­triebs­mit­tel nicht ha­be ein­set­zen müssen. Auch die Zu­tei­lung ei­ner zwei­ten Te­le­fon­num­mer und die hierfür be­trie­be­ne Ei­gen­wer­bung hätten kei­ne Initia­ti­ve in Rich­tung "un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko" dar­ge­stellt. Der Auf­bau ei­nes ei­ge­nen Kun­den­stam­mes ha­be nur im Rah­men des Ge­wer­bes der Kläge­rin zu 1. statt­ge­fun­den. Die Kläge­rin zu 2. ha­be ih­re Vergütung mit den Stamm­kun­den nicht et­wa selbst aus­han­deln können. Da im Hin­blick auf die vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen nicht er­weis­lich sei, ob die Kläge­rin zu 2. im strei­ti­gen Zeit­raum ge­ringfügig beschäftigt und des­halb ver­si­che­rungs­frei ge­we­sen sei, müsse nach dem Grund­satz der ob­jek­ti­ven Be­weis­last von Ver­si­che­rungs­pflicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die­se Be­weis­last tref­fe die Kläge­rin­nen, weil sie im Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren be­an­tragt hätten, dass die Kläge­rin zu 2. nicht als Beschäftig­te so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig sei. Das LSG hat die Re­vi­si­on im Te­nor sei­nes Ur­teils zu­ge­las­sen, in den Ent­schei­dungs­gründen je­doch aus­geführt, dass die Re­vi­si­on nicht zu­zu­las­sen sei, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 160 Abs 2 SGG nicht vorlägen.

Mit ih­rer Re­vi­si­on rügt (nur) die Kläge­rin zu 1. ei­ne Ver­let­zung von § 7 Abs 1 und § 7a SGB IV. Die Kläge­rin zu 2. ha­be bei ihr ei­ne frei­be­ruf­li­che Tätig­keit aus­geübt. Die für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit spre­chen­den In­di­zi­en überwögen bei Wei­tem. Die Kläge­rin zu 2. ha­be die im "Auf­trags­ver­trag" be­schrie­be­ne und tatsächlich auch so prak­ti­zier­te Tätig­keit bei vol­ler Ent­schei­dungs­frei­heit über die Ver­wer­tung ih­rer Ar­beits­kraft in ei­ge­nen Räum­lich­kei­ten oh­ne Kon­trol­le aus­geübt. Sie ha­be die Tätig­keit als te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin nicht in Per­son ausführen müssen und für drit­te Ar­beit­ge­ber tätig sein dürfen. We­der ha­be sie - die Kläge­rin zu 1. - be­stimm­te Min­dest­zei­ten der An­we­sen­heit ver­langt noch ei­ne Min­dest­an­zahl getätig­ter An­ru­fe. Die Kläge­rin zu 2. ha­be auch ein ei­ge­nes Un­ter­neh­mer­ri­si­ko ge­tra­gen, weil sie mit ih­rer Woh­nung und Te­le­fon­an­la­ge ei­ge­ne Be­triebs­mit­tel ein­ge­setzt ha­be und über die An­zahl der ent­ge­gen­ge­nom­me­nen An­ru­fe und de­ren Länge den Um­fang ih­res persönli­chen Ein­kom­mens be­stimmt ha­be. Un­ter­neh­me­ri­sche Ver­ant­wor­tung zei­ge sich auch dar­in, dass sie mit­tels ei­ner zwei­ten, von ihr be­wor­be­nen Ruf­num­mer ei­ge­ne Kun­den be­dient ha­be. Die Kläge­rin zu 1. meint darüber hin­aus, hin­sicht­lich der von ihm zu be­ant­wor­ten­den Fra­gen nach dem Be­ste­hen von Ver­si­che­rungs­frei­heit we­gen ge­ringfügi­ger Beschäfti­gung/selbstständi­ger Tätig­keit ha­be das LSG Be­weis­lo­sig­keit nicht an­neh­men dürfen. Die vor­ge­leg­ten Un­ter­la­gen leg­ten es zu­min­dest na­he, dass die Kläge­rin zu 2. in ih­rer Tätig­keit für die Kläge­rin zu 1. durch­schnitt­lich nur 270 Eu­ro mo­nat­lich ver­dient ha­be und des­halb we­gen Ge­ringfügig­keit ver­si­che­rungs­frei ge­we­sen sei.

Mit Be­schluss vom 29.11.2011 hat das LSG die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Be­ru­fungs­ur­teils da­hin be­rich­tigt, dass es heißen muss: "Die Re­vi­si­on wird gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 SGG zu­ge­las­sen."

Die Kläge­rin zu 1. be­an­tragt sinn­gemäß,

das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richts vom 25. Au­gust 2011 so­wie den Be­scheid der Be­klag­ten vom 31. März 2011 auf­zu­he­ben und die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Darm­stadt vom 17. Sep­tem­ber 2008 zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Re­vi­si­on der Kläge­rin zu 1. zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für zu­tref­fend. Die Kläge­rin zu 1. set­ze sich mit der Ar­gu­men­ta­ti­on des LSG nicht hin­rei­chend aus­ein­an­der. Im Übri­gen ha­be das LSG fest­ge­stellt, dass sie - die Be­klag­te - al­le Er­mitt­lungsmöglich­kei­ten aus­geschöpft und die Be­weis­last­re­geln rechts­feh­ler­frei an­ge­wandt ha­be. Die Be­rich­ti­gung sei un­wirk­sam, weil der Be­rich­ti­gungs­be­schluss vom 29.11.2011 nicht auf der Ur­schrift des Ur­teils und den Aus­fer­ti­gun­gen ver­merkt wor­den sei.

Auch die Bei­ge­la­de­ne zu 3. hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil für zu­tref­fend; sie stellt je­doch kei­nen An­trag. Die Bei­ge­la­de­nen zu 1. und 2. äußern sich im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht.

Die Be­tei­lig­ten ha­ben sich mit ei­ner Ent­schei­dung des Se­nats oh­ne münd­li­che Ver­hand­lung ein­ver­stan­den erklärt (§ 165 S 1, § 153 Abs 1, § 124 Abs 2 SGG).

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Kläge­rin zu 1. ist be­gründet.

1. Die ge­gen das Be­ru­fungs­ur­teil ein­ge­leg­te Re­vi­si­on ist - ent­ge­gen der von der Be­klag­ten ver­tre­te­nen Auf­fas­sung - statt­haft, weil sie in der Ent­schei­dung des LSG zu­ge­las­sen wor­den ist (§ 160 Abs 1 SGG).

Zwar hat das LSG die Re­vi­si­on im Te­nor des Be­ru­fungs­ur­teils zu­ge­las­sen, während in den Ent­schei­dungs­gründen - hier­mit wi­der­spre­chend - aus­geführt wird "Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, da die Vor­aus­set­zun­gen des § 160 Abs 2 SGG nicht vor­lie­gen." Bei Ab­wei­chun­gen zwi­schen Ur­teils­te­nor und Ent­schei­dungs­gründen er­weist sich je­doch die Aus­sa­ge im Ur­teils­te­nor als maßge­bend; denn die Ent­schei­dungs­gründe die­nen der Aus­le­gung des Ur­teils­te­nors, nicht aber des­sen Ände­rung (vgl BGH NJW 1997, 3447, 3448, mit Nach­wei­sen aus der zi­vil­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur; auch BGH NJW 2003, 140, 141; fer­ner Clau­sing in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietz­ner, Vw­GO, Stand der Ein­zel­kom­men­tie­rung März 2008, § 118 Rd­Nr 4). Das muss je­den­falls dann gel­ten, wenn der Ur­teils­te­nor ein­deu­tig ist und sich ein wei­te­res In­diz für die Ab­sicht der Re­vi­si­ons­zu­las­sung - wie hier - aus der Rechts­mit­tel­be­leh­rung als ei­nes nach § 136 Abs 1 Nr 7 SGG not­wen­di­gen Be­stand­teils des Ur­teils er­gibt (vgl - bei Di­ver­genzfällen mit in sich wi­dersprüchli­chen Ent­schei­dungs­gründen und ei­ner Teilübe­rein­stim­mung von Ent­schei­dungs­gründen mit der Ur­teils­for­mel - BGH NJW 1997, 3447, 3448, und BGH NJW 2003, 140, 141). Im Hin­blick hier­auf muss der Se­nat die von der Be­klag­ten auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge nicht be­ant­wor­ten, ob das - von ihr an­ge­nom­me­ne - Feh­len ei­nes Ver­merks des Be­rich­ti­gungs­be­schlus­ses vom 29.11.2011 auf dem Ur­teil und den Ausführun­gen die Wirk­sam­keit des Be­rich­ti­gungs­be­schlus­ses und da­mit des Ein­tritts der Be­rich­ti­gung der Ent­schei­dungs­gründe hin­dert oder nicht (im letzt­ge­nann­ten Sin­ne je­den­falls BVerwG NJW 1975, 1795, 1796).

2. In der Sa­che hat das LSG das der An­fech­tungs­kla­ge der Kläge­rin zu 1. statt­ge­ben­de Ur­teil des SG auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hin zu Un­recht auf­ge­ho­ben und - auf Kla­ge - den während des Be­ru­fungs­ver­fah­rens an die Kläge­rin zu 1. ge­rich­te­ten Be­scheid der Be­klag­ten vom 31.3.2011 bestätigt. Der die Kläge­rin zu 1. be­tref­fen­de ursprüng­li­che Be­scheid der Be­klag­ten vom 14.10.2002 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 24.9.2003 und ih­res "abändern­den" Be­schei­des vom 31.3.2011 sind rechts­wid­rig. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft ent­schie­den, die Be­klag­te ha­be dar­in zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin zu 2. in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 in ih­rer für die Kläge­rin zu 1. aus­geübten Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" (Te­le­fo­nis­tin) we­gen ei­ner Beschäfti­gung in den Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung und in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ver­si­che­rungs­pflich­tig war.

a) Ge­gen­stand des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ist auch der während des Be­ru­fungs­ver­fah­rens von der Be­klag­ten er­las­se­ne, an die Kläge­rin zu 1. ge­rich­te­te Be­scheid vom 31.3.2011. Die­ser hat die bis da­hin an­ge­foch­te­nen Be­schei­de über die dar­in vor­ge­nom­me­ne (un­zulässi­ge) Ele­men­ten­fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­ner Beschäfti­gung hin­aus in ih­rem Verfügungs­satz um die not­wen­di­gen Fest­stel­lun­gen zum Vor­lie­gen von Ver­si­che­rungs­pflicht (und des Zeit­raums, für den Ver­si­che­rungs­pflicht be­steht) ergänzt. Dar­in liegt ei­ne ins­ge­samt er­neu­ern­de Fest­stel­lung mit der Fol­ge, dass der Ver­wal­tungs­akt vom 31.3.2011 den we­gen der Fest­stel­lun­gen ei­nes (un­selbstständi­gen) Tat­be­stands­ele­ments un­vollständi­gen ers­ten Ver­wal­tungs­akt iS von § 96 Abs 1 SGG (iVm § 153 Abs 1 SGG) er­setzt (vgl zur Not­wen­dig­keit und Möglich­keit der Ergänzung so­wie zur ver­fah­rens­recht­li­chen Be­wer­tung im Kon­text des § 96 SGG be­reits BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 13).

Im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht zu ent­schei­den ist dem­ge­genüber, ob für die Kläge­rin zu 2. für den Fall, dass für sie in ih­rer Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" ei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht we­gen Beschäfti­gung bei der Kläge­rin zu 1. nicht fest­zu­stel­len ist, je­den­falls ei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht als selbstständig Täti­ge in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung nach ei­nem der Tat­bestände des § 2 S 1 SGB VI in Be­tracht kommt. In dem auf die Fest­stel­lung der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht Beschäftig­ter ge­rich­te­ten An­fra­ge­ver­fah­ren nach § 7a SGB IV soll­te (und darf) al­lein geklärt wer­den, ob die Kläge­rin zu 2. bei der Kläge­rin zu 1. we­gen Beschäfti­gung iS von § 7 Abs 1 SGB IV ver­si­che­rungs­pflich­tig war; ei­ne Fest­stel­lung des (Nicht)Be­ste­hens von Ver­si­che­rungs­pflicht in der Ren­ten­ver­si­che­rung der Selbstständi­gen, die ei­ne Prüfung der (wei­te­ren) Vor­aus­set­zun­gen der § 2 S 1, § 5 Abs 2 S 1 Nr 2 SGB VI er­for­dert, ist des­halb vom Streit­ge­gen­stand des vor­lie­gen­den ge­richt­li­chen Ver­fah­rens nicht um­fasst (vgl schon BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 14).

b) Das LSG ist auf der Grund­la­ge ei­ner Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände des hier zu be­ur­tei­len­den Ein­zel­falls (vgl § 7a Abs 2 SGB IV) - aus­ge­hend von den von ihm für den Se­nat bin­dend fest­ge­stell­ten (vgl § 163 SGG) Tat­sa­chen - zu ei­nem un­zu­tref­fen­den Er­geb­nis ge­langt. Die Be­klag­te hat in ih­ren an die Kläge­rin zu 1. ge­rich­te­ten Be­schei­den in dem von der Kläge­rin zu 2. ein­ge­lei­te­ten An­fra­ge­ver­fah­ren, in des­sen Rah­men sie über die Fra­ge der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht we­gen Beschäfti­gung bei der Kläge­rin zu 1. auch - wie hier - nach Be­en­di­gung der zu be­ur­tei­len­den Tätig­keit ent­schei­den darf (vgl BSG SozR 4-2400 § 7a Nr 3 Rd­Nr 32) rechts­feh­ler­haft an­ge­nom­men, dass die Kläge­rin zu 2. in ih­rer für die Kläge­rin zu 1. aus­geübten Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" we­gen Beschäfti­gung der Ver­si­che­rungs­pflicht un­ter­lag. Der Se­nat kann so­mit of­fen las­sen, ob ei­ner An­nah­me von Ver­si­che­rungs­pflicht we­gen Beschäfti­gung in der Zeit vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 mögli­cher­wei­se auch die Re­ge­lun­gen über die ge­ringfügi­ge Beschäfti­gung (vgl § 8 Abs 1 SGB IV) in den ein­zel­nen Zwei­gen der So­zi­al­ver­si­che­rung und in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung ent­ge­gen­ste­hen oder die Ver­si­che­rungs­pflicht in ei­nem Zweig der So­zi­al­ver­si­che­rung aus an­de­ren Gründen aus­ge­schlos­sen ist. Nicht zu be­ant­wor­ten ist da­her auch die im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zwi­schen den Be­tei­lig­ten um­strit­te­ne Fra­ge, ob die Be­klag­te und das LSG hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen der (Zeit- und/oder Ent­gelt)Ge­ringfügig­keit Be­weis­lo­sig­keit und in An­wen­dung des Grund­sat­zes ob­jek­ti­ver Be­weis­last Ver­si­che­rungs­pflicht der Kläge­rin zu 2. an­neh­men durf­ten.

aa) In den Jah­ren 2000 bis 2005, um die es hier geht, un­ter­la­gen Per­so­nen, die ge­gen Ar­beits­ent­gelt beschäftigt wa­ren, in der Kran­ken-, Pfle­ge-, Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB XI, § 1 S 1 Nr 1 SGB VI und § 25 Abs 1 S 1 SGB III) der Ver­si­che­rungs­pflicht (und Bei­trags­pflicht). Be­ur­tei­lungs­maßstab für das Vor­lie­gen ei­ner (abhängi­gen) Beschäfti­gung war § 7 Abs 1 SGB IV in sei­ner bis heu­te un­verändert gel­ten­den Fas­sung. Da­nach ist Beschäfti­gung die nicht­selbstständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis (§ 7 Abs 1 S 1 SGB IV). Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des BSG setzt ei­ne Beschäfti­gung vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber persönlich abhängig ist. Bei ei­ner Beschäfti­gung in ei­nem frem­den Be­trieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftig­te in den Be­trieb ein­ge­glie­dert ist und da­bei ei­nem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Ausführung um­fas­sen­den Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt. Die­se Wei­sungs­ge­bun­den­heit kann ein­ge­schränkt und zur "funk­ti­ons­ge­recht die­nen­den Teil­ha­be am Ar­beits­pro­zess" ver­fei­nert sein. Dem­ge­genüber ist ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit vor­nehm­lich durch das ei­ge­ne Un­ter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein ei­ner ei­ge­nen Be­triebsstätte, die Verfügungsmöglich­keit über die ei­ge­ne Ar­beits­kraft und die im We­sent­li­chen frei ge­stal­te­te Tätig­keit und Ar­beits­zeit ge­kenn­zeich­net. Ob je­mand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, rich­tet sich aus­ge­hend von den ge­nann­ten Umständen nach dem Ge­samt­bild der Tätig­keit und hängt da­von ab, wel­che Merk­ma­le über­wie­gen (stRspr; vgl zum Gan­zen zB zu­letzt BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 17 Rd­Nr 15 und BSG SozR 4-2400 § 28e Nr 4 Rd­Nr 17; fer­ner BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 6 Rd­Nr 14 mwN; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 19 S 69 f, Nr 13 S 31 f und Nr 4 S 13, je­weils mwN; BS­GE 78, 34, 36 = SozR 3-2940 § 2 Nr 5 S 26 f mwN; zur Ver­fas­sungsmäßig­keit der Ab­gren­zung zwi­schen abhängi­ger Beschäfti­gung und selbstständi­ger Tätig­keit vgl BVerfG SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Die je­wei­li­ge Zu­ord­nung ei­ner Tätig­keit nach de­ren Ge­samt­bild zum recht­li­chen Ty­pus der Beschäfti­gung bzw selbstständi­gen Tätig­keit setzt da­bei vor­aus, dass al­le nach La­ge des Ein­zel­falls als In­di­zi­en in Be­tracht kom­men­den Umstände fest­ge­stellt, in ih­rer Trag­wei­te zu­tref­fend er­kannt und ge­wich­tet, in die Ge­samt­schau mit die­sem Ge­wicht ein­ge­stellt und nach­voll­zieh­bar, dh den Ge­set­zen der Lo­gik ent­spre­chend und wi­der­spruchs­frei, ge­gen­ein­an­der ab­ge­wo­gen wer­den (BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 15 Leit­satz und Rd­Nr 25 ff).

bb) Im vor­lie­gen­den Recht­streit ist das Be­ru­fungs­ge­richt auf­grund der ge­nann­ten Recht­spre­chung in sei­ner Ge­samtwürdi­gung in re­vi­si­ons­recht­lich zu be­an­stan­den­der Wei­se zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass die Kläge­rin zu 2. in ih­rer für die Kläge­rin zu 1. aus­geübten Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" bei die­ser beschäftigt war. Das LSG hat zwar - aus­ge­hend von (in­so­weit je­den­falls) zu­tref­fen­den all­ge­mei­nen recht­li­chen Erwägun­gen - be­gründet, dass und war­um die für ei­ne Beschäfti­gung spre­chen­den Umstände über­wie­gen. Es hat sich vor al­lem dar­auf gestützt, dass die Kläge­rin zu 2. im strei­ti­gen Zeit­raum in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (des Ge­wer­bes) der Kläge­rin zu 1. ein­ge­glie­dert und wei­sungs­un­ter­wor­fen ge­we­sen sei; ein für Selbstständig­keit spre­chen­des Un­ter­neh­mer­ri­si­ko der Kläge­rin zu 2. hat es dem­ge­genüber ver­neint. Die­se Würdi­gung des Sach­ver­halts, ins­be­son­de­re die Zu­ord­nung der Tätig­keit nach ih­rem Ge­samt­bild zum recht­li­chen Ty­pus der Beschäfti­gung durch das Be­ru­fungs­ge­richt, ist aber zu be­an­stan­den. Die von der Be­klag­ten mit zulässi­gen Ver­fah­rensrügen nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des LSG zum In­halt des (schrift­li­chen) "Auf­trags­ver­trags" und die - hier­mit übe­rein­stim­men­de - (tatsächli­che) Um­set­zung des Ver­trags ge­bie­ten - in dem hier (aus­sch­ließlich) zu be­ur­tei­len­den kon­kre­ten Fall ei­ner "te­le­fo­ni­schen Gesprächs­part­ne­rin" - viel­mehr die An­nah­me, dass die Kläge­rin zu 2. bei der Kläge­rin zu 1. nicht als Beschäftig­te tätig war.

cc) Recht­li­cher Aus­gangs­punkt für die Würdi­gung des Ge­samt­bil­des der Tätig­keit der Kläge­rin zu 2. ist zunächst, dass der "Auf­trags­ver­trag" nach sei­nem Ge­präge ei­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung dar­stellt, die zwar ei­ne auf Dau­er an­ge­leg­te Geschäfts­ver­bin­dung eröff­nen, da­bei je­doch nur (im Vor­aus) be­stimm­te Ein­zel­hei­ten künf­tig noch ab­zu­sch­ließen­der Verträge fest­le­gen soll­te (vgl zur Struk­tur von Rah­men­verträgen et­wa BGH NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Wer­den aber "un­ter dem Dach" ei­nes Rah­men­ver­trags ein­zel­ne, ge­son­der­te, (nur) kur­ze Ver­trags­verhält­nis­se be­gründet, sind je­weils nur die­se ein­zel­nen "Ein­satz­aufträge" am Maßstab der von der Recht­spre­chung für die Ab­gren­zung zwi­schen selbstständi­ger Tätig­keit und Beschäfti­gung ent­wi­ckel­ten Grundsätze zu be­wer­ten (vgl schon BSG Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 24 ff; fer­ner BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 17). Ei­ner sol­chen Be­ur­tei­lung zu un­ter­zie­hen sind hier da­her je­weils nur die Pha­sen der "Ak­ti­vie­rung" der Kläge­rin zu 2. durch (Frei)Schal­ten im Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1. (sog Rou­ting­zeit), die die Möglich­keit eröff­ne­te, un­ter Ent­ge­gen­nah­me an­kom­men­der Te­le­fon­ver­bin­dun­gen mit Drit­ten Gesprächs­in­hal­te aus­zu­tau­schen. Zu berück­sich­ti­gen ist im Rah­men der Aus­gangsüber­le­gun­gen fer­ner, dass Per­so­nen, die in dem hier in Re­de ste­hen­den Tätig­keits­feld im wei­te­ren Sin­ne Sprach­kom­mu­ni­ka­ti­ons­leis­tun­gen er­brin­gen, grundsätz­lich so­wohl als Beschäftig­te als auch auf­grund frei­er Dienst­verhält­nis­se tätig sein können (vgl et­wa zur Möglich­keit der Führung von Bild­schirm­dia­lo­gen se­xu­el­len In­halts in Form von Fra­ge- und Ant­wort­spie­len im Rah­men ei­ner Beschäfti­gung BS­GE 87, 53 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15). Da­von, dass die Auf­ga­ben der Kläge­rin zu 2. al­ter­na­tiv durch­aus auch im Rah­men ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­le­digt wer­den konn­ten, gin­gen auch die Kläge­rin­nen aus (vgl § 5 des "Auf­trags­ver­trags").

dd) Zu­tref­fend wen­det die Kläge­rin zu 1. ein, dass auch das zwi­schen ihr und der Kläge­rin zu 2. be­ste­hen­de (Rah­men)Ver­trags­verhält­nis - und des­sen (tatsächli­che) Um­set­zung - ei­ne Zu­ord­nung der Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" zum Ty­pus der Beschäfti­gung nicht ge­stat­tet. Wäre al­so nicht (nur) der je­wei­li­ge "Ein­satz­auf­trag", son­dern darüber hin­aus das Dau­er­rechts­verhält­nis zu be­wer­ten, müss­te berück­sich­tigt wer­den, dass für die Kläge­rin zu 2. ar­beit­neh­mer­ty­pi­sche Leis­tungs­pflich­ten nicht be­gründet wur­den. Wie das LSG fest­ge­stellt hat, ver­lang­te die Kläge­rin zu 1. von der Kläge­rin zu 2. we­der be­stimm­te Min­dest­zei­ten der An­we­sen­heit noch ei­ne Min­dest­an­zahl tatsächlich getätig­ter An­ru­fe. Die Kläge­rin zu 2. konn­te ih­re Be­reit­schafts­zei­ten viel­mehr selbst be­stim­men und sie so­wohl hin­sicht­lich der zeit­li­chen Ver­tei­lung und La­ge so­wie hin­sicht­lich des Um­fangs nach ih­ren ei­ge­nen Vor­stel­lun­gen aus­rich­ten; es stand ihr außer­dem frei, sich im Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem auf "vor­de­re" oder "hin­te­re" Plätze schal­ten zu las­sen (vgl § 8 des "Auf­trags­ver­trags"). Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts sprach die Kläge­rin zu 1. schließlich kei­ne Sank­tio­nen aus, wenn die Kläge­rin zu 2. we­ni­ger Zeit an­mel­de­te oder an­ge­mel­de­te Be­reit­schafts­zei­ten nicht ein­hal­ten konn­te. Im Hin­blick hier­auf ist je­den­falls ei­ne im Ein­zel­nen ver­ein­bar­te, zeit­lich fi­xier­te Ar­beits­pflicht der Kläge­rin zu 2. "un­ter dem Dach" des Rah­men­ver­trags nicht an­zu­neh­men. Letz­te­re konn­te viel­mehr stets aufs Neue ih­re Ent­schließungs­frei­heit betäti­gen, ei­nen wei­te­ren "Ein­satz­auf­trag" an­zu­neh­men oder nicht.

Den Ver­ein­ba­run­gen im Rah­men­ver­trag ist In­dizwir­kung ge­gen ei­ne Beschäfti­gung auch des­halb bei­zu­le­gen, weil die Kläge­rin zu 2. nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts Über­stun­den­vergütung, Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und Ur­laubs­geld nicht er­hielt, ihr die - selbstständi­ge - Rech­nungs­stel­lung ob­lag, sie die Sprach­kom­mu­ni­ka­ti­on nicht in Per­son vor­neh­men muss­te, son­dern sich Erfüllungs­ge­hil­fen be­die­nen oder als Su­b­un­ter­neh­mer auf­tre­ten durf­te (vgl § 4 des "Auf­trags­ver­trags"), und ei­nem Ver­trags­stra­fen­re­gle­ment un­ter­lag, wenn sie Ver­trags­pflich­ten ver­letz­te (vgl § 8 des "Auf­trags­ver­trags"). Ob­wohl die­se rah­men­ver­trag­li­chen Ab­re­den - für sich al­lein be­trach­tet - kei­ne star­ken In­di­zi­en ge­gen das Vor­lie­gen ei­ner Beschäfti­gung sind, ist ih­nen in­des­sen in ih­rer Ge­samt­heit (doch) zu ent­neh­men, dass das wirt­schaft­li­che Er­geb­nis der Ge­stal­tung ih­rer Tätig­keit für die Kläge­rin zu 1. die Kläge­rin zu 2. nach dem Rah­men­ver­trag un­mit­tel­bar selbst tref­fen soll­te.

Die Be­klag­te hat bis in das Be­ru­fungs­ver­fah­ren hin­ein vor­ge­tra­gen, den dar­ge­stell­ten rah­men­ver­trag­li­chen "Op­tio­nen" dürfe des­halb kei­ne in­di­zi­el­le Wir­kung ge­gen ei­ne Beschäfti­gung ent­nom­men wer­den, weil der Rah­men­ver­trag ge­ra­de un­ter der "Prämis­se" ge­stan­den ha­be, dass ei­ne Beschäfti­gung nicht ge­wollt sei. Die Be­klag­te sieht hier­in ei­nen Zir­kel­schluss der Kläge­rin zu 1. und weist dar­auf hin, dass es bei ei­ner Be­ur­tei­lung der Tätig­keit als Beschäfti­gung nach de­ren tatsäch­li­cher Ge­stal­tung auf die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen nicht an­kom­men könne. Die­ser Auf­fas­sung kann nicht ge­folgt wer­den (vgl schon BSG Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 21). Zum ei­nen gehören auch die ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen als recht­lich re­le­van­te Umstände zu den tatsächli­chen Verhält­nis­sen, nach de­nen sich das Ge­samt­bild der Tätig­keit be­stimmt (vgl BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 7 Rd­Nr 17 mwN). Zum an­de­ren liegt die von der Be­klag­ten auf­ge­stell­te Vor­aus­set­zung, dass die Tätig­keit der Kläge­rin zu 2. im Hin­blick auf die tatsächli­che Pra­xis der Rechts­be­zie­hung als Beschäfti­gung zu wer­ten ist, hier - wie ge­ra­de erörtert wird - nicht vor.

ee) Ent­ge­gen der vom Be­ru­fungs­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung war die Kläge­rin zu 2. bei der Durchführung der - ge­son­dert zu be­ur­tei­len­den - "Ein­satz­aufträge" auf der Grund­la­ge des Rah­men­ver­trags nicht wie ei­ne Beschäftig­te in ei­ne von der Kläge­rin zu 1. vor­ge­ge­be­ne be­trieb­li­che Ord­nung ein­ge­glie­dert. Ei­ne Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (des Ge­wer­bes) der Kläge­rin zu 1. zeigt sich nicht schon al­lein dar­in, dass sich die Kläge­rin zu 2. in das Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1. einwählen muss­te, um "ak­ti­viert" zu sein. An­ders als das LSG meint, reicht es für die An­nah­me ei­ner Ein­glie­de­rung in den "Be­trieb" der Kläge­rin zu 1. nicht aus, dass die­se mit ih­rem Ge­wer­be erst die Möglich­keit (an)bot, "te­le­fo­nisch Gespräche mit Frau­en zu führen", und die Kläge­rin zu 2. das zur Verfügung ge­stell­te Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem (be)nutz­te. Die bloße Nut­zung ei­nes von an­de­ren vor­ge­hal­te­nen/be­trie­be­nen Sys­tems bzw Net­zes (Lo­gis­tik) durch ei­nen "Sys­tem­part­ner" oder Diens­te­an­bie­ter oh­ne Vor­lie­gen wei­te­rer, für ei­ne Ein­bin­dung in die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit des "Sys­tem­ge­bers" oder Netz­be­trei­bers spre­chen­der Umstände zwingt nicht (von vorn­her­ein) zu der An­nah­me, es lie­ge ei­ne ar­beit­neh­mer­ty­pi­sche Ein­glie­de­rung in ei­ne von an­de­ren vor­ge­ge­be­ne be­trieb­li­che Ord­nung vor, in der die "Sys­tem­part­ner" oder Diens­te­an­bie­ter fremd­be­stimm­te Ar­beit leis­te­ten (vgl et­wa zu Han­dels­ver­tre­tern, die sich ein Han­dels­ver­tre­ter­netz zu­nut­ze ma­chen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 8, 13 und 15; zu Fran­chise-Neh­mern, die sich ei­ne Ver­triebs­ket­te in ei­nem Fran­chise-Sys­tem zu­nut­ze ma­chen: BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 12; zu Pi­lo­ten, die sich ein Char­ter­flug-Netz zu­nut­ze ma­chen: BSG Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris; zu haus­wirt­schaft­li­chen Fa­mi­li­en­be­treu­ern, die sich die Diens­te ei­ner pri­va­ten Pfle­ge-Agen­tur zu­nut­ze ma­chen: BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris).

Umstände von Ge­wicht, die jen­seits der (bloßen) Nut­zung des Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tems der Kläge­rin zu 1. für ei­ne Ein­glie­de­rung der Kläge­rin zu 2. in de­ren "Be­trieb" spre­chen könn­ten, lie­gen nicht vor. Das LSG hat viel­mehr fest­ge­stellt, dass sich die Kläge­rin zu 2. bei der Durchführung ih­rer "Ein­satz­aufträge" zu Hau­se und nicht in Be­triebsräum­en der Kläge­rin zu 1. auf­hielt; sie be­nutz­te je­den­falls teil­wei­se - in der Ge­stalt ih­rer ei­ge­nen Te­le­fon­an­la­ge - ei­ge­ne Geräte. Ent­ge­gen der von der Be­klag­ten ver­tre­te­nen Auf­fas­sung hat das BSG für ei­nen sol­chen Fall nicht be­reits "deut­lich ge­macht", dass ei­ne Ein­glie­de­rung in die be­trieb­li­che Ord­nung des Netz­be­trei­bers (gleich­wohl und all­ge­mein) an­zu­neh­men sei; das BSG hat die­se Fra­ge viel­mehr bis­her un­ent­schie­den ge­las­sen (vgl BS­GE 87, 53, 56 = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 46). Zu­tref­fend weist die Kläge­rin zu 1. im Übri­gen dar­auf hin, dass die Kläge­rin zu 2. mit der Zu­tei­lung ei­ner zwei­ten (in­di­vi­du­el­len) Ruf­num­mer zwar noch auf das Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1., je­doch nicht mehr auf ihr "Ver­tei­ler­sys­tem" an­ge­wie­sen war; denn es war nun­mehr die Kläge­rin zu 2. (selbst), die den an­ru­fen­den Kun­den ge­genüber auf­trat.

So­weit die Kläge­rin zu 1. ge­gen die An­nah­me ei­ner Ein­glie­de­rung der Kläge­rin zu 2. in ih­ren "Be­trieb" anführt, dass es ei­nen ver­bind­li­chen Ter­min­plan über de­ren Ein­satz­zei­ten nicht ge­ge­ben ha­be und so­mit ei­ne ständi­ge Dienst­be­reit­schaft von die­ser nicht er­war­tet wor­den sei, ist ihr An­satz al­ler­dings un­zu­tref­fend. Denn für die Be­ur­tei­lung, ob die Kläge­rin zu 2. in ei­ne von an­de­rer Sei­te vor­ge­ge­be­ne Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert war, muss auf die Verhält­nis­se ab­ge­stellt wer­den, die nach An­nah­me des je­wei­li­gen "Ein­satz­auf­trags" im Hin­blick (al­lein) hier­auf be­stan­den (vgl BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 22).

ff) Die Kläge­rin zu 2. un­ter­lag nach An­nah­me des je­wei­li­gen "Ein­satz­auf­trags" auch nicht - wie LSG und Be­klag­te mei­nen - ei­nem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Ausführung um­fas­sen­den Wei­sungs­recht der Kläge­rin zu 1.

Das Be­ru­fungs­ge­richt räumt selbst ein, dass die Kläge­rin zu 2. kei­ne Wei­sun­gen er­hielt, wie sie im Ein­zel­nen ih­ren "Leis­tungs­auf­trag, te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" zu sein, zu er­brin­gen ge­habt ha­be, geht je­doch da­von aus, dass (be­reits) die "ver­trag­li­che Auf­ga­ben­stel­lung", nämlich "die Wünsche der An­ru­fen­den weitmöglichst mit­tels ei­nes te­le­fo­ni­schen Gesprächs zu erfüllen", für die An­nah­me persönli­cher Wei­sungs­un­ter­wor­fen­heit aus­rei­che. Al­lein dar­aus aber, dass ge­wis­se "Eck­punk­te" wie et­wa der "gro­be" In­halt der Tätig­keit von der Kläge­rin zu 1. vor­ge­ge­ben wa­ren und in­so­weit ei­ne "ge­min­der­te Au­to­no­mie" be­stand, kann nicht auf ei­ne Wei­sungs­ge­bun­den­heit im ge­for­der­ten Sin­ne ge­schlos­sen wer­den (vgl be­reits - mit Hin­wei­sen auf die älte­re Recht­spre­chung - BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 19, und Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 23). Nach Ent­ge­gen­nah­me bzw Her­stel­lung an­kom­men­der Te­le­fon­ver­bin­dun­gen rich­te­te sich die Tätig­keit der Kläge­rin zu 2. (all­ge­mein) an den Bedürf­nis­sen und Wünschen der an­ru­fen­den Kun­den aus. Wie die Gesprächs­in­hal­te im Ein­zel­nen aus­ge­stal­tet wa­ren und wie lan­ge die Te­le­fon­gespräche dau­er­ten, be­stimm­te sich nach den je­wei­li­gen in­di­vi­du­el­len Er­for­der­nis­sen; dies ver­lang­te von der Kläge­rin zu 2. ei­ne Fle­xi­bi­lität bzw die Fähig­keit zu ent­spre­chen­der Re­ak­ti­on beim Aus­tausch von Gesprächs­in­hal­ten und be­ließ ihr ei­nen großen Ent­schei­dungs­be­reich (zu den Vor­aus­set­zun­gen von Wei­sungs­ge­bun­den­heit/Wei­sungs­frei­heit, dh Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft/Selbstständig­keit bei Tätig­kei­ten in ei­nem Nacht­club aus steu­er­recht­li­cher Sicht vgl FG München EFG 2011, 56, 57 ff).

Ent­ge­gen der vom LSG ver­tre­te­nen Auf­fas­sung war die Kläge­rin zu 2. auch nicht we­gen der Auf­zeich­nung ih­rer ak­ti­ven Sprech­zei­ten im Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1. wei­sungs­abhängig. Wor­aus das Be­ru­fungs­ge­richt schließt, dass die Er­mitt­lung des Zeit­ein­sat­zes der Kläge­rin zu 2. für gebühren­pflich­ti­ge Te­le­fo­na­te der (auch in­halt­li­chen) Kon­trol­le ih­rer Leis­tungs­er­brin­gung dien­te, nach­dem es zu­vor fest­ge­stellt hat, dass die­se (le­dig­lich) für die Er­rech­nung der Vergütung Be­deu­tung hat­te, be­gründet es nicht. Nach den Fest­stel­lun­gen des LSG zum In­halt des "Auf­trags­ver­trags" stand der Kläge­rin zu 1. je­den­falls ver­trag­lich kei­ne (Rechts)Macht zur Kon­trol­le mit dem Ziel zu, die Kläge­rin zu 2. zur Op­ti­mie­rung ih­rer Dienst­leis­tun­gen an­zu­hal­ten; die­se konn­te Häufig­keit, In­halt und Dau­er ih­rer "Ein­satz­aufträge" nach der Rah­men­ver­ein­ba­rung viel­mehr selbst be­stim­men.

gg) Zu Un­recht geht das Be­ru­fungs­ge­richt schließlich da­von aus, die Kläge­rin zu 2. ha­be (über­haupt) kein ei­ge­nes, für Selbstständig­keit spre­chen­des Un­ter­neh­mer­ri­si­ko ge­tra­gen. Zu­tref­fend hat es al­ler­dings dar­auf­hin hin­ge­wie­sen, dass nach den vom BSG ent­wi­ckel­ten Grundsätzen (vgl et­wa BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36 mwN; BSG Soz­Vers 2001, 329, 332; zu­letzt BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 25 und Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 27) maßge­ben­des Kri­te­ri­um für ein sol­ches Ri­si­ko ist, ob ei­ge­nes Ka­pi­tal oder die ei­ge­ne Ar­beits­kraft auch mit der Ge­fahr des Ver­lus­tes ein­ge­setzt wird, der Er­folg des Ein­sat­zes der sächli­chen oder persönli­chen Mit­tel al­so un­ge­wiss ist. Al­ler­dings ist ein un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko nur dann Hin­weis auf ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit, wenn die­sem Ri­si­ko auch größere Frei­hei­ten in der Ge­stal­tung und der Be­stim­mung des Um­fangs beim Ein­satz der ei­ge­nen Ar­beits­kraft ge­genüber­ste­hen (so schon BSG SozR 2200 § 1227 Nr 17 S 37; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr 13 S 36, mwN; zu­letzt BSG Ur­teil vom 28.9.2011 - B 12 R 17/09 R - Ju­ris Rd­Nr 25 und Ur­teil vom 28.5.2008 - B 12 KR 13/07 R - Ju­ris Rd­Nr 27). Aus den Fest­stel­lun­gen des LSG er­gibt sich, dass die Kläge­rin zu 2. - wie das für Dienst­leis­tun­gen im Be­reich der In­di­vi­du­al- bzw Sprach­kom­mu­ni­ka­ti­on ty­pisch ist - im We­sent­li­chen ih­re Ar­beits­kraft ein­ge­setzt und die­ses im vor­ge­nann­ten Sin­ne mit ei­nem Ver­lust­ri­si­ko ge­tan hat.

Die An­nah­me ei­nes ge­wis­sen Un­ter­neh­mer­ri­si­kos ist ge­recht­fer­tigt, weil die Kläge­rin zu 2. im Zu­sam­men­hang mit der Ver­wer­tung ih­rer Ar­beits­kraft bei der Durchführung der "Ein­satz­aufträge" das Ri­si­ko des Aus­falls ih­res Ver­diens­tes trug. Nach den Fest­stel­lun­gen des LSG zum In­halt der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen (vgl § 3 des "Auf­trags­ver­trags") - und de­ren (tatsäch­li­cher) Um­set­zung - er­hielt die Kläge­rin zu 2. ih­re Vergütung nicht dafür, dass sie sich nach "Ak­ti­vie­rung" (wie in­ner­halb ei­ner fes­ten Ar­beits­zeit) be­reit­hielt, son­dern nur für den auf gebühren­pflich­ti­ge Te­le­fo­na­te in­ner­halb der sog Rou­ting­zeit ent­fal­len­den Zeit­ein­satz. Führ­te sie kei­ne oder we­ni­ger Te­le­fo­na­te, et­wa weil gebühren­pflich­ti­ge An­ru­fe aus­blie­ben oder sie im Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem auf "hin­te­re" Plätze ge­schal­tet war, er­ziel­te sie kei­ne oder we­ni­ger Vergütung; in­so­weit muss­te sie auch befürch­ten, dass sie zeit­wei­se über­haupt nichts ver­dien­te. Der Er­folg des Ein­sat­zes ih­rer Ar­beits­kraft nach ei­ner "Ak­ti­vie­rung" war al­so un­ge­wiss.

Die­ser Be­las­tung mit dem Aus­fall­ri­si­ko stand auf der an­de­ren Sei­te bei der Ge­stal­tung und der Be­stim­mung des Um­fangs des Ein­sat­zes der ei­ge­nen Ar­beits­kraft ei­ne größere Frei­heit ge­genüber; die Kläge­rin zu 2. konn­te den Ein­satz ih­rer Ar­beits­kraft nach An­nah­me ei­nes "Ein­satz­auf­trags" in ei­ner für Ar­beit­neh­mer un­ty­pi­schen Wei­se sehr weit­rei­chend selbst steu­ern. Zu­tref­fend weist die Kläge­rin zu 1. in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf hin, dass die Kläge­rin 2. durch ei­ne ent­spre­chen­de Aus­ge­stal­tung der Gesprächs­in­hal­te auf die Dau­er der gebühren­pflich­ti­gen Te­le­fo­na­te und die An­zahl der An­ru­fe und an­ru­fen­den Kun­den Ein­fluss neh­men und so - durch be­son­de­re An­stren­gun­gen - ih­re Ver­dienst­chan­cen erhöhen konn­te. Letzt­lich stellt auch die Zu­tei­lung ei­ner zwei­ten (in­di­vi­du­el­len) Ruf­num­mer im Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1. nichts an­de­res als ei­ne Re­ak­ti­on dar­auf dar, dass bei (be­stimm­ten) an­ru­fen­den Kun­den in­fol­ge für sie at­trak­ti­ver Gesprächs­in­hal­te bei frühe­ren Te­le­fon­ver­bin­dun­gen ein Bedürf­nis nach un­mit­tel­ba­rer Kon­takt­auf­nah­me mit der Kläge­rin zu 2. so­wie da­nach ent­stan­den war, nicht (mehr) an ei­ne an­de­re, vom Be­trof­fe­nen nicht fa­vo­ri­sier­te "Gesprächs­part­ne­rin" ver­mit­telt zu wer­den. Mit der Her­an­bil­dung ei­nes ei­ge­nen Kun­den­stam­mes nutz­te die Kläge­rin zu 2. die bei den Gesprächseinsätzen be­ste­hen­den Op­tio­nen und stei­ger­te ih­re Ver­dienst­chan­cen (noch) wei­ter. Die­se Frei­heit bei der Ge­stal­tung und der Be­stim­mung des Um­fangs des Ein­sat­zes der ei­ge­nen Ar­beits­kraft ist nicht - wie das Be­ru­fungs­ge­richt meint - des­halb oh­ne Be­deu­tung, weil die­se und die Möglich­keit zur Erhöhung der Ge­winn­chan­cen nur "im Rah­men des Ge­wer­bes der Kläge­rin zu 1." be­stan­den und die Kläge­rin zu 2. da­mit "kei­ne ei­ge­nen Be­triebs­mit­tel er­hal­ten" hat. Wie be­reits erörtert (da­zu oben 2 b ee)), schließt al­lein die (bloße) Nut­zung ei­nes von an­de­ren vor­ge­hal­te­nen/be­trie­be­nen Sys­tems/Net­zes (Lo­gis­tik) selbstständi­ge Tätig­keit (bei Ver­bin­dung zu die­sem Sys­tem/Netz) nicht von vorn­her­ein aus.

Zu dem Ri­si­ko des Ver­dienst­aus­falls, das über das­je­ni­ge bei um­satz­ori­en­tier­ter Ent­loh­nung in Ar­beits­verhält­nis­sen hin­aus­ging, trat al­ler­dings nicht des­halb ein Ka­pi­tal­ri­si­ko der Kläge­rin zu 2. hin­zu, weil sie ih­re Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" aus der ei­ge­nen Woh­nung her­aus und über die ei­ge­ne Te­le­fon­an­la­ge ausübte. Zu­tref­fend führt das LSG in­so­weit aus, dass sie hier­mit ei­ge­ne (sächli­che) Be­triebs­mit­tel nicht ein­setz­te, weil ei­ne ei­ge­ne Woh­nung und ei­ne ei­ge­ne Te­le­fon­an­la­ge (vor al­lem) der all­ge­mei­nen Le­bensführung die­nen und auch von Ar­beit­neh­mern auf ei­ge­ne Kos­ten vor­ge­hal­ten wer­den. Ein für Ar­beit­neh­mer un­ty­pi­sches (wenn auch ge­rin­ges) Ka­pi­tal­ri­si­ko ging die Kläge­rin zu 2. je­doch ein, als sie die zwei­te, im Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem der Kläge­rin zu 1. aus­sch­ließlich für sie ein­ge­rich­te­te Te­le­fon­num­mer in von ihr be­zahl­ten Zei­tungs­an­zei­gen selbst be­warb. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt ein hier­in lie­gen­des Ka­pi­tal­ri­si­ko mit der Be­gründung ver­neint, die Kläge­rin zu 2. ha­be ih­re Vergütung gleich­wohl mit den an­ru­fen­den Kun­den nicht un­mit­tel­bar selbst aus­han­deln können, berück­sich­tigt dies zwei Umstände nicht: dass - ers­tens - im vor­lie­gen­den Rechts­streit nicht die Rechts­be­zie­hung der Kläge­rin zu 2. zu ih­ren Kun­den ei­ner so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Be­wer­tung zu un­ter­zie­hen ist und dass - zwei­tens - sich die Höhe der Vergütung all­ge­mein und da­mit auch des ge­gen die Kläge­rin zu 1. ge­rich­te­ten Vergütungs­an­spruchs der Kläge­rin zu 2. bei ein­heit­li­chen Gebührensätzen (al­lein) über die Dau­er der Te­le­fo­na­te und de­ren An­zahl (und ge­ra­de nicht über va­ria­ble, et­wa leis­tungs­be­zo­ge­ne Ent­gel­te) be­stimm­te.

hh) Der An­nah­me ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit der Kläge­rin zu 2. steht schließlich nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin­nen die Form des frei­en Mit­ar­bei­ter­ver­trags "in Um­ge­hung ge­setz­li­cher Schutz­vor­schrif­ten" ver­ein­bart hat­ten (vgl § 5 des "Auf­trags­ver­trags"). Hier­aus er­gibt sich - trotz der miss­verständ­li­chen Wort­wahl - der Sa­che nach le­dig­lich, dass die Ver­trags­part­ner ih­re Rech­te und Pflich­ten als "Auf­trag­ge­be­rin" und "Auf­trag­neh­me­rin" - was recht­lich zulässig ist (da­zu oben 2 b cc)) - den Bin­dun­gen ei­nes (al­ter­na­tiv auch mögli­chen) Ar­beits­verhält­nis­ses ge­ra­de nicht un­ter­wer­fen woll­ten; da­ge­gen kann dar­aus nicht ge­fol­gert wer­den, dass nach dem Wil­len der Ver­trags­part­ner zwar ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­hen soll­te, dies aber oh­ne die ge­ra­de für ein sol­ches Rechts­verhält­nis gel­ten­den ge­setz­li­chen und ggf ta­rif­li­chen Bin­dun­gen und Min­dest­be­din­gun­gen (vgl auch § 32 SGB I).

Kei­ne Be­deu­tung für die hier vor­ge­nom­me­ne so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­che Be­ur­tei­lung hat auch, dass der ab­ge­schlos­se­ne "Auf­trags­ver­trag" - wie die Kläge­rin­nen da­mals mein­ten - im Hin­blick auf Recht­spre­chung des BGH (vgl BGH NJW 1998, 2895) we­gen der Ver­mitt­lung und Ver­mark­tung be­stimm­ter Gesprächs­in­hal­te (Te­le­fon­s­ex­dienst­leis­tun­gen) mögli­cher­wei­se sit­ten­wid­rig und nich­tig war (vgl all­ge­mein zur An­wen­dung der Grundsätze zum fak­ti­schen Ar­beits­verhält­nis bei nich­ti­gen Dienst­verträgen Selbstständi­ger BS­GE 87, 53, 60 f = SozR 3-2400 § 7 Nr 15 S 50 f). Der BGH hat die von den Kläge­rin­nen zi­tier­te Recht­spre­chung im Hin­blick auf das am 1.1.2002 in Kraft ge­tre­te­ne Ge­setz zur Re­ge­lung der Rechts­verhält­nis­se der Pro­sti­tu­ier­ten vom 20.12.2001 (BGBl I 3983) oh­ne­hin mitt­ler­wei­le auf­ge­ge­ben (vgl BGH NJW 2008, 140, 141; im Übri­gen schon BGH NJW 2002, 361).

3. Nach al­le­dem war die Kläge­rin zu 2. in ih­rer für die Kläge­rin zu 1. vom 25.10.2000 bis 31.12.2005 aus­geübten Tätig­keit als "te­le­fo­ni­sche Gesprächs­part­ne­rin" nicht iS von § 7 Abs 1 SGB IV bei die­ser beschäftigt, son­dern auf­grund ei­nes frei­en Dienst­verhält­nis­ses selbstständig tätig. Das Ge­samt­bild der Tätig­keit der Kläge­rin zu 2. im vor­lie­gen­den Fall ent­spricht da­mit dem in der Recht­spre­chungs­pra­xis des BGH vor­herr­schen­den Verständ­nis, wo­nach (auch) sog (Mehr­wert)Diens­te­an­bie­ter ih­ren Kun­den ge­genüber auf­grund ei­nes mit die­sen be­ste­hen­den ei­ge­nen Ver­trags (vgl zu den Rechts­verhält­nis­sen grund­le­gend BGH NJW 2002, 361) re­gelmäßig als selbstständi­ge Un­ter­neh­mer - und nicht als Mit­ar­bei­ter im Un­ter­neh­men des Netz­be­trei­bers - auf­tre­ten (vgl et­wa zu Te­le­fon­sex-Diens­te­an­bie­tern als Te­le­fon­sex-Un­ter­neh­mern ex­pli­ziert BGH NJW 2002, 361).

Der Aus­gang des vor­lie­gen­den Rechts­streits be­deu­tet al­ler­dings nicht, dass Leis­tun­gen der Sprach­kom­mu­ni­ka­ti­on auf dem hier in Re­de ste­hen­den Tätig­keits­feld, wie sie die Kläge­rin zu 2. er­brach­te, im so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne stets als selbstständi­ge Tätig­keit an­zu­se­hen wären. Maßge­bend für die Be­ur­tei­lung sind je­weils die Umstände des Ein­zel­falls auf der Grund­la­ge der für das BSG bin­den­den (vgl § 163 SGG) Fest­stel­lun­gen der Tat­sa­chen­in­stan­zen. Die­se können bei veränder­ter Sach­la­ge zu an­de­ren Er­geb­nis­sen, das heißt auch zur An­nah­me von Beschäfti­gung ge­lan­gen.

4. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht hin­sicht­lich des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 154 Abs 1 Vw­GO, § 162 Abs 3 Vw­GO, hin­sicht­lich des Be­ru­fungs­ver­fah­rens auf § 193 SGG.

5. Die Streit­wert­fest­set­zung be­ruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 GKG; in­so­weit war der Auf­fangstreit­wert fest­zu­set­zen.

 

Quel­le: http://ju­ris.bun­des­so­zi­al­ge­richt.de/cgi-bin/recht­spre­chung/list.py?Ge­richt=bsg&Art=en

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