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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Arbeitnehmerüberlassung
   
Gericht: Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
Akten­zeichen: 9 Ca 9381/06
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 19.04.2007
   
Leit­sätze:

1. Zur Be­stim­mung, ob ei­ne ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung i. S. § 1 Abs 1 AÜG vor­liegt, ist ei­ne wer­ten­de Be­trach­tung al­ler Umstände des Ein­zel­falls er­for­der­lich, um Ge­stal­tungs­miss­brauch aus­zu­sch­ließen und nur die­je­ni­gen For­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung von der Ge­neh­mi­gungs­pflicht gem. AÜG aus­zu­neh­men, die im en­ge­ren Sinn un­ter Be­trach­tung der In­ter­es­sen­la­ge al­ler am Drei­ecks­verhält­nis Ver­lei­her-Ent­lei­her-Ar­beit­neh­mer Be­tei­lig­ten die­ser Er­leich­te­rung bedürfen. Es genügt da­bei nicht, al­lei­ne die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht der Ar­beit­ge­be­rin im en­ge­ren Sinn zu über­prüfen oder al­lei­ne auf­grund ei­ner Ge­meinnützig­keit im steu­er­li­chen Sinn ei­ne sol­che Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht zu ver­nei­nen.

2. Auch wenn bei ge­meinnützi­gen Ver­ei­nen oder ge­meinnützi­gen Ge­sell­schaf­ten mit be­schränk­ter Haf­tung (gGmbH) ei­ne di­rek­te Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht in der Re­gel nicht vor­liegt, kann sich ei­ne Ge­werbsmäßig­keit der Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­ter an­de­rem dar­aus er­ge­ben, dass der je­wei­li­ge Ar­beit­ge­ber sei­ne so­zia­le Mäch­tig­keit im ge­sell­schaft­li­chen Gefüge und am Ar­beits­markt über­haupt erst da­durch er­langt, dass er nicht nur Ar­beit­neh­mer für ei­ge­ne Zwe­cke beschäftigt, son­dern als Ver­lei­her auf­tritt.

3. Sch­ließt die Schul­behörde ei­nes Lan­des mit ei­nem ge­meinnützi­ger Ver­ein, der gleich­zei­tig von ihr ei­ne in­sti­tu­tio­nel­le Förde­rung erhält und selbst kei­nen Schul­be­trieb un­terhält, ei­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung, wo­nach die­ser im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung Leh­rer bei Un­ter­richts­ausfällen zur Verfügung stellt (sog. Leh­rer­feu­er­wehr), so ist von ei­ner ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung i. S. § 1 AÜG aus­zu­ge­hen. Verfügt der Ver­ein in ei­nem sol­chen Fall nicht über ei­ne Er­laub­nis gem. § 1 Abs 1 AÜG, so gilt gem. §§ 10 Abs 1 S 1 Halbs 1, 9 Nr 1 AÜG ein Ar­beits­verhält­nis mit dem ent­lei­hen­den Land als zu­stan­de ge­kom­men.

4. Auch wenn man nicht von ei­ner ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­ge­hen woll­te, ergäbe sich in die­ser kon­kre­ten Fall­ge­stal­tung das Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen der Ar­beit­neh­me­rin und dem be­klag­ten Land un­ter dem Ge­sichts­punkt des Miss­brauchs ei­ner Ge­stal­tungs­form.

Vor­ins­tan­zen: Nachgehend Landesarbeitsgericht Bremen, Urteil vom 11.06.2008, 2 Sa 111/07
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 02.06.2010, 7 AZR 946/08
   

Ar­beits­ge­richt Bre­men-Bre­mer­ha­ven

- Kam­mern Bre­men -

Ak­ten­zei­chen: 9 Ca 9381/06
Verkündet am: 19.04.2007

als Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le 

IM NA­MEN DES VOL­KES!

UR­TEIL

In dem Rechts­streit  

S

Kläge­rin

Pro­zess­be­vollm.:
Rechts­anwälte


ge­gen


1.

2. 

Be­klag­te

Pro­zess­be­vollm. zu 1:

Pro­zess­be­vollm zu 2:

we­gen: Fest­stel­lung u.a.


hat die 9. Kam­mer des Ar­beits­ge­richts Bre­men-Bre­mer­ha­ven auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 04.04.2007 durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt als Vor­sit­zen­den und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter für Recht er­kannt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1) seit dem 01.02.2005 ein un­be­fris­te­tes An­stel­lungs­verhält­nis über ei­ne Tätig­keit der Kläge­rin als Leh­re­rin im öffent­li­chen Schul­dienst nach Maßga­be des BAT und den die­sen ergänzen­den, ändern­den und er­set­zen­den Ta­rif­be­stim­mun­gen in der je­weils gülti­gen Fas-

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sung so­wie un­ter Ein­grup­pie­rung der Kläge­rin in Vergütungs­grup­pe II a BAT und ei­ner Wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 15 Un­ter­richts­stun­den im Zeit­raum bis 31.08.2005, von 17 Un­ter­richts­stun­den bis 15.01.2006 und von 19 Un­ter­richts­stun­den seit 16.01.2006 be­steht und dass die­ses Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der Be­fris­tun­gen vom 12.07.05, 31.08.05 und 13.01.06 mit dem 31.07.06 be­en­det wur­de.

2. Die Be­klag­te zu 1) wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin zu den un­ter Zif­fer 1) ge­nann­ten Be­din­gun­gen mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 19 Un­ter­richts­stun­den vorläufig bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits über den 31.07.2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen.


3. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

4. Die Kläge­rin trägt 45 % der Kos­ten des Rechts­streits; die Be­klag­te zu 1) 55%.

5. Der Wert des Streit­ge­gen­stan­des wird auf 20 398,82 € fest­ge­setzt.
 


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Rechts­mit­tel­be­leh­rung


Ge­gen die­ses Ur­teil können die Be­klag­te zu 1. und die Kläge­rin Be­ru­fung ein­le­gen. Für den Be­klag­ten zu 2. ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Be­ru­fung muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat schrift­lich

bei dem

Lan­des­ar­beits­ge­richt Bre­men Park­al­lee 79
28209 Bre­men

ein­ge­gan­gen sein. Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb


ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

in glei­cher Form schrift­lich zu be­gründen.


Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.


Die Be­ru­fung kann nur durch ei­nen/ei­ne bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt/Rechts­anwältin oder durch ei­ne der nach § 11 Ab­satz 2 Satz 2 des Ar­beits­ge­richts­ge­set­zes zu­ge­las­se­nen Per­so­nen (z. B. Ver­tre­ter/-in von Ge­werk­schaf­ten oder Ar­beit­ge­ber­verbänden) ein­ge­legt wer­den. Es wird ge­be­ten, sämt­li­che Schriftsätze in fünf­fa­cher Aus­fer­ti­gung — für je­den wei­te­ren Be­tei­lig­ten ei­ne Aus­fer­ti­gung mehr — bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­zu­rei­chen.

Wer­den die vor­ge­nann­ten Vor­schrif­ten nicht ein­ge­hal­ten, kann das Lan­des­ar­beits­ge­richt - von sel­te­nen Aus­nah­mefällen ab­ge­se­hen - das Ur­teil nicht mehr abändern.

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Tat­be­stand:


Die Par­tei­en strei­ten über die Fra­ge, ob ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1 be­steht, ob die­ses ggf. be­fris­tet ist und ob ein Ar­beits­verhält­nis zum Be­klag­ten zu 2 durch Be­fris­tungs­ab­lauf ge­en­det hat.

Die am 14.10.1959 ge­bo­re­ne Kläge­rin hat 1983 bzw. 1985 däs ers­te und zwei­te Staats­ex­amen für das Lehr­amt an Grund- und Haupt­schu­len ab­ge­legt und da­mit die Lehr­befähi­gung für die Se­kun­dar­stu­fe I er­langt.

Im Fol­gen­den war sie u. a. im Be­reich der Leh­rer­fort­bil­dung für das Lan­des­in­sti­tut für Schu­le (LIS) tätig und hat Lehr­amts­stu­die­ren­de an der Uni­ver­sität BIM un­ter­rich­tet. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten des Le­bens­lau­fes der Kläge­rin wird auf Blatt 22 f. der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Im Zeit­raum vom 16.07.2001 bis 30.06.2004 hat­te die Kläge­rin ei­nen Ar­beits­ver­tra­ges mit dem Schul­ver­ein des Schul­zen­trums F (81.95) und war u. a. im Rah­men ei­nes vom Lan­des­in­sti­tut für Schu­le ver­an­stal­te­ten Mo­dell­ver­suchs "Schu­le als Raum -Bühne - Körper­lich­keit im Me­di­en­zeit­al­ter" an drei ver­schie­de­nen Bre­mer Schu­len mit den Leh­rer­kol­le­gi­en der Se­kun­dar­stu­fe I tätig (Schul­zen­trum In­te­grier­te Stadt­teil Schu­le, Schul­zen­trum /B1. 96).

Leh­rer­stel­len im Bre­mi­schen öffent­li­chen Schul­dienst wer­den vom Se­na­tor für Bil­dung und Wis­sen­schaft un­ter der Home­page --- im In­ter­net veröffent­licht. Es wird dort mit­ge­teilt, in wel­chen Schul­stu­fen und Un­ter­richtsfächern Be­darf be­steht und das Be­wer­bungs­ver­fah­ren wird be­schrie­ben. Hin­sicht­lich von Ein­stel­lun­gen für Ver­tre­tungs­zwe­cke auf Ba­sis ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses („Leh­rer­feu­er­wehr") wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass für die­se nicht das Be­wer­bungs­ver­fah­ren beim Se­na­tor für Bil­dung und Wis­sen­schaft statt­fin­de, son­dern sich In­ter­es­sen­ten für sol­che Stel­len an den mit dem Se­na­tor für Bil­dung und Wis­sen­schaft ko­ope­rie­ren­den Träger, den Be­klag­ten zu 2, wen­den könn­ten. Un­ter dem Link --- fin­det sich als­dann u. a. der Hin­weis, dass der Be­klag­te zu 2 für den Bil­dungs­se­na­tor ei­nen Großteil der Kran­ken­ver­tre­tung an Schu­len or­ga­ni­sie­re.


Beim Be­klag­ten zu 2 han­delt es sich um ei­nen ein­ge­tra­ge­nen Ver­ein, der nach sei­ner Ei­gen­dar­stel­lung (vgl. Zeug­nis vom 31.07.2006, Blatt 94) "im außer­schu­li­schen und schulergänzen­den Bil­dungs­be­reich ar­bei­tet und (..) die Leh­rer­kran­ken­ver­tre­tung der Stadt [or­ga­ni­siert]".

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Zwi­schen dem Be­klag­ten zu 2 und der Be­klag­ten zu 1 exis­tiert ein Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag vom 07.02./25.09.2001 mit fol­gen­dem Ver­trags­ge­gen­stand:

Ge­gen­stand die­ses Ver­tra­ges ist die Be­reit­stel­lung von Per­so­nal zum Zweck der Wahr­neh­mung fol­gen­der Auf­ga­ben für den Se­na­tor für Bil­dung und Wis­sen­schaft
• Ergänzen­der Förder­un­ter­richt für Kin­der und Ju­gend­li­che nicht - deut­scher Her­kunfts­spra­che
• Ergänzen­de Förde­rung von Kin­dern mit aus­ge­wie­se­ner Le­se - Recht­schreib­schwäche
• ergänzen­de Maßnah­men zur Un­ter­richts­ver­tre­tung
Die o. a. Pro­jek­te wer­den in den an­lie­gen­den Ein­zel­ver­ein­ba­run­gen be­schrie­ben.


Zum Be­reich „Ergänzen­de Maßnah­me zur Un­ter­richts­ver­tre­tung" exis­tiert ei­ne Ein­zel­ver­ein­ba­rung un­ter dem glei­chen Da­tum. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den Be­klag­ten wird auf Blatt 69 bis 74 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.


Ei­nen ei­ge­nen Schul­be­trieb un­terhält der Be­klag­te zu 2. nicht, er verfügt auch nicht über ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung gemäß den Re­ge­lun­gen des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes (AÜG). Für den Zeit­raum 1999 bis 2001 und 2007 bis 2009 lie­gen Be­schei­de des Fi­nanz­am­tes --- über die Frei­stel­lung von der Körper­schafts- und Ge­wer­be­steu­er („Förde­rung der Er­zie­hung"/BI. 75) bzw. die An­er­ken­nung als ge­meinnützi­ge Körper­schaft i.S. § 44 a Abs. 4 und 7 EStG vor (BL 190).


Nach ei­ner Nach­fra­ge der Kläge­rin bei der Schu­le --- ob dort Ver­tre­tungs­be­darf be­ste­he, wur­de die­se an den Be­klag­ten zu 2 ver­wie­sen. Am 01.02.2005 kam es nach ei­nem Gespräch zwi­schen der Kläge­rin und dem Geschäftsführer KOR des Be­klag­ten zu 2 zum Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges, der aus­zugs­wei­se wie folgt lau­tet (BI. 11 f.):


§ 1 Ar­beits­verhält­nis


Frau --- wird ab 01.02.2005 bis 31.07.2005 be­fris­tet ein­ge­stellt.

Die Be­fris­tung er­folgt aus fol­gen­dem Grund: § 14 Ab­satz 1 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz

Ar­beits­ort ist: ---

Die Ein­stel­lung er­folgt mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 21,4 St­un­den.

Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit ei­nes ent­spre­chen­den voll­beschäftig­ten Mit­ar­bei­ters beträgt der­zeit 38,5 St­un­den.
 


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§ 2 Rechts­grund­la­gen


Für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten die ge­setz­li­chen und die Be­stim­mun­gen des VBB-Ta­rif­ver­tra­ges so­wie nach­fol­gen­de Ver­ein­ba­run­gen und Vor­schrif­ten.


§ 3 Vergütung

Die Vergütung rich­tet sich nach dem Ta­rif des BAT HL

§ 5 Ergänzun­gen

1. Der/die Ar­beit­neh­mer/in stellt der Stadt­teil-Schu­le e. V. sei­ne/ih­re vol­le Ar­beits­zeit zur Verfügung. (...)
4. Das zeit­lich be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis en­det, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf, an dem im § 1 ge­nann­ten Tag. (...)

§ 6 Er­ho­lungs­ur­laub

Der An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub beträgt der­zeit 30 Ar­beits­ta­ge pro Jahr, auf der Ba­sis ei­ner 5 - Ta­ge -"Wo­che.

§ 7 Ar­beits­zeit

Die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit rich­tet sich nach dem je­weils im vor­aus auf­zu­stel­len­den Dienst­plan.

§ 8 Ne­ben­ab­re­den

Die gekündig­ten (BAT) - Ta­rif­verträge über die Zu­wen­dung und das Ur­laubs­geld fin­den kei­ne An­wen­dung.

§ 9 Wirk­sam­keit

Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges sind nur wirk­sam, wenn sie schrift­lich ver­ein­bart wer­den.

Am 12.07.2005 ist ein wei­te­rer Ar­beits­ver­trag für die Zeit von 01.08.2005 bis 31.07.2006 ge­schlos­sen wor­den (BI. 13 f.). Die­ser sah zunächst ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von „8 Un­ter­richts­stun­den" vor; hand­schrift­lich ist die­se mit dem Ver­merk „geändert am 25.07.05" auf 15 Un­ter­richts­stun­den erhöht wor­den. Der Er­ho­lungs­ur­laub war mit 29 Ar­beits­ta­gen pro Jahr aus­ge­wie­sen (Ein­zel­hei­ten BI. 12 f.).

Am 31.08.2005 ist ein wei­te­rer Ar­beits­ver­trag ge­schlos­sen wor­den, der aus­zugs­wei­se wie folgt lau­tet (Ein­zel­hei­ten Bl. 15 f.):

§ 1 Ar­beits­verhält­nis

Frau --- wird ab 01.09.2005 bis 31!01.2006 be­fris­tet ein­ge­stellt.

Die Be­fris­tung er­folgt aus fol­gen­dem Grund: § 14 Ab­satz 1 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz


Ar­beits­ort ist: ---

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Die Ein­stel­lung er­folgt mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 2 Un­ter­richts­stun­den.


§ 2 Rechts­grund­la­gen

Für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten die ge­setz­li­chen und die Be­stim­mun­gen des VBB-Ta­rif­ver­tra­ges so­wie nach­fol­gen­de Ver­ein­ba­run­gen und Vor­schrif­ten.


§ 3 Vergütung

Die Vergütung rich­tet sich nach der BAT-Ta­bel­le für St­un­den­vergütung, Vergütungs­grup­pe III, 18,31€

§ 4 Pro­be­zeit

Die Pro­be­zeit beträgt 0 Mo­na­te
(...)


§ 6 Er­ho­lungs­ur­laub

Der An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub beträgt der­zeit 30 Ar­beits­ta­ge pro Jahr, auf der Ba­sis ei­ner 5 - Ta­ge - Wo­che.

§ 7 Ar­beits­zeit

Die Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit rich­tet sich nach dem je­weils im vor­aus auf­zu­stel­len­den Dienst­plan.
(...)


Un­ter dem 13.01.2006 ha­ben die Kläge­rin und der Be­klag­te zu 2 so­dann fol­gen­de Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen (BI. 17):

Ände­rungs­ver­ein­ba­rung

§ 1 Ar­beits­verhält­nis vom 01.09.2005 zwi­schen --- e. V. und --, geb. ---. Der Ar­beits­ver­trag verändert sich ab dem 16.01.2006 wie folgt:


Der Ver­trag verlängert sich bis zum 31.07.2006.

Die Vergütung rich­tet sich nach der Mo­nat­s­ta­bel­le BAT Vergütungs­grup­pe III. Die wöchent­li­che Ar­beits­zeit erhöht sich auf 4 Un­ter­richts­stun­den.


Sons­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen und Vor­schrif­ten des Ar­beits­ver­tra­ges blei­ben un­verändert.


Die Vergütungs­zah­lung an die Kläge­rin ist durch den Be­klag­ten zu 2 er­folgt. Die Höhe der Vergütung hat sich durch den Ab­schluss des Ver­tra­ges vom 12.07.2005 nicht verändert (BI. 142 f.). Zu­letzt hat die Kläge­rin auf Ba­sis von 19 Un­ter­richts­stun­den ei­ne Vergütung in Höhe von --- brut­to er­hal­ten (Ab­rech­nung Fe­bru­ar 2006).
 


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Um­fang in den Schul­be­trieb ein­ge­glie­dert. Dienst­pläne hat sie vom Be­klag­ten zu 2 nicht er­hal­ten. Sie war un­ter an­de­rem als Klas­sen­leh­re­rin - ein­sch­ließlich der in die­sem Zu­sam­men­hang an­fal­len­den Ver­wal­tungs- und sons­ti­gen Auf­ga­ben (El­tern­aben­de etc.) - für ei­ne 7. bzw. 8. Haupt­schul­klas­se tätig und hat in wei­te­ren Klas­sen un­ter­rich­tet. Sie hat an Klas­sen- und Ge­samt­kon­fe­ren­zen teil­ge­nom­men und hat­te sich u. a. an die Präsens­zeit­ver­ord­nung für die Lehr­kräfte zu hal­ten. Hin­sicht­lich der Ein­zel­hei­ten des zeit­li­chen Um­fangs der Ein­tei­lung der Kläge­rin und die je­wei­li­gen Klas­sen wird auf Blatt 122 bis 125 der Ak­te Be­zug ge­nom­men. Ob und ggf. in wel­chem Um­fang die Kläge­rin ab Ja­nu­ar 2006 darüber hin­aus tätig ge­wor­den ist, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.


En­de des Schul­jah­res 2005/2006 hat sich der Be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin er­folg­los an die Be­klag­te zu 1 we­gen ei­ner Über­nah­me in den Schul­dienst ge­wandt.


Mit Schrift­satz vom 03.08.2006, ein­ge­gan­gen am 07.08.2006 hat die Kläge­rin die vor­lie­gen­de Kla­ge zunächst mit fol­gen­den Anträgen er­ho­ben:

Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten, zu 1) seit dem 01.02.2005 ein un­be­fris­te­tes An­stel­lungs­verhält­nis über ei­ne Tätig­keit der Kläge­rin als Leh­re­rin im öffent­li­chen Schul­dienst nach Maßga­be des BAT und den die­sen ergänzen­den, ändern­den und er­set­zen­den Ta­rif­be­stim­mun­gen in der je­weils gülti­gen Fas­sung so­wie un­ter Ein­grup­pie­rung der Kläge­rin in Vergütungs­grup­pe II ,a BAT und ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 19 Un­ter­richts-stun­den be­steht.


Die Be­klag­te zu 1) wird für den Fall_ des Ob­sie­gens der Kläge­rin mit dem Fest­stel­lungs­an­trag ver­pflich­tet, die Kläge­rin zu den dort ge­nann­ten Be­din­gun­gen vorläufig bis rechts­kräfti­gen Ab­schluss zum Rechts­streits über den 31.07.2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen.


2. Hilfs­wei­se,

es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten zu 2) auf­grund der Be­fris­tung vom 12.07., 31.08.2005 und 13.01.2006 nicht mit dem 31.07.2006 be­en­det wird.


Der Be­klag­te zu 2) wird für den Fall des Ob­sie­gens der Kläge­rin mit dem vor­ste­hen­den Fest­stel­lungs­an­trag ver­pflich­tet, die Kläge­rin über den 31.07.2006 vorläufig bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits mit 19 Unterrichtsstunden1Woche und bei Zah­lung ei­ner Vergütung nach der Vergütungs­grup­pe III BAT als Leh­re­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen.


Mit Schrift­satz vom 19.10.2006, ein­ge­gan­gen am 20.10.2006, hat die Kläge­rin mit­ge­teilt, .dass die Kla­ge auch ge­gen den Be­klag­ten zu 2) als Haupt­an­trag wei­ter­ver­folgt wer­de.


Die Kläge­rin meint, dass zwi­schen ihr und der Be­klag­ten zu 1 von Be­ginn an ein Ar­beits­verhält­nis zu den Be­din­gun­gen der bei der Be­klag­ten zu 1 beschäftig­ten ver­gleich­ba­ren Lehr­kräfte, die nach BAT II a vergütet würden, be­stan­den ha­be. Dies er-
 


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ge­be sich aus kon­klu­den­tem und fak­ti­schem Ver­hal­ten; der Be­klag­te zu 2 fun­gie­re le­dig­lich als for­ma­ler Ar­beit­ge­ber. Je­den­falls han­de­le es sich um un­zulässi­ge Ar­beit­neh­merüber­las­sung oder über­las­sen­de Ar­beits­ver­mitt­lung i.S. § 1 Abs. 2 AÜG.


Die Kläge­rin trägt zum Zu­stan­de­kom­men der Ein­stel­lung vor, dass man, nach­dem sie von der Schu­le In den Sand­we­hen den-Hin­weis auf den Be­klag­ten zu 2 er­hal­ten ha­be, dort kei­nen An­lass und kei­ne Not­wen­dig­keit ge­se­hen ha­be, mit der Kläge­rin ein Vor­stel­lung- bzw. Be­wer­bungs­gespräch zu führen. Die Kläge­rin sei nur noch vom Geschäftsführer MOP des Be­klag­ten zu 2, nach­dem die ISS 4 de" 1111414.18.3 ih­ren Ver­tre­tungs­be­darf - ver­mut­lich über die Be­klag­te zu 1 - bei dem Be­klag­ten zu 2 an­ge­mel­det ha­be, zwecks Un­ter­zeich­nung des Ar­beits­ver­tra­ges vom 01.02.2005 ge­la­den wor­den. Dar­in ha­be sich die Ar­beits­be­zie­hung zwi­schen der Kläge­rin Und dem Be­klag­ten zu 2 erschöpft, von dem die Kläge­rin, dann nur noch die Ab­rech­nung ih­rer Vergütung - zu­meist recht un­re­gelmäßig - er­hal­ten ha­be und das mo­nat­li­che Net­to­ge­halt aus­be­zahlt be­kom­men ha­be.


Herrn K ha­be die Kläge­rin während der ge­sam­ten Dau­er ih­res Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ih­rer Er­in­ne­rung nach nur bei Un­ter­zeich­nung der Ar­beits­verträge bzw. der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung ge­se­hen, wo­bei die Pflicht­stun­den­erhöhun­gen je­weils auf­grund ent­spre­chen­der. Be­darfs­an­mel­dun­gen der Schul­lei­tung der --- im er­folgt sei­en. Der Be­klag­te zu 2 ha­be ge­genüber der Kläge­rin we­der Vor­ge­setz­ten- noch Dienst­vor­ge­setz­ten­funk­tio­nen aus­geübt, we­der in persönli­cher noch in fach­li­cher Hin­sicht.


Sämt­li­che Wei­sun­gen ha­be die Kläge­rin aus­sch­ließlich durch die je­wei­li­ge Schul­lei­tung der ---. So­weit die Kläge­rin in­for­miert sei, beschäfti­ge der Be­klag­te zu 2 in sei­ner Geschäfts­stel­le ne­ben dem Geschäftsführer K noch zwei
Se­kretärin­nen. Ob­wohl der Be­klag­te zu 2 an­geb­lich zwi­schen 30 und 60 Lehr­kräfte/ Pädago­gen un­ter Ver­trag ha­be, be­ste­he dort auch kein Be­triebs­rat, so­dass noch nicht ein­mal die Ge­le­gen­heit be­stan­den ha­be, durch die Teil­nah­me an Be­triebs­ver­samm­lun­gen die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten zu 2 ken­nen zu ler­nen.

Die Kläge­rin sei von An­fang an auch als Klas­sen­leh­re­rin ein­ge­setzt wor­den, was für ei­ne Ver­tre­tungs­lehr­kraft unüblich sein dürf­te, da Klas­sen­leh­rer für gewöhn­lich ei­ne Klas­se über ein Schul­jahr hin­weg kon­ti­nu­ier­lich be­glei­te­ten.

Der Ein­satz der Kläge­rin an der --- sei auch nicht kon­kret ei­nem der Teil­pro­jek­te der Ein­zel­ver­ein­ba­rung zum Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag zu­zu­ord­nen. Zwar sei ih­re Ein­stel­lung zunächst durch ei­ne länge­re Er­kran­kung ei­ner an­de­ren Lehr­kraft, Frau M ver­an­lasst ge­we­sen, die seit dem 10.01.2005 in­fol­ge des tra­gi-
 


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schen Ver­lus­tes ei­nes Soh­nes ar­beits­unfähig aus­ge­fal­len ge­we­sen sei. Frau F, ha­be sich dann aber, ver­mut­lich schon zum Schul­jahr 2005/2006, spätes­tens aber zum 01.02.2006 ah die Schu­le --- ver­set­zen las­sen, wo sie seit dem 01.02.2006 im Rah­men ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me als Lehr­kraft tätig sei. Die Kläge­rin sei al­so je­den­falls seit dem 01.02.2006 nicht mehr als Ver­tre­tungs­kraft für Frau F beschäftigt ge­we­sen und sei auch da­vor schon un­ter­richt­lich in an­de­ren Klas­sen ein­ge­setzt wor­den, oh­ne dass dies durch den krank­heits­be­ding­ten Aus­fall von Frau Feig ver­an­lasst ge­we­sen wäre.


So­weit die Ar­beits­zeit durch die Verträge vom 31.08.2005 bzw. vom 13.01.2006 auf­ge­stockt sei, sei die Kläge­rin durch die Be­klag­ten nicht über ei­ne ir­gend­wie ge­ar­te­te Ver­tre­tung in­for­miert wor­den.


Nach Kennt­nis der Kläge­rin or­ga­ni­sie­re der Be­klag­te zu 2 we­ni­ger die Kran­ken­ver­tre­tung an Schu­len, son­dern stel­le die pro for­ma bei ihm ein­ge­stell­ten Lehr­kräfte der Be­klag­ten zu 1 auch in an­de­ren Fällen per­so­nel­ler Engpässe zur Verfügung.

Hin­sicht­lich des Um­fangs des Ein­sat­zes trägt, die Kläge­rin vor, dass sich bis zum 15.01.2006 die wöchent­li­che Un­ter­richts­pflicht­stun­den­zahl auf 15 Un­ter­richts­stun­den zuzüglich 2 wei­te­rer Un­ter­richts­stun­den gemäß dem Ar­beits­ver­trag vom 21.08.2005 [ge­meint wohl: 31.08.2005] be­lau­fen ha­be.


Am 12.01.2056 ha­be Herr Je der Schul­lei­ter der ISS, die Kläge­rin, die zu die­ser Zeit für kur­ze Zeit krank­ge­schrie­ben ge­we­sen sei, zu Hau­se an­ge­ru­fen, um ihr die "freu­di­ge Mit­tei­lung zu ma­chen, dass die --- mir 4 Un­ter­richts­stun­den mehr be­wil­ligt ha­be". Zu die­ser Zeit sei die Kläge­rin mit 17 Un­ter­richts­stun­den tätig ge­we­sen, wes­halb sie da­von aus­ge­gan­gen sei, dass ihr nun­mehr zusätz­lich 4, zu­sam­men al­so 21 Un­ter­richts­stun­den, be­wil­ligt wor­den sei­en. Am dar­auf fol­gen­den Mon­tag ha­be die Kläge­rin mit Herrn --- in des­sen Büro ge­spro­chen. Die­ser ha­be an­ge­deu­tet, dass er sie höchst­wahr­schein­lich als Ver­tre­tung in der „null­ten" St­un­de mit Förder­un­ter­richt im Fach Deutsch ein­set­zen wol­le, er das aber noch nicht ge­nau wis­se. Die Kläge­rin ha­be dar­auf­hin er­wi­dert, das ja nach den Som­mer­fe­ri­en 2006 ein Mu­sik-Thea­ter-Pro­jekt ge­plant sei, für das sich die Kol­le­gin --- ih­ren St­un­den­plan um 2 St­un­den auf­ge­stockt ha­be, sie und Frau --- aber noch gar kei­ne Pla­nungs­zeit für das Pro­jekt ge­habt hätten. Außer­dem ste­he die Ent­wick­lung des Cur­ri­cu­l­ums für den ganz neu ge­plan­ten Pro­jekt­un­ter­richt an, in dem die Fächer Dar­stel­len­des Spiel, Kunst und Mu­sik zu­sam­men­ge­fasst wer­den soll­ten. Dafür müss­ten noch Pro­jekt­ide­en ent­wi­ckelt wer­den. Sch­ließlich ge­be es auch noch An­fra­gen für ei­ne
 


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so ge­nann­te Pro­be­ar­beit der Kläge­rin mit Frau ---. Herr --- ha­be das zur Kennt­nis ge­nom­men und erklärt, er wol­le sich das über­le­gen.


Am 26. und 27. April 2004 ha­be die Kläge­rin dann zu­sam­men mit 4 Kol­le­gen ei­ne Dienst­fahrt nach V--- un­ter­nom­men, wo das Dar­stel­len­de Spiel an der --- schon seit Jah­ren in Un­ter­richt in­te­griert ge­we­sen sei. Es hätten Pla­nungs­gespräche mit den Kol­le­gen ge­folgt und die Kläge­rin ha­be zu­sam­men mit Frau --- in zwei 6. Klas­sen un­ter­rich­tet und Ein­zel-Stim­mun­ter­richt auf An­fra­ge der stell­ver­tre­ten­den Schul­lei­te­rin ge­ge­ben. Die Kläge­rin ha­be über die­se zusätz­li­chen Ar­beits­zei­ten kein "Ta­ge­buch" geführt, da sie da­von aus­ge­gan­gen sei, dass die­se dem Schul­lei­ter be­kannt ge­we­sen sei.


Zum St­un­den­ein­satz sei noch zu ver­mer­ken, dass sie an je­dem zwei­ten Mitt­woch an der Präsenz­pflicht teil­zu­neh­men hat­te und bis 17:15 Uhr in der Schu­le ha­be an­we­send sein müssen. Außer­dem ha­be Herr Jä011e sie ver­pflich­tet, an der Fort­bil­dung „Per­for­ma­ti­ves Spiel" teil­zu­neh­men, die zwei­mal mo­nat­lich mitt­wochs von 15 bis 17 Uhr im Lan­des­in­sti­tut für Schu­le statt­ge­fun­den ha­be. Als Klas­sen­leh­re­rin ei­ner 7. / 8. Haupt­schul­las­se ha­be die Kläge­rin zwei El­tern­aben­de im Schul­jahr or­ga­ni­siert und re­gelmäßig 1-stündi­ge Te­le­fo­na­te mit El­tern und dem So­zi­al­dienst geführt. Darüber hin­aus ha­be es we­gen ei­ni­ger schwie­ri­ger Schüler re­gelmäßig Ord­nungs­maßnah­me­kon­fe­ren­zen ge­ge­ben. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­trags der Kläger zum Ein­satz wird auf Blatt 163 ff. der Ak­te Be­zug ge­nom­men.


Im Übri­gen ver­tritt die Kläge­rin die Auf­fas­sung, dass die mit dem Be­klag­ten zu 2 ver­ein­bar­te Be­fris­tung un­wirk­sam sei, da ein sach­li­cher Grund nicht er­sicht­lich sei. Ein even­tu­ell beim Ent­lei­her vor­lie­gen­der Sach­grund würde auch nicht zur Be­gründung ei­ner Be­fris­tung beim Ver­lei­her her­an­ge­zo­gen wer­den können. Ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung sei eben­falls nicht möglich, da es sich nicht um ei­ne Verlänge­rung, son­dern um ei­ne Verände­rung des Ar­beits­ver­tra­ges ge­han­delt ha­be. Die Ar­beits­zeit sei mit dem Ar­beits­ver­trag vom 12.07.2005 von Zeit­stun­den auf Un­ter­richts­stun­den verändert wor­den und der Ur­laub sei von 30 auf 29 Ar­beits­ta­ge re­du­ziert wor­den. Hin­sicht­lich des wei­te­ren dies­bezügli­chen Vor­tra­ges wird auf Blatt 88 ff. Be­zug ge­nom­men.


Die Kläge­rin be­an­tragt zu­letzt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1 nicht auf­grund der Be­fris­tun­gen vom 12.07.2005, 31.08.2005 und 13.01.2006 mit dem 31.07.2006 be­en­det wur­de und zwi­schen den Par­tei­en ein un­be­fris­te­tes An­stel­lungs­verhält­nis über ei­ne Tätig­keit der Kläge­rin als Leh­re­rin im öffent­li­chen Schul­dienst nach Maßga­be des BAT und den die­sen er-
 


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gänzen­den, ändern­den und er­set­zen­den Ta­rif­be­stim­mun­gen in der je­weils gülti­gen Fas­sung so­wie un­ter Ein­grup­pie­rung der Kläge­rin in Vergütungs­grup­pe 11 a BAT und ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 21 Un­ter­richts­stun­den be­steht. Die Be­klag­te zu 1) wird für den Fall des Ob­sie­gens der Kläge­rin mit dem Fest­stel­lungs­an­trag ver­pflich­tet, die Kläge­rin zu den dort ge­nann­ten Be­din­gun­gen vorläufig bis rechts­kräfti­gen Ab­schluss zum Rechts­streits über den 31.07.2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen.


2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten zu 2) auf­grund der Be­fris­tung vom 12.07., 31.08.2005 und 13.01.2006 nicht mit dem '31.07.2006 be­en­det wird.

Der Be­klag­te zu 2) wird für den Fall des Ob­sie­gens der Kläge­rin mit dem vor-ste­hen­den Fest­stel­lungs­an­trag ver­pflich­tet, die Kläge­rin über den 31.07.2006 vorläufig bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des' Rechts­streits mit 21 Un­ter­richts­stun­den/Wo­che und bei Zah­lung ei­ner Vergütung nach der Vergütungs-grup­pe III BAT als Leh­re­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­ten be­an­tra­gen, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te zu 2 ver­tritt die Auf­fas­sung, dass zwi­schen ihm und der Kläge­rin ein wirk­sam be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­be.

Das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz sei we­der di­rekt noch ent­spre­chend an­zu­wen­den. Beim Be­klag­ten zu 2 hand­le es sich um ei­ne ge­meinnützi­ge Körper­schaft, in­so­weit sei er nicht be­rech­tigt, Ge­winn zu er­zie­len. Die Ge­meinnützig­keit ha­be während des ge­sam­ten Ver­trags­zeit­raums be­stan­den. Ei­ne Ge­neh­mi­gung zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung wer­de des­halb nicht benötigt und nicht er­teilt. Der Be­klag­te er­hal­te von sei­nem ein­zi­gen Auf­trag­ge­ber kei­ne Zu­wen­dun­gen, die ihm die Er­zie­lung von Ge­win­nen ermöglich­ten. Viel­mehr müsse er ex­akt die bei ihm an­fal­len­den Ver­wal­tungs­kos­ten für die von ihm sei­tens der Be­klag­ten zu 1 er­fol­gen­den Zah­lun­gen nach­wei­sen. Nur die­se nach­ge­wie­se­nen Ver­wal­tungs­kos­ten würden dem Be­klag­ten zu 2 im Hin­blick auf die sich aus dem Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag er­ge­ben­den Leis­tun­gen gewährt.

Die von der Kläge­rin dar­ge­stell­ten Umstände der Ein­glie­de­rung in den Schul­be­trieb ergäben sich aus dem Merk­mal des Leih­ar­beits­verhält­nis­ses. Un­abhängig da­von, ob es sich um ge­werbsmäßige oder nicht ge­werbsmäßige Ar­beit­neh­merüber­las­sung hand­le, erschöpfe sich der Be­triebs­zweck des ei­gent­li­chen Ar­beit­ge­bers, al­so hier des Be­klag­ten zu 2, ge­ra­de dar­in, Drit­ten Ar­beit­neh­mer zur Ar­beits­leis­tung zur Verfügung
 


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zu stel­len. Schon be­griff­lich set­ze des­halb ein Leih­ar­beits­verhält­nis vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer in den Be­trieb des Drit­ten ein­ge­glie­dert sei und des­sen Wei­sun­gen hin­sicht­lich der Ar­beits­ausführung un­ter­lie­gen müsse. Mit der Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers wer­de dem Ent­lei­her auf Zeit der­je­ni­ge Teil des Di­rek­ti­ons­rechts über­tra­gen, den der Ent­lei­her zur kon­kre­ten Steue­rung des Ar­beits­ein­sat­zes des über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers in sei­nem Be­trieb benöti­ge. Ge­nau die­se Vor­aus­set­zun­gen lägen auf­grund der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen der Be­klag­ten zu 1 und dem Be­klag­ten zu 2 hin­sicht­lich des Ein­sat­zes der Kläge­rin als Leh­re­rin be­fris­tet bis zum 31.07.2006 vor.


Das von Sei­ten des Be­klag­ten zu 2 mit der Kläge­rin am 01.02.2005 geführ­te Gespräch ha­be er­ge­ben, dass die Kläge­rin für den Ein­satz als Leh­re­rin ge­eig­net ge­we­sen sei. Da auch schon von Sei­ten der Schu­le ein Ein­verständ­nis für den ver­tre­tungs­wei­sen Ein­satz der Kläge­rin be­stan­den ha­be und mit­ge­teilt wor­den sei, ha­be sich Herr mit dem Vor­stel­lungs­gespräch, wel­ches zu­gleich das Ein­stel­lungs­gespräch ge­we­sen sei, be­gnügen können. Für Herrn K. ha­be fest ge­stan­den, dass der Kläge­rin im Ein­zel­nen be­wusst ge­we­sen sei, dass sie be­fris­tet für den Be­klag­ten in der --- als Leh­re­rin in der Se­kun­dar­stu­fe I ein­ge­setzt wer­de. Wei­te­re Gespräche hätten dann bei Un­ter­zeich­nung der wei­te­ren Verträge statt­ge­fun­den. Auch bei die­sen Un­ter­re­dun­gen ha­be die Kläge­rin nicht in Fra­ge ge­stellt, dass sie Ar­beit­neh­me­rin des Be­klag­ten zu 2 sei. Ihr sei auch be­kannt ge­we­sen, dass die Er­stel­lung der Dienst­pläne wie auch die Ein­tei­lung und dem­ent­spre­chen­de Wei­sungs­be­fug­nis­se an die Schul­lei­tung de­le­giert wor­den sei­en.


Hin­sicht­lich der Be­fris­tung ver­tritt der Be­klag­te zu 2 die Auf­fas­sung, dass die Kläge­rin die Be­fris­tung nicht frist­ge­recht gemäß § 17 KSchG an­ge­grif­fen ha­be. Im Übri­gen sei die Be­fris­tung wirk­sam. Ent­ge­gen der Be­zeich­nung ha­be es sich um ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung ge­han­delt. Der Ver­trag vom 12.07.2005 wei­se in­so­weit kei­ne Ab­wei­chung hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit ge­genüber dem Ar­beits­ver­trag vom 01.02.2005 auf. Im ers­ten Ar­beits­ver­trag sei die Ge­samt­ar­beits­zeit an­ge­ge­ben wor­den, weil der Be­klag­te zu 2 ge­genüber der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft ver­pflich­tet ge­we­sen sei, bei Leh­rern nicht le­dig­lich die Un­ter­richts­stun­den mit­zu­tei­len, son­dern die ge­sam­te Ar­beits­zeit, die sich aus die­ser Un­ter­richts­zeit er­ge­be. Die dort an­ge­ge­be­nen 21,4 St­un­den entsprächen 15 Un­ter­richts­stun­den, das Verhält­nis sei iden­tisch mit dem Verhält­nis von 38,5 St­un­den zu 27 Un­ter­richts­stun­den bei ei­ner Voll­zeit­beschäfti­gung in der Se­kun­dar­stu­fe I. Im Übri­gen ha­be Herr K Kläge­rin aus­drück­lich erklärt, dass die Ar­beits­zeit nur ei­ne for­ma­le For­mu­lie­rung der tatsächlich zu leis­te­ten Un­ter­richts­stun­den dar­stel­le.
 


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Hin­sicht­lich der An­ga­be der Ur­laubs­dau­er ha­be es sich um ein ganz of­fen­sicht­li­ches Ver­se­hen ge­han­delt, wel­ches durch den Nach­trag vom 31.08.2005 kor­ri­giert wor­den sei. Im Übri­gen wir­ke sich die Ur­laubs­dau­er auf­grund der Tätig­keit der Kläge­rin über­haupt nicht ma­te­ri­ell aus, da sie oh­ne­hin während der ge­sam­ten Schul­fe­ri­en Ur­laub ge­habt ha­be.


Bei den Verträgen vom 31.08.2005 bzw. vom 13.01.2006 ha­be es sich um be­fris­te­te Auf­sto­ckun­gen der Ar­beits­zeit um zunächst 2 St­un­den und dann um ins­ge­samt vier St­un­den ge­han­delt, wel­che auf­grund der In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung kei­ner In­halts­kon­trol­le un­terlägen. Es lie­ge aber auch kei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung vor, da ein sach­li­cher Grund für die Be­fris­tung der Auf­sto­ckung vor­ge­le­gen ha­be. An der --- ha­be zusätz­lich ein er­krank­ter Leh­rer, nämlich Herr --- ver­tre­ten wer­den müssen. Als sich er­ge­ben ha­be, dass Herr B noch länger krank sein würde, sei die Un­ter­richts­zeit mit Wir­kung ab 16.01.2006 auf 4 Un­ter­richts­stun­den erhöht wor­den. Die Kläge­rin ha­be al­ler­dings Herrn --- di­rekt, son­dern auf­grund ei­nes Ring­tau­sches in­ner­halb der Schu­le ver­tre­ten. Wie auch das ge­sam­te Ar­beits­verhält­nis sei die Auf­sto­ckung des­halb bis zum 31.07.2006 be­fris­tet ge­we­sen, weil En­de Ju­li 2006 das Schul­jahr ge­en­det ha­be. Zu die­sem Zeit­punkt ha­be der Ver­tre­tungs­be­darf so­wohl hin­sicht­lich des Herrn B--- als auch hin­sicht­lich der Mit­ar­bei­te­rin ---.

Hin­sicht­lich der ei­gent­lich ver­ein­bar­ten Ar­beits­zeit von 15 Un­ter­richts­stun­den sei die Kläge­rin als Teil­ver­tre­tung für die er­krank­te Klas­sen­leh­re­rin Frau r ein­ge­setzt wor­den.

Der Schul­lei­ter JAN ha­be von der Kläge­rin nie Mehr­ar­beit oder zusätz­li­che St­un­den ab­ver­langt, er ha­be ihr auch nicht mit­ge­teilt, dass 4 Un­ter­richts­stun­den mehr be­wil­ligt wor­den sei­en. Ver­langt wor­den sei­en nur die Ne­ben­ar­bei­ten, die nor­ma­ler­wei­se von ei­nem Leh­rer ne­ben sei­nen Un­ter­richts­stun­den ge­leis­tet wer­den müss­ten. Für die Fort­bil­dung ha­be die Kläge­rin im zwei­ten Schul­halb­jahr ex­tra 2 Frei­stun­den pro Wo­che er­hal­ten. Die von der Kläge­rin an­geführ­ten Maßnah­men entsprächen letz­ten En­des nur dem, was übli­cher­wei­se im Rah­men ei­nes nor­ma­len Ar­beits­all­tags ei­nes Leh­rers bewältigt wer­den müsse. Die Kläge­rin ha­be während der ge­sam­ten Dau­er ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses zu kei­nem Zeit­punkt ver­sucht, die tatsächli­che Ar­beits­zeit klar­zu­stel­len und nie den Aus­gleich von an­geb­li­cher Mehr­ar­beit be­an­sprucht.
 


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Der Per­so­nal­ein­satz sei auf­grund des Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges mit dem Be­klag­ten zu 2 er­folgt. Die Be­reit­stel­lung von Per­so­nal durch die­sen er­fol­ge nicht ge­werbsmäßig. Das ent­schei­den­de Kri­te­ri­um für die Ge­werbsmäßig­keit sei die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht und die­se sei auf­grund des Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges - dort § 11 - ge­ra­de aus­ge­schlos­sen. Der Be­klag­te zu 2 er­hal­te für die Durchführung des. Ver­tre­tungs­pro­gramms ei­ne Zu­wen­dung im Rah­men der in­sti­tu­tio­nel­len Förde­rung, die auch die Ver­wal­tungs­kos­ten be­inhal­te und ex­akt nach­ge­wie­sen wer­den müsse (Ein­zel­hei­ten BI. 120/126). Nur die­se wer­de von der Be­klag­ten zu 1 gewährt. Es sei auch nicht er­kenn­bar, dass der Be­klag­te zu 2 mit­tel­bar wirt­schaft­li­che Vor­tei­le aus der Ar­beit­neh­merüber­las­sung zie­he. Un­abhängig da­von sei der Be­klag­te zu 2 als ge­meinnützi­ge Ein­rich­tung an­er­kannt, weil er aus­sch­ließlich und un­mit­tel­bar ge­meinnützi­gen Zwe­cken gemäß § 51 Ab­ga­ben­ord­nung die­ne. Er sei des­halb von der Körper­haft­steu­er und der Ge­wer­be­steu­er be­freit.

Es könne auch kein Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass der Be­klag­te zu 2 al­le übli­chen Ar­beit­ge­ber­pflich­ten und das Ar­beit­ge­ber­ri­si­ko tra­ge.

So­weit es um die sach­grund­lo­se Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Kläge­rin zum Be­klag­ten zu 2 ge­he, schließe sich die Be­klag­te zu 1 zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen den Ausführun­gen des Be­klag­ten zu 2 an.


Zum Um­fang des Ein­sat­zes der Kläge­rin im Zeit­raum vom 16.01. bis 31.07.2006 trägt die Be­klag­te zu 1 noch vor, dass die­se mit 19 Un­ter­richts­stun­den ein­ge­setzt wor­den sei (Ein­zel­hei­ten Bl. 119/122 ff).


Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen, die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen so­wie den In­halt der Ak­ten Be­zug ge­nom­men.
 


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Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Kla­ge ist ge­gen die Be­klag­te zu 1 weit­ge­hend be­gründet; ge­gen den Be­klag­ten zu 2 ist sie hin­ge­gen un­be­gründet.

I.


1. Zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1 be­steht seit dem 01.02.2005 gen,. §§ 10 Abs. 1 Satz 1 1.HS, 9 Nr. 1 AÜG kraft Ge­set­zes ein Ar­beits­verhält­nis, da der Be­klag­te zu 2 im Hin­blick auf die Über­las­sung von Per­so­nal zur Un­ter­richts­ver­tre­tung in Krank­heitsfällen an Bre­mi­schen Schu­len ge­werbsmäßig Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­trie­ben hat, oh­ne über die gern. § 1 AÜG er­for­der­li­che Er­laub­nis zu verfügen.


a) Ar­beit­neh­merüber­las­sung iSd. AÜG ist ge­ge­ben, wenn ein Ar­beit­ge­ber (Ver­lei­her) ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men (Ent­lei­her) Ar­beits­kräfte zur Ar­beits­leis­tung zur Verfügung stellt, die in den Be­trieb des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert sind und ih­re Ar­bei­ten al­lein nach des­sen Wei­sun­gen ausführen (vgl. z. B. Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss 20.04.2005, 7 ABR 20/04, NZA 05, 1006 ff.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend erfüllt; da­von ge­hen auch die Par­tei­en aus. Die Kläge­rin, de­ren Ar­beit­ge­ber laut Ar­beits­ver­trag der Be­klag­ten zu 2 war, war vollständig in den Schul­be­trieb der Be­klag­ten zu 1 ein­ge­glie­dert und hat dort Ar­beits­leis­tung nach Wei­sun­gen der Be­klag­ten zu 1 bzw. de­ren Mit­ar­bei­tern er­bracht.


b) Der Be­klag­te zu 2 verfügte und verfügt nicht über ei­ne Er­laub­nis zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung gern. § 1 AÜG.

c) Der Be­klag­te zu 2 hat je­den­falls im Hin­blick auf die streit­ge­genständ­li­che Über­las­sung von Lehr­kräften zur Krank­heits­ver­tre­tung in Schu­len der Be­klag­ten zu 1 ge­werbsmäßig Ar­beit­neh­merüber­las­sung be­trie­ben. Ob der Be­trieb des Be­klag­ten zu 2 im Übri­gen Ar­beit­neh­merüber­las­sung - ob ge­werbsmäßig oder nicht be­treibt, kann da­hin­ste­hen, da es bei Misch­be­trie­ben auf die ein­zel­ne Über­las­sung an­kommt (ErfK/Wank, 7. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 34 m.w.N.).

aa) Zur Be­stim­mung der Ge­werbsmäßig­keit genügt es nach Über­zeu­gung der Kam­mer nicht, al­lei­ne die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht der Ar­beit­ge­be­rin im en­ge­ren Sinn zu über­prüfen oder al­lei­ne auf­grund ei­ner even­tu­el­len steu­er­li­chen Ge­meinnützig­keit ei­ne sol­che Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht 'zu ver­nei­nen. Viel­mehr ist ei­ne wer­ten­de Be­trach­tung


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al­ler Umstände des Ein­zel­falls er­for­der­lich, um Ge­stal­tungs­miss­brauch aus­zu­sch­ließen und nur die­je­ni­gen For­men der Ar­beit­neh­merüber­las­sung von der Ge­neh­mi­gungs­pflicht aus­zu­neh­men, die im en­ge­ren Sinn un­ter Be­trach­tung der In­ter­es­sen­la­ge al­ler am Drei­ecks­verhält­nis Ver­lei­her-Ent­lei­her-Ar­beit­neh­mer Be­tei­lig­ten die­ser Er­leich­te­rung bedürfen. Da­bei ist der Ge­set­zes­zweck des AÜG zu be­ach­ten, nämlich ei­ner­seits le­ga­le Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu re­geln, an­de­rer­seits il­le­ga­le Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu bekämp­fen (BT-Drs. 6/2303, S. 9 f.).


bb) Der Be­griff der Ge­werbsmäßig­keit fin­det sich in ver­schie­de­nen Rechts­ge­bie­ten und wird auch un­ter­schied­lich be­stimmt. Die ar­beits­recht­li­che Li­te­ra­tur und Recht­spre­chung geht weit über­wie­gend da­von aus, dass im Rah­men des AÜG der ge­wer­be­recht­li­che Be­griff der Ge­werbsmäßig­keit maßgeb­lich ist (Schüren/Ha­mann, AÜG, 2. Aufl., § 1 Rn. 276 ff.; ErfKM/ank, 7. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 41 ff.).


Das Bun­des­ar­beits­ge­richt führt in ei­ner Ent­schei­dung zu ei­ner kon­zern­in­ter­nen Per­so­nalführungs­ge­sell­schaft (Be­schluss vom 20.04.2005, a.a.O.,) zum Be­griff „ge­werbsmäßig" aus:

„aa) Un­ter ge­werbsmäßig im Sin­ne des § 1 Abs. 1 AÜG ist je­de nicht nur ge­le­gent­li­che, son­dern auf ei­ne ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­te und auf die Er­zie­lung un­mit­tel­ba­rer oder mit­tel­ba­rer wirt­schaft­li­cher Vor­tei­le ge­rich­te­te selbständi­ge Tätig­keit zu ver­ste­hen. Das ent­schei­den­de Kri­te­ri­um für die Ge­werbsmäßig­keit ist die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht, wo­bei es nicht dar­auf an­kommt, ob tatsächlich ein Ge­winn er­zielt wird (BAG 21. März 1990 - 7 AZR 198/89 - BA­GE 65, 43 = AP AÜG § 1 Nr. 15 = EzA AÜG § 1 Nr. 2, zu 12 a bb der Gründe). Die Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht setzt vor­aus, dass aus der Sicht des Han­deln­den die Möglich­keit ei­ner Ge­winn­erzie­lung be­steht (vgl. Schüren/Ha­mann AÜG 2. Aufl. § 1 Rn. 313). Ge­winn ist da­bei je­de geld­wer­te Leis­tung, die der Ver­lei­her über die De­ckung sei­ner Kos­ten hin­aus er­zielt (vgl. Be­cker/VVulfgramm AÜG 3. Aufl. Art. 1 § 1 Rn., 29; Göbel RdA 1980, 204, 210; Schaub Ar­beit­neh­merüber­las­sung 2001 S. 242). Ei­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht im ge­wer­be­recht­li­chen Sin­ne liegt re­gelmäßig nur dann vor, wenn ein Über­schuss der Erträge ge­genüber, den Auf­wen­dun­gen an­ge­strebt wird (vgl. zu Be­griff der Ge­werbsmäßig­keit nach § 55 Abs. 1 Ge­wO: BGH 30. Au­gust 1994 - 4 StR 45/94 - NStZ 1995, 38, zu ll 1 a der Gründe). Dem­zu­fol­ge han­delt der Ver­lei­her mit Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht, wenn er das Ent­gelt für die Über­las­sung des Leih­ar­beit­neh­mers so be­misst, dass es die Kos­ten über­steigt. Deckt da­ge­gen das Über­las­sungs­ent­gelt al­len­falls die Selbst­kos­ten des Ar­beit­ge­bers, liegt grundsätz­lich kei­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht vor (Be­cker/Wulfgramm aaO; Mar­tens DB 1985, 2144;' 2150; Schaub Ar­beit­neh­merüber­las­sung 2001 S. 243). Auch wenn bei Wirt­schafts­un­ter­neh­men grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen ist, dass sie aus der Ar­beit­neh­merüber­las­sung un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re wirt­schaft­li­che Vor­tei­le zie­hen wol­len, gilt das nicht für kon­zern­an­gehöri­ge Per­so­nalführungs­ge­sell­schaf­ten. Eben­so wie bei kon­zern­in­ter­nen vorüber­ge­hen­den Ab­ord­nun­gen fehlt es viel­mehr auch bei der kon­zern­an­gehöri­gen Per­so­nalführungs­ge­sell­schaft in der Re­gel an der Ab­sicht, aus der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ei­nen Ge­winn zu er­zie­len (Be­cker/Wulfgramm AÜG 3. Aufl. Ein­lei­tung Rn. 27 a; Mar­tens DB 1985


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aa0) . Die im Kon­zern zur Ver­ein­heit­li­chung der Ar­beits­rechts­be­zie­hun­gen ge­bil­de­te Per­so­nalführungs­ge­sell­schaft ist je­den­falls dann nicht auf Ge­winn­erzie­lung an­ge­legt, wenn sie als ei­ne Ser­vice-Agen­tur und aus­ge­la­ger­te Per­so­nal­ab­tei­lung auf Selbst­kos­ten­ba­sis be­trie­ben wird, um die an­ge­schlos­se­nen Kon­zern­un­ter­neh­men bei der for­ma­len Ab­wick­lung von Ar­beits­verträgen zu un­terstützen."


In ei­ner Ent­schei­dung vom 25.01.2005 (1 ABR 61/03, NZA 05, 1200 ff. <1202>) geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Fall ei­nes ge­meinnützi­gen Ver­eins wei­ter da­von aus, dass das An­stre­ben ei­nes mit­tel­ba­ren Ge­winns zur An­nah­me der Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht aus­rei­che. An ei­ner sol­chen Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht feh­le es aber, wenn die Über­las­sung le­dig­lich ge­gen Er­stat­tung der Per­so­nal­kos­ten er­fol­gen sol­le und dem Ver­lei­her dar­aus auch mit­tel­bar kei­ne wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le er­wach­sen würden.


In der Li­te­ra­tur wird das Vor­lie­gen der Ge­werbsmäßig­keit zum Teil auch schon dann an­ge­nom­men, wenn ein als ge­meinnützig an­er­kann­tes Ver­lei­h­un­ter­neh­men le­dig­lich Funk­tio­nen der Per­so­nal­be­schaf­fung für den Ent­lei­her erfüllt oder durch des­sen Ein­schal­tung die im Ent­lei­her­be­trieb gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen un­ter­lau­fen wer­den sol­len. Ge­werbsmäßig­keit sei auch dann zu be­ja­hen, wenn nur das Un­ter­neh­men, wel­ches die Ar­beit­neh­mer an­for­dert, ei­nen wirt­schaft­li­chen Vor­teil er­langt (Ul­ber, AÜG, 3. Aufl., § 1, Rn. 154)


cc) Die herr­schen­de Mei­nung über­sieht mit ih­rer Be­schränkung auf den en­gen Be­griff der Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht bei ge­meinnützi­gen Ar­beit­ge­bern, dass in er­heb­li­chem Um­fang Ar­beits­verhält­nis­se dem Schutz der Re­ge­lun­gen des AÜG ent­zo­gen wer­den und ins­be­son­de­re im Be­reich so­zia­ler, von öffent­li­chen Mit­teln abhängi­ger Träger Ar­beit­neh­merüber­las­sung zur Ver­la­ge­rung des Ar­beit­ge­ber­ri­si­kos auch im Kern­be­reich der Tätig­keit (vgl. da­zu aus an­de­rem Blick­win­kel: Kir­chen­ge­richts­hof der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land, Be­schluss vom 09.10.2006, 11-0124/M35-06, Ju­ris) und zur Ver­schlech­te­rung von Ar­beits­be­din­gun­gen ver­wen­det wird, oh­ne ein Min­dest­maß an so­zia­lem Schutz, wie durch das AÜG gewährt, zur Verfügung zu stel­len. Dies gilt ins­be­son­de­re nach Weg­fall der zeit­li­chen Be­gren­zung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung seit der ent­spre­chen­den Ände­rung des AÜG zum 01.01.2003 bzw. 01.01.2004. Die Recht­spre­chung wird da­mit nach Auf­fas­sung der Kam­mer ih­rem ver­fas­sungs­recht­li­chem Schutz­auf­trag aus Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. da­zu zu­letzt: BVerfG, 2. Kam­mer des 1. Se­nats, Be­schluss vom 23.11.2006, 1 BvR 1909/06, NZA 07, 85 ff.) nicht hin­rei­chend ge­recht, da der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer häufig nicht die Wahl hat, zu ent­schie­den, bei wel­chem Ar­beit­ge­ber er tätig wer­den will. Der vor­lie­gen­de Fall mit dem Qua­si-
 


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Mo­no­pol der Be­klag­ten im Be­reich der Beschäfti­gung von Leh­rern an Schu­len ist dafür in­struk­tiv.

Die o.g Recht­spre­chung über­sieht auch, dass ge­ra­de im Be­reich der ge­meinnützi­gen Ver­ei­ne oder gGmbH's zwar ei­ne di­rek­te Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht .in der Re­gel nicht vor­liegt, aber der Träger sei­ne so­zia­le Mäch­tig­keit im ge­sell­schaft­li­chen Gefüge und am Ar­beits­markt über­haupt erst da­durch er­langt, dass er als Ar­beit­ge­ber auf­tritt. Ein Ver­ein wie der Be­klag­te zu 2 hat am Ar­beits­markt und als Ar­beit­ge­ber ei­ne sehr viel ge­rin­ge­re Be­deu­tung, so­fern er le­dig­lich selbst für ei­ge­ne Ver­eins­zwe­cke Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Tritt er aber als Ar­beit­neh­merüber­las­ser für an­de­re In­sti­tu­tio­nen und ins­be­son­de­re für die öffent­li­che Hand als Qua­si-Mo­no­po­lis­ten für die Beschäfti­gung von Leh­rern auf, so steigt sei­ne Be­deu­tung er­heb­lich und er be­darf zur Ab­wick­lung wie­der­um mehr ei­ge­nen Per­so­nals. Gleich­zei­tig be­fin­det er sich in der fi­nan­zi­el­len Abhängig­keit des Zu­schuss­ge­bers — wie­der­um der öffent­li­chen Hand — und muss sich de­ren Be­din­gun­gen beu­gen, will er sei­ne ge­stei­ger­te so­zia­le Mäch­tig­keit be­hal­ten.


Da­bei soll nicht ver­kannt wer­den, dass ge­ra­de im Be­reich der Tätig­keit von ge­meinnützi­gen In­sti­tu­tio­nen die Ergänzung des Be­griffs der. Ge­werbsmäßig­keit um ei­ne wer­ten-de Be­trach­tung in der Pra­xis zu Ab­gren­zungs­pro­ble­men und Rechts­un­si­cher­hei­ten führt. Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung hat den Vor­teil, dass durch die steu­er­li­che An­er­ken­nung ei­nes Ar­beit­ge­bers als ge­meinnützig prak­tisch auch die Fra­ge der Ge­werbsmäßig­keit und da­mit der Er­laub­nis­pflicht im Fall der Ar­beit­neh­merüber­las­sung geklärt ist. Le­dig­lich in den — kaum vor­kom­men­den und für die Ar­beit­neh­mer kaum nach­zu­voll­zie­hen­den — Fällen, dass doch Ge­win­ne ge­macht wer­den, würden Ar­beit­neh­mer bei ge­meinnützi­gen Trägern den Re­ge­lun­gen der §§ 9,10 AÜG un­ter­fal­len. Der Vor­teil die­ser Recht­spre­chung ist je­doch gleich­zei­tig ihr Nach­teil, da da­mit fak­tisch die Kon­trol­le ei­nes er­heb­li­chen Beschäfti­gungs­be­reichs auf­ge­ge­ben wird und die Ar­beit­neh­mer in die­sem Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung — nun­mehr zeit­lich un­be­grenzt sehr viel ge­rin­ge­rem Schutz un­ter­lie­gen.


Die hier ver­tre­te­ne er­wei­tern­de Aus­le­gung des Be­grif­fes der Ge­werbsmäßig­keit im Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz führt auch nicht zu ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­schränkung der Möglich­kei­ten der Nut­zung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Viel­mehr bleibt Ar­beit­neh­merüber­las­sung so­wohl im so­zia­len als auch im öffent­li­chen Be­reich oh­ne wei­te­res zulässig, sie be­darf nur häufi­ger der Er­laub­nis gemäß § 1 AÜG. Sie un­ter­liegt da­mit der - so­zi­al­po­li­ti­schen erwünsch­ten - Kon­trol­le, ob die je­wei­li­gen Ver­lei­her über die ‚er­for­der­li­che Zu­verlässig­keit verfügen - was ge­ra­de im Ver­eins­be­reich nicht
 


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oh­ne wei­te­res der Fall ist - und ob ins­be­son­de­re der Grund­satz der Ent­gelt­gleich­heit gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG ein­ge­hal­ten wird. Auch die bei ge­meinnützi­gen, aber ge­werbsmäßig auf­tre­ten­den Ver­lei­hern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer un­ter­lie­gen da­mit den ge­setz­li­chen Grund­re­geln und Schutz­vor­schrif­ten im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung.

dd) Nimmt man be­zo­gen auf den streit­ge­genständ­li­chen Sach­ver­halt ei­ne wer­ten­de Be­trach­tung vor, so ist. die Tätig­keit des Be­klag­ten zu 2 im Be­reich der Per­so­nalüber­las­sung für die Krank­heits­ver­tre­tung an Schu­len als ge­werbsmäßig an­zu­se­hen.


Bei der Un­ter­richts­ver­tre­tung we­gen des Aus­falls von Leh­rern an Schu­len han­delt es sich um ei­nen Kern­be­reich der öffent­li­chen Auf­ga­ben der Be­klag­ten zu 1. Die­se Auf­ga­be ver­la­gert sie auf den Be­klag­ten zu 2, der selbst we­der ei­nen Schul­be­trieb un­terhält, noch — so­weit er­sicht­lich — in an­de­rer Wei­se im Be­reich der Über­las­sung von Lehr­kräften an Schu­len tätig ist.. Im Rah­men des exis­tie­ren­den Ko­ope­ra­ti­ons­ver­tra­ges und der Ein­zel­ver­ein­ba­rung hier­zu macht die Be­klag­te zu 1 dem Be­klag­ten zu 2 in er­heb­li­chem Um­fang Vor­ga­ben, wel­ches Per­so­nal (§§ 3, 5 Abs. 2,. 10 Zif­fer 2 Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag, C.1.Ein­zel­ver­ein­ba­rung) zu wel­chen Be­din­gun­gen (§ 6 Abs. 3 Ko­ope­ra­ti­ons­ver­trag, C 2 Abs. 2 Ein­zel­ver­ein­ba­rung) von die­sem in wel­chem Um­fang (C. 1. Ein­zel­ver­ein­ba­rung) bei der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ein­ge­setzt wird. In der Öffent­lich­keit ver­weist die Be­klag­te zu 1 im Rah­men ih­res In­ter­net­auf­tritts In­ter­es­sen­ten an ent­spre­chen­den Stel­len für Un­ter­richts­ver­tre­tung (sog. „Leh­rer­feu­er­wehr") di­rekt an den Be­klag­ten zu 2. Der Be­klag­te zu 2 ist in nicht un­er­heb­li­chen Um­fang im Be­reich der Über­las­sung von Lehr­kräften tätig;'nach dem nicht be­strit­te­nen Vor­trag der Kläge­rin hat er „zwi­schen 30 und 60 Lehr­kräfte/Pädago­gen un­ter Ver­trag". Der Be­klag­te zu 2 erhält von der Be­klag­ten zu 1 nach übe­rein­stim­men­dem Vor­trag bei­der Be­klag­ten ei­ne Zu­wen­dung im Rah­men ei­ner in­sti­tu­tio­nel­len Förde­rung, die auch Ver­wal­tungs­kos­ten be­inhal­tet, die nach­ge­wie­sen und ab­ge­rech­net wird. Auch wenn man als rich­tig un­ter­stellt, dass für die Durchführung des Ver­tre­tungs­pro­gramm kei­ne be­son­de­ren Ver­wal­tungs­kos­ten be­an­tragt oder be­wil­ligt wur­den, so liegt doch auf der Hand, dass die Ver­wal­tungs­kos­ten in um­so größerem Um­fang an­fal­len, je mehr sich die Tätig­keit des Be­klag­ten zu 2 im Be­reich der Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus­wei­tet. Der Be­klag­te zu 2 ist da­her in die­sem Tätig­keits­feld nicht mehr in ei­nem Um­fang tätig, der als nicht-ge­werbsmäßig an­ge­se­hen wer­den könn­te.
 


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be­steht gern. §§ 10 Abs. 1 Satz 1 1.HS, 9 Nr. 1 AÜG von Be­ginn der Tätig­keit der Kläge­rin, al­so seit dem 01.02.2005, ein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 1.


2. Auch wenn man den Dar­le­gun­gen un­ter 1. zur er­wei­ter­ten Aus­le­gung des Be­grif­fes ge­werbsmäßig im Sin­ne des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht fol­gen woll­te, so er­gibt sich das Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1 un­ter dem Ge­sichts­punkt des Miss­brauchs ei­ner Ge­stal­tungs­form (vgl. da­zu Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin, Ur­teil vom 07.01.2005, 6 Sa 2008/04, NZA-RR 2005, 353 ff. und Brors/Schüren, BB 2004, 2745 ff. <2752>).


Die Be­klag­te zu 1, die Qua­si - Mo­no­po­lar­beit­ge­ber im Be­reich der Beschäfti­gung von Lehr­kräften an Schu­len ist, nutzt die­se Mo­no­pol­stel­lung aus, um Kern­auf­ga­ben des öffent­li­chen Schulträger, nämlich die Beschäfti­gung von Lehr­kräften, auf den Be­klag­ten zu 2 aus­zu­la­gern. Sie ent­le­digt sich da­mit des ent­spre­chen­den Ar­beit­ge­ber­ri­si­kos und der Bin­dung an ta­rif­ver­trag­li­che und per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­che Re­ge­lun­gen, oh­ne die Vor­tei­le des Ein­sat­zes qua­li­fi­zier­ten und selbst aus­gewähl­ten Per­so­nals zu ver­lie­ren. Die Be­klag­te zu 1 nimmt nach dem In­halt der Ko­ope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung und der tatsächli­chen Hand­ha­bung in er­heb­li­chem Um­fang Ein­fluss auf die per­so­nel­le Aus­wahl und die In­hal­te der Ar­beits­verträge beim Be­klag­ten zu 2, in­dem sie bei­spiels­wei­se die Höhe der Vergütung auf die Vergütungs­grup­pe BAT III be­grenzt. In der Außen­dar­stel­lung ver­weist sie im Rah­men ih­res In­ter­net­auf­tritts Lehr­kräfte, die für Ver­tre­tungs­zwe­cke beschäftigt wer­den wol­len oder sol­len, di­rekt auf den Be­klag­ten zu 2. und schließt da­mit aus, dass die­se bei ihr selbst beschäftigt wer­den oder dass kom­mer­zi­el­le Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­un­ter­neh­men, die über die Er­laub­nis nach § 1 AÜG verfügen und an die sons­ti­gen Re­ge­lun­gen des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes ge­bun­den sind, in die­sem Be­reich er­folg­reich tätig wer­den können. Sie be­dient sich da­bei des — nach ei­ge­nen An­ga­ben— ge­meinnützi­gen Be­klag­ten zu 2, der selbst oh­ne die Ko­ope­ra­ti­ons­ver­ein­ba­rung mit der Be­klag­te zu 1 im Be­reich der Beschäfti­gung von Leh­rern im Schul­be­trieb nicht tätig wer­den könn­te und weit we­ni­ger Be­deu­tung hätte. Da­durch, dass sich die Be­klag­te zu 1 ge­zielt ei­nes auch nach ih­ren An­ga­ben ge­meinnützi­gen Ver­eins be­dient, er­sch­ließt sie sich wie­der­um die Möglich­keit auf die­sen er­heb­li­chen Ein­fluss zu neh­men. Der Be­klag­te zu 2 ist von der Ver­ein­ba­rung mit der Be­klag­ten zu 1 und de­ren fi­nan­zi­el­len Leis­tun­gen abhängig, will er im Be­reich der Beschäfti­gung von Lehr­kräften an Schu­len ernst­haft tätig sein. Gleich­zei­tig ent­zieht die Be­klag­te zu 1 —folgt man der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur „Ge­werbsmäßig­keit" — den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern durch die Aus­wahl des Be­klag­ten zu 2 als Ko­ope­ra­ti­ons­part­ner be­wusst
 


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des Schut­zes der Re­ge­lun­gen des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes. Dies stellt in der Ge­samt­schau ei­ne Kon­struk­ti­on dar, die recht­lich nicht bil­li­gens­wert ist.


Hin­sicht­lich des ge­nau­en In­hal­tes des zur Be­klag­ten zu 1 be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses kann dann auf­grund der iden­ti­schen In­ter­es­sen­la­ge auf die ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes zurück­ge­grif­fen wer­den.


3. Das zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1 seit 01.02.2005 be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis ist un­be­fris­tet und durch die zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten zu 2 ver­ein­bar­ten Be­fris­tun­gen nicht be­en­det wor­den.

a) Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG gilt ein zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ar­beit­neh­mer kraft Ge­set­zes zu­stan­de ge­kom­me­nes Ar­beits­verhält­nis als be­fris­tet, wenn die Tätig­keit des Leih­ar­beit­neh­mers bei dem Ent­lei­her nur. be­fris­tet vor­ge­se­hen war und ein die Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses sach­lich recht­fer­ti­gen­der Grund vor­liegt.
Bei die­ser Vor­schrift han­delt es sich um* ei­ne Spe­zi­al­re­ge­lung, die ei­ne ei­genständi­ge Be­fris­tungs­grund­la­ge dar­stellt und den Vor­schrif­ten des Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes vor­geht (ErfK-Wank, 7. Aufl., § 10 AÜG Rn. 30 f.: Fik­ti­on der Be­fris­tung; Schüren/Schüren, Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz, 2. Aufl., § 10 Rn. 50). Ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung gemäß § 14 Abs. 2 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz schei­det da­nach aus, wirk­sam kann ei­ne Be­fris­tung nur sein, so­fern ein die Be­fris­tung sach­lich recht­fer­ti­gen­der Grund beim Ent­lei­her vor­liegt (Ul­ber, AÜG, 3. Aufl., Rn. 30; Schüren, a.a.O., Rn. 56, 60; Sand­mann/Mar­schall, Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz, Art. 1 § 10 Anm. 18). Als Maßstab für die Prüfung, ob .ein Sach­grund für die Be­fris­tung vor­liegt, kann al­ler­dings we­gen der In­halts­gleich­heit der Fra­ge­stel­lung - auf die Maßstäbe des § 14 Abs: 1 Tz­B­fG (Schüren, a.a.O., Rn. 54 f.) und die hier­zu er­gan­ge­ne Recht­spre­chung zurück­ge­grif­fen wer­den. Dies gilt nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch im Hin­blick auf die be­fris­te­ten St­un­den­auf­sto­ckun­gen, da es sich um ein Ar­beits­verhält­nis kraft Ge­set­zes und nicht um ei­ne In­halts­kon­trol­le des zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten zu 2 ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­tra­ges han­delt (vgl. da­zu Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 27.07.2005, 7 AZR 486/04, NZA 06, 40 ff.). Auf die Umstände beim Ver­lei­her kommt es da­ge­gen nicht bzw. al­len­falls in­so­weit an, als teil­wei­se wei­ter­ge­hend ver­langt wird, dass die Be­fris­tungs­ab­re­de auch bei Vor­lie­gen ei­ner gülti­gen Er­laub­nis be­zo­gen auf den Ver­lei­her wirk­sam sein müss­te (Ul­ber, a. a. 0., Rn. 27). Der Schrift­form be­darf ei­ne Be­fris­tung nach § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG — man­gels An­wend­bar­keit des
 


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§ 14 Abs. 4 Tz­B­fG und im Hin­blick auf den Cha­rak­ter als ge­setz­li­che Be­fris­tungs­grund­la­ge — nicht.


b) Die Fra­ge, ob -die Be­klag­te zu 2 das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin wirk­sam sach­grund­los be­fris­ten könn­te und ob die Kläge­rin ei­ne sol­che Be­fris­tung recht­zei­tig im Sin­ne des § 17 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz an­ge­grif­fen hat, ist da­her vor­lie­gend nicht re­le­vant. Maßgeb­lich ist al­lein, ob die Be­klag­te zu 1 die Kläge­rin be­fris­tet vom Be­klag­ten zu 2 ent­lie­hen hat, ob hierfür ein sach­li­cher Grund vor­lag und ob die Kläge­rin dies ggf. recht­zei­tig gel­tend ge­macht hat.


c) Es ist be­reits zwei­fel­haft, ob be­zo­gen auf die ver­schie­de­nen Zeiträume. im Verhält­nis zwi­schen der Be­klag­ten zu 1 und dem Be­klag­ten zu 2 ei­ne nur be­fris­te­te Tätig­keit der Kläge­rin bei der Be­klag­ten zu 1 im Sin­ne des § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG vor­ge­se­hen war (vgl. da­zu Ul­ber, a.a.O., Rn. 27; Schüren, a.a.O., Rn. 53, 58). Die Be­klag­te zu 1 hat hier­zu kon­kret nichts vor­ge­tra­gen, son­dern sich hin­sicht­lich der Be­fris­tung le­dig­lich auf den Vor­trag des Be­klag­ten zu 2 be­ru­fen und sich die­sen zu Ei­gen ge­macht. Kon­kre­ten Vor­trag zu ent­spre­chen­den Über­las­sungs­ver­ein­ba­run­gen er­setzt dies al­ler­dings nicht; sol­cher ist auch nicht aus dem Vor­trag des Be­klag­ten zu 2 zu ent­neh­men.


d) Selbst wenn man aber da­von aus­ge­hen woll­te, dass be­fris­te­te Über­las­sun­gen für die Dau­er der zwi­schen der Kläge­rin und dem Be­klag­ten zu 2 je­weils be­fris­tet ab­ge­schlos­se­nen Verträge vor­la­gen, so fehlt es an ei­nem hin­rei­chen­den Grund für. ei­ne wirk­sa­me Be­fris­tung ent­spre­chend den Maßstäben des § 14 Abs. 1 Tz­B­fG.


Der Be­klag­te zu 2 - des­sen Vor­trag sich die Be­klag­te zu 1 zu Ei­gen ge­macht hat - hat sich in­so­weit zunächst auf ei­ne sach­grund­lo­se Be­fris­tung be­ru­fen. Ergänzend hat er später dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kläge­rin ver­tre­tungs­wei­se ein­ge­setzt wor­den ist und hat hier­zu wei­ter vor­ge­tra­gen. Die­ser Vor­trag reicht je­doch nicht aus, um ei­ne Sach­grund­be­fris­tung zu recht­fer­ti­gen.


aa) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 15.02.2006 (7 AZR 232/05, NZA 06, 781 ff.) die Grundsätze zur Zulässig­keit ei­ner Be­fris­tung. auf­grund Ver­tre­tungs­be­darfs wie folgt zu­sam­men­ge­fasst:
Die Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers zur Ver­tre­tung ei­nes zeit­wei­lig aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ters ist nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats als Be­fris­tungs­grund an­er­kannt und mit In-Kraft-Tre­ten des Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­set­zes in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ge­setz­lich ge­re­gelt (13. .Ok­to­ber 2004 - 7 AZR 654/03 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 13 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 14, zu I 3 b der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 11 = EzA Tz­B­fG §
 


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14 Nr. 9, zu III 1 der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr 257, zu III 1 der Gründe; 21. Fe­bru­ar 2001 - 7 AZR 200/00 - BA­GE 97, 86 = AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 226 = EzA BGB § 620 Nr. 174,, zu III der Gründe) .


a) Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt nicht vor­aus, dass der be­fris­tet zur Ver­tre­tung ein­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter die Auf­ga­ben der vorüber­ge­hend aus­fal­len­den Stamm­kraft er­le­digt. Der Ver­tre­ter kann auch mit an­de­ren Auf­ga­ben be­traut wer­den. Denn die be­fris­te­te Beschäfti­gung zur Ver­tre­tung lässt die Ver­set­zungs- und Um­set­zungs­be­fug­nis­se des Ar­beit­ge­bers un­berührt ( BAG 25. Au­gust 2004 - 7 AZR 32/04. - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 15 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 11, zu Ill 1 der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 11 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 9, zu III 1 der Gründe; 10. März 2004 - 7 AZR 397/03 - AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 257, zu Ill 1 der Gründe) . Der Ar­beit­ge­ber .kann bei ei­nem vorüber­ge­hen­den Aus­fall ei­nes Stamm­ar­beit­neh­mers darüber be­stim­men, ob er den Ar­beits­aus­fall über­haupt über­brücken will, bb er im We­ge der Um­ver­tei­lung die von dem zeit­wei­lig ver­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer zu er­le­di­gen­den, .Ar­beits­auf­ga­ben ei­nem an­de­ren Mit­ar­bei­ter zu­weist oder ob er des­sen Auf­ga­ben ganz oder teil­wei­se von ei­ner Ver­tre­tungs­kraft er­le­di­gen lässt ( BAG 21. Fe­bru­ar 2001 - 7 AZR 107/00 - AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 228 = EzA BGB § 620 Nr. 176, zu 3 der Gründe mwN) : Der Ar­beit­ge­ber kann den zeit­wei­li­gen Aus­fall ei­nes Mit­ar­bei­ters und die da­durch be­ding­te Ein­stel­lung ei­ner Er­satz­kraft auch zum An­lass für ei­ne Um­or­ga­ni­sa­ti­on neh­men, die da­zu führt, dass ein völlig neu­er Ar­beits­plan er­stellt wird,' in dem die Auf­ga­ben des zeit­wei­lig aus­ge­fal­le­nen Mit­ar­bei­ters ei­nem drit­ten Mit­ar­bei­ter über­tra­gen wer­den, die­ser für Auf­ga­ben nicht mehr zur Verfügung steht und für die­se an­de­ren Auf­ga­ben nun­mehr ei­ne Er­satz­kraft ein­ge­stellt wird ( BAG 21. März 1990 - 7 AZR 286/89 - AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 135 = EzA BGB § 620 Nr. 106, zu Ill 1 c aa der Gründe) . Die vom Ar­beit­ge­ber anläss­lich der ver­tre­tungs­be­ding­ten be­fris­te­ten Ein­stel­lung vor­ge­nom­me­ne Um­or­ga­ni­sa­ti­on kann schließlich da­zu führen, dass in Fol­ge des nun­mehr ge­schaf­fe­nen Ar­beits­plans ein nach sei­nen In­hal­ten neu­er Ar­beits­platz ent­steht, der nach der bis­he­ri­gen Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on noch nicht vor­han­den war.


b) Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt ei­nen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und .der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers muss we­gen des Ar­beits­kräfte­be­darfs er­fol­gen, der durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht. Das Er­for­der­nis ei­nes Kau­sal­zu­sam­men­hangs soll gewähr­leis­ten, dass der Ver­tre­tungs­fall für die Ein­stel­lung des be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mers ursächlich und der vom Ar­beit­ge­ber gel­tend ge­mach­te Sach­grund der Ver­tre­tung nicht nur vor­ge­scho­ben ist. Fehlt der Kau­sal­zu­sam­men­hang, ist die Be­fris­tung nicht durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt. Die be­fris­te­te Ein­stel­lung be­ruht dann nicht auf dem durch die Ab­we­sen­heit des Ver­tre­te­nen ge­schaf­fe­nen vorüber­ge­hen­den Be­darf an der Ar­beits­leis­tung des Ver­tre­ters. Die An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs durch den Ar­beit­ge­ber rich­ten sich da­bei nach der Form der Ver­tre­tung.

aa) Nimmt der Ar­beit­ge­ber den Ver­tre­tungs­fall zum An­lass für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung, ist auf Grund der Umstände bei Ver­trags­ab­schluss zu be­ur­tei­len, ob der Be­darf für die Beschäfti­gung des Ver­tre­ters auf die Ab­we­sen­heit des zeit­wei­lig aus­ge­fal­le­nen Ar­beit­neh­mers zurück­zuführen ist. In den Fällen der un­mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung hat der Ar­beit­ge­ber da­zu­le­gen, dass der Ver­tre­ter nach dem Ar­beits­ver­trag mit Auf­ga­ben be­traut wor­den ist, die zu­vor dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer über­tra­gen wa­ren. Wird die Tätig­keit des
 


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zeit­wei­se aus­ge­fal­le­nen Ar­beit­neh­mers nicht von dem Ver­tre­ter, son­dern ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer oder meh­re­ren an­de­ren Ar­beit­neh­mern aus­geübt (mit­tel­ba­re Ver­tre­tung), hat der Ar­beit­ge­ber zum Nach­weis des Kau­sal­zu­sam­men­hangs grundsätz­lich die Ver­tre­tungs­ket­te zwi­schen dem Ver­tre­te­nen und dem Ver­tre­ter dar­zu­le­gen. Nimmt der Ar­beit­ge­ber den Aus­fall ei­nes Mit­ar­bei­ters zum An­lass, die Auf­ga­ben in sei­nem Be­reich oder sei­ner Dienst­stel­le neu zu ver­tei­len, so muss er zunächst die bis­her dem ver­tre­te­nen Ar­beit­neh­mer über­tra­ge­nen Auf­ga­ben dar­stel­len. An­sch­ließend ist die Neu­ver­tei­lung die­ser Auf­ga­ben auf ei­nen oder meh­re­re an­de­re Ar­beit­neh­mer zu schil­dern. Sch­ließlich ist dar­zu­le­gen; dass sich die dem Ver­tre­ter zu­ge­wie­se­nen Tätig­kei­ten aus der geänder­ten Auf­ga­ben­zu­wei­sung er­ge­ben.


bb) Da der Ar­beit­ge­ber auf Grund sei­nes. Or­ga­ni­sa­ti­ons­rechts in sei­ner Ent­schei­dung über die Um­ver­tei­lung .der Ar­beits­auf­ga­ben des zeit­wei­se aus­ge­fal­le­nen Mit­ar­bei­ters frei ist, kann er von der Neu­ver­tei­lung der Ar­beits­auf­ga­ben ab­se­hen und dem be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer Tätig­kei­ten über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Ar­beit­neh­mer zu kei­ner Zeit aus­geübt hat. Der für den Sach­grund der Ver­tre­tung not­wen­di­ge Kau­sal­zu­sam­men­hang be­steht in die­sem Fall, wenn der Ver­tre­ter mit Auf­ga­ben be­traut wird; die von dem Ver­tre­te­nen nach des­sen Rück­kehr aus­geübt wer­den könn­ten. Der Ar­beit­ge­ber muss nach dem Ar­beits­ver­trag be­rech­tigt sein, dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer bei sei­ner Wei­ter­ar­beit oder nach sei­ner Rück­kehr nicht des­sen bis­he­ri­ge Tätig­kei­ten, son­dern ei­nen an­de­ren Auf­ga­ben­be­reich zu­zu­wei­sen.


Wer­den dem Ver­tre­ter die Auf­ga­ben des zu ver­tre­ten­den Ar­beit­neh­mers auf die­se Wei­se we­der un­mit­tel­bar noch mit­tel­bar über­tra­gen, liegt der für ei­ne auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG gestütz­te Be­fris­tungs­ab­re­de er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang nur vor, wenn der Ar­beit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben ei­nem oder meh­re­ren vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Beschäftig­ten ge­dank­lich zu­ord­net. Nur dann be­ruht die Ein­stel­lung des Vert­re-ters auf der, Ab­we­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Ar­beit­neh­mers

Die ge­dank­li­che Zu­ord­nung des Ar­beit­ge­bers, wel­chem, vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer die vom Ver­tre­ter aus­geübten Tätig­kei­ten über­tra­gen wer­den könn­ten, muss er­kenn­bar sein. Die Ver­deut­li­chung der Über­le­gun­gen des Ar­beit­ge­bers kann bei­spiels­wei­se durch ei­ne ent­spre­chen­de An­ga­be im Ar­beits­ver­trag oder im Rah­men der Be­tei­li­gung der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung bei der Ein­stel­lung er­fol­gen. Die­se Fest­le­gung bil­det die Grund­la­ge für die ge­richt­li­che Kon­trol­le der Be­fris­tungs­ab­re­de. Oh­ne ei­ne er­kenn­ba­re Fest­le­gung des Ar­beit­ge­bers kann nicht be­ur­teilt wer­den, ob der Sach­grund der Ver­tre­tung tatsächlich vor­liegt oder nur vor­ge­scho­ben ist. Sch­ließt bei­spiels­wei­se der Ar­beit­ge­ber für die Ab­we­sen­heits­zeit ei­nes Ar­beit­neh­mers meh­re­re be­fris­te­te Ar­beits­verträge ab, könn­te er sich an­sons­ten ge­genüber je­dem der be­fris­tet Beschäftig­ten dar­auf be­ru­fen, dass der Ver­tre­te­ne nach sei­ner Rück­kehr je­weils de­ren Auf­ga­ben über­neh­men könn­te. Dem­ent­spre­chend hat der Se­nat den Sach­grund der Ver­tre­tung be­jaht, wenn die Zu­ord­nung zwi­schen ei­nem zeit­wei­lig ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer und dem Ver­tre­ter aus der An­ga­be im Ar­beits­ver­trag er­sicht­lich, war und der Ar­beit­ge­ber tatsächlich und recht­lich die Möglich­keit hat­te, dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter bei sei­ner Rück­kehr die Auf­ga­ben des Ver­tre­ters im We­ge des Di­rek­ti­ons­rechts zu über­tra­gen (15. Au­gust 2001 - 7 AZR 263/00 - BA­GE 98, 337 = AP BErzGG § 21 Nr. 5 = EzA BErzGG § 21 Nr. 4, zu B III 1 und 2 der Gründe) . Ei­ne fach­li­che Aus­tausch­bar­keit zwi­schen dem Ver­tre­te­nem und dem Ver­tre­ter reicht hin­ge­gen nicht aus ( BAG 13. Ok­to­ber 2004 ¬7 AZR 654/03 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 13 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 14, zu I 3 d bb der Gründe; 25. Au­gust 2004 - 7 AZR 32/04 - AP Tz­B­fG § 14 Nr. 15 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 11, zu III 2 der Gründe) : Al­lein aus der be­fris­te­ten Ein­stel­lung ei­nes
 


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nach Aus­bil­dung und Er­fah­rungs­wis­sen mit dem Ver­tre­te­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mers kann nicht mit der er­for­der­li­chen Ein­deu­tig­keit ge­schlos­sen wer­den, dass der Ver­trags­schluss auf den Ver­tre­tungs­fall zurück­zuführen ist.

bb) Geht man von die­sen zu § 14 Abs. 1 Tz­B­fG ent­wi­ckel­ten Grundsätzen aus, auf die für § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG zurück­ge­grif­fen wer­den kann, so fehlt es an hin­rei­chen­dem Vor­trag der Be­klag­ten zur sach­li­chen Rechts­fer­ti­gung ei­ner Be­fris­tung.


Zwar hat die Kläge­rin im Zeit­raum vom 01.02.2005 bis 31.07.2005 zunächst un­strei­tig ei­ne er­krank­te Lehr­kraft (Frau Fal­be ver­tre­ten. Al­ler­dings ist aus dem Vor­trag der Be­klag­ten schon nicht er­kenn­bar, dass sich der Ein­satz der Kläge­rin auf die Ver­tre­tung der Frau feig be­kränkt hat oder wie sich Auf­ga­ben­ver­tei­lung an der Schu­le im Hin­blick auf den Aus­fall im Ein­zel­nen ge­stal­tet hat. Die Kläge­rin hat in­so­weit nämlich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie nicht nur, in Klas­sen tätig ge­wor­den ist, die Frau Weg ge­habt hätte, son­dern auch mit an­de­ren Auf­ga­ben beschäftigt wor­den sei. Un­abhängig hier­von fehlt es aber an die je­der kon­kre­ten Dar­le­gung der 'Be­klag­ten, wie sich die Ver­tre­tungs- und Ein­satz­si­tua­ti­on bei Ab­schluss des Ver­tra­ges vom 12.07.2005 und, bei Ver­ein­ba­rung der St­un­den­auf­sto­ckun­gen vom 31.08.2005 bzw. 13.01.2006 kon­kret ge­stal­tet hat. Die Kläge­rin hat in­so­weit un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass die Leh­re­rin --- ver­mut­lich schon zum Schul­jahr 2005/2006, spätes­tens aber zum Halb­jah­res­wech­sel an ei­ne an­de­re Schu­le (S0410114.0. Spe) ver­setzt wur­de. Hin­sicht­lich der St­un­den­auf­sto­ckun­gen ist die Ver­tie­fungs- und Ein­satz­si­tua­ti­on erst recht nicht nach­voll­zieh­bar. Die-Be­klag­ten ha­ben zunächst dar­ge­legt, dass die­se auf­grund der Er­kran­kung des Leh­rers EIS er­folgt sei, aber die Kläge­rin die­sen nicht di­rekt ver­tre­ten ha­be, son­dern im We­ge ei­nes so ge­nann­ten Ring­tau­sches in­ner­halb der Schu­le. Nähe­re An­ga­ben zu die­sem Ring­tausch feh­len eben­so, wie ei­ne Erklärung dafür, war­um im Ja­nu­ar 2006 dann ei­ne wei­te­re St­un­den­auf­sto­ckung er­folg­te, die wie­der­um mit der Ver­tre­tung die­ses-Leh­rers be­gründet wur­de.


Ins­ge­samt ist da­her das Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des im Sin­ne § 10 Abs. 1 Satz 2 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes nicht er­kenn­bar, so dass sich die Kläge­rin in ei­nem un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten zu 1 be­fin­det.

e) Ob auf die Gel­tend­ma­chung der Un­wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung gern. § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Kla­ge­frist des § 17 Tz­B­fG An­wen­dung fin­den kann (so Ul­ber, a.a.O., Rn. 30) er­scheint auf­grund der Spe­zi­al­re­ge­lung des § 10 AÜG und des Feh­lens ei­ner ent­spre­chen­den Ver­wei­sung zwei­fel­haft. Letzt­lich kann dies je­doch da­hin­ste­hen, da die Kläge­rin mit der — ge­gen die Be­klag­te zu 1 von An­fang an un­be­ding­ten - Kla­ge­er-


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he­bung vom 07117.08.2006 die Kla­ge­frist ge­wahrt hätte, da die Be­fris­tung am 31.07.2006 aus­ge­lau­fen ist. So­wohl aus dem Kla­ge­an­trag als auch aus der wei­te­ren Be­gründung war für die• Be­klag­te zu 1. er­kenn­bar, dass die Kläge­rin die Fest­stel­lung ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten zu 1 be­gehrt und sich ge­gen die ver­ein­bar­ten Be­fris­tun­gen zur Wehr set­zen will.


Da sich die Be­klag­te zu 1 un­ter Be­zug­nah­me auf den Vor­trag der Be­klag­ten zu 2 auf die mit die­ser ver­ein­bar­ten Be­fris­tun­gen be­zo­gen hat­te, war zur Klar­stel­lung zusätz­lich in den Te­nor auf­zu­neh­men, dass die­se das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­det ha­ben:


4. Das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1 be­stimmt sich hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 AÜG nach den Ver­ein­ba­run­gen, die zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer ge­schlos­sen wur­den. Die Ar­beits­zeit der Kläge­rin be­trug da­nach zunächst 15 Un­ter­richts­stun­den bis 31.08.2005; dann 17 Un­ter­richts­stun­den bis 15.01.2006 und zu­letzt 19 Un­ter­richts­stun­den seit 16.01.2006.


Zur Klar­stel­lung war in den Te­nor auf­zu­neh­men, wie hoch die Ar­beits­zeit in den ge­nann­ten Zeiträum­en war.

a) Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass die Kläge­rin im Zeit­raum vom 01.02.2005 bis 31.08.2005 mit,15 Un­ter­richts­stun­den pro Wo­che tatsächlich ein­ge­setzt wor­den ist. Auch wenn im Ar­beits­ver­trag vom 01.02.2005 von ei­ner Ar­beits­zeit von 21,4 Wo­chen-stun­den die Re­de ist, so han­delt es sich da­bei um Zeit­stun­den, die um­ge­rech­net 15 Un­ter­richts­stun­den ent­spre­chen. Da­von sind of­fen­sicht­lich auch die Par­tei­en in der schu­li­schen Pra­xis ein­ver­nehm­lich aus­ge­gan­gen und die Kläge­rin ist in die­sem Um-fang nach den vor­ge­leg­ten und un­strei­ti­gen Ein­satz­plänen (BI. 122) ein­ge­setzt wor­den. So­weit sich die Kläge­rin — in an­de­rem Zu­sam­men­hang — nun­mehr dar­auf be­ru­fen hat, dass nach der „Ver­ord­nung über die Gewährung von Mehr­ar­beits­vergütung für Be­am­te (MVergV) vom 02.12.1998 15 Un­ter­richts­stun­den 25 Zeit­stun­den ent­spre­chen würden, so führt dies zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Selbst wenn dies zu­tref­fen soll­te und die ge­nann­te Re­ge­lung an­wend­bar wäre, so sind die Par­tei­en ein­ver­nehm­lich von 15 Un­ter­richts­stun­den aus­ge­gan­gen und ha­ben das Ar­beits­verhält­nis da­nach ab­ge­wi­ckelt, un­abhängig da­von, wie­vie­le Zeit­stun­den dies kon­kret be­deu­tet hätte.


b) Im Zeit­raum von 01.09.2005 bis 15.01.2006 ist so­dann auf­grund des Ver­tra­ges vom 31.08.05 un­strei­tig ein Ein­satz mit 17 Un­ter­richts­stun­den pro Wo­che er­folgt.
 


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c) Ab dem 16.01.2006 be­trug die Wo­chen­ar­beits­zeit der Kläge­rin 19 Un­ter­richts­stun­den; hin­sicht­lich des wei­ter­ge­hen­den Kla­ge­an­trags (21 Un­ter­richt­stun­den) war die Kla­ge ab­zu­wei­sen.


Der Um­fang der Ar­beits­zeit er­gibt sich aus dem Ar­beits­ver­trag vom 12.07.2005, der ei­ne Ar­beits­zeit von 15 Un­ter­richts­stun­den vor­sieht, in Ver­bin­dung mit den späte­ren Ar­beits­zeit­erhöhun­gen. Die Ar­beits­zeit ist zunächst mit Ver­trag vom 31.08.2005 be­fris­tet bis zum 31.01.2006 um 2 Un­ter­richts­stun­den auf­ge­stockt wor­den. Die­ser Ver­trag ist dann durch Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 13.01.2006 bis 31.07.2006 verlängert wor­den und die Ar­beits­zeit hat sich auf zusätz­li­che 4 Un­ter­richts­stun­den erhöht. Zwar wird aus der Zu­sam­men­schau der bei­den Verträge auf den ers­ten Blick nicht ganz deut­lich, ob durch die Ände­rungs­ver­ein­ba­rung der Kläge­rin vier wei­te­re Un­ter­richts­stun­den zu­ge­wie­sen wer­den soll­ten oder nur ins­ge­samt die Auf­sto­ckung auf 4 St­un­den erhöht wer-den soll­te. Für die letzt­ge­nann­te Aus­le­gung spricht al­ler­dings, dass die Ände­rungs Ver­ein­ba­rung in ih­rem ers­ten Satz aus­drück­lich auf § 1 des Ar­beits­verhält­nis­ses vom 01.09.2005 - da­bei han­delt es sich um die Auf­sto­ckung um zwei Un­ter­richts­stun­den -Be­zug nimmt und so­dann ver­schie­de­ne Verände­run­gen die­ses Ver­tra­ges, ein­sch­ließlich ei­ner Erhöhung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit „auf" (nicht „um") 4 Un­ter­richts­stun­den vor­ge­nom­men wer­den.


Die Kläge­rin ist im Zeit­raum ab 16.01.2006 dann auch mit ei­ner Ar­beits­zeit von 19 Un­ter­richts­stun­den ein­ge­setzt und für ei­ne Ar­beits­zeit von 19 Un­ter­richts­stun­den vergütet wor­den, oh­ne dass sie sich hier­ge­gen ge­wandt hätte. Of­fen­sicht­lich ist auch sie von die­sem St­un­den­um­fang aus­ge­gan­gen. Nach den vor­ge­leg­ten und nicht be­strit­te­nen Ein­satz­plänen ist die, Kläge­rin im Un­ter­richts­be­trieb mit 19 St­un­den ein­ge­plant und ein­ge­setzt wor­den, wo­bei die­ser St­un­den­um­fang auf 14 Un­ter­richts­stun­den, ei­ne Ent­las­tungs­stun­de für die Tätig­keit als Klas­sen­leh­re­rin, 2 Ent­las­tungsständen für die Teil­nah­me an der Fort­bil­dung „Per­for­ma­ti­ves Spiel" und 2 Ent­las­tungs­stun­den für die „Ent­wick­lung ei­ner Bühnen­cho­reo­gra­phie und die Un­terstütz­ling des Sand­ra­di­os" auf-ge­teilt wor­den ist (Blatt 122): So­weit die Kläge­rin ei­nen tatsächli­chen höhe­ren St­un­den­um­fang be­haup­tet, so las­sen die ent­spre­chen­den Dar­le­gun­gen nicht er­ken­nen, dass der Um­fang ih­rer Tätig­keit zum ei­nen das über­schrit­ten hätte, was zusätz­lich zu den Un­ter­richts­stun­den an übli­chen Auf­ga­ben für ei­ne Lehr­kraft anfällt, oh­ne da­mit die Re­gel­ar­beits­zeit zu über­schrei­ten. Zum an­de­ren be­zieht sich der Vor­trag der Kläge­rin zum Teil auf Tätig­kei­ten, für die sie Ent­las­tungs­stun­den er­hal­ten hat, so wenn sich die Kläge­rin bei­spiels­wei­se auf ih­re Fort­bil­dung „Per­for­ma­ti­ves Spiel" be­zieht und auf die
 


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Zu­sam­men­ar­beit mit Frau --- selbst wenn die Kläge­rin aber im Ein­zel­fall in erhöhtem Um­fang tätig ge­we­sen sein soll­te, so ist nicht er­kenn­bar, dass es sich' 'da­bei um ei­nen dau­er­haf­ten, den Um­fang. der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit erhöhen­den Ein­satz ge­han­delt hat. Auch der Vor­trag der Kläge­rin zum Zu­stan­de­kom­men der Erhöhung und zu den Gesprächen mit dem Schul­lei­ter --- führen zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis, da es gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 AOG maßgeb­lich auf die tatsächlich mit dem Ver­lei­her ge­trof­fe­nen Re­ge­lun­gen und nicht auf Vor­gespräche mit dem Per­so­nal des Ent­lei­hers an­kommt.

5. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 4 AUG be­stim­men sich der In­halt und die Dau­er des Ar­beits­verhält­nis­ses im Übri­gen nach den für den Be­trieb des Ent­lei­hers gel­ten­den Vor­schrif­ten und sons­ti­gen Re­ge­lun­gen.


Die Kläge­rin hat in­so­weit un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass für Lehr­kräfte die bei der Be­klag­ten im An­ge­stell­ten­verhält­nis beschäftigt sind, die Re­ge­lun­gen des Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­tra­ges (BAT) bzw. die die­sen ergänzen­den, ändern­den und er­set­zen­den Ta­rif­be­stim­mun­gen in der je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung fin­den und dass ver­gleich­ba­re Lehr­kräfte bei der Be­klag­ten nach der Vergütungs­grup­pe BAT II a vergütet wer­den. Von die­sem Vor­trag war da­her aus­zu­ge­hen, so dass sich auch das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und der Be­klag­ten zu 1 nach den ge­nann­ten ta­rif­li­chen Re­ge­lun­gen be­stimmt und sie nach BAT II a zu vergüten ist.

II.


Der Kläge­rin steht auch ein An­spruch auf Wei­ter­beschäfti­gung bei der Be­klag­ten zu 1 zu den oben ge­nann­ten Be­din­gun­gen bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Ver­fah­rens zu.


Ein sol­cher Beschäfti­gungs­an­spruch er­gibt sich letzt­lich aus dem ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Persönlich­keits­recht des Ar­beit­neh­mers (Art. 1, 2 GG), das ihm im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis auch ei­ne ver­trags­gemäße Betäti­gung si­chert.


Für den Fall des gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis­ses über­wiegt die­ses Beschäfti­gungs­in­ter­es­se je­den­falls dann das ent­ge­gen­ste­hen­de In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, wenn gleich­zei­tig ein die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fest­stel­len­des erst­in­stanz­li­ches Ur­teil er­geht. Die Kam­mer folgt in­so­weit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG GS vom 27.02.1985, EzA § 611 BGB Beschäfti­gungs­pflicht Nr. 9). Der vor­lie-
 


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gen­de Sach­ver­halt ist hin­sicht­lich der In­ter­es­sen­la­ge der Par­tei­en ver­gleich­bar, so dass die o.g. Recht­spre­chung auf den Fall der erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses gern. § 10 AÜG über­tra­gen wer­den kann.

Tat­sa­chen, die ein be­son­de­res Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­se an der Nicht­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers be­gründen könn­ten, sind nicht vor­ge­tra­gen wor­den.


Die­ser Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch ist auf den Zeit­raum bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Rechts­streits be­schränkt.

III.

Die Kla­ge ge­gen den Be­klag­ten zu 2 war hin­ge­gen hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­tra­ges als un­be­gründet ab­zu­wei­sen, da mit die­sem wie oben dar­ge­legt von Be­ginn an kraft Ge­set­zes kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat­te. Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag ist in­so­weit nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

IV.

Die Ne­ben­ent­schei­dun­gen er­ge­ben sich aus § 46 ArbGG i.V.m. § 92 ZPO und § 61 Abs. 1 ArbGG. Bei, der Streit­wert­be­mes­sung wur­de von mo­nat­li­chen Brut­to­gehältern von 2684,84 € (BAT III, 21 Un­ter­richts­stun­den), 3086,07 € (BAT II a, 21 Un­ter­richts­stun­den) und 2792,16 € (BAT II a, 19 Un­ter­richts­stun­den) aus­ge­gan­gen. Die Kläge­rin und die Be­klag­te zu 1. ha­ben die Kos­ten zu tra­gen so­weit sie un­ter­le­gen sind. Die Be­klag­te zu 1 ist un­ter­le­gen mit ei­nem Wert von drei Gehältern ä 2792,16 € für den Fest­stel­lungs­an­trag und ei­nem wei­te­ren Ge­halt für den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag. Die Kläge­rin ist un­ter­le­gen mit ei­nem Wert von 3 Gehältern ä 2684,84 € für den Fest­stel­lungs­an­trag hin­sicht­lich des Be­klag­ten zu 2 und der Dif­fe­renz zwi­schen der Vergütung für 19 und 21 Un­ter­richts­stun­den für Fest­stel­lungs- und Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag hin­sicht­lich der Be­klag­ten zu 1.

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