Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Alphabet
   
Schlag­worte: Franchisenehmer, Arbeitnehmer, Scheinselbständigkeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 10 Sa 90/10
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 27.08.2010
   
Leit­sätze:

Ist ein Fran­chise­neh­mer nach den tatsächli­chen Umständen nicht in der La­ge, sei­ne ver­trag­li­chen Leis­tungs­pflich­ten al­lei­ne zu erfüllen, son­dern auf Hilfs­kräfte an­ge­wie­sen, und zu­gleich ver­trag­lich be­rech­tigt, sei­ne Leis­tun­gen durch Drit­te er­brin­gen zu las­sen, ist im Rah­men der er­for­der­li­chen Ge­samt­schau re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen, dass kein Ar­beits­verhält­nis vor­liegt (in An­leh­nung an BAG vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00, do­ku­men­tiert bei ju­ris).

Das gilt selbst dann, wenn er im Hin­blick auf die tatsächli­che Durchführung sei­ner Tätig­keit ei­ner Viel­zahl eng­ma­schi­ger Vor­ga­ben des Fran­chise­ge­bers un­ter­liegt (in An­leh­nung an: LAG Ham­burg vom 27.02.2008 - 5 Sa 65/07, do­ku­men­tiert bei ju­ris).

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Krefeld, Urteil vom 04.12.2009, 2 Ca 2510/09
   

10 Sa 90/10

2 Ca 2510/09
Ar­beits­ge­richt Kre­feld  

Verkündet

am 27. Au­gust 2010

Hülpert
Re­gie­rungs­beschäftig­te als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn O. C., W. Str. 32, L.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte X. u. a.,
M. Str. 18, L.,

g e g e n

die L1. GmbH, ver­tre­ten durch die Geschäftsführer K. T., N. B. und B. H., B. Str. 11, T.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte E. U. u. a.,
A. Hof 8, E.,

hat die 10. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27.08.2010
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Mailänder als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Mußmann und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schmidt

für R e c h t er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kre­feld vom 04.12.2009 – 2 Ca 2510/09 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

T A T B E S T A N D :

 

- 2 -

Der Rechts­streit be­trifft im Kern die Fra­ge, ob durch die zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Fran­chise­verträge in Wahr­heit ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wur­de.

Bei der Be­klag­ten han­delt es sich um ein Großun­ter­neh­men, das über ei­ne Viel­zahl von Bäcke­rei­laden­geschäften, den sog. "L1.-Back­shops", Back­wa­ren so­wie Snacks und sons­ti­ge Han­dels­wa­ren ver­treibt. Die La­den­geschäfte be­treibt die Be­klag­te nur noch zu ei­nem ge­rin­gen Teil selbst. Weit über­wie­gend tritt sie als Fran­chise­ge­be­rin auf, die ih­ren Fran­chise­neh­mern schlüssel­fer­tig ein­ge­rich­te­te und vollständig aus­ge­stat­te­te La­den­lo­ka­le auf der Ba­sis von Fran­chise­verträgen überlässt.

Der Kläger schloss mit der Be­klag­ten meh­re­re sol­che Fran­chise­verträge und ein Rei­he von Nach­trags­ver­ein­ba­run­gen ab, we­gen de­ren Ge­samt­heit auf das mit der Kla­ge­schrift vor­ge­leg­te An­la­gen­kon­vo­lut ver­wie­sen wird.

Auf die­ser ver­trag­li­chen Grund­la­ge be­trieb der Kläger im Zeit­raum ab dem 01.08.2005 bis zum 21.03.2006 ei­nen Back­shop in N. und im An­schluss dar­an bis zum 31.03.2008 ei­nen Back­shop in L2. so­wie - teils par­al­lel zum vor­ge­nann­ten La­den­geschäft - in der Zeit ab dem 20.09.2007 ei­nen Back­shop in L3.

§ 2 „Ver­kauf - Lie­fer­pro­duk­te und Wa­ren­be­zug" der in­halt­lich in al­len we­sent­li­chen Punk­ten übe­rein­stim­mend ge­stal­te­ten Fran­chise­verträge ver­pflich­tet den Fran­chise­neh­mer da­zu, al­le Back­wa­ren aus­sch­ließlich vom Fran­chise­ge­ber zu be­zie­hen. Er ist je­doch be­rech­tigt, die vom Fran­chise­ge­ber ge­lie­fer­ten Back­wa­ren durch Ei­gen­leis­tun­gen wei­ter zu ver­ar­bei­ten (zu ver­edeln). Dies­bezüglich hat der Fran­chise­ge­ber die Roh­stof­fe fest­ge­legt, die der Fran­chise­neh­mer vom Fran­chise­ge­ber oder ei­nem von die­sem be­nann­ten Lie­fe­ran­ten be­zie­hen muss. Ne­ben den Back­wa­ren darf der Fran­chise­neh­mer al­ko­hol­freie Kalt- und Heißge­tränke so­wie vom Fran­chise­ge­ber ge­lis­te­te Zu­satz­pro­duk­te an­bie­ten. Die für die Her­stel­lung von al­ko­hol­frei­en Heißge­tränken benötig­ten Roh­stof­fe hat er

 

- 3 -

aus­sch­ließlich vom Fran­chise­ge­ber oder ei­nem von die­sem be­nann­ten Lie­fe­ran­ten zu be­zie­hen. Bei der Wahl sei­nes Lie­fe­ran­ten für al­ko­hol­freie Kalt­ge­tränke ist er hin­ge­gen frei. Al­ler­dings be­steht die Ver­pflich­tung, nur "qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­ge" al­ko­hol­freie Kalt­ge­tränke an­zu­bie­ten. An­de­re Back­wa­ren und/oder Han­dels­wa­ren darf der Fran­chise­neh­mer nur mit schrift­li­cher Ein­wil­li­gung des Fran­chise­ge­bers ver­kau­fen.
Un­ter § 3 "Snack-Kon­zept" wur­de bei gleich­zei­ti­ger Fest­schrei­bung vielfälti­ger De­tails u.a. ver­ein­bart, dass der Fran­chise­neh­mer als Pflichts­or­ti­ment vier vor­ge­ge­be­ne be­leg­te Brötchen an­zu­bie­ten hat. Da­ne­ben darf er aus ei­nem eben¬falls vor­ge­ge­be­nen Wahl­sor­ti­ment Ar­ti­kel auswählen und an­bie­ten. Ne­ben den Ar­ti­keln des Ba­sis- und Wahl­sor­ti­ments ist der Fran­chise­neh­mer be­rech­tigt, in un­ter­schied­li­cher An­zahl (zwi­schen­zeit­lich bis zu acht, später le­dig­lich noch zwei) "ei­ge­ne Krea­tio­nen" an be­leg­ten Brötchen an­zu­bie­ten (sog. "Part­ner-Ide­en").
§ 4 des Fran­chise­ver­tra­ges re­gelt die Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen des Fran­chise­neh­mers, die sich ne­ben ei­ner ein­ma­lig zu zah­len­den fes­ten "Ein­tritts­gebühr" aus ei­ner "Pacht­gebühr", ei­ner "Fran­chise­gebühr" und ei­ner "Gebühr auf sons­ti­ge Umsätze" in je­weils um­satz­abhängi­ger Höhe zu­sam­men­set­zen. Nach § 4 Zif­fer 2 des Ver­tra­ges sind ein­sei­ti­ge Ände­run­gen der Be­zugs­prei­se durch den Fran­chise­ge­ber spätes­tens 2 Wo­chen vor In­kraft­tre­ten schrift­lich mit­zu­tei­len wer­den.
§ 5 legt die Be­din­gun­gen für die Rück­ga­be un­ver­kauf­ter Wa­ren (Re­tou­ren) fest.
§ 6 enthält de­tail­lier­te Vor­ga­ben über "Ver­rech­nung / Ab­rech­nung" und ein Ab­tre­tungs­ver­bot. Nach § 6 Ziff. 4 und 5 ist der Fran­chise­neh­mer ver­pflich­tet, sei­ner Bank zu­guns­ten des Fran­chise­ge­bers ei­nen schrift­li­chen Ab­bu­chungs­auf­trag für Last­schrif­ten zu er­tei­len, um es die­sem zu ermögli­chen, mit bis zu neun "a-con­to-Bank­a­bru­fen", Ab­schlags­zah­lun­gen auf die De­ka­den- und Mo­nats­rech­nun­gen ein­zu­zie­hen.
Für die nach § 7 zu er­brin­gen­de Si­cher­heits­leis­tung in Höhe von 22.500,- € hat der Kläger ei­ne selbst­schuld­ne­ri­sche, auf ers­tes An­for­dern fälli­ge Zah­lungsbürg­schaft ei­ner Bank in vor­ge­nann­ter Höhe ge­stellt.
§ 8 re­gelt die recht­li­che Stel­lung des Fran­chise­neh­mers so­wie die Buchführung. Da­nach ist der Fran­chise­neh­mer "Ge­wer­be­trei­ben­der und selbständi­ger Kauf-

 

- 4 -

mann", der "Wa­ren im ei­ge­nen Na­men und auf ei­ge­ne Rech­nung" ver­kauft und hier­zu den Back­shop un­ter Hin­zu­zie­hung qua­li­fi­zier­ter Mit­ar­bei­ter für die ge­sam­te Dau­er des Fran­chise­ver­tra­ges und zwar "min­des­tens zu den ortsübli­chen und bran­chen­spe­zi­fi­schen Öff­nungs­zei­ten" geöff­net zu hal­ten hat. Gemäß § 8 Ziff. 5 ob­liegt die Ein­stel­lung und Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern/Aus­zu­bil­den­den ei­gen­ver­ant­wort­lich dem Fran­chise­neh­mer. Die­ser ist für die Ein­be­hal­tung und Abführung von Steu­ern und So­zi­al­ab­ga­ben bezüglich die­ser Mit­ar­bei­ter so­wie für die Erfüllung al­ler sons­ti­gen Ar­beit­ge­ber­pflich­ten zuständig. Al­ler­dings ist der Fran­chise­neh­mer ver­pflich­tet, min­des­tens ei­nen so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­bei­ter zu beschäfti­gen, des­sen Ar­beits­ent­gelt aus dem Beschäfti­gungs­verhält­nis mit dem Fran­chise­neh­mer re­gelmäßig im Mo­nat den je­weils ge­setz­lich ge­nann­ten Be­trag für ge­ringfügig Beschäftig­te über­steigt. Gemäß § 8 Ziff. 6 bis 8 ist der Fran­chise­neh­mer ver­pflich­tet, sei­ne Buch­hal­tung ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Fran­chise­ge­bers zur be­triebs­wirt­schaft­li­chen Aus­wer­tung (BWA) und zum Kon­ten­rah­men ein­zu­rich­ten und Jah­res­ab­schlüsse so­wie auf An­for­de­rung auch ak­tu­el­le be­triebs­wirt­schaft­li­che Aus­wer­tun­gen und Sum­men- und Sal­den­lis­ten vor­zu­le­gen.
§ 9 des Fran­chise­ver­tra­ges verhält sich zu Fra­gen ei­nes even­tu­el­len Be­triebsüber­gangs bei der Über­nah­me des Back­shops durch den Fran­chise­neh­mer,
§ 10 be­trifft die Ein­rich­tung und In­stand­hal­tung des Back­shops so­wie Hy­gie­ne­fra­gen.
§ 11 be­fasst sich mit ei­nem Sys­tem-Hand­buch (zu­letzt of­fen­bar "Fran­chise-Hand­buch"), das als "Präzi­sie­rung des Fran­chise­ver­tra­ges" umfäng­li­che wei­te­re Fest­le­gun­gen für den tägli­chen Geschäfts­be­trieb enthält. In­so­weit wird auf die von Kläger­sei­te mit Schrift­satz vom 03.12.2009 als An­la­ge vor­ge­leg­te Ko­pie ver­wie­sen.
Nach § 12 be­steht ei­ne Preis­bin­dung nicht. Dem Fran­chise­ge­ber ist es je­doch vor­be­hal­ten, un­ver­bind­li­che Preis­emp­feh­lun­gen für die Back­wa­ren und die be­leg­ten Brötchen aus­zu­spre­chen und bei recht­li­cher Zulässig­keit Höchst­ver­kaufs­prei­se fest­zu­set­zen.
Nach § 13 Ziff. 2 ist der Fran­chise­ge­ber und/oder sei­ne Be­auf­trag­ten be­rech­tigt, den Back­shop während der übli­chen La­denöff­nungs­zei­ten zum Zwe­cke der

 

- 5 -

Über­prüfung der Ein­hal­tung der Ver­pflich­tun­gen des Fran­chise­neh­mers aus die­sem Ver­trag so­wie des Sys­tem­hand­buchs zu be­tre­ten.
We­gen der wei­te­ren Re­ge­lun­gen un­ter §§ 14 bis 20 (Gewähr­leis­tung und Haf­tung, Ge­heim­hal­tungs­ver­pflich­tung, Wett­be­werbs­ver­bot, Ver­trags­stra­fe, Be­ginn und Dau­er des Fran­chise­ver­tra­ges, Re­ge­lun­gen zum Be­triebsüber­gang nach ei­ner Kündi­gung so­wie Pflich­ten bei Be­en­di­gung des Fran­chise­ver­tra­ges und Schluss­be­stim­mun­gen) so­wie der vielfälti­gen nicht aus­drück­lich erwähn­ten Ein­zel­hei­ten des Ver­trags­wer­kes wird auf die von Kläger­sei­te mit der Kla­ge­schrift vor­ge­leg­ten Ko­pi­en der Fran­chise­verträge nebst Nachträgen Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 21.08.2009 kündig­te die Be­klag­te den Fran­chise­ver­trag frist­los aus wich­ti­gem Grund, weil Last­schrift­aufträge wie­der­holt nicht ein­gelöst wor­den wa­ren. We­gen der Ein­zel­hei­ten des Kündi­gungs­schrei­bens wird auf die von Be­klag­ten­sei­te mit Schrift­satz vom 29.09.2009 als An­la­ge B2 vor­ge­leg­te Ko­pie ver­wie­sen.

Nach ei­ner von Be­klag­ten­sei­te mit dem vor­ge­nann­ten Schrift­satz als An­la­ge B 1 in Ko­pie vor­ge­leg­ten Auf­lis­tung des Klägers vom 21.08.2009 beschäftig­te die­ser bei Kündi­gung zwei Aus­zu­bil­den­de, zwei Teil­zeit­kräfte mit je 23 Wo­chen­stun­den, drei Aus­hil­fen mit je 15 und ei­ne Aus­hil­fe mit 6 Wo­chen­stun­den.

Mit sei­ner am 11.09.2009 bei Ge­richt ein­ge­reich­ten Kla­ge hat der Kläger gel­tend ge­macht, dass zwi­schen ihm und der Be­klag­ten ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wor­den sei.
Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass er nach dem Fran­chise­ver­trag in Wahr­heit ver­pflich­tet sei, in persönli­cher Abhängig­keit und wei­sungs­ge­bun­den fremd­be­stimm­te Ar­beits­leis­tun­gen ge­gen Vergütung zu er­brin­gen. Er ha­be ei­nem all­um­fas­sen­den Wei­sungs­recht hin­sicht­lich In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er und Ort der Ausführung der von ihm ge­schul­de­ten Diens­te un­ter­le­gen. Nach dem In­halt des Ver­tra­ges ste­he der Fran­chise­neh­mer in kei­ner Wei­se an­ders da als der an­ge­stell­te Fi­li­al­lei­ter ei­ner be­lie­bi­gen La­den­ket­te, des­sen Auf­ga­ben­be­reich

 

- 6 -

schwer­punktmäßig im Be­reich der Lo­gis­tik und der ad­mi­nis­tra­ti­ven Tätig­kei­ten an­ge­sie­delt sei. Durch den Fran­chise­ver­trag wer­de er höchst­persönlich ver­pflich­tet. Die ihm auf­er­leg­te Über­wa­chungs­pflicht hin­sicht­lich der Ein­hal­tung al­ler Vor­ga­ben über Be­reit­hal­tung be­stimm­ter Wa­ren zu be­stimm­ten Zei­ten bin­de ihn persönlich an die vom Fran­chise­ge­ber vor­ge­ge­be­ne Ver­kaufs­zeit. Or­ga­ni­sa­to­risch sei er vollständig in ei­ne Be­triebsstätte der Be­klag­ten ein­ge­bun­den, in der er auf die Nut­zung ih­rer Be­triebs­mit­tel an­ge­wie­sen sei. Ei­ne ei­gennützi­ge un­ter­neh­me­ri­sche Leis­tungs­er­brin­gung des Fran­chise­neh­mers sei im Ver­trag kon­zep­tio­nell nicht ein­ge­plant. Es feh­le völlig an ei­ge­nen Kal­ku­la­ti­onsmöglich­kei­ten, da so­wohl die Ein­kaufs­prei­se als auch die Ver­kaufs­prei­se und die Prei­se für die Re­tou­ren vor­ge­schrie­ben sei­en.
Des Wei­te­ren hat der Kläger die An­sicht ver­tre­ten, das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis sei nicht durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 21.08.2009 be­en­det wor­den. Die Be­klag­te stütze ih­re Kündi­gung zu Un­recht dar­auf, dass er auf sei­nem Kon­to nicht aus­rei­chend De­ckung ha­be. Ei­ne sol­che Ver­pflich­tung sei dem ar­beits­ver­trag­li­chen Sy­nal­lag­ma fremd.
Darüber hin­aus hat der Kläger erst­in­stanz­lich die Zah­lung von Ar­beits­ent­gelt nach dem Lohn- und Ge­halts­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del, die Rück­zah­lung der von ihm ge­zahl­ten sog. Sys­tem­ein­tritts­gebühr und Frei­stel­lung von der In­an­spruch­nah­me durch die Volks­bank L4. we­gen der von die­ser ge­genüber der Be­klag­ten ein­ge­gan­ge­nen Bürg­schaft ver­langt. Die Zah­lung ei­ner Sys­tem­ein­tritts­gebühr wei­che zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers von der ge­setz­li­chen Grund­ent­schei­dung ab. Der Bürg­schaft feh­le es an je­der ver­trag­li­chen Grund­la­ge.
Sch­ließlich hat der Kläger erst­in­stanz­lich die Zah­lung rückständi­gen Loh­nes so­wie von So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen für die Zeit sei­ner Tätig­keit bei der Be­klag­ten ver­langt.

Der Kläger hat be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass er un­ge­ach­tet der zwi­schen ihm und der Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Fran­chise­verträge und der zu­gehöri­gen Zu­satz­verträge der Be­klag­ten seit dem 01.08.2005 als Ar­beit­neh­mer in abhängi­ger Stel­lung ver­bun­den ist, so dass das Ver­trags­verhält­nis

 

- 7 -

der Par­tei­en von An­fang an als abhängi­ges, so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Ar­beits­verhält­nis ab­zu­wi­ckeln ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers bei der Be­klag­ten durch die frist­lo­se Kündi­gung vom 21.08.2009 nicht be­en­det ist, son­dern un­verändert fort­dau­ert.

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ab dem 01.09.2009 ein nach dem Lohn-und Ge­halts­ta­rif­ver­trag für den Ein­zel­han­del nach Grup­pe IV, Staf­fel b) zu er­rech­nen­des Ar­beits­ent­gelt in Höhe von mo­nat­lich 3.925,07 € brut­to zu zah­len.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger für die von die­sem in Höhe von 2.900,- € ge­zahl­te Sys­tem­ein­tritts­gebühr nebst 5% Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 08.07.2005 zu zah­len.

5. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ihn we­gen der sich aus der In­an­spruch­nah­me der selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft der Volks­bank L4. eG er­ge­ben­den Sum­me von 15.593,73 € durch Zah­lung an die Volks­bank L4. eG frei­zu­stel­len.

6. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger für die Dau­er sei­ner Beschäfti­gung in den L1. Fi­lia­len rückständi­gen Lohn (oh­ne Ab­zug von Lohn­steu­er, nach Ab­zug von So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen) in Höhe von 22.396,78 € nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit Kla­ge­er­he­bung zu zah­len.

7. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, für die Zeit der Tätig­keit des Klägers in L1. Fi­lia­len zu Guns­ten des Klägers So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge in Höhe von 78.243,47 € zu zah­len.

Hin­sicht­lich der Anträge zu 4. und 5. hat die Be­klag­te gerügt, dass der Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten nicht ge­ge­ben sei.

Im Übri­gen hat sie be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ein Ar­beits­verhält­nis sei nicht be­gründet wor­den. Es sei dem Kläger frei­ge­stellt ge­we­sen, ei­ge­ne kaufmänni­sche und un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen, z. B. in Be­zug auf die Preis­fin­dung und die An­ge­bots­pa­let­te wal­ten zu las­sen. In ei­ne be­stimm­te Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on sei er nicht ein­ge­bun­den ge­we­sen. Aus dem Vor­brin­gen des Klägers er­ge­be sich

 

- 8 -

auch nicht, dass er in zeit­li­cher Hin­sicht in dem er­for­der­li­chen Maße ein­ge­bun­den ge­we­sen sei. Als selbständi­ger Un­ter­neh­mer ha­be er viel­mehr sei­nen persönli­chen Ein­satz in den Back­shops je­der­zeit frei fest­le­gen können. Der Kläger sei auch nicht zur Er­brin­gung ei­ge­ner Ar­beits­leis­tun­gen ver­pflich­tet ge­we­sen, son­dern ha­be in sei­nem ei­ge­nen Be­trieb Mit­ar­bei­ter beschäfti­gen können und dies auch ge­tan. Das er­ge­be sich schon dar­aus, dass er für ei­ne ge­wis­se Zeit zeit­gleich zwei Back­shops be­trie­ben ha­be. Den da­mit ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen ha­be der Kläger nur un­ter Ein­satz von Mit­ar­bei­tern nach­kom­men können. So­wohl bei der Aus­wahl sei­ner Mit­ar­bei­ter als auch bei der Fest­le­gung der ar­beits­ver­trag­li­chen Kon­di­tio­nen sei der Kläger frei ge­we­sen.
Der wich­ti­ge Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses er­ge­be sich aus den im Kündi­gungs­schrei­ben ge­nann­ten Ver­trags­verstößen des Klägers.
Die be­gehr­te Vergütung ste­he dem Kläger schon des­halb nicht zu, weil er nicht als Ar­beit­neh­mer tätig ge­we­sen sei. Des­sen un­ge­ach­tet hat die Be­klag­te die be­haup­te­ten Tätig­kei­ten des Klägers be­strit­ten.
Die In­an­spruch­nah­me des Bürgen sei ent­spre­chend dem auch über das Ver­trags­en­de hin­aus gel­ten­den Si­che­rungs­verhält­nis gemäß § 7 Zif­fer 2 des Fran­chise­ver­tra­ges er­folgt. Es ha­be im­mer noch ei­ne For­de­rung aus der Ab­wick­lung des Rechts­verhält­nis­ses in Höhe von 15.593,73 € of­fen ge­stan­den.

Mit Be­schluss vom 04.12.2009 hat das Ar­beits­ge­richt den Rechts­weg zu den Ar­beits­ge­rich­ten hin­sicht­lich der Kla­ge­anträge zu 4. und 5. für un­zulässig erklärt und den Rechts­streit in­so­weit an das Land­ge­richt ver­wie­sen.

Im Übri­gen hat es die Kla­ge mit Ur­teil vom sel­ben Ta­ge ab­ge­wie­sen.
Die dem Kläger durch den Ver­trag auf­er­leg­ten Ein­schränkun­gen sei­en nach der er­for­der­li­chen Ge­samt­schau al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les nicht der­art schwer­wie­gend, dass der Kläger als un­selbständi­ger Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten ein­ge­stuft wer­den müsse. Zwar ha­be die Be­klag­te dem Kläger die Räum­lich­kei­ten so­wie das In­ven­tar zur Durchführung des Back­shops ge­gen Zah­lung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Pacht zur Verfügung ge­stellt. Dar­in lie­ge aber kei­ne

 

- 9 -

er­heb­li­che Ein­schränkung sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit. Dass die Back­shops ei­ne ge­wis­se ein­heit­li­che Ge­stal­tung auf­wie­sen, sei zur Gewähr­leis­tung des ein­heit­li­chen Auf­tre­tens am Markt er­for­der­lich. Ent­spre­chen­des gel­te hin­sicht­lich des ver­wen­de­ten Zu­behörs, wie Tel­ler, Tas­sen, Milch- und Zu­cker­por­tio­nen, Be­klei­dung der Verkäufer. Dass die Be­klag­te dem Kläger im Rah­men des Sys­tem­kon­zep­tes vor­ge­ge­ben ha­be, wie die Wa­re zu präsen­tie­ren sei, und gleich­zei­tig im Be­reich des sog. "Snack-Kon­zep­tes" ein Pflicht­an­ge­bot vor­ge­schrie­ben ha­be und der Kläger das Wa­ren­sor­ti­ment und die Zu­ta­ten bis auf ei­ne ge­nau fest­ge­leg­te Aus­nah­me bei Kalt­ge­tränken von der Be­klag­ten ha­be be­zie­hen müssen, die­ne der Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Qua­lität, wel­che dem Fran­chi­se­kon­zept ge­schul­det sei. Ent­spre­chen­des gel­te hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­nen Kon­troll­be­su­che und Be­an­stan­dun­gen.
An­de­rer­seits sei der Kläger un­ter Be­ach­tung der von der Be­klag­ten vor­ge­ge­be­nen Min­dest­men­gen frei dar­in ge­we­sen zu ent­schei­den, wel­che Wa­re er aus dem Sor­ti­ment der Be­klag­ten ha­be ver­kau­fen wol­len, so dass im­mer­hin in die­sem Rah­men un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit be­stan­den ha­be. Auch hin­sicht­lich der Preis­ge­stal­tun­gen sei er - ab­ge­se­hen vom Vor­be­halt der Be­klag­ten zur Einführung von Höchst­prei­sen - frei ge­we­sen.
Ent­schei­dend ge­gen das Vor­lie­gen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spre­che aber, dass der Kläger sei­ne Ver­pflich­tung aus dem Fran­chise­ver­trag nicht höchst­persönlich zu erfüllen ge­habt ha­be. Es sei dem Kläger zwar zu­zu­ge­ben, dass höchst­persönli­cher Ein­satz zu ei­ner Ge­winn­stei­ge­rung führe. Das sei je­doch nicht mit ei­ner Ver­pflich­tung zur höchst­persönli­chen Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung gleich­zu­set­zen. Ge­gen ei­ne sol­che Ver­pflich­tung spre­che schon die Tat­sa­che, dass der Kläger teil­wei­se zeit­gleich zwei Back­shops geführt ha­be. Darüber hin­aus sei der Kläger in der Ent­schei­dung, wie vie­le Ar­beit­neh­mer er ha­be ein­stel­len wol­len, eben­so frei ge­we­sen wie in der Fra­ge, wel­che Vergütung er die­sen ha­be zah­len und wie er die Ar­beits­verträge im Übri­gen ha­be ge­stal­ten wol­len. Das un­ter­schei­de ihn ent­schei­dend von ei­nem an­ge­stell­ten Fi­li­al­lei­ter, der in Ein­z­elfällen be­fugt sein möge, selbständig zu ent­schei­den, wen er ein­stel­le, dem aber die An­zahl der ein­zu­stel­len­den Ar­beit­neh­mer so­wie die Ge­stal­tung ih­rer Verträge vor­ge­ge­ben sei. Dass die Be­klag­te ihm in die­ser

 

- 10 -

Hin­sicht kon­kre­te Vor­ga­ben ge­macht hätte, ha­be der Kläger nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen.
Da zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­be, sei auch der Fest­stel­lungs­an­trag zu 2. un­be­gründet und die Be­klag­te auch nicht zu ver­ur­tei­len ge­we­sen, dem Kläger ab dem 01.09.2009 Ar­beits­ent­gelt oder Ur­laubs­ent­gelt, ta­rif­li­ches Ur­laubs­geld oder ei­ne Jah­res­son­der­zu­wen­dung nach den Ta­rif­verträgen des Ein­zel­han­dels zu zah­len. Sch­ließlich sei die Be­klag­te auch nicht ver­pflich­tet, für die Zeit der Tätig­keit des Klägers So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge ab­zuführen. Bei dem Kläger ha­be es sich nicht um ei­nen Ar­beit­neh­mer ge­han­delt. Da der Kläger auch we­sent­lich mehr als ei­nen Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­be, er­ge­be sich ei­ne Ver­si­che­rungs­pflicht auch nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI.

Auf die so­for­ti­ge Be­schwer­de des Klägers ist der Be­schluss des Ar­beits­ge­richts über die Ver­wei­sung des Rechts­streits von der in­so­weit zuständi­gen 15. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf mit Be­schluss vom 14.06.2010 ab­geändert und der Rechts­weg zu den Ge­rich­ten für Ar­beits­sa­chen für die Kla­ge­anträge zu 4. und 5. für zulässig erklärt wor­den, weil der Kläger auf ent­spre­chen­den Hin­weis der Be­schwer­de­kam­mer klar­ge­stellt hat­te, dass die­se Anträge le­dig­lich hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ge­stellt sei­en.

Mit der am 14.01.2010 ein­ge­leg­ten und am 03.03.2010 be­gründe­ten Be­ru­fung wen­det sich der Kläger ge­gen das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts, das ihm am 05.01.2010 zu­ge­stellt wor­den ist.

Er hält das Ur­teil für feh­ler­haft.
Bei sei­ner Ent­schei­dung ha­be das Ar­beits­ge­richt im We­sent­li­chen auf den Fran­chise­ver­trag ab­ge­stellt und wei­ter­ge­hen­den Sach­vor­trag des Klägers un­berück­sich­tigt ge­las­sen. Ins­be­son­de­re ha­be es das dem Sys­tem-Hand­buch vor­an­ge­stell­te und das ar­beits­tei­li­ge Sys­tem der Be­klag­ten ein­deu­tig cha­rak­te­ri­sie­ren­de Mot­to "Ein­mal ge­dacht, tau­send­mal ge­macht" nicht in sei­ne Erwägun­gen ein­be­zo­gen. Wie die­ses Mot­to ver­deut­li­che, sei es der ein­zi­ge

 

- 11 -

Dienst­leis­tungs­auf­trag der Fran­chise­neh­mer, die bis zum letz­ten Hand­griff und bis zur letz­ten Ein­zel­heit aus­ge­ar­bei­te­ten Vor­ga­ben der Be­klag­ten für de­ren Ver­triebs­sys­tem "1 zu 1" um­zu­set­zen. Mit dem Hin­weis auf sys­tem­im­ma­nen­te Be­schränkun­gen der Fran­chise­neh­mer in ih­rer un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit ha­be sich das Ar­beits­ge­richt den Blick dar­auf ver­stellt, dass ein bis hin zu den Kun­den­gesprächen und zur Toi­let­ten­be­nut­zung des Per­so­nals durch­ge­plan­tes Ver­triebs­sys­tem, wel­ches rea­lis­tisch als Pro­gram­mier-An­lei­tung für Ro­bo­ter Ver­wen­dung fin­den könne, je­den­falls dann mit deut­schen ar­beits-und so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Vor­stel­lun­gen kol­li­die­re, wenn es als Fran­chise-Sys­tem or­ga­ni­siert wer­de.
So­wohl der Hin­weis, dass der Kläger be­fugt ge­we­sen sei, an­de­re Ar­beit­neh­mer ein­zu­stel­len, als auch die Fest­stel­lung, dass er schon des­we­gen nicht zur höchst­persönli­chen Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet ge­we­sen sein könne, weil er teil­wei­se zeit­gleich zwei Back­shops geführt ha­be, könn­ten nicht ver­fan­gen. Auch ei­nem an­ge­stell­ten Fi­li­al­lei­ter könne die gleich­zei­ti­ge Lei­tung zwei­er oder meh­re­rer Fi­lia­len über­tra­gen wer­den. Das Ar­beits­ge­richt ha­be auch über­se­hen, dass die Ver­pflich­tung zur Ein­stel­lung min­des­tens ei­nes so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Ar­beit­neh­mers völlig los­gelöst von ih­ren be­triebs­wirt­schaft­li­chen Not­wen­dig­kei­ten nur des­halb in den Fran­chise­ver­trag auf­ge­nom­men wor­den sei, um die Vor­schrif­ten des So­zi­al­ver­si­che­rungs­rechts zu um­ge­hen.
Das Ar­beits­ge­richt ha­be in sei­ne Erwägun­gen auch nicht den Um­stand ein­be­zo­gen, dass es die Be­klag­te über die bei ihr an­ge­stell­ten Ge­biets­ver­kaufs­be­auf­trag­ten in der Hand ha­be, den Geschäfts­be­trieb je­der­zeit zu schließen.
Sch­ließlich ha­be das Ar­beits­ge­richt den ge­sam­ten Sach­vor­trag des Klägers un­berück­sich­tigt ge­las­sen, der sich auf die Art und Wei­se be­zo­gen ha­be, in wel­cher der Fran­chise­ver­trag der Be­klag­ten tatsächlich zur Durchführung ge­bracht wor­den sei. Mehr­fach sei dar­ge­stellt und un­ter Hin­weis auf das Zeug­nis der Ehe­frau so­wie wei­te­rer Fran­chise­neh­mer un­ter Be­weis ge­stellt wor­den, dass der Kläger in der ge­leb­ten Wirk­lich­keit des Fran­chise­ver­tra­ges so­wohl hin­sicht­lich des Ein­kaufs­prei­ses, wie auch des Ver­kaufs­prei­ses ei­nem ab­so­lu­ten Preis­dik­tat der Be­klag­ten un­ter­wor­fen ge­we­sen sei.

 

- 12 -

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Be­ru­fungs­vor­brin­gens wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung und den wei­te­ren Schrift­satz der Kläger­sei­te vom 19.08.2010 Be­zug ge­nom­men.

Während der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat der Kläger die Be­ru­fung teil­wei­se zurück­ge­nom­men und sei­ne Anträge neu ge­fasst.

Da­nach be­an­tragt er nun­mehr,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kre­feld vom 04.12.2009 – 2 Ca 2510/09 – ab­zuändern und wie folgt zu ent­schei­den:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers bei der Be­klag­ten durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 21.08.2009 nicht be­en­det wor­den ist.

Hilfs­wei­se für den Fall des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1.:

3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die von dem Kläger in Höhe von 2.900,-- € ge­zahl­te Sys­tem­ein­tritts­gebühr nebst Zin­sen in Höhe von 5 %-Punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 08.07.2005 an den Kläger zurück­zu­zah­len.

4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, ihn we­gen der sich aus der In­an­spruch­nah­me der selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft der Volks­bank L4. e. G. er­ge­ben­den Sum­me von 15.593,73 € durch Zah­lung an die Volks­bank L4 e. G. frei­zu­stel­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil.
Das Ar­beits­ge­richt ha­be zu­tref­fend dar­auf ab­ge­stellt, dass der Kläger teil­wei­se zeit­gleich zwei Back­shops geführt und meh­re­re Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­be. We­der aus den Vor­ga­ben des Fran­chise­ver­tra­ges noch aus den un­ver­bind-

 

- 13 -

li­chen Emp­feh­lun­gen des Sys­tem-Hand­buchs er­ge­be sich ei­ne Ver­pflich­tung, die ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tun­gen höchst­persönlich zu er­brin­gen. Der Um­stand, dass der Kläger durch die Ein­stel­lung von Per­so­nal in der La­ge ge­we­sen sei, sämt­li­che Auf­ga­ben aus dem Fran­chise­ver­trag zu de­le­gie­ren, zei­ge, dass er ge­ra­de nicht höchst­persönlich ha­be tätig wer­den müssen, um sei­nen Ver­pflich­tun­gen aus dem Fran­chise­ver­trag zu genügen. Die Leis­tungs­er­brin­gung durch Drit­te stel­le im vor­lie­gen­den Sach­ver­halt auch kei­ne sel­te­ne Aus­nah­me, son­dern den Re­gel­fall dar. Das er­ge­be sich nicht nur aus der ver­trag­lich be­schrie­be­nen Not­wen­dig­keit, ei­nen Mit­ar­bei­ter zur Un­terstützung ein­zu­stel­len, son­dern ins­be­son­de­re aus dem Um­stand, dass der Kläger selbst ei­ne An­zahl von Ar­beit­neh­mern beschäftigt ha­be, die mehr als vier Voll­zeit­ar­beits­kräften ent­spro­chen ha­be.
Die Ver­pflich­tung aus dem Fran­chise­ver­trag, ei­nen so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­bei­ter ein­zu­stel­len, er­wei­se sich nicht als Ein­schränkung der Ent­schei­dungs­frei­heit des Klägers in Per­so­nal­fra­gen. Viel­mehr sei es nach der Er­fah­rung und Einschätzung der Be­klag­ten zur Führung ei­nes Bäcke­rei­be­trie­bes er­for­der­lich, min­des­tens die Ar­beits­kraft ei­nes an­ge­stell­ten Voll­zeit­mit­ar­bei­ters hin­zu­zu­zie­hen. An­de­ren­falls sei­en die ver­schie­de­nen Auf­ga­ben zur Führung ei­ner Bäcke­rei, z.B. Ver­kauf, Ver­ede­lung von Back­wa­ren oder ad­mi­nis­tra­ti­ve Tätig­kei­ten nicht zu be­werk­stel­li­gen.
We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Be­klag­ten wird Be­zug ge­nom­men auf die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung vom 12.04.2010.

Im Übri­gen wird we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des zu­grun­de­lie­gen­den Sach­ver­halts so­wie des wi­der­strei­ten­den Sach­vor­trags und der un­ter­schied­li­chen Rechts­auf­fas­sun­gen der Par­tei­en ergänzend Be­zug ge­nom­men auf den Ak­ten­in­halt, ins­be­son­de­re die wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze der Par­tei­en nebst An­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen aus bei­den In­stan­zen.

 

- 14 -

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

I.

Die den An­for­de­run­gen der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 1, 2, 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 519, 520 ZPO genügen­de und des­halb zulässi­ge Be­ru­fung konn­te in der Sa­che kei­nen Er­folg ha­ben. Die Kla­ge ist ins­ge­samt un­be­gründet.

1. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ist zulässig aber un­be­gründet.

a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses er­ho­ben wer­den, wenn der Ar­beit­neh­mer ein be­son­de­res In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wird. Die­ses be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich bei Kla­gen auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses, al­so ge­gen­warts­be­zo­ge­nen Kla­gen, nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dar­aus, dass bei Be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en un­abhängig von den ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten an­zu­wen­den sind, die ein Ar­beits­verhält­nis ge­stal­ten, und zwar so­fort und nicht erst in Zu­kunft (vgl. BAG vom 06.11.2002 - 5 AZR 364/01 un­ter Hin­weis auf BAG vom 15.12.1999 - 5 AZR 457/98 so­wie BAG vom 20.07.1994 - 5 AZR 196/93, al­le­samt do­ku­men­tiert bei ju­ris).

Hier be­gehrt der Kläger mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. die Fest­stel­lung ei­nes fort­be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses. Von die­ser Fest­stel­lung macht er zu­dem wei­te­re Ansprüche abhängig. Folg­lich ist für den Kla­ge­an­trag zu 1. das be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se des § 256 ZPO ge­ge­ben.

b) Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. ist aber un­be­gründet.
Das Ver­trags­verhält­nis der Par­tei­en ist recht­lich nicht als Ar­beits­verhält­nis zu qua­li­fi­zie­ren.

 

- 15 -

aa) Das Ar­beits­ge­richt ist zu­tref­fend von den Grundsätzen aus­ge­gan­gen, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Ab­gren­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses von an­de­ren Rechts­verhält­nis­sen auf­ge­stellt hat.

(1) Da­nach ist Ar­beit­neh­mer, wer wei­sungs­ge­bun­den ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung im Rah­men ei­ner von sei­nem Ver­trags­part­ner be­stimm­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on er­bringt. Der hierfür er­for­der­li­che Grad persönli­cher Abhängig­keit zeigt sich nicht nur dar­an, dass der Beschäftig­te ei­nem Di­rek­ti­ons­recht sei­nes Ver­trags­part­ners un­ter­liegt, wel­ches In­halt, Durchführung, Zeit, Dau­er, Ort oder sons­ti­ge Mo­da­litäten der zu er­brin­gen­den Tätig­keit be­tref­fen kann. Er kann sich auch aus ei­ner sehr de­tail­lier­ten und den Frei­raum für die Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Leis­tung stark ein­schränken­den recht­li­chen Ver­trags­ge­stal­tung oder tatsächli­chen Ver­trags­durchführung er­ge­ben. Ein ty­pi­sches Ab­gren­zungs­merk­mal enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Über ih­ren un­mit­tel­ba­ren An­wen­dungs­be­reich hin­aus enthält die­se Vor­schrift ei­ne all­ge­mei­ne ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung, die für die Ab­gren­zung ei­ner selbständi­gen von ei­ner un­selbständi­gen Tätig­keit be­deut­sam ist. Hier­nach ist selbständig, wer im We­sent­li­chen sei­ne Tätig­keit frei ge­stal­ten und sei­ne Ar­beits­zeit be­stim­men kann. Fehlt es dar­an, liegt in der Re­gel ein Ar­beits­verhält­nis vor (BAG vom 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 118 m.w.N.). Für die Ab­gren­zung sind in ers­ter Li­nie die tatsächli­chen Umstände der Leis­tungs­er­brin­gung von Be­deu­tung, nicht aber die Be­zeich­nung, die die Par­tei­en ih­rem Rechts­verhält­nis ge­ge­ben ha­ben, oder gar die von ih­nen gewünsch­te Rechts­fol­ge (BAG vom 19.11.1997 a.a.O., Rn. 120 un­ter Hin­weis auf BAG vom 16.07.1997 - 5 AZR 312/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris). Da­bei sind al­le Umstände des Ein­zel­falls in Be­tracht zu zie­hen und in ih­rer Ge­samt­heit zu würdi­gen. Die zwin­gen­den ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen für Ar­beits­verhält­nis­se können nicht da­durch ab­be­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ih­rem Ar­beits­verhält­nis ei­ne an­de­re Be­zeich­nung ge­ben. Der ob­jek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durchführung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wi­der­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tatsächli­che Durchführung, ist letz­te­re maßge­bend (BAG vom 20.01.2010 - 5 AZR 106/09, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 18 m.w.N.). Das be­deu­tet aber nicht, dass die Ver­trags­ty­pen­wahl der Par­tei­en

 

- 16 -

gänz­lich be­deu­tungs­los wäre. Kann die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit ty­po­lo­gisch so­wohl in ei­nem Ar­beits­verhält­nis als auch selbständig er­bracht wer­den, ist die Ent­schei­dung der Ver­trags­par­tei­en für ei­nen be­stimm­ten Ver­trags­ty­pus im Rah­men der bei je­der Sta­tus­be­ur­tei­lung er­for­der­li­chen Ge­samt­abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen (BAG vom 09.06.2010 - 5 AZR 332/09, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 19).

(2) Die­se Grundsätze gel­ten auch für die Be­ur­tei­lung des wah­ren Sta­tus ei­nes Fran­chise­neh­mers. Aus dem We­sen ei­nes Fran­chise­ver­tra­ges folgt je­den­falls nicht au­to­ma­tisch, dass der Fran­chise­neh­mer kein Ar­beit­neh­mer sein kann (so aus­drück­lich LAG Bre­men vom 21.02.2007 - 2 Sa 206/05 do­ku­men­tiert bei ju­ris Rn. 196 un­ter Hin­weis auf BAG vom 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris und BAG vom 16.07.1999 – 5 AZB 29/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris; vgl. auch LAG Düssel­dorf, Be­schluss vom 20.10.1987 – Az.: 16 TaBV 83/97, do­ku­men­tiert bei ju­ris).
An­de­rer­seits kann das Ar­beits­recht nicht per se ei­nen An­wen­dungs­vor­rang vor an­de­ren Ver­trags­kon­struk­tio­nen des Pri­vat­rechts für sich in An­spruch neh­men. Die er­for­der­li­che Ab­gren­zung zwi­schen Fran­chise­verhält­nis und Ar­beits­verhält­nis lässt sich des­halb nicht oh­ne Blick auf den ty­pi­schen Geschäfts­ge­gen­stand des Fran­chise­verhält­nis­ses und oh­ne Berück­sich­ti­gung der mit ei­nem sol­chen Rechts­verhält­nis re­gelmäßig ein­her­ge­hen­den Rech­te und Pflich­ten der Ver­trags­part­ner be­ant­wor­ten.
Zwar ist das Fran­chi­sing als neue­re Ver­trags­form we­der im Bürger­li­chen Ge­setz­buch noch im Han­dels­ge­setz­buch aus­drück­lich ge­setz­lich ge­re­gelt. Es hat sich aber all­ge­mein ei­ne be­stimm­te Vor­stel­lung über we­sent­li­che ty­pi­sche Ele­men­te des Fran­chi­sing her­aus­ge­bil­det. Da­nach han­delt es sich beim Fran­chi­sing um ein ver­ti­kal or­ga­ni­sier­tes Ab­satz­sys­tem, des­sen we­sent­li­ches Kenn­zei­chen es ist, als Ver­bund zwi­schen Fran­chise­ge­ber und ei­ner Viel­zahl von Fran­chise­neh­mern ein­heit­lich am Markt auf­zu­tre­ten. Zu die­sem Zweck stellt der Fran­chise­ge­ber dem Fran­chise­neh­mer ein Be­schaf­fungs-, Or­ga­ni­sa­ti­ons-und Nut­zungs­kon­zept zur Verfügung, überlässt die­sem die Nut­zung von Schutz­rech­ten und ver­pflich­tet sich, den Fran­chise­neh­mer ak­tiv und lau­fend zu un­terstützen und zu schu­len. Der Fran­chise­neh­mer wird im ei­ge­nen Na­men

 

- 17 -

und auf ei­ge­ne Rech­nung tätig. Er ver­kauft sei­ne Er­zeug­nis­se oder Dienst­leis­tun­gen al­so recht­lich selbständig, zahlt aber Gebühren für die Ver­wen­dung ei­nes ein­heit­li­chen Na­mens, die Nut­zung ei­ner Mar­ke, ei­ner ein­heit­li­chen Aus­stat­tung und ei­nes ein­heit­li­chen Ver­triebs­sys­tems, manch­mal auch für ei­ne ge­mein­sa­me Buch­hal­tung. In der Re­gel un­ter­wirft er sich im Hin­blick auf die Ein-hal­tung ei­nes sys­tem­kon­for­men Ver­hal­tens um­fas­sen­den Kon­troll- und Wei­sungs­be­fug­nis­sen des Fran­chise­ge­bers (vgl. LAG Bre­men vom 21.02.2007 - 2 Sa 206/05 do­ku­men­tiert bei ju­ris Rn. 198 un­ter Hin­weis auf Fran­zen, Fest­schrift 50 Jah­re Bun­des­ar­beits­ge­richt, Sei­te 33 so­wie LAG Düssel­dorf vom 20.10.1987 - 16 TaBV 83/87, do­ku­men­tiert bei ju­ris Rn.121 m.w.N.; SG Det­mold vom 09.02.2010 - S 20 R 169/08, do­ku­men­tiert bei ju­ris Rn. 24).

(3) Maßgeb­lich für die Be­ur­tei­lung des Sta­tus des Klägers ist al­so nicht die von den Par­tei­en un­ter § 8 Nr. 1 des Fran­chise­ver­tra­ges gewähl­te Be­zeich­nung, wo­nach der Fran­chise­neh­mer "Ge­wer­be­trei­ben­der und selbständi­ger Kauf­mann" ist, son­dern der wirk­li­che Geschäfts­in­halt, mit­hin die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung im Lich­te ih­rer prak­ti­schen Um­set­zung un­ter gleich­zei­ti­ger Berück­sich­ti­gung des ty­pi­schen Geschäfts­ge­gen­stan­des ei­nes Fran­chise­ver­tra­ges, für den in­fol­ge sei­nes dar­ge­stell­ten We­sens ge­wis­se Wei­sungs­rech­te und Kon­troll­be­fug­nis­se ty­pisch und not­wen­dig sind, um auch im In­ter­es­se des Fran­chise­neh­mers die Ein­hal­tung der sys­tem­ty­pi­schen Qua­litäts­stan­dards zu gewähr­leis­ten und die kor­rek­te An­wen­dung des vom Fran­chise­ge­ber zur Verfügung ge­stell­ten Know-How si­cher­zu­stel­len (vgl. OLG Düssel­dorf vom 07.09.2009 - I¬16 U 62/08, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 5 un­ter Hin­weis auf OLG Ol­den­burg vom 10.05.2007 - 8 U 206/06, do­ku­men­tiert bei ju­ris).

bb) Bei An­wen­dung die­ser Grundsätze las­sen we­der die Ver­trags­ge­stal­tung noch die tatsächli­che Durchführung ei­nen Geschäfts­in­halt er­ken­nen, in An­se­hung des­sen das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en als Ar­beits­verhält­nis qua­li­fi­ziert wer­den müss­te.

(1) Un­zwei­fel­haft weist der stan­dardmäßig von der Be­klag­ten ver­wen­de­te Fran­chise­ver­trag ne­ben der Ver­pflich­tung zur Zah­lung von Pacht- und son­sti-

 

- 18 -

gen Gebühren vielfälti­ge den Kläger bin­den­de Re­ge­lun­gen auf, die ihm nur ei­nen stark ein­ge­eng­ten un­ter­neh­me­ri­schen Rest-Spiel­raum be­las­sen. Ins­be­son­de­re das ei­gent­li­che Kern­ele­ment ei­ner auf Ge­winn­erzie­lung ge­rich­te­ten kaufmänni­schen Tätig­keit, nämlich der selbständi­ge Wa­ren­ver­kauf kann nur in en­gem Rah­men von dem Kläger selbst be­stimmt wer­den. Die Fest­schrei­bun­gen des Sor­ti­ments ge­hen mit ei­ner na­he­zu um­fas­sen­den und vor al­lem preis­ge­bun­de­nen (§ 2 Zif­fer 1, § 4 Zif­fer 2) Be­zugs­ver­pflich­tung ein­her, die sich nicht nur auf die Back­wa­ren selbst, son­dern eben­so auf wei­te­re zur Wei­ter­ver­ar­bei­tung ("Ver­ede­lung") von be­leg­ten Brötchen benötig­te Roh­stof­fe so­wie annähernd sämt­li­che Ver­brauchs- und Ver­pa­ckungs­ma­te­ria­li­en (§ 2 Zif­fer 1 und 2) und Ge­brauchs­ar­ti­kel wie et­wa Ge­schirr (§ 10 Zif­fer 7) be­zieht. Zu wei­te­ren An­ge­bo­ten, et­wa der Er­wei­te­rung des Sor­ti­ments auf an­de­re Han­dels­wa­ren (Süßig­kei­ten/Zei­tun­gen), ist der Kläger nur mit schrift­li­cher Ein­wil­li­gung der Be­klag­ten (§ 2 Zif­fer 1) be­rech­tigt. Ob ihm die for­mal frei­ge­stell­te Preis­ge­stal­tung (zu­dem mit der Möglich­keit der Fest­set­zung von Höchst­ver­kaufs­prei­sen durch die Be­klag­te, § 12 Zif­fer 2) nen­nens­wer­ten ge­stal­te­ri­schen Spiel­raum belässt, er­scheint zu­min­dest frag­lich, weil die­ser nach un­ten durch die maßgeb­li­chen Ein­kaufs­prei­se für die aus­sch­ließlich von der Be­klag­ten zu be­zie­hen­den Wa­ren und nach oben durch fak­ti­sche Markt­verhält­nis­se und nicht zu­letzt die un­ver­bind­li­chen Preis­emp­feh­lun­gen auf ei­ne schma­le Span­ne ein­ge­engt sein dürf­te. Dass die­se Ein­engun­gen durch den nicht vor­ab re­gle­men­tier­ten Ver­kauf nich­tal­ko­ho­li­scher Kalt­ge­tränke kom­pen­siert wer­den könn­te, er­scheint eben­so frag­lich. Zwar ist es dem Kläger möglich, sei­ne Teil­nah­me an Wer­be- und Ver­kaufsförde­rungs­ak­tio­nen der Be­klag­ten zu be­en­den. Ei­ge­ne Wer­be­maßnah­men bedürfen je­doch eben­falls der Zu­stim­mung der Be­klag­ten (§ 12 Zif­fer 1).

Der Kläger über­sieht je­doch, dass die Be­klag­te mit die­sen Vor­ga­ben nicht ar­beits­ver­trag­li­che Wei­sun­gen er­teilt, son­dern wirt­schaft­li­che Rah­men­be­din­gun­gen für die Tätig­keit des Klägers ge­schaf­fen hat, wie sie ge­ra­de in ei­nem Fran­chise­sys­tem gang und gäbe sind.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düssel­dorf hat­te sich anläss­lich ei­nes Rechts­streits zwi­schen der hie­si­gen Be­klag­ten und ei­ner an­de­ren Fran­chise­neh­me­rin mit

 

- 19 -

ei­nem Fran­chise­ver­trag aus­ein­an­der zu set­zen, der dem auch hier zu­grun­de­lie­gen­den Ver­trag weit­ge­hend ent­sprach. Das er­sch­ließt sich nicht nur aus ent­spre­chen­den Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten, son­dern ins­be­son­de­re auch aus den Erwägun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Düssel­dorf un­ter a) aa) der Gründe sei­nes Be­schlus­ses (OLG Düssel­dorf vom 07.09.2009 - I-16 U 62/08, do­ku­men­tiert bei ju­ris) und den tat­be­stand­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts Düssel­dorf in sei­ner Aus­gangs­ent­schei­dung (LG Düssel­dorf vom 14.03.2008 - 13 O 343/06, bei­de vollständig do­ku­men­tiert bei ju­ris). Die oben an­ge­spro­che­nen weit­ge­hen­den Ein­schränkun­gen der un­ter­neh­me­ri­schen Frei­hei­ten be­wer­tet das Ober­lan­des­ge­richt Düssel­dorf als ei­ne "na­he­zu klas­si­sche, straf­fe Fran­chi­se­kon­stel­la­ti­on", die al­ler­dings nicht ei­ner sit­ten­wid­ri­gen Kne­be­lung gleich­kom­me. Zum ei­nen ha­be der Fran­chise­neh­mer sei­nen un­ter­neh­me­ri­schen Spiel­raum auf­ge­ge­ben, um auch sein ei­ge­nes un­ter­neh­me­ri­sches Ri­si­ko be­grenzt zu hal­ten. Denn der straf­fen Ein­bin­dung der dor­ti­gen Kläge­rin, die in der Pra­xis re­gelmäßiges Kenn­zei­chen ei­nes Fran­chise­verhält­nis­ses sei, stünden Ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten von be­deu­ten­dem Ge­wicht ge­genüber, die der Kläge­rin zu Gu­te kämen und in­so­fern ei­nen Aus­gleich für die hin­zu­neh­men­den Be­schränkun­gen der un­ter­neh­me­ri­schen Hand­lungs­frei­heit dar­stell­ten, als sie dem Fran­chise­neh­mer nicht un­beträcht­li­che or­ga­ni­sa­to­ri­sche Schwie­rig­kei­ten beim Be­trieb und fi­nan­zi­el­le Be­las­tun­gen er­spar­ten. Das be­gin­ne mit der Über­las­sung ei­nes kom­plett ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­lo­kals (§ 1 Zif­fer 2) und der Über­nah­me al­ler Kos­ten für Er­hal­tung, Er­neue­rung der La­den­ein­rich­tung so­wie der Mie­te und der ge­sam­ten En­er­gie­kos­ten (§ 10 Zif­fer 3). Zu­dem ha­be die Be­klag­te ei­ne Sach- und Be­triebs­un­ter­bre­chungs- so­wie ei­ne Be­triebs-, Pro­dukt- und Um­welt­haft­pflicht­ver­si­che­rung ab­ge­schlos­sen (§ 14 Zif­fer 7). Hin­zu kämen die sys­tem­ty­pi­schen Leis­tun­gen, al­so die Einräum­ung der Nut­zung von Mar­ke, Na­men und Lo­go (§ 12 Zif­fer 1), das "Know-How" (§ 11 Zif­fer 1) samt fort­lau­fen­der Be­ra­tung (§ 13 Zif­fer 1) so­wie die sich spie­gel­bild­lich aus der Qua­si-Al­lein­be­zugs­ver­pflich­tung er­ge­ben­de Be­lie­fe­rungs­pflicht der Be­klag­ten mit Sor­ti­ments­ga­ran­tie (§ 2 Zif­fer 6). Sch­ließlich sei für den Geschäfts­be­trieb des Fran­chise­neh­mers die Re­tou­renmöglich­keit für nicht ver­kauf­te Wa­re mit Frei­beträgen und an­tei­li­ger Rück­vergütungs­pflicht ein nicht un­wich­ti­ger Punkt (§ 5). Auf­grund die­ser Ge­ge­ben­hei­ten könne der Fran­chise-

 

- 20 -

neh­mer oh­ne nen­nens­wer­te An­fangs­in­ves­ti­tio­nen ei­nen be­reits ein­geführ­ten Be­trieb über­neh­men und müsse sich we­der um Sor­ti­ment noch Or­ga­ni­sa­ti­on des Ein­kaufs, An­lie­fe­rung pp. Ge­dan­ken ma­chen. Zum an­de­ren sei die en­ge An­bin­dung des Fran­chise­neh­mers in den meis­ten Punk­ten not­wen­dig für die Idee des Fran­chi­sing selbst, nämlich den weit­ge­hen­den Wie­der­er­ken­nungs­wert der Mar­ke, der zu­gleich mit der Vor­stel­lung ei­nes be­stimm­ten Qua­litäts­ni­veaus und ei­ner je­den­falls ähn­li­chen At­mo­sphäre in den ver­schie­de­nen Läden ein­her­ge­he. Das gel­te ganz deut­lich für die Be­zugs­ver­pflich­tung, die Sor­ti­ment­vor­ga­be, die ein­heit­li­che Aus­ge­stal­tung der La­den­lo­ka­le, der Mit­ar­bei­ter, des Ge­schirrs, der Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en. Auch ein ähn­li­ches Preis­ni­veau sei mehr oder we­ni­ger vonnöten, so dass die Vor­ga­be von un­ver­bind­li­chen Ver­kaufs­preis­emp­feh­lun­gen so­wie ggf. die Be­fug­nis zur Fest­le­gung von Höchst­ver­kaufs­prei­sen ge­recht­fer­tigt sei.

In­dem das Ober­lan­des­ge­richt mit sei­nen Erwägun­gen die wirt­schaft­lich mo­ti­vier­te Stoss­rich­tung der mit dem Fran­chise­ver­trag ver­ein­bar­ten Ein­schränkun­gen her­aus­ar­bei­tet, ver­deut­licht es zu­gleich, dass sich in den vielfälti­gen Vor­ga­ben nicht zwangsläufig die In­an­spruch­nah­me von Wei­sungs­rech­ten wi­der­spie­geln muss, wie sie dem Ar­beits­verhält­nis ei­gen sind, son­dern es sich hier­bei um sys­tem­be­ding­te und durch­aus bei­den Ver­trags­part­nern nützen­de Ei­gen­hei­ten ei­nes Rechts­verhält­nis­ses han­delt, für das sich die Ver­trags­par­tei­en auf dem Bo­den der Pri­vat­au­to­no­mie eben­so gut ent­schei­den dürfen wie für ein Ar­beits­verhält­nis. Die­se Er­kennt­nis hat - wie be­reits dar­ge­legt wur­de - zwar nicht au­to­ma­tisch zur Fol­ge, dass der Kläger als Fran­chise­neh­mer kein Ar­beit­neh­mer sein könn­te. Gleich­wohl re­la­ti­viert sie das im Rah­men der Abwägung pro Ar­beits­verhält­nis wir­ken­de Ge­wicht der auf­gezähl­ten Ein­schränkun­gen. Denn es darf nicht über­se­hen wer­den, dass "ne­ben“ ei­nem Ar­beits­verhält­nis Raum für das le­gi­ti­me In­ter­es­se an der Be­gründung ei­nes Fran­chise­verhält­nis­ses blei­ben muss. Rich­tig ist, dass für die Ab­gren­zung in ers­ter Li­nie die tatsächli­chen Umstände der Leis­tungs­er­brin­gung von Be­deu­tung sind und nicht die Be­zeich­nung, die die Par­tei­en ih­rem Rechts­verhält­nis ge­ge­ben ha­ben, oder gar die von ih­nen gewünsch­te Rechts­fol­ge (vgl. BAG vom 19.11.1997 a.a.O., Rn. 120.). Na­ment­lich die letzt­ge­nann­te Aus­gren­zung der von den Par­tei­en gewünsch­ten Rechts­fol­ge darf je­doch nicht da­hin-

 

- 21 -

ge­hend ver­stan­den wer­den, dass das Ar­beits­recht und die Ar­beits­ge­rich­te be­rech­tigt wären, den an­hand der ob­jek­ti­ven Umstände er­kenn­bar auf die Be­gründung ei­nes be­stimm­ten Rechts­verhält­nis­ses - hier ei­nes Fran­chise­verhält­nis­ses - ge­rich­te­ten Par­tei­wil­len schlech­ter­dings bei­sei­te zu drängen, weil die­ses Rechts­verhält­nis von sei­nem Cha­rak­ter her ei­ne Rei­he von Merk­ma­len trägt, die - bei et­was an­de­rer In­ter­pre­ta­ti­on - auch zu ei­nem Ar­beits­verhält­nis pas­sen könn­ten.

(2) Als wei­te­rer Kern­be­reich selbstständi­gen un­ter­neh­me­ri­schen Han­delns un­ter­lie­gen nach dem Ver­trag auch Buch­hal­tung, Kas­senführung und Zah­lungs­ver­kehr ei­ni­gen Re­gle­men­tie­run­gen (z.B. § 8 Zif­fer 6 - 8 des Fran­chise­ver­tra­ges).
Die­se Be­schränkun­gen ha­ben für die Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft des Klägers im Er­geb­nis kei­ne oder je­den­falls nur ei­ne un­ter­ge­ord­ne­te Be­deu­tung. Denn sie wa­ren er­kenn­bar zur Um­set­zung des ver­ein­bar­ten Vergütungs­sys­tems er­for­der­lich.
Nur durch die Vor­ga­ben zur Buch­hal­tung und Kas­senführung konn­te die Be­klag­te die tatsächli­chen Ein­nah­men des Klägers, die Grund­la­ge der Be­rech­nung der ver­schie­de­nen um­satz­abhängi­gen Gebühren wa­ren, si­cher fest­stel­len und ab­rech­nen. Das selbständi­ge Tätig­wer­den des Klägers ist hier­durch nicht in Fra­ge ge­stellt.
Was die ver­ein­bar­ten Ab­schlags­zah­lun­gen und das Last­schrift­ver­fah­ren be­trifft, wel­ches die Be­klag­te in die La­ge ver­setz­te, zu Las­ten des Kon­tos des Klägers à-con­to-Bank­a­bru­fe zu ver­an­las­sen, ist zu berück­sich­ti­gen, dass da­mit zwar der Kläger teil­wei­se die Herr­schaft über sei­nen Zah­lungs­ver­kehr einbüßte, auf der an­de­ren Sei­te aber die Be­klag­te in großem Um­fang die tägli­che Lie­fe­rung von Wa­ren si­cher zu stel­len hat­te, de­ren kon­ti­nu­ier­li­che Be­schaf­fung oder Pro­duk­ti­on nur auf Ba­sis ei­nes ste­ten Geld­flus­ses möglich sein dürf­te. Das lässt er­ken­nen, dass es auch in­so­weit vor­ran­gig um sys­tem­be­ding­te wirt­schaft­li­che Rah­men­be­din­gun­gen ging, in­ner­halb de­rer der Kläger tätig wur­de, und nicht dar­um, dem Kläger ar­beits­ver­trag­li­che Wei­sun­gen zu er­tei­len.

(3) Auch das sog. Sys­tem-Hand­buch (zu­letzt of­fen­bar "Fran­chise-Hand­buch) engt den Kläger bezüglich In­halt und Durchführung sei­ner Tätig­kei­ten nicht in

 

- 22 -

ei­ner Wei­se ein, die da­zu führt, dass das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en als ein Ar­beits­verhält­nis ge­wer­tet wer­den müss­te.
Rich­tig ist, dass es in be­stimm­ten Tei­len sehr de­tail­lier­te Vor­ga­ben enthält. Das be­trifft na­ment­lich ei­ni­ge in den Ka­pi­teln 2 bis 7 zu fin­den­de Dar­stel­lun­gen, die im Hand­buch selbst als "ope­ra­ti­ver Teil" be­zeich­net wer­den. Die­se Vor­ga­ben die­nen je­doch - wie der Na­me "Sys­tem-Hand­buch" ver­deut­licht - da­zu, das bei der Be­klag­ten prak­ti­zier­te Fran­chise-Sys­tem in sei­nen Ein­zel­hei­ten zu ver­wirk­li­chen und sei­ne Aus­wir­kun­gen auf die tägli­chen Abläufe zu be­schrei­ben. Nichts an­de­res wird auch mit dem von Kläger­sei­te wie­der­holt zi­tier­ten Mot­to "ein­mal ge­dacht, tau­send­mal ge­macht" zum Aus­druck ge­bracht. In vie­len Punk­ten wer­den mit dem Sys­tem-Hand­buch auch le­dig­lich all­ge­mein ge­hal­te­ne Hin­ter­grund­in­for­ma­tio­nen und Erläute­run­gen et­wa zum Back­wa­ren­markt, zu ver­kaufs­stra­te­gi­schen Ge­ge­ben­hei­ten und zu Fra­gen der Le­bens­mit­tel­hy­gie­ne ver­mit­telt oder Rat­schläge und Emp­feh­lun­gen ge­ge­ben, die schon von der Art ih­rer text­li­chen Dar­bie­tung her nicht als ver­bind­li­che Wei­sun­gen ver­stan­den wer­den können. Das gilt nach dem Verständ­nis der Be­ru­fungs­kam­mer auch für die Dar­stel­lun­gen in den Ka­pi­teln Ser­vice, Tech­nik und Per­so­nal. In sei­ner Ge­samt­heit stellt das sog. Sys­tem-Hand­buch ei­ne Mi­schung aus not­wen­di­ger Be­schrei­bung sys­tem­spe­zi­fi­scher Ge­ge­ben­hei­ten und darüber hin­aus­ge­hen­den Emp­feh­lun­gen für das ei­ge­ne Tätig­wer­den des Fran­chise­neh­mers dar, in der die Be­ru­fungs­kam­mer kei­ne mit der selbständi­gen Tätig­keit des Klägers un­ver­ein­ba­ren Wei­sun­gen ar­beits­recht­li­cher Na­tur zu er­bli­cken ver­mag.

(4) Ein an­de­res Er­geb­nis stellt sich auch nicht un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Rol­le der sog. Ge­biets­ver­kaufs­be­ra­ter ein, von de­nen der Kläger of­fen­bar re­gelmäßig be­sucht wur­de.

(a) Zwar sieht das Sys­tem-Hand­buch ins­be­son­de­re un­ter Glie­de­rungs­punkt 3.5.2 "In­ter­ne Über­prüfun­gen" weit­rei­chen­de Wei­sungs­rech­te be­gin­nend bei der An­wei­sung, be­stimm­te Wa­re aus dem Ver­kauf zu neh­men, bis hin zu Rei­ni­gung und vorüber­ge­hen­der Sch­ließung der Fi­lia­le vor. Ent­ge­gen

 

- 23 -

der Auf­fas­sung des Klägers liegt hier­in je­doch kei­nes­falls die Ermäch­ti­gung für den Ge­biets­ver­kaufs­be­ra­ter, den Geschäfts­be­trieb “je­der­zeit“ zu schließen.
So­wohl aus dem sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang der Re­ge­lun­gen mit dem vor­her­ge­hen­den Glie­de­rungs­punkt über "behörd­li­che Über­prüfun­gen" als auch der Ein­ord­nung der ge­sam­ten The­ma­tik un­ter dem Ka­pi­tel "Hy­gie­ne­kon­trol­len" als auch aus dem Text der Re­ge­lung er­gibt sich viel­mehr, dass die Wei­sungs­be­fug­nis­se al­lein in Zu­sam­men­hang mit der Kon­trol­le und Ein­hal­tung le­bens­mit­tel­recht­li­cher Vor­schrif­ten ge­ge­ben sind. Ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die An­ord­nung von Rei­ni­gung oder vorüber­ge­hen­der Sch­ließung heißt es in­so­weit ein­deu­tig, dass die­se er­ge­hen können, so­fern "die Le­bens­mit­tel­si­cher­heit gefähr­det sein könn­te". Dar­in liegt ei­ne en­ge fach­li­che und sach­li­che Be­gren­zung, die er­kenn­bar den Be­son­der­hei­ten ei­nes Geschäfts­be­trie­bes ge­schul­det ist, der mit leicht ver­derb­li­chen Le­bens­mit­teln um­geht. Mit ei­nem um­fas­sen­den Wei­sungs­recht, wie es der Ty­po­lo­gie des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spricht, hat das nichts zu tun.

(b) Es ist auch nicht fest­stell­bar, dass das Verhält­nis tatsächlich an­ders ge­lebt wor­den wäre. So wei­sen die vom Kläger als An­la­ge zum Schrift­satz vom 03.12.2009 in Ko­pie vor­ge­leg­ten Be­rich­te über den re­gelmäßig durch­geführ­ten sog. "Sys­tem-Check" bzw. "Back­shop-Check" weit über­wie­gend le­dig­lich die in den je­wei­li­gen Teil­be­rei­chen auf ei­ner Ska­la von 1 bis 6 durch An­kreu­zen ver­ge­be­ne "No­te" aus - und zwar auch dann, wenn nicht die No­te "1" er­reicht wur­de. Nur ge­le­gent­lich fin­det sich ein Kom­men­tar (z. B. "Kürbis­kern im­mer noch zu flach und zu klein" oder "Lücken in The­ke") und nur ganz aus­nahms­wei­se ei­ne Auf­for­de­rung, die von ih­rer For­mu­lie­rung her als "Wei­sung" ver­stan­den wer­den könn­te (z.B.: "Bit­te Hin­ter­raum aufräum­en" oder "Bit­te Außen­fas­sa­de so gut wie möglich rei­ni­gen").
In die­sen Auf­for­de­run­gen ver­mag die Be­ru­fungs­kam­mer kei­ne kon­kre­te ar­beits­recht­li­che Wei­sung an den Kläger zu er­bli­cken. Das gilt schon des­halb, weil auch die­se Auf­for­de­run­gen je­weils Ent­schei­dungsmöglich­kei­ten des Klägers z. B. darüber of­fen las­sen, wann, wie und ins­be­son­de­re durch wen er für Ab­hil­fe zu sor­gen ge­denkt. Bei ge­naue­rer Be­trach­tung un­ter­strei­chen die schrift­li­chen Be­rich­te da­mit die Selbständig­keit des Klägers, denn sie zei­gen

 

- 24 -

ei­ner­seits De­fi­zi­te oder auch kon­kre­te Hand­lungs­er­for­der­nis­se auf, über­las­sen dem Kläger je­doch an­de­rer­seits hin­rei­chen­den Spiel­raum für ei­ge­ne Ent­schei­dun­gen und ggf. auch ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen an sein Per­so­nal. Hätten die Be­klag­te oder der je­wei­li­ge Ge­biets­ver­kaufs­be­ra­ter un­ter dem Ein­druck ge­stan­den, ge­genüber dem Kläger und dem übri­gen Per­so­nal ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen ge­ben zu dürfen, so hätte es na­he­ge­le­gen, dass der Ge­biets­ver­kaufs­be­ra­ter an­stel­le umständ­li­cher schrift­li­cher No­ti­zen sich kur­zer­hand an ei­ne der an­we­sen­den Per­so­nen ge­wandt hätte, um ihr den kon­kre­ten Auf­trag zu er­tei­len, z.B. "den Hin­ter­raum auf­zuräum­en" oder "die Außen­fas­sa­de zu säubern".

(5) Auch in zeit­li­cher oder ört­li­cher Hin­sicht lässt sich aus dem Fran­chise­ver­trag kei­ne der Ty­po­lo­gie des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­spre­chen­de Wei­sungs­ge­bun­den­heit her­aus­le­sen.

(a) Zunächst er­gibt sich ei­ne sol­che nicht aus der ver­trag­li­chen Vor­ga­be, das Geschäft min­des­tens während der ortsübli­chen- und bran­chen­spe­zi­fi­schen Öff­nungs­zei­ten geöff­net zu hal­ten (§ 8 Zif­fer 1). Mit die­ser Ver­trags­klau­sel sind kei­ne zeit­li­chen Vor­ga­ben hin­sicht­lich ei­ner persönli­chen An­we­sen­heit des Klägers be­gründet wor­den. Er konn­te sich ver­tre­ten las­sen und z.B. Tätig­kei­ten in dem zeit­wei­lig von ihm be­trie­be­nen zwei­ten Back­shop oder auch gänz­lich an­de­ren Betäti­gun­gen nach­ge­hen, wor­aus sich auch er­gibt, dass es an ei­ner ört­li­chen Wei­sungs­ge­bun­den­heit man­gel­te.

(b) Nicht nach­voll­zieh­bar ist die in die­sen Zu­sam­men­hang gehören­de Auf­fas­sung des Klägers, ei­ne ihm ver­trag­lich auf­er­leg­te um­fas­sen­de Über­wa­chungs­pflicht bin­de ihn persönlich an die vom Fran­chise­ge­ber vor­ge­ge­be­ne Ver­kaufs­zeit. Der Kläger mag nach dem Ver­trag ver­pflich­tet sein, be­stimm­te Wa­ren zu be­stimm­ten Zei­ten vorrätig zu hal­ten und auch sonst für ei­ne den ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen ent­spre­chen­de Ab­wick­lung des Ver­kaufs­be­triebs Sor­ge zu tra­gen. Wes­halb er aber da­zu ver­pflich­tet ge­we­sen sein soll­te, ge­wis­ser­maßen die Wa­ren­the­ke stets höchst persönlich im Au­ge zu be­hal­ten, und er nicht be­fugt ge­we­sen wäre, die­se Auf­ga­ben zu de­le­gie­ren,

 

- 25 -

er­sch­ließt sich we­der aus dem Fran­chise­ver­trag noch aus dem Sys­tem-Hand­buch. In tatsäch­li­cher Hin­sicht ist sei­ne The­se in au­genfälli­ger Wei­se al­ler­dings da­durch wi­der­legt, dass er zeit­wei­lig ei­nen zwei­ten Back­shop be­trie­ben hat. Denn an­we­send konn­te er im­mer nur in ei­nem der bei­den Back­shops sein.

(6) Die da­mit an­ge­spro­che­ne Tat­sa­che, dass der Kläger sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Leis­tung nicht in Per­son zu er­brin­gen hat­te, son­dern wei­te­re Mit­ar­bei­ter ein­set­zen konn­te und muss­te, spricht - wie auch vom Ar­beits­ge­richt zu Recht gewürdigt - ent­schei­dend für die Selbständig­keit des Klägers.

(a) Der Kläger un­ter­lag le­dig­lich ei­nem Wett­be­werbs- und Kon­kur­renz­ver­bot, nicht aber ei­nem auf je­de be­lie­bi­ge an­de­re Tätig­keit be­zo­ge­nen Betäti­gungs­ver­bot. So­weit er hier­ge­gen gel­tend macht, auf Grund sei­ner zeit­li­chen In­an­spruch­nah­me sei dies fak­tisch aus­ge­schlos­sen ge­we­sen, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Dass sol­che an­de­ren un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gun­gen rein tatsächlich möglich wa­ren, zeigt wie­der­um der Um­stand, dass er zeit­wei­lig ei­nen zwei­ten Back­shop be­trieb. Im Übri­gen kann es in die­sem Punkt nicht auf fak­ti­sche oder fi­nan­zi­el­le Zwänge an­kom­men. Je­den­falls erwächst al­lein aus ei­nem vom Kläger aus fi­nan­zi­el­len oder sons­ti­gen Gründen ggf. emp­fun­de­nen "Zwang" zur ei­ge­nen Mit­ar­beit noch kei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung. Es dürf­te viel­mehr ei­ne sel­te­ne Aus­nah­me dar­stel­len, dass ein Hand­werks- oder Ein­zel­han­dels­be­trieb gänz­lich oh­ne persönli­che Mit­ar­beit des In­ha­bers aus­kommt.

(b) Ist der zur Leis­tung Ver­pflich­te­te be­rech­tigt, die Leis­tung durch Drit­te er­brin­gen zu las­sen, so steht ihm ein ei­ge­ner Ge­stal­tungs­spiel­raum zu, der ge­gen die An­nah­me ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses spricht.

Die­se Si­tua­ti­on ist hier ge­ge­ben.
Der Kläger war be­rech­tigt, den ge­sam­ten Geschäfts­be­trieb durch Erfüllungs­ge­hil­fen er­le­di­gen zu las­sen. Er hat dies auch tatsächlich ge­tan.
Zwar ist es nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht ge­recht­fer­tigt, we­gen der Be­rech­ti­gung des Ver­trags­part­ners, die ver­trag­lich ge­schul­de­te

 

- 26 -

Leis­tung durch Drit­te er­brin­gen zu las­sen, ein Ar­beits­verhält­nis von vorn­her­ein aus­zu­sch­ließen. Das gel­te je­den­falls dann, wenn die persönli­che Leis­tungs­er­brin­gung die Re­gel und die Leis­tungs­er­brin­gung durch ei­nen Drit­ten ei­ne sel­te­ne Aus­nah­me dar­stel­le, die das Ge­samt­bild der Tätig­keit nicht nen­nens­wert verändert. In je­dem Fall stellt die Möglich­keit, Drit­te zur Leis­tungs­er­brin­gung ein­set­zen zu dürfen, aber ein von meh­re­ren im Rah­men der Ge­samtwürdi­gung zu berück­sich­ti­gen­den An­zei­chen dar (BAG vom 19.11.1997 - 5 AZR 653/96, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 125).
Die Be­klag­te weist zu­tref­fend dar­auf hin, dass im Un­ter­schied zu dem Fall des Frachtführers, den das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung zu be­ur­tei­len hat­te, bei ei­nem Back­shop die Leis­tungs­er­brin­gung durch Drit­te, nämlich der Ver­kauf und ggf. die Fer­tig­stel­lung fri­scher Wa­re aus an­ge­lie­fer­ten Vor­pro­duk­ten durch an­ge­stell­te Kräfte, die Re­gel und nicht ei­ne sel­te­ne Aus­nah­me dar­stell­ten dürf­te.
Letzt­lich kann da­hin­ste­hen, ob bei die­ser Sach­la­ge al­lein schon die nach dem ab­ge­schlos­se­nen Ver­trag for­mal ge­ge­be­ne Möglich­keit, die ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen durch Erfüllungs­ge­hil­fen er­brin­gen zu las­sen, ein Ar­beits­verhält­nis aus­sch­ließt. Denn es kommt hier ent­schei­dend hin­zu, dass der Kläger über die for­ma­le Be­rech­ti­gung hin­aus auch vom fak­ti­schen Um­fang der zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen her zwin­gend auf den Ein­satz wei­te­rer Kräfte an­ge­wie­sen war und er sol­che auch tatsächlich ein­ge­setzt hat.

We­der der Kläger noch die Be­klag­te konn­ten bei Ver­trags­schluss oder zu ir­gend­ei­nem späte­ren Zeit­punkt da­von aus­ge­hen, dass der Kläger die über­nom­me­ne Leis­tungs­ver­pflich­tung al­lei­ne würde er­brin­gen können. Das er­gibt sich al­lein schon in An­se­hung der ver­ein­bar­ten Öff­nungs­zei­ten und den für ein Ar­beits­verhält­nis zwin­gen­den zeit­li­chen Re­gle­men­tie­run­gen aber auch bei Ver­ge­genwärti­gung der Tat­sa­che, dass die vielfälti­gen während des Geschäfts­be­triebs an­fal­len­den Ar­bei­ten (Be­die­nung der Kun­den, Her­stel­lung und "Ver­ed­lung" der Wa­re, buch­hal­te­ri­sche und sons­ti­ge or­ga­ni­sa­to­ri­sche Auf­ga­ben, Be­stell­we­sen und Re­tou­ren­be­ar­bei­tung etc.) sich nicht zeit­gleich durch ei­ne ein­zi­ge Per­son be­werk­stel­li­gen las­sen. Tatsächlich war der Kläger auch nie al­lei­ne und auch nicht nur mit der ei­nen ihm durch den Fran­chise­ver­trag vor­ge-

 

- 27 -

ge­be­nen wei­te­ren so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäftig­ten tätig, son­dern aus­weis­lich der von ihm selbst er­stell­ten Auf­lis­tung vom 21.08.2009 zu­letzt - d.h. als er nur noch ei­nen Back­shop be­trieb - mit ins­ge­samt zwei Aus­zu­bil­den­den, zwei Teil­zeit­kräften mit je 23 Wo­chen­stun­den, drei Aus­hil­fen mit je 15 und ei­ner Aus­hil­fe mit 6 Wo­chen­stun­den. Die­ses Per­so­nal konn­te der Kläger - frei­lich un­ter Be­ach­tung mögli­cher ge­setz­li­cher Vor­ga­ben et­wa des § 613 a BGB - frei auswählen und die Ar­beits­be­din­gun­gen selbständig mit den Ar­beits­kräften aus­han­deln. Im Verhält­nis zu die­sen Kräften war er Ar­beit­ge­ber. Es war sei­ne Auf­ga­be, das Per­so­nal ein­zu­wei­sen, zu kon­trol­lie­ren und zu mo­ti­vie­ren. Dass sind we­sent­li­che Merk­ma­le selbständi­gen Tätig­wer­dens (vgl. BAG vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 30, m.w.N. zur Rspr. von BAG und BGH).
Der Kläger be­gründe­te da­mit auch kei­ne sog. mit­tel­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­se. Ein mit­tel­ba­res Ar­beits­verhält­nis liegt vor, wenn ein Mit­tels­mann, der selbst Ar­beit­neh­mer ei­nes Drit­ten ist, im ei­ge­nen Na­men Hilfs­kräfte ein­stellt, die mit Wis­sen des Drit­ten un­mit­tel­bar für die­sen Ar­beits­leis­tun­gen er­brin­gen (vgl. BAG vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 31, m.w.N.) Im vor­lie­gen­den Fall fin­den sich we­der im un­strit­ti­gen Sach­ver­halt noch im Sach­vor­trag des Klägers An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te dem Kläger kon­kre­te Wei­sun­gen zur Ein­stel­lung be­stimm­ter Ar­beit­neh­mer er­teilt oder sich Wei­sungs­be­fug­nis­se ge­genüber den von dem Kläger ein­ge­stell­ten Beschäftig­ten an­ge­maßt hätte. Die ein­zi­ge Vor­ga­be des Fran­chise­ver­tra­ges in per­so­nel­ler Hin­sicht war die, zu­min­dest ei­nen so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Mit­ar­bei­ter zu beschäfti­gen. Ab­ge­se­hen da­von, dass kei­ne An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass von Sei­ten der Be­klag­ten auf die kon­kre­te Aus­wahl die­ser zu­min­dest zu beschäfti­gen­den Per­son Ein­fluss ge­nom­men wor­den wäre, ging der Be­trieb des Klägers von sei­nem per­so­nel­len Zu­schnitt of­fen­bar weit über die­se Min­dest­an­for­de­rung hin­aus, so dass in der Vor­ga­be als sol­cher kein gra­vie­ren­der Ein­griff in die Per­so­nal­ho­heit des Klägers er­blickt wer­den kann.
In die­sem Punkt un­ter­schei­det sich der vor­lie­gen­de Fall deut­lich von dem, der der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men vom 21. Fe­bru­ar 2007 zu­grun­de lag. Mit der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Bre­men dar­auf er­kannt, dass es der Fest­stel­lung der Ar­beit­neh­mer­ei­gen­schaft

 

- 28 -

ei­nes Fran­chise­neh­mers nicht ent­ge­gen steht, dass die­ser zur Erfüllung sei­ner Auf­ga­ben selbst Ar­beit­neh­mer ein­stel­len kann, wenn der Fran­chise­ge­ber sich selbst für be­fugt hält, über den Fort­be­stand der von dem Fran­chise­ge­ber ge­schlos­se­nen Ar­beits­verhält­nis­se zu ent­schei­den (LAG Bre­men vom 21.02.2007 - 2 Sa 206/05, do­ku­men­tiert bei ju­ris). Da­bei hat­te die Be­weis­auf­nah­me zur Über­zeu­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men er­ge­ben, dass die dor­ti­ge Be­klag­te of­fen­bar selbst­verständ­lich da­von aus­ge­gan­gen war, nicht nur da­zu be­fugt zu sein, die dor­ti­ge Kläge­rin bei Aus­spruch der or­dent­li­chen Kündi­gung frei­zu­stel­len, son­dern auch darüber ent­schei­den zu können, wel­ches Schick­sal die Ar­beits­verhält­nis­se neh­men soll­ten, die von der dor­ti­gen Kläge­rin be­gründet wor­den wa­ren.
An­halt­punk­te dafür, dass die hie­si­ge Be­klag­te sich zu ei­ner der­art mas­si­ven Ein­fluss­nah­me be­fugt hielt oder sich je­mals in die­sem Sin­ne betätigt hätte, las­sen sich we­der dem un­strit­ti­gen Sach­ver­halt noch dem Sach­vor­trag des Klägers ent­neh­men.

(7) Zu­sam­men­fas­send er­gibt sich für die Be­ru­fungs­kam­mer im Rah­men der er­for­der­li­chen Ge­samtwürdi­gung al­ler Umstände, dass die Frei­heit des Klägers bei der Ge­stal­tung von Ar­beits­zeit und Tätig­keit nicht in ei­nem mit dem Selbständi­gen­sta­tus nicht mehr zu ver­ein­ba­ren­den Um­fang ein­ge­schränkt war. Un­zwei­fel­haft war der Kläger so­wohl nach dem Fran­chise­ver­trag als auch nach den kon­kre­ti­sie­ren­den Vor­ga­ben des sog. Sys­tem-Hand­buchs ei­ner Viel­zahl von Ein­schränkun­gen bei der Ge­stal­tung sei­ner Tätig­keit un­ter­wor­fen. Das ändert je­doch nichts dar­an, dass er in­ner­halb sys­tem­be­ding­ter Vor­ga­ben selbständig tätig wur­de, in­dem er mit dem von ihm aus­gewähl­ten und ein­ge­setz­ten Per­so­nal sei­nen Back­shop - und zeit­wei­lig so­gar zwei da­von - be­wirt­schaf­te­te. Der Kläger un­terschätzt die ent­schei­den­de Be­deu­tung sei­ner Frei­heit in per­so­nel­len Fra­gen. Er berück­sich­tigt nicht, dass der von ihm mit dem Ver­kauf von Back­wa­ren, be­leg­ten Brötchen, Ku­chen und ggf. zu­gehöri­gen Heiß- und Kalt­ge­tränken er­ziel­ba­re Ge­winn ent­schei­dend von der Art und Wei­se der Be­treu­ung sei­ner Kund­schaft be­ein­flusst wer­den dürf­te. Gu­tes, schnell, freund­lich und ver­kaufs­ori­en­tiert ar­bei­ten­des Per­so­nal wird re­gelmäßig den Um­satz stei­gern, während lang­sam oder un­freund­lich ar­bei­ten­de Mit­ar­bei­ter we­ni­ger Wa­re ver-

 

- 29 -

kau­fen und ins­be­son­de­re die Chan­cen ver­rin­gern dürf­ten, für den vom Ta­ges­geschäft abhängi­gen Be­trieb ei­nes Back­shops Stamm­kun­den zu ge­win­nen und die­se dau­er­haft zu bin­den. Auf die­sen As­pekt hat­te al­lein der Kläger durch die aus­sch­ließlich ihm ob­lie­gen­de Per­so­nal­aus­wahl und Per­so­nalführung ent­schei­den­den Ein­fluss (vgl. zur ähn­li­chen Über­le­gung: BAG vom 12.12.2001 - 5 AZR 253/00, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 37).
Es er­ge­ben sich auch we­der aus dem Sach­ver­halt noch aus dem Sach­vor­trag des Klägers hin­rei­chen­de An­halts­punk­te dafür, dass das Ver­trags­verhält­nis in we­sent­li­chen Punk­ten tatsächlich an­ders ge­hand­habt wor­den wäre, als es die recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen vor­ga­ben. Spricht aber - wie hier - die tat-sächli­che Hand­ha­bung nicht zwin­gend für ein Ar­beits­verhält­nis, müssen sich die Par­tei­en an dem von ih­nen gewähl­ten Ver­trags­ty­pus fest­hal­ten las­sen (BAG vom 09.06.2010 - 5 AZR 332/09, do­ku­men­tiert bei ju­ris, Rn. 19), so­fern die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit - wie hier - ty­po­lo­gisch so­wohl in ei­nem Ar­beits­verhält­nis (et­wa als Fi­li­al- oder Geschäfts­stel­len­lei­ter) als auch im Rah­men ei­nes frei­en, auf ei­ge­ne Rech­nung geführ­ten Ge­wer­be­trie­bes er­bracht wer­den kann.
Die Ge­samtwürdi­gung muss des­halb zu dem Er­geb­nis führen, dass das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en nicht als Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ord­nen ist.

2. Der ge­gen die von der Be­klag­ten aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag zu 2. ist eben­so zulässig aber un­be­gründet.

Zwi­schen den Par­tei­en be­steht aus den dar­ge­leg­ten Gründen kein Ar­beits­verhält­nis. An ar­beits­recht­li­chen Maßstäben muss sich die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten des­halb nicht mes­sen las­sen. Darüber hin­aus sind von Kläger­sei­te kei­ne Gründe vor­ge­bracht, auf­grund de­rer da­von aus­ge­gan­gen wer­den müss­te, dass die Kündi­gung auch außer­halb ar­beits­recht­li­cher Rah­men­be­din­gun­gen man­gels Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB kei­nen Be­stand ha­ben könn­te.
Die Be­klag­te hat die Kündi­gung aus­drück­lich dar­auf gestützt, dass der Kläger es trotz mehr­fa­cher Ab­mah­nung da­zu hat kom­men las­sen, dass die ver­trag­lich

 

- 30 -

zur Ab­wick­lung von Ab­schlags­zah­lun­gen ver­ein­bar­ten Last­schrif­ten nicht hätten ein­gelöst wer­den können. Ab­ge­se­hen von der hier nicht grei­fen­den Über­le­gung, dass ei­ne sol­che Ver­pflich­tung dem ar­beits­ver­trag­li­chen Sy­nal­lag­ma fremd sei, hat die Kläger­sei­te dem nichts ent­ge­gen ge­hal­ten.

3. Die Hilfs­anträge zu 3. und 4. fie­len nicht zur Ent­schei­dung an, da sie le­dig­lich für den hier nicht ge­ge­be­nen Fall des Ob­sie­gens mit dem Kla­ge­an­trag zu 1. ge­stellt wa­ren.

II.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO.

III.

Die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der sta­tus­recht­li­chen Klas­si­fi­zie­rung des bei der Be­klag­ten prak­ti­zier­ten Fran­chise­sys­tems gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der kla­gen­den Par­tei

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Für die be­klag­te Par­tei ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

 

- 31 -

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361-2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

Mailänder 

Mußmann 

Schmidt

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 10 Sa 90/10  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: berlin@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main
Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

E-Mail: frankfurt@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg
Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: hamburg@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover
Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: hannover@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln
Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

E-mail: koeln@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München
Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

Ansprechpartner:
Rechts­an­wältin Nora Schu­bert

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt

E-Mail: muenchen@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg
Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

Ansprechpartner:
Rechts­an­wältin Nora Schu­bert

Rechts­an­walt Chris­toph Hil­de­brandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

E-Mail: nuernberg@hensche.de





 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart
Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

Ansprechpartner:
Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

E-Mail: stuttgart@hensche.de



Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880