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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Leistungsschwäche, Low Performance, Kündigung: Verhaltensbedingt
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 2 AZR 536/06
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 17.01.2008
   
Leit­sätze:

1. Die ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung ge­genüber ei­nem leis­tungs­schwa­chen Ar­beit­neh­mer kann nach § 1 Abs. 2 KSchG ge­recht­fer­tigt sein, wenn der Ar­beit­neh­mer sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten da­durch vor­werf­bar ver­letzt, dass er feh­ler­haft ar­bei­tet.

2. Ein Ar­beit­neh­mer genügt - man­gels an­de­rer Ver­ein­ba­run­gen - sei­ner Ver­trags­pflicht, wenn er un­ter an­ge­mes­se­ner Ausschöpfung sei­ner persönli­chen Leis­tungsfähig­keit ar­bei­tet. Er verstößt ge­gen sei­ne Ar­beits­pflicht nicht al­lein da­durch, dass er die durch­schnitt­li­che Feh­lerhäufig­keit al­ler Ar­beit­neh­mer über­schrei­tet.

3. Al­ler­dings kann die länger­fris­ti­ge deut­li­che Über­schrei­tung der durch­schnitt­li­chen Feh­ler­quo­te je nach tatsäch­li­cher Feh­ler­zahl, Art, Schwe­re und Fol­gen der feh­ler­haf­ten Ar­beits­leis­tung ein An­halts­punkt dafür sein, dass der Ar­beit­neh­mer vor­werf­bar sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt. Legt der Ar­beit­ge­ber dies im Pro­zess dar, so muss der Ar­beit­neh­mer erläutern, war­um er trotz er­heb­lich un­ter­durch­schnitt­li­cher Leis­tun­gen sei­ne Leis­tungsfähig­keit ausschöpft.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Leipzig, Urteil vom 15.04.2005, 8 Ca 8012/04
Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 7.04.2006, 3 Sa 425/05
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


2 AZR 536/06
3 Sa 425/05

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

 

Verkündet am

17. Ja­nu­ar 2008

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. Ja­nu­ar 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Bröhl und Schmitz-Scho­le­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ba­er­baum und Lücke für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 7. April 2006 - 3 Sa 425/05 - auf-ge­ho­ben.

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Der Rechts­streit wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über ei­ne or­dent­li­che Ar­beit­ge­berkündi­gung we­gen Min­der­leis­tung und ei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag der Kläge­rin.

Die 1956 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit 16. Ja­nu­ar 1995 in dem Ver­sand­kauf­haus der Be­klag­ten als La­ger- und Ver­sand­ar­bei­te­rin zu ei­nem Brut­to­ver­dienst von zu­letzt 1.265,00 Eu­ro (Grund­vergütung und leis­tungs­abhängi­ge Prämie) bei ei­ner 31-St­un­den-Wo­che beschäftigt. Sie ist im „Sor­ter-Ver­sand“ ein­ge­setzt. Dort wer­den die Wa­rensen­dun­gen auf der Grund­la­ge der Kun­den­be­stel­lun­gen fer­tig­ge­stellt. Die Be­klag­te wirft der Kläge­rin vor, ih­re Feh­lerhäufig­keit lie­ge um ein Mehr­fa­ches über der ih­rer mit ver­gleich­ba­ren Ar­bei­ten beschäftig­ten Kol­le­gin­nen. Aus­weis­lich der elek­tro­ni­schen Feh­ler­do­ku­men­ta­ti­on ha­be die Kläge­rin in den Jah­ren 2003 - 2004 ei­ne Feh­ler­quo­te zwi­schen 4,01 Pro­mil­le und 5,44 Pro­mil­le ver­ur­sacht. Die durch­schnitt­li­che Feh­ler­quo­te der 209 ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­ter ha­be dem­ge­genüber im drit­ten Quar­tal 2004 nur 1,34 Pro­mil­le be­tra­gen. Als sich aus Sicht der Be­klag­ten die Leis­tun­gen der Kläge­rin trotz schrift­li­cher Ab­mah­nun­gen vom 25. Au­gust 2003 und vom 28. Ju­ni 2004 nicht bes­ser­ten, kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 30. No­vem­ber 2004 ver­hal­tens­be­dingt zum 31. März 2005. Der zu­vor an­gehörte Be­triebs­rat hat­te ge­gen die Kündi­gung Be­den­ken geäußert.

Die Kläge­rin hat Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und ih­re Wei­ter­beschäfti­gung be­gehrt. Die Ab­mah­nun­gen entsprächen nicht den Tat­sa­chen und sei­en nicht hin­rei­chend kon­kret. Sie be­strei­te die Zahl der ihr vor­ge­wor­fe­nen Feh­ler. Das EDV-Sys­tem ermögli­che kei­ne zu­tref­fen­de Feh­ler­fest­stel­lung. Ei­ne kündi­gungs-re­le­van­te Min­der­leis­tung könne schon des­halb nicht vor­lie­gen, weil nach der ein­schlägi­gen Be­triebs­ver­ein­ba­rung ihr auch bei Un­ter­stel­lung des Vor­brin­gens der Be­klag­ten zur Feh­lerhäufig­keit noch 50 % der sich aus der Be­triebs­ver­ein­ba­rung er­ge­ben­den Prämie zu­ste­he.
 


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Die Kläge­rin hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se - be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. No­vem­ber 2004 nicht be­en­det wor­den ist.


2. Im Fal­le des Ob­sie­gens mit dem An­trag zu 1), die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, die Kläge­rin bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als La­ger- und Ver­sand­ar­bei­te­rin wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat be­haup­tet, es ste­he fest, dass die Kläge­rin trotz mehr­fa­cher Gespräche, Er­mah­nun­gen und Ab­mah­nun­gen fahrlässig über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg ih­re Sorg­falts­pflich­ten bei der Ver­rich­tung ih­rer Tätig­keit ver­letzt ha­be. Die von der Kläge­rin und den an­de­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen der Ver­sand­ab­tei­lung ver­ur­sach­ten Feh­ler ließen sich durch die elek­tro­ni­sche Feh­ler­do­ku­men­ta­ti­on lücken­los fest­stel­len. Die feh­ler­haf­te Ar­beits­leis­tung der Kläge­rin führe in nicht mehr hin­nehm­ba­rem Maße da­zu, dass bei ein­zel­nen Sen­dun­gen Wa­renstücke fehl­ten, Kun­den ver­wech­selt würden und Sen­dun­gen den fal­schen Ver­sand­auf­kle­ber er­hiel­ten. Dies führe zu ei­nem Image­ver­lust beim Kun­den. Die Be­he­bung der Feh­ler ver­ur­sa­che darüber hin­aus nicht un­er­heb­li­che Kos­ten. Auf die Prämi­en­re­ge­lung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung könne sich die Kläge­rin nicht be­ru­fen. Mit der Prämie wer­de le­dig­lich der von dem je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mer er­reich­te Zeit­grad, al­so die Ar­beits­men­ge ho­no­riert. Der Prämi­en­ab­zug sol­le dem­ge­genüber nur si­cher­stel­len, dass ei­ne Min­dest­qua­lität der Ar­beits­leis­tung ein­ge­hal­ten wer­de.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge in dem noch strei­ti­gen Um­fang statt­ge­ge­ben.
Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung konn­te die Be­ru­fung der Be­klag­ten nicht zurück­ge­wie­sen wer­den. Ob die Kündi­gung der Be­klag­ten so­zi­al­wid­rig oder aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam ist, kann der Se­nat auf Grund­la­ge der bis­he­ri­gen tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen nicht
 


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ab­sch­ließend be­ur­tei­len. Dies führt zur Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits (§ 563 ZPO).

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, ei­ne er­heb­li­che Un­ter­schrei­tung der Durch­schnitts­leis­tung könne dem Tat­sa­chen­vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht ent­nom­men wer­den. Es sei ins­be­son­de­re nicht be­kannt, aus wel­cher Art von Feh­lern sich die Durch­schnitts­feh­ler­quo­te der an­de­ren Ar­beit­neh­mer zu­sam­men­set­ze. Nach der Be­triebs­ver­ein­ba­rung, die bei ei­ner der Kläge­rin an­ge­las­te­ten Feh­ler­quo­te im­mer­hin noch 50 vom Hun­dert der Prämie be­ste­hen las­se, spre­che vie­les dafür, dass erst bei ei­ner Feh­ler­quo­te von 5 Pro­mil­le ei­ne er­heb­li­che Ab­wei­chung der Durch­schnitts­leis­tung an­zu­neh­men sei. Je­den­falls ver­let­ze die Kündi­gung den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz. Als mil­de­res Mit­tel sei ei­ne Re­du­zie­rung der Vergütung der Kläge­rin in Be­tracht ge­kom­men.


B. Dem folgt der Se­nat we­der im Er­geb­nis noch in der Be­gründung.

I. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­ne Be­gründung hält der Über­prüfung an § 1 Abs. 2 KSchG nicht stand.

1. Die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts über die So­zi­al­wid­rig­keit ei­ner Kündi­gung ist in der Re­vi­si­ons­in­stanz nur be­schränkt nach­prüfbar. Bei der Fra­ge der So­zi­al­wid­rig­keit (§ 1 Abs. 2 KSchG) han­delt es sich um die An­wen­dung ei­nes un­be­stimm­ten Rechts­be­griffs, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den kann, ob das Be­ru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, bei der Un­ter­ord­nung des Sach­ver­halts un­ter die Rechts­norm des § 1 KSchG Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Er­fah­rungssätze ver­letzt hat, ob es bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­abwägung, bei der dem Tat­sa­chen­rich­ter ein Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­steht, al­le we­sent­li­chen Umstände berück­sich­tigt hat und ob das Ur­teil in sich wi­der­spruchs­frei ist (st. Rspr., statt vie­ler Se­nat 31. Mai 2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 12, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 57 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 71).

2. Auch die­sem ein­ge­schränk­ten Über­prüfungs­maßstab wird das Be­ru­fungs­ur­teil nicht ge­recht.

a) Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung genügen sol­che, im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Umstände, die bei verständi­ger Würdi­gung in Abwägung der
 


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In­ter­es­sen der Ver­trags­par­tei­en zu­min­dest die Kündi­gung als bil­li­gens­wert und an­ge­mes­sen er­schei­nen las­sen. Als ver­hal­tens­be­ding­ter Grund ist ins­be­son­de­re ei­ne rechts- oder (ver­trags-)wid­ri­ge Pflicht­ver­let­zung aus dem Ar­beits­verhält­nis ge­eig­net, wo­bei re­gelmäßig Ver­schul­den er­for­der­lich ist; die Leis­tungsstörung muss dem Ar­beit­neh­mer vor­werf­bar sein (Se­nat 21. No­vem­ber 1996 - 2 AZR 357/95 - AP BGB § 626 Nr. 130 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 50, zu II 3 b der Gründe; 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - BA­GE 70, 262, zu II 2 b der Gründe; 17. Ja­nu­ar 1991 - 2 AZR 375/90 - BA­GE 67, 75, zu II 2 a der Gründe). In­so­fern genügt ein Um­stand, der ei­nen ru­hig und verständig ur­tei­len­den Ar­beit­ge­ber zur Kündi­gung be­stim­men kann (vgl. Se­nat 17. Ju­ni 2003 - 2 AZR 62/02 - EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 59, zu B II der Gründe; 21. Mai 1992 - 2 AZR 10/92 - aaO).


b) Auf Pflicht­ver­let­zun­gen be­ru­hen­de Schlecht­leis­tun­gen sind ge­eig­net, ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen (st. Rspr. Se­nat 26. Ju­ni 1997 - 2 AZR 502/96 - RzK I 5i Nr. 126, zu B I 3 der Gründe; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 1
Rn. 652 ff.; HWK/Quecke 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 239 f.; KR-Grie­be­ling 8. Aufl. § 1 KSchG Rn. 448).

c) Ob ei­ne Leis­tung als Schlecht­leis­tung an­zu­se­hen ist, be­ur­teilt sich nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en. Ist die Ar­beits­leis­tung im Ver­trag, wie meis­tens, der Men­ge und der Qua­lität nach nicht oder nicht näher be­schrie­ben, so rich­tet sich der In­halt des Leis­tungs­ver­spre­chens zum ei­nen nach dem vom Ar­beit­ge­ber durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts fest­zu­le­gen­den Ar­beits­in­halt und zum an­de­ren nach dem persönli­chen, sub­jek­ti­ven Leis­tungs­vermögen des Ar­beit­neh­mers. Der Ar­beit­neh­mer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leis­tungs­pflicht ist nicht starr, son­dern dy­na­misch und ori­en­tiert sich an der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers. Ein ob­jek­ti­ver Maßstab ist nicht an­zu­set­zen (Se­nat 21. Mai 1992
- 2 AZR 551/91 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 28 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 42, zu II 3 a der Gründe; BAG 14. Ja­nu­ar 1986 - 1 ABR 75/83 - BA­GE 50, 330, zu B 3 der Gründe; 16. Ju­li 1970
- 3 AZR 423/69 - BA­GE 22, 402, zu III 1 der Gründe; Bit­ter AR-Blat­tei SD 190 (Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers) Rn. 76 f.; Bru­ne AR-Blat­tei SD 1420 (Schlecht­leis­tung) Rn. 13 ff. mwN). Der ge­gen­tei­li­gen Auf­fas­sung (Hunold BB 2003, 2345, 2346), wo­nach der Ar­beit­neh­mer in An­leh­nung an § 243 BGB aF ei­ne „ob­jek­ti­ve Nor­mal­leis­tung“ schul­de, ist der Se­nat nicht ge­folgt. Die­se Auf­fas­sung berück­sich­tigt
 


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nicht aus­rei­chend, dass der Ar­beits­ver­trag als Dienst­ver­trag kei­ne „Er­folgs­haf­tung“ des Ar­beit­neh­mers kennt. Der Dienst­ver­pflich­te­te schul­det das „Wir­ken“, nicht das „Werk“.

d) Dar­aus ist al­ler­dings nicht zu fol­gern, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­pflicht selbst willkürlich be­stim­men kann. Dem Ar­beit­neh­mer ist es nicht ge­stat­tet, das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung ein­sei­tig nach sei­nem Be­lie­ben zu be­stim­men (zum um­ge­kehr­ten Fall: BAG 13. Mai 1987 - 5 AZR 125/86 - BA­GE 55, 275, zu II 2 der Gründe). Er muss viel­mehr un­ter an­ge­mes­se­ner Ausschöpfung sei­ner persönli­chen Leis­tungsfähig­keit ar­bei­ten. Ob der Ar­beit­neh­mer die­ser Ver­pflich­tung nach­kommt, ist für den Ar­beit­ge­ber an­hand ob­jek­ti­vier­ba­rer Kri­te­ri­en nicht im­mer er­kenn­bar. Der Um­stand, dass der Ar­beit­neh­mer un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tun­gen er­bringt, muss nicht zwangsläufig be­deu­ten, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne persönli­che Leis­tungsfähig­keit nicht ausschöpft (Se­nat 22. Ju­li 1982 - 2 AZR 30/81 - AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 5 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung Nr. 10, zu III 3 c der Gründe). In ei­ner Ver­gleichs­grup­pe ist stets ein An­gehöri­ger der Grup­pe das „Schluss­licht“. Das kann sei­ne Ur­sa­che auch dar­in ha­ben, dass die übri­gen Grup­pen­an­gehöri­gen be­son­ders leis­tungs­stark sind, sich über­for­dern oder dass um­ge­kehrt der grup­pen­schwächs­te Ar­beit­neh­mer be­son­ders leis­tungs­schwach ist. An­de­rer­seits ist das deut­li­che und länger­fris­ti­ge Un­ter­schrei­ten des von ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern er­reich­ba­ren Mit­tel­werts oft der ein­zi­ge für den Ar­beit­ge­ber er­kenn­ba­re Hin­weis dar­auf, dass der schwa­che Er­geb­nis­se er­zie­len­de Ar­beit­neh­mer Re­ser­ven nicht ausschöpft, die mit zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen nutz­bar wären. Dem muss auch im Rah­men des Kündi­gungs­schutz­rechts Rech­nung ge­tra­gen wer­den, da an­sons­ten ei­ner Ver­trags­par­tei die Möglich­keit ge­nom­men würde, ei­nen ver­trags­wid­ri­gen Zu­stand mit recht­lich zulässi­gen Mit­teln zu be­sei­ti­gen.

e) Die­ser Kon­flikt zwi­schen den ge­nann­ten wi­der­strei­ten­den Ge­sichts­punk­ten kann nach den Re­geln der ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last an­ge­mes­sen gelöst wer­den (Se­nat 11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 667/02 - BA­GE 109, 87, zu B I 2 d der Gründe).

aa) Da­bei ist es zunächst Sa­che des Ar­beit­ge­bers, zu den Leis­tungsmängeln das vor­zu­tra­gen, was er wis­sen kann. Kennt er le­dig­lich die ob­jek­tiv mess­ba­ren Ar­beits­er­geb­nis­se, so genügt er sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er Tat­sa­chen vorträgt, aus de­nen er­sicht­lich ist, dass die Leis­tun­gen des be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mers deut­lich hin­ter de­nen ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer zurück­blei­ben, al­so die Durch­schnitts­leis­tung er­heb­lich un­ter­schrei­ten. Da­von kann dann ge­spro­chen wer­den, wenn,

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ge­mes­sen an der durch­schnitt­li­chen Leis­tung der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer, das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung stark be­ein­träch­tigt ist.


Hat der Ar­beit­ge­ber vor­ge­tra­gen, dass die Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers über ei­nen länge­ren Zeit­raum den Durch­schnitt im vor­ge­nann­ten Sin­ne un­ter­schrit­ten ha­ben, ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, hier­auf zu ent­geg­nen, ggf. das Zah­len­werk und sei­ne Aus­sa­gefähig­keit im Ein­zel­nen zu be­strei­ten und/oder dar­zu­le­gen, war­um er mit sei­ner deut­lich un­ter­durch­schnitt­li­chen Leis­tung den­noch sei­ne persönli­che Leis­tungsfähig­keit ausschöpft. Hier können al­ters­be­ding­te Leis­tungs­de­fi­zi­te, Be­ein­träch­ti­gun­gen durch Krank­heit, aber auch be­trieb­li­che Umstände ei­ne Rol­le spie­len. Legt der Ar­beit­neh­mer der­ar­ti­ge Umstände plau­si­bel dar, so ist es als­dann Sa­che des Ar­beit­ge­bers, sie zu wi­der­le­gen. Trägt der Ar­beit­neh­mer hin­ge­gen der­ar­ti­ge Umstände nicht vor, so gilt das schlüssi­ge Vor­brin­gen des Ar­beit­ge­bers als zu­ge­stan­den (§ 138 Abs. 3 ZPO). Es ist dann da­von aus­zu­ge­hen, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Leis­tungsfähig­keit nicht ausschöpft.


bb) Bei quan­ti­ta­ti­ven Min­der­leis­tun­gen hat sich der Se­nat (11. De­zem­ber 2003 - 2 AZR 667/02 - BA­GE 109, 87, zu B I 2 d der Gründe) an den Wer­ten ori­en­tiert, die für die An­nah­me ei­ner grund­le­gen­den Störung des Leis­tungs­gleich­ge­wichts her­an­ge­zo­gen wor­den sind.

cc) Für den Fall qua­li­ta­ti­ver Min­der­leis­tung sind sol­che auf die bloße Feh­lerhäufig­keit ab­stel­len­de Gren­zen, auch wenn sie für ei­ne rechts­si­che­re Hand­ha­bung durch die Tat­sa­chen­in­stan­zen wünschens­wert wären, für sich nicht ge­eig­net, die Kündi­gungs­re­le­vanz der dem Ar­beit­neh­mer kon­kret vor­ge­wor­fe­nen Pflicht­ver­let­zun­gen hin­rei­chend si­cher ein­zu­gren­zen. Ab­so­lu­te Be­zugs­größen, et­wa der­ge­stalt, dass bei ei­ner dop­pel­ten oder, wo­von das Ar­beits­ge­richt wohl aus­ge­gan­gen ist, drei­fa­chen Feh­ler­quo­te ein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund an­ge­nom­men wird, berück-sich­ti­gen nicht hin­rei­chend, dass je nach Art der Tätig­keit und der da­bei mögli­cher­wei­se auf­tre­ten­den Feh­ler die­sen ein sehr un­ter­schied­li­ches kündi­gungs­re­le­van­tes Ge­wicht bei­zu­mes­sen ist. Es sind Tätig­kei­ten denk­bar, bei de­nen be­reits ein ein­ma­li­ger Feh­ler der­art weit­rei­chen­de Kon­se­quen­zen hat, dass ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung er­heb­lich eher an­zu­neh­men ist als bei an­de­ren Feh­lern (zB Sorg­falts­pflich­ten ei­nes Pi­lo­ten). An­de­rer­seits gibt es Tätig­kei­ten, bei de­nen Feh­ler nach der Art der Tätig­keit vom Ar­beit­neh­mer kaum zu ver­mei­den und vom Ar­beit­ge­ber eher hin­zu­neh­men sind, weil ih­re Fol­gen das Ar­beits­verhält­nis nicht all zu stark be­las­ten. Des­halb ist in der­ar­ti­gen Fällen über die bloße Be­trach­tung der Feh­lerhäufig­keit hin­aus ei­ne


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ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Be­trach­tungs­wei­se un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Ar­beits­an­for­de­run­gen und der kon­kre­ten Ge­ge­ben­hei­ten des Ar­beits­plat­zes ge­bo­ten. Die Prüfung hat sich auch hier an dem Maßstab zu ori­en­tie­ren, ob und ggf. in wel­chem Um­fang das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung be­ein­träch­tigt ist.


dd) Bei ei­ner Kündi­gung we­gen qua­li­ta­ti­ver Min­der­leis­tung des Ar­beit­neh­mers ist es da­nach zunächst Sa­che des Ar­beit­ge­bers, zu den auf­ge­tre­te­nen Leis­tungsmängeln das vor­zu­tra­gen, was er über die Feh­ler­zahl, die Art und Schwe­re so­wie Fol­gen der feh­ler­haf­ten Ar­beits­leis­tung des Ar­beit­neh­mers wis­sen kann. Kann der Ar­beit­ge­ber dar­le­gen, dass der Ar­beit­neh­mer länger­fris­tig die durch­schnitt­li­che Feh­lerhäufig­keit al­ler mit ver­gleich­ba­ren Ar­bei­ten beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer er­heb­lich über­schrei­tet, so kann dies ein An­halts­punkt dafür sein, dass der Ar­beit­neh­mer vor­werf­bar sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt. Da je­doch der Ver­gleich durch­schnitt­li­cher Feh­ler­quo­ten für sich noch kei­nen hin­rei­chen­den Auf­schluss darüber gibt, ob durch die feh­ler­haf­te Ar­beit des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung stark be­ein­träch­tigt ist, muss der Ar­beit­ge­ber hier wei­te­re Umstände dar­le­gen. An­hand der tatsächli­chen Feh­ler­zahl, der Art, Schwe­re und Fol­gen der feh­ler­haf­ten Ar­beits­leis­tung des be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mers ist näher dar­zu­le­gen, dass die länger­fris­ti­ge deut­li­che Über­schrei­tung der durch­schnitt­li­chen Feh­ler­quo­ten nach den Ge­samt-umständen dar­auf hin­weist, dass der Ar­beit­neh­mer vor­werf­bar sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt. Legt der Ar­beit­ge­ber dies im Pro­zess dar, so muss der Ar­beit­neh­mer erläutern, war­um er trotz er­heb­lich un­ter­durch­schnitt­li­cher Leis­tun­gen sei­ne Leis­tungsfähig­keit ausschöpft. Hier­bei ist ins­be­son­de­re dar­zu­le­gen, wel­che be­trieb­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen durch die kon­kret dar­zu­le­gen­den Feh­ler ver­ur­sacht wer­den und dass es sich in­so­weit nicht le­dig­lich um Feh­ler han­delt, die trotz ei­ner ge­wis­sen Häufig­keit an­ge­sichts der kon­kre­ten Umstände der Ar­beits­leis­tung vom Ar­beit­ge­ber hin­zu­neh­men sind.


f) Die­sen Maßstäben wird die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ge­recht. Sie stellt oh­ne wei­te­re Prüfung der Ge­samt­umstände ent­schei­dend auf die abs­trak­te Feh­lerhäufig­keit der Kläge­rin im Verhält­nis zu den an­de­ren Mit­ar­bei­tern ab. Dies greift zu kurz.


aa) Im Aus­gangs­punkt zu­tref­fend geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, dass der Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Prämien­ent­loh­nung BVL 9602“ und der ihr bei­gefügten An­la­ge 3, über de­ren Gel­tungs­dau­er die Par­tei­en strei­ten, ein ge­wis­ses In­diz dafür
 


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ent­nom­men wer­den kann, wel­che Feh­lerhäufig­keit nach der Wer­tung der Be­triebs­part­ner vom Ar­beit­ge­ber hin­zu­neh­men ist. Bei ei­ner re­pe­ti­ti­ven Tätig­keit wie der im „Sor­ter-Ver­sand“ ent­spricht es der men­sch­li­chen Na­tur, dass über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg ei­ne na­he­zu feh­ler­lo­se Ar­beits­wei­se kaum möglich und des­halb vom Ar­beit­neh­mer nicht zu ver­lan­gen und auch nicht zu er­war­ten ist. Wenn da­nach die Be­triebs­par­tei­en von ei­ner To­le­ranz­größe der Feh­ler­quo­te von zwei Pro­mil­le aus¬ge­hen, und auch die von der Be­klag­ten dar­ge­leg­te durch­schnitt­li­che Feh­ler­quo­te al­ler Ar­beit­neh­mer sich in die­ser Größen­ord­nung hält und so­gar et­was dar­un­ter­liegt, so spricht dies dafür, dass nach der Wer­tung der Be­triebs­par­tei­en ei­ne Feh­lerhäufig­keit in der Schwan­kungs­brei­te bis et­wa zwei Pro­mil­le nicht schon als Ver­trags­pflicht­ver­let­zung der be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mer an­ge­se­hen wer­den kann. Dies recht­fer­tigt es je­doch nicht, bei ei­ner Feh­lerhäufig­keit, die zwei Pro­mil­le er­heb­lich über­schrei­tet, oh­ne Wei­te­res eben­falls ent­schei­dend auf die Be­triebs­ver­ein­ba­rung ab­zu­stel­len und abs­trak­te Grenz­wer­te fest­zu­le­gen, ab de­ren Er­rei­chen ei­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung schon oder noch nicht an­zu­neh­men ist. Die Be­triebs­ver­ein­ba­rung legt kei­ne Prämie für ei­ne qua­li­ta­tiv gu­te Leis­tung fest. Prämiert wird viel­mehr al­lein der er­reich­te Leis­tungs­grad, al­so die in ei­ner be­stimm­ten Zeit ge­leis­te­te Ar­beits­men­ge. Der Prämi­en­ab­zug soll nach dem Ge­sam­tin­halt der Be­triebs­ver­ein­ba­rung le­dig­lich die Ar­beit­neh­mer da­zu an­hal­ten, nicht pflicht­wid­rig zu ver­su­chen, die Ar­beits­men­ge da­durch zu stei­gern, dass sie qua­li­ta­tiv schlech­te Ar­beit leis­ten. Es stellt da­mit kei­nen taug­li­chen Maßstab für den Grad der Ver­trags­wid­rig­keit ei­ner feh­ler­haf­ten Ar­beits­leis­tung dar, wie die Be­triebs­part­ner in dem völlig an­de­ren Zu­sam­men­hang ei­ner auf die Ar­beits­men­ge ab­stel­len­den Prämie den Prämi­en­ab­zug für feh­ler­haf­te Ar­beit re­geln.


bb) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­hend von der Be­triebs­ver­ein­ba­rung meint, ei­ne er­heb­li­che Un­ter­schrei­tung der Durch­schnitts­leis­tung durch die Kläge­rin könne nicht fest­ge­stellt wer­den, folgt der Se­nat dem nicht. Zu­tref­fend weist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zwar zunächst dar­auf hin, dass for­mel­haf­te Be­rech­nun­gen aus dem Be­reich der quan­ti­ta­ti­ven Min­der­leis­tung auf Fälle der qua­li­ta­ti­ven Min­der­leis­tung nicht oh­ne Wei­te­res über­tra­gen wer­den können. Al­ler­dings nimmt das Lan­des­ar­beits­ge­richt dann doch mit ei­ner im we­sent­li­chen rech­ne­risch be­gründe­ten Wer­tung an, der Aus­sa­ge­wert ei­ner das Drei­fa­che der durch­schnitt­li­chen Feh­ler­quo­te sei oh­ne je­de Aus­sa­ge­kraft. Die Her­an­zie­hung der Prämi­en­abzüge nach der An­la­ge 3 der BVL 9602 ist - wie be­reits dar­ge­legt - nicht ge­eig­net, die Fra­ge der er­heb­li­chen Ab­wei­chung ver­bind­lich zu be­ur­tei­len und et­wa erst beim Über­schrei­ten ei­ner Feh­ler­quo­te von mehr als 5 Pro­mil­le Kündi­gungs­re­le­vanz an­zu­neh­men. Die Prämie wird in ers­ter Li­nie
 


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ge­zahlt, um die An­zahl der ge­fer­tig­ten Sen­dun­gen zu erhöhen. Die Ver­rin­ge­rung der Feh­ler­quo­te hat sie al­len­falls auf dem Um­weg des Prämi­en­ab­zugs im Au­ge. Wel­che qua­li­ta­ti­ven An­for­de­run­gen an die Ar­beit al­ler im „Sor­ter-Ver­sand“ täti­gen Ar­beit­neh­mer zu stel­len sind und ab wel­cher Feh­ler­quo­te ei­ne pflicht­wid­ri­ge Schlecht­leis­tung an­zu­neh­men ist, muss des­halb an­hand der Ge­samt­umstände be­ur­teilt wer­den.


cc) Des­halb war die Sa­che an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen, § 563 ZPO. Ob die Kläge­rin pflicht­wid­rig er­heb­lich un­ter­durch­schnitt­li­che Leis­tun­gen er­bracht hat, ist als un­be­stimm­ter Rechts­be­griff mit ei­nem Wer­tungs- und Be­ur­tei­lungs­spiel­raum der Tat­sa­chen­in­stan­zen ver­se­hen, in den der Se­nat nicht ein­grei­fen möch­te. Zwar ist ei­ne ge­genüber dem Ab­tei­lungs­durch­schnitt drei­fach höhe­re Feh­ler­quo­te als ein deut­li­cher An­halts­punkt für ein mögli­ches pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Kläge­rin ein­zu­stu­fen, als ab­so­lu­ter Wert ist sie aber un­ge­eig­net.

3. Die Zurück­ver­wei­sung ist auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil sich das Ur­teil aus an­de­ren Gründen als rich­tig er­weist, § 561 ZPO. Auch die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Kündi­gung ver­s­toße im Er­geb­nis ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz, ist rechts­feh­ler­haft. Zu­min­dest mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung lässt sich ein Ver­s­toß ge­gen den Verhält­nismäßig­keits­grund­satz nicht be­ja­hen.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, ei­ne Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung fol­ge in­so­weit nicht be­reits aus dem Um­stand, dass die an­de­re Beschäfti­gung der Kläge­rin zu geänder­ten Be­din­gun­gen möglich ge­we­sen wäre, denn die Kläge­rin ha­be ent­spre­chen­de Möglich­kei­ten nicht auf­ge­zeigt. Ge­gen die­se Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts wen­det sich die Kläge­rin in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht.

b) Zu Un­recht geht das Lan­des­ar­beits­ge­richt da­von aus, die Kündi­gung sei gleich­wohl un­wirk­sam, weil die Be­klag­te das mil­de­re Mit­tel ei­ner Ände­rungskündi­gung zur Ent­gelt­re­du­zie­rung nicht ge­nutzt ha­be.

Die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on kann nicht ge­folgt wer­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­kennt hier, dass in Fällen ei­ner qua­li­ta­ti­ven Schlecht­leis­tung ei­ne Ent­gelt­re­du­zie­rung kaum ge­eig­net ist, ei­ne rechts­si­che­re Hand­ha­bung zu gewähr­leis­ten. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt legt auch nicht dar, in wel­chem Um­fang durch ei­ne Ände­rungskündi­gung das Ge­halt der Kläge­rin re­du­ziert wer­den soll. Die Prämi­en­re­du­zie­rung durch die Be­triebs­ver­ein­ba­rung ist an­ge­sichts des von der Kläge­rin er­reich­ten
 


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Leis­tungs­gra­des oh­ne­hin mar­gi­nal. Auch ei­ne Erhöhung der Prämi­en­min­de­rung et­wa auf das Drei­fa­che oder das Fünf­fa­che würde des­halb für die Kläge­rin kei­nen hin-rei­chen­den An­reiz zu ei­ner Re­du­zie­rung ih­rer Feh­ler­quo­te bie­ten. Ei­ne sol­che Ände­rungskündi­gung wäre zu­dem wohl un­verhält­nismäßig, weil der ge­rin­ge Um­fang der Ge­halts­re­du­zie­rung ei­ne Be­stands­gefähr­dung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht recht­fer­ti­gen würde.


c) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt meint, die Kündi­gung sei auch des­halb un­verhält­nismäßig, weil die Ab­mah­nun­gen der Be­klag­ten vom 25. Au­gust/2. Sep­tem­ber 2003 und 28. Ju­ni 2004 nicht deut­lich ge­nug sei­en, über­schrei­tet das Lan­des­ar­beits­ge­richt den ihm zu­ste­hen­den Be­ur­tei­lungs­spiel­raum. Aus den Ab­mah­nun­gen konn­te die Kläge­rin die Auf­for­de­rung ent­neh­men, sie möge ih­re Ar­beits­leis­tung sorg-fälti­ger er­brin­gen und ih­re Feh­ler­quo­te ver­rin­gern. Auch die Kläge­rin hat of­fen­sicht­lich die Ab­mah­nun­gen so ver­stan­den, denn sie hat zunächst ih­re Feh­ler­quo­te deut­lich ver­rin­gert. Von ei­ner Un­be­stimmt­heit der Ab­mah­nun­gen durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei die­ser Sach­la­ge nicht aus­ge­hen.

Ab­ge­se­hen da­von war die Kläge­rin schon da­durch ge­warnt, dass seit ge­rau­mer Zeit bei ihr auf Grund­la­ge der BVL 9602 Prämi­en­abzüge we­gen Über­schrei­tens der Feh­ler­quo­ten vor­ge­nom­men wur­den. Die Kläge­rin muss­te des­halb da­von aus­ge­hen, dass ihr Ver­hal­ten nicht fol­gen­los blei­ben würde. Außer­dem war vor dem Prämi­en­ab­zug das ge­stuf­te In­ter­ven­ti­ons­ver­fah­ren durch­geführt wor­den. Es spielt in die­sem Zu­sam­men­hang kei­ne Rol­le, ob die An­la­ge 3 zur BVL 9602 im Ka­len­der­jahr 2004 noch Gültig­keit hat­te. Das In­ter­ven­ti­ons­ver­fah­ren hat­te vor dem Prämi­en­ab­zug statt­ge­fun­den, den die Kläge­rin un­strei­tig schon ge­rau­me Zeit vor Aus­spruch der Kündi­gung hin­zu­neh­men hat­te.


4. Von sei­nem recht­li­chen Stand­punkt aus kon­se­quent, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne ab­sch­ließen­de In­ter­es­sen­abwägung durch­geführt. Die­se wird es ggf. nach­zu­ho­len ha­ben. Von Hin­wei­sen hier­zu wird ab­ge­se­hen, da das Lan­des­ar­beits­ge­richt hier­zu kei­ner­lei Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen und auch kei­ne Würdi­gun­gen vor­ge­nom­men hat.


II. Auch der auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung während der Dau­er des Rechts­streits ge­rich­te­te An­trag zu 2) un­ter­liegt da­mit der Zurück­ver­wei­sung.
 


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III. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on zu ent­schei­den.


Rost 

Bröhl 

Schmitz-Scho­le­mann

J. Lücke 

Ba­er­baum

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