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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Betriebsübergang: Widerspruch, Kündigung: Betriebsübergang
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 7 Sa 443/07
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 27.05.2009
   
Leit­sätze: Die Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen ei­ne vom Be­triebs­er­wer­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung reicht für sich ge­nom­men nicht aus, um ei­ne Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts an­zu­er­ken­nen.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Solingen, Urteil vom 26.01.2007, 2 Ca 122/06 lev
   

Te­nor:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 26.01.2007 - 2 Ca122/06 lev - teil­wei­se ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 7.088,00 € brut­to (an­tei­li­ge Son­der­vergütung für das Jahr 2005) nebst Zin­sen hier­aus

in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.05.2006 zu zah­len.

II. Im Übri­gen wird die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen.

III. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

IV. Die Kos­ten des Ver­fah­rens ers­ter In­stanz nach ei­nem Streit­wert von 220.894,24 € trägt die Kläge­rin zu 57 %, die Be­klag­te zu 43%. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens nach ei­nem Streit­wert von 80.433,24 € trägt die Be­klag­te.

V. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Er­wer­ber ei­nes Be­triebs­teils der Be­klag­ten wirk­sam wi­der­spro­chen hat.

Mit ih­rer am 18.01.2006 beim Ar­beits­ge­richt So­lin­gen ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge be­gehr­te die Kläge­rin zunächst die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung aus ei­ner von ihr be­haup­te­ten In­di­vi­dual­zu­sa­ge. Hilfs­wei­se hat sie die Fest­stel­lung be­gehrt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht und hat die sich dar­aus er­ge­ben­den Zah­lungs­ansprüche gel­tend ge­macht. Im Be­ru­fungs­ver­fah­ren strei­ten die Par­tei­en nur noch darüber, ob zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis mit ent­spre­chen­den Zah­lungs­ver­pflich­tun­gen der Be­klag­ten be­steht.

Die am 15.02.1953 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläge­rin ist seit dem 01.01.1981 bei der Be­klag­ten beschäftigt und wur­de zu­letzt als Lei­te­rin der Pla­nung und Steue­rung zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­lohn in Höhe von 6.038,00 € beschäftigt. Außer­dem hat die Kläge­rin An­spruch auf ei­ne jähr­li­che Son­der­vergütung so­wie auf­grund ei­ner Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung auf Zah­lung ei­nes Bo­nus.

Bei der Be­klag­ten be­steht zu­dem ei­ne Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung über die Gewährung von Ge­schen­ken anläss­lich von Dienst­ju­biläen. We­gen des In­halts der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung im Ein­zel­nen wird auf Bl. 360 - 362 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Die Kläge­rin war nach dem übe­rein­stim­men­den Vor­brin­gen der Par­tei­en dem selbständi­gen Geschäfts­be­reich Con­su­mer Ima­ging (CI) zu­ge­ord­net, der ins­be­son­de­re die Geschäfts­fel­der Film, Fi­nis­hing und La­bor­geräte um­fass­te. Da die­ser Geschäfts­be­reich seit meh­re­ren Jah­ren ei­nen mas­si­ven Um­satzrück­gang zu ver­zeich­nen hat­te, hat die Be­klag­te zur Kos­ten­re­du­zie­rung Per­so­nal­ab­bau­maßnah­men durch­geführt. Da­zu gehörte un­ter an­de­rem auch der Ab­schluss von Vor­ru­he­stands­verträgen oder Al­ters­teil­zeit­ver­ein­ba­run­gen, in de­nen den je­wei­li­gen Ar­beit­neh­mern zum Teil er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen zu­ge­sagt wur­den.

Mit Schrei­ben vom 26.07.2004 (Bl. 462 der Ak­te) teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin die Höhe ih­res Funk­ti­ons­ein­kom­mens mit und be­zif­fer­te die ihr für das Jahr 2004 zu­ste­hen­de Son­der­vergütung mit 14.850,00 €.

Da die Be­klag­te be­ab­sich­tig­te, den Geschäfts­be­reich Con­su­mer Ima­ging auf die B. Pho­to GmbH als Er­wer­be­rin zu über­tra­gen, fan­den für die von die­sem Teil­be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Be­leg­schafts­mit­glie­der In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen statt. Un­ter an­de­rem hat die Be­klag­te ei­ne sol­che In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tung am 19.08.2004 ab­ge­hal­ten, bei der der späte­re Geschäftsführer der B. Pho­to GmbH, F. S., zum da­ma­li­gen Zeit­punkt Mit­glied des Vor­stan­des der Be­klag­ten, In­for­ma­tio­nen zur wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on der B. Pho­to GmbH er­teil­te. Außer­dem wur­den die Ar­beit­neh­mer in Mit­ar­bei­ter­zeit­schrif­ten über den be­vor­ste­hen­den Teil­be­triebsüber­gang un­ter­rich­tet. Im Mo­nat Sep­tem­ber 2004 be­fan­den sich in den be­triebs­in­ter­nen Ma­ga­zi­nen die Zah­len­an­ga­ben für die Er­wer­be­rin B. Pho­to GmbH von 300 Mil­lio­nen Ei­gen­ka­pi­tal­sum­me so­wie 70 bzw. 72 Mil­lio­nen Eu­ro Bar­mit­tel.

Sämt­li­che dem Geschäfts­be­reich CI zu­ge­ord­ne­ten Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten ha­ben im Ok­to­ber 2004 im Zu­sam­men­hang mit der Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI ei­ne im We­sent­li­chen gleich lau­ten­de schrift­li­che In­for­ma­ti­on er­hal­ten. Die In­for­ma­ti­ons­schrei­ben un­ter­schei­den sich al­ler­dings abhängig von der je­wei­li­gen ar­beits­ver­trag­li­chen Si­tua­ti­on der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter in Ein­zel­fra­gen von­ein­an­der.

Mit Schrei­ben vom 22.10.2004 wur­de auch die Kläge­rin über die ge­plan­te Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI in­for­miert. Nach Hin­weis auf die In­for­ma­ti­ons­pflicht gemäß § 613 a BGB und Wie­der­ga­be des Tex­tes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilt die Be­klag­te mit, es wer­de hier­mit "noch ein­mal" schrift­lich die vor­ge­se­he­ne und mit dem Ver­hand­lungs­gre­mi­um des Ge­samt­be­triebs­ra­tes und der ört­li­chen Be­triebsräte ab­ge­stimm­te In­for­ma­ti­on ge­ge­ben, auch wenn sie - die Kläge­rin - "aus der bis­he­ri­gen Kom­mu­ni­ka­ti­on be­reits über die Ein­zel­hei­ten in­for­miert" sei.

Un­ter Zif­fer 4. die­ses Schrei­bens hat die Be­klag­te den ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau dar­ge­legt und un­ter an­de­rem aus­geführt:

"Die Un­ter­neh­mens­lei­tung hat da­her dem Wirt­schafts­aus­schuss ei­ne "CIPP2"-Pla­nung vor­ge­stellt, die ei­nen wei­te­ren Per­so­nal­ab­bau be­inhal­tet. Mit Nach­druck hat sie dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die­ser voll­kom­men un­abhängig da­von ist, dass CI zum ge­plan­ten Da­tum des Über­gangs am 1. No­vem­ber 2004 zur ei­genständi­gen Fir­ma B. Pho­to GmbH wer­den wird. Denn die­se Maßnah­men müss­ten oh­ne den Über­gang auch von B.-H. AG durch­geführt wer­den."

Un­ter Zif­fer 5. hat sie die Kläge­rin auf fol­gen­des hin­ge­wie­sen:

"Ihr Ar­beits­verhält­nis wird nach un­se­rer Pla­nung von dem ge­plan­ten Per­so­nal­ab­bau gemäß Zif­fer 4 be­trof­fen sein. Die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats und des Spre­cher­aus­schus­ses zu ih­rer Auf­nah­me in die Na­mens­lis­te liegt der­zeit noch nicht vor. In­so­fern sind Ver­hand­lun­gen mit dem Be­triebs­rat und dem Spre­cher­aus­schuss noch nicht ab­ge­schlos­sen. Sie müssen je­doch da­mit rech­nen, nach Ab­schluss die­ser Ver­hand­lun­gen mit oder oh­ne Ih­re Auf­nah­me in die Na­mens­lis­te der zur Kündi­gung vor­ge­se­he­nen Mit­ar­bei­ter ei­ne Kündi­gung zu er­hal­ten.

Zur Mil­de­rung wirt­schaft­li­cher Nach­tei­le ste­hen Ih­nen da­her die für Lei­ten­de An­ge­stell­te im Un­ter­neh­men übli­chen Leis­tun­gen zu.

Die ge­plan­te Kündi­gung wirkt sich auf den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht aus. Ihr Ar­beits­verhält­nis geht trotz­dem über und Sie sind ver­pflich­tet, Ih­re Tätig­keit bei B. Pho­to GmbH fort­zuführen. Die nach­fol­gend dar­ge­stell­ten Kon­se­quen­zen ei­nes even­tu­el­len Wi­der­spruchs tref­fen auch in Ih­rem Fall zu."

Nach wei­te­ren Dar­le­gun­gen zum Wi­der­spruchs­recht und dem Hin­weis, dass sie im Fal­le ei­nes Wi­der­spruchs we­gen ei­ner so­dann nicht be­ste­hen­den Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit bei der Be­klag­ten mit ei­ner Kündi­gung rech­nen müsse und in die­sem Fall kein An­spruch auf ei­ne Ab­fin­dung bestünde, wur­de der Kläge­rin drin­gend emp­foh­len, von ei­nem Wi­der­spruch ab­zu­se­hen.

We­gen des In­halts des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens und des­sen For­mu­lie­rung im Ein­zel­nen wird auf Bl. 20 - 23 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 29.10.2004 (Bl. 18 der Ak­te) "bestätig­te" die Be­klag­te der Kläge­rin, dass sie bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Be­en­di­gung des
An­stel­lungs­verhält­nis­ses zum 31.12.2005 ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von der­zeit 109.125,00 € brut­to er­hal­ten wer­de und die Be­en­di­gung des An­stel­lungs­verhält­nis­ses nicht den An­spruch anläss­lich von Dienst­ju­biläen gewähr­ten Leis­tun­gen berühre.

Mit Wir­kung zum 01.11.2004 wur­de der Geschäfts­be­reich CI im We­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf die neu ge­gründe­te B. Pho­to GmbH über­tra­gen.

Zir­ka 20 Mit­ar­bei­ter ha­ben dem Be­triebsüber­gang in­ner­halb der Mo­nats­frist wi­der­spro­chen. Sie wa­ren für die Be­triebs­er­wer­be­rin tätig, sind aber von der Be­klag­ten be­zahlt wor­den.

Mit Schrei­ben vom 13.12.2004 kündig­te die B. Pho­to GmbH un­ter Be­zug­nah­me auf die mit der Kläge­rin geführ­ten Gespräche und die um­fas­sen­de Re­struk­tu­rie­rung des Un­ter­neh­mens das Ar­beits­verhält­nis zum 31.12.2005 (Bl. 19 der Ak­te). Ge­gen die­se Kündi­gung hat die Kläge­rin kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben.

Am 01.03.2005 ent­schied der Vor­stand der Be­klag­ten über die Gewährung ei­nes Bo­nus für das Jahr 2004.

Am 20.05.2005 stell­te die B. Pho­to GmbH ei­nen An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens.

Mit Schrei­ben vom 23.06.2005 wi­der­sprach die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH und bot ih­re Ar­beits­kraft an. We­gen des In­hal­tes des Schrei­bens im Ein­zel­nen wird auf Bl. 29 - 30 der Ak­te Be­zug ge­nom­men.

Am 01.08.2005 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der B. Pho­to GmbH eröff­net.

Die Kläge­rin ar­bei­te­te für die B. Pho­to GmbH bis zum 31.10.2005 auf ih­rem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz wei­ter.

Seit dem 01.11.2005 be­zieht sie Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von 62,63 € täglich.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Un­ter­rich­tung vom 22.10.2004 sei un­zu­tref­fend und un­vollständig. Die von der Be­klag­ten be­haup­te­te ho­he Li­qui­dität ha­be bei der B. Pho­to GmbH zu kei­ner Zeit vor­ge­le­gen. Durch den wirk­sa­men Wi­der­spruch sei das mit der Be­klag­ten be­ste­hen­de An­stel­lungs­verhält­nis wie­der­her­ge­stellt wor­den, so dass die­se da­zu ver­pflich­tet sei, die­ses bis zu sei­ner Be­en­di­gung zum 31.12.2005 ord­nungs­gemäß ab­zu­wi­ckeln. Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be ihr mit dem Schrei­ben vom 29.10.2004 die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 109.125,00 € brut­to aus­drück­lich zu­ge­sagt und schul­de da­her die Erfüllung die­ser In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung. Le­dig­lich hilfs­wei­se und für den Fall, dass das er­ken­nen­de Ge­richt die Auf­fas­sung ver­tre­ten soll­te, das An­stel­lungs­verhält­nis ha­be nicht zum 31.12.2005 sei­ne Be­en­di­gung ge­fun­den, wer­de die Fest­stel­lung be­gehrt, dass ein An­stel­lungs­verhält­nis be­ste­he. Auf ei­ne Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts könne die Be­klag­te sich nicht be­ru­fen, weil sie be­wusst fal­sche In­for­ma­tio­nen über den Be­triebsüber­gang er­teilt ha­be. Die von der B. Pho­to GmbH aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ha­be sie auf­grund der be­reits im Ok­to­ber 2004 von der Be­klag­ten er­teil­ten Ab­fin­dungs­zu­sa­ge nicht ge­richt­lich an­ge­grif­fen. Sie hat be­haup­tet, dass die Aus­zah­lung des In­sol­venz­gel­des "ge­de­ckelt" sei. "Die­ser Be­trag" be­lau­fe sich auf mo­nat­lich 838,00 €, für die Mo­na­te Mai, Ju­ni und Ju­li 2005 er­ge­be sich mit­hin ei­ne Dif­fe­renz in Höhe von 2.514,00 € net­to. Für das Jahr 2004 hat sie ei­nen Bo­nus in Höhe von 887,84 € gel­tend ge­macht. An­geb­li­che fi­nan­zi­el­le Nach­tei­le beim Be­zug der PEN­KA-Ren­te hat sie mit min­des­tens 14.198,00 € be­zif­fert, den Scha­den beim Be­zug der Fir­men­ren­te auf min­des­tens 17.138,00 €. Außer­dem hat sie ei­ne Son­der­vergütung für das Jahr 2004 in Höhe von 14.850,00 €, für das Jahr 2005 in Höhe von 11.137,50 € und für das Jahr 2006 in Höhe von 14.850,00 € ver­langt. Vor­sorg­lich hat die Kläge­rin ih­re Ansprüche auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes gel­tend ge­macht. Sie hat da­zu be­haup­tet, im Fal­le ei­ner ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung hätte sie dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses un­mit­tel­bar wi­der­spro­chen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 109.125,-- brut­to (Ab­fin­dungs­sum­me gemäß In­di­vi­dual­zu­sa­ge) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu zah­len.

2. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en ein An­stel­lungs­ver­trags­verhält­nis be­steht.

3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ju­biläums­geld) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu zah­len.

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 11.138,-- brut­to (Son­der­vergütung) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu zah­len.

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 2.514,-- net­to (Dif­fe­renz Ge­halt zu ge­zahl­tem In­sol­venz­geld) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu zah­len.

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt No­vem­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.12.2005 zu zah­len.

7. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt De­zem­ber 2005) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu zah­len.

8. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 887,84 brut­to (Bo­nus 2004) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu zah­len.

9. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 2) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 14.198,-- (In­sol­venz­scha­den PEN­KA-Ren­te) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu zah­len.

10. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 2), die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 17.138,-- (In­sol­venz­scha­den Fir­men­ren­te) nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu zah­len.

11. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt Ja­nu­ar 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.02.2006 zu zah­len.

12. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt Fe­bru­ar 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.03.2006 zu zah­len.

13. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt März 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.04.2006 zu zah­len.

14. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt April 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.05.2006 zu zah­len.

15. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt Mai 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.06.2006 zu zah­len.

16. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt Ju­ni 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.07.2006 zu zah­len.

17. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt Ju­li 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.08.2006 zu zah­len.

18. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt Au­gust 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.09.2006 zu zah­len.

19. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt Sep­tem­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit­dem 01.10.2006 zu zah­len.

20. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt Ok­to­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.11.2006 zu zah­len.

21. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt No­vem­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.12.2006 zu zah­len.

22. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 6.038,-- brut­to (Ge­halt De­zem­ber 2006) abzüglich be­zo­ge­nem Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von € 1.878,90 net­to nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2007 zu zah­len.

23. hilfs­wei­se für den Fall des Un­ter­lie­gens mit dem An­trag zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie € 14.850,-- brut­to (Son­der­vergütung 2006) zuzüglich Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass die In­for­ma­ti­on über den Be­triebsüber­gang nicht feh­ler­haft ge­we­sen sei. Der Wi­der­spruch der Kläge­rin sei da­her ver­spätet. Zu­min­dest sei das Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt. Durch die wi­der­spruchs­lo­se Tätig­keit bei dem Be­triebs­er­wer­ber ha­be die Kläge­rin den Ver­trau­en­stat­be­stand ge­setzt, dass sie den Be­triebs­er­wer­ber als neu­en Ar­beit­ge­ber ak­zep­tiert ha­be. Die Kläge­rin ha­be zu­dem Ar­beits­lo­sen­geld be­zo­gen und in ei­nem An­trag auf Be­wil­li­gung von Leis­tung auf Ar­beits­lo­sen­geld die Be­triebs­er­wer­be­rin als ih­re Ar­beit­ge­be­rin an­ge­ge­ben. Sch­ließlich ha­be die Kläge­rin selbst die Kündi­gung durch die Be­triebs­er­wer­be­rin vor­ge­legt, ge­gen die sie kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben ha­be. Da­mit ha­be sie zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie den Be­triebsüber­gang als sol­chen ak­zep­tiert ha­be und mit ei­ner Be­en­di­gung des über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis­ses ein­ver­stan­den sei. Dies be­deu­te im Er­geb­nis ei­ne Ver­zichts­erklärung über die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts. Ein An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn schei­de je­den­falls vor Zu­gang des Wi­der­spruch­schrei­bens be­reits des­halb aus, weil die Kläge­rin zu­vor ih­re Ar­beits­leis­tung nicht an­ge­bo­ten ha­be. Ei­ne An­spruchs­grund­la­ge für das Ju­biläums­geld ha­be die Kläge­rin nicht be­nannt. Auch die Son­der­vergütung für das Jahr 2005 sei der Höhe nach nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wor­den. Ein Bo­nus­an­spruch für das Jahr 2004 ste­he der Kläge­rin dem Grun­de nach nicht zu, denn ihr dies­bezügli­cher Vor­trag sei un­sub­stan­ti­iert. Zu­dem er­fol­ge die Gewährung von Bo­nu­s­leis­tun­gen für ein ab­ge­lau­fe­nes Be­triebs­jahr stets un­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt und im­mer nur im Rück­blick auf ein ab­ge­lau­fe­nes Geschäfts­jahr. Die Fra­ge, ob über­haupt ein Bo­nus gewährt wer­de als auch die Fra­ge, in wel­cher Höhe ein sol­cher Bo­nus gewährt wer­de, sei jähr­lich vom Vor­stand der Be­klag­ten im Zeit­raum April/Mai des Fol­ge­jah­res ge­trof­fen wor­den. Das heiße, dass die Ansprüche auf Bo­nus­zah­lun­gen nicht im Fol­ge­jahr fällig würden, son­dern über­haupt erst entstünden. Der Höhe nach stünden der Kläge­rin al­len­falls 10/12, mit­hin 739,86 €, zu. Die Anträge auf In­sol­venz­scha­den, PEN­KA-Ren­ten und Fir­men­ren­te sei­en be­reits un­schlüssig vor­ge­tra­gen. Ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten für ei­ne Ab­fin­dung kom­me nicht in Be­tracht, da zwi­schen den Par­tei­en kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­ste­he.

Das Ar­beits­ge­richt hat den Haupt­an­trag der Kläge­rin, die Be­klag­te zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung zu ver­ur­tei­len, ab­ge­wie­sen und auf den Hilfs­an­trag fest­ge­stellt, dass zwi­schen den Par­tei­en ein An­stel­lungs­ver­trags­verhält­nis be­steht. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, ein Ab­fin­dungs­an­spruch ste­he der Kläge­rin un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu. Al­ler­dings ha­be die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses wirk­sam wi­der­spro­chen, da das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben feh­ler­haft sei. Das Wi­der­spruch­recht sei auch nicht ver­wirkt. Durch die Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ha­be die Kläge­rin nicht auf ihr Wi­der­spruchs­recht ver­zich­tet. Ei­nem Un­ter­las­sen sei kein rechts­er­heb­li­cher Erklärungs­wert bei­zu­mes­sen. We­gen des Wi­der­spruchs der Kläge­rin sei die Kündi­gung der Er­wer­be­rin ins Lee­re ge­gan­gen. Auf­grund des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses stünden der Kläge­rin auch die Ge­halts­ansprüche für die Zeit von No­vem­ber 2005 bis De­zem­ber 2006 zu. Der An­spruch auf das Ju­biläums­geld er­ge­be sich aus der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.12.1987. Da die Kläge­rin dem Be­triebsüber­gang wirk­sam wi­der­spro­chen ha­be, ste­he ihr der Bo­nus­an­spruch für das Jahr 2004 auch nicht nur an­tei­lig, son­dern in vol­ler Höhe zu. Sch­ließlich ha­be die Kläge­rin ei­nen An­spruch auf Son­der­vergütung in Höhe von 14.850,00 € brut­to für das Jahr 2006 und in Höhe von an­tei­lig 4.050,00 € brut­to für das Jahr 2005, be­rech­net ab Zu­gang des Wi­der­spruchs­schrei­bens bei der Be­klag­ten.

Ge­gen das ihr am 08.02.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin mit ei­nem am 26.02.2007 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 08.05.2007 mit ei­nem am 08.05.2007 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Ge­gen das ihr am 08.02.2007 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit ei­nem am 13.02.2007 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem am 10.04.2007 per Fax und am 11.04.2007 im Ori­gi­nal bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te ver­tritt un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags die Auf­fas­sung, das Ar­beits­ge­richt ha­be den nachträgli­chen Wi­der­spruch zu Un­recht als be­rech­tigt an­ge­se­hen. Das In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 22.10.2004 sei nicht un­vollständig und nicht feh­ler­haft ge­we­sen, der Wi­der­spruch der Kläge­rin des­sen un­ge­ach­tet ver­spätet, je­den­falls ver­wirkt. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts könne ein Ver­zicht auf die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts nicht mit der Be­gründung ab­ge­lehnt wer­den, es ha­be an ei­nem ak­ti­ven Tun der Kläge­rin ge­man­gelt, denn ein Ver­zicht könne auch kon­klu­dent durch Nichts­tun erklärt wer­den. Dem Nicht­an­grei­fen der Kündi­gung könne un­ter Be­zug­nah­me auf § 7 KSchG nur der Erklärungs­wert bei­ge­mes­sen wer­den, dass man den Er­wer­ber als sei­nen endgülti­gen Ar­beit­ge­ber ak­zep­tiert ha­be und da­mit auf die Ausübung ei­nes Wi­der­spruchs­rechts ver­zich­te. Je­den­falls sei der Tat­be­stand der Ver­wir­kung ge­ge­ben, denn ei­ne Ver­wir­kung set­ze kei­ne rechts­geschäft­li­chen Erklärun­gen vor­aus. Mit der Nicht­er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ha­be die Kläge­rin wil­lent­lich die Fik­ti­ons­wir­kung des § 7 KSchG wirk­sam wer­den las­sen. Die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche sei­en be­reits man­gels ei­nes Rechts­grun­des ab­zu­wei­sen. Je­den­falls schei­de ein An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch vor Zu­gang des Wi­der­spruchs aus, weil zu­vor kein Ar­beits­an­ge­bot der Kläge­rin vor­ge­le­gen ha­be. Der für das Jahr 2004 zu­er­kann­te Bo­nus sei zu hoch, da selbst bei Fort­be­ste­hen ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses über den 31.10.2004 hin­aus ein An­spruch der Kläge­rin nur pro ra­ta tem­po­ris be­ste­hen könne, weil von ihr nach dem 31.10.2004 ge­genüber der Be­klag­ten kei­ne Leis­tun­gen er­bracht wor­den sei­en. Zu­dem feh­le es für die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber 2004 an ei­nem ope­ra­ti­ven Geschäft der Be­klag­ten, an wel­chem die Kläge­rin be­tei­ligt wer­den könn­te. Außer­dem sei für die­se bei­den Mo­na­te die persönli­che Leis­tungs­kom­po­nen­te der Kläge­rin auf Null zu set­zen. Ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ha­be die Kläge­rin nicht schlüssig dar­ge­legt.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 26.01.2007, 2 Ca 122/06 lev, ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

2. die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

1. un­ter Abände­rung des Ur­teil des Ar­beits­ge­richts So­lin­gen vom 26.01.2007, 2 Ca 65 122/06 lev, die Be­klag­te zur Zah­lung wei­te­rer 7.088,00 € brut­to (an­tei­li­ge Son­der­vergütung für das Jahr 2005) so­wie zur Zah­lung wei­te­rer 2.514,00 € net­to (Dif­fe­renz Ge­halt zu ge­zahl­tem In­sol­venz­geld) je­weils nebst Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.01.2006 zu ver­ur­tei­len.

2. die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ver­tei­digt un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil, so­weit es ih­ren Ansprüchen statt­ge­ge­ben hat und trägt ergänzend vor, sie ha­be ihr Wi­der­spruchs­recht auch nicht ver­wirkt. Nach Durchführung des Be­triebsüber­gangs ha­be sie sich ge­nau so ver­hal­ten, wie dies zu­vor mit der Be­klag­ten ab­ge­stimmt ge­we­sen sei. Die­se Ab­spra­che ha­be die wi­der­spruchs­lo­se Hin­nah­me der Kündi­gung be­inhal­tet. Die Ein­hal­tung die­ser Ab­spra­che könne ihr im Rah­men der Ver­wir­kung nicht zum Nach­teil ge­rei­chen, denn dar­in lie­ge kein ech­tes Dis­po­nie­ren über den Be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses. So­weit das Ar­beits­ge­richt ih­re Ansprüche ab­ge­wie­sen hat, rügt sie mit ih­rer Be­ru­fung, das Ar­beits­ge­richt ha­be ei­ne un­zu­tref­fen­de recht­li­che In­ter­pre­ta­ti­on und Würdi­gung des vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halts vor­ge­nom­men. Die ex-tunc Wir­kung des Wi­der­spruchs be­deu­te, dass die Be­klag­te die ord­nungs­gemäße Ab­wick­lung des Ver­tra­ges rück­wir­kend ab dem 01.11.2004 schul­de. Die Kläge­rin trägt vor, auf­grund der In­sol­venz der B. Pho­to GmbH sei es zu ei­ner ne­ga­ti­ven Vergütungs­dif­fe­renz zwi­schen dem bei der B. Pho­to GmbH er­ziel­ten Ver­dienst und dem für den be­tref­fen­den Zeit­raum von der Be­klag­ten ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ent­gelt ge­kom­men. Sie ha­be zwar in den Mo­na­ten Mai, Ju­ni und Ju­li 2005 In­sol­venz­geld be­zo­gen. Auf­grund der Kap­pungs­gren­ze (5.200,00 € brut­to) bei dem Be­zug von In­sol­venz­geld sei bei ihr je­doch ein ma­te­ri­el­ler Scha­den, er­mit­telt an­hand der Dif­fe­renz­hy­po­the­se, in Höhe von 2.514,00 € net­to ent­stan­den. Die ex-tunc Wir­kung des Wi­der­spruchs be­wir­ke zwin­gend, dass die Be­klag­te da­zu ver­pflich­tet sei, auch die Son­der­vergütung für das Jahr 2005 in vol­ler Höhe zu zah­len. Ins­be­son­de­re bei der Son­der­vergütung könne es nicht dar­auf an­kom­men, ab wann sie - die Kläge­rin - ih­re Ar­beits­kraft an­ge­bo­ten ha­be. Auch der Bo­nus­an­spruch für das Jahr 2004 ste­he ihr in vol­ler Höhe zu. Die Be­klag­te könne sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass sie - die Kläge­rin - in den Mo­na­ten No­vem­ber und De­zem­ber 2004 kei­ne persönli­che Leis­tung er­bracht ha­be. Sie be­haup­tet da­zu, die Be­klag­te hätte sie im Fal­le ei­ner ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung und so­dann er­folg­tem Wi­der­spruch ei­nem an­de­ren Be­reich zu­ge­ord­net. Es wäre ihr dann möglich ge­we­sen, die ihr ob­lie­gen­de ver­trag­li­che Tätig­keit zu er­brin­gen. Die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche stünden ihr zu­min­dest aus Scha­dens­er­satz­ge­sichts­punk­ten zu. Da sie - die Kläge­rin - den Wi­der­spruch un­mit­tel­bar nach dem An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ge­stellt ha­be, ob­lie­ge es nun­mehr der Be­klag­ten, die Ver­mu­tung des aufklärungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens zu wi­der­le­gen.

We­gen des wei­te­ren Be­ru­fungs­vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf ih­re in zwei­ter In­stanz ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­pro­to­kol­le Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

A.

Die statt­haf­ten (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Be­schwer­de­ge­gen­stan­des zulässi­gen (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fun­gen (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) bei­der Par­tei­en sind zulässig.

B.

Die Be­ru­fung der Be­klag­te ist un­be­gründet, denn die Kläge­rin hat ihr Wi­der­spruchs­recht auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in ver­gleich­ba­ren Fällen nicht ver­wirkt. Die Be­ru­fung war da­her - auch so­weit sie die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche be­trifft - zurück­zu­wei­sen.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin hin­ge­gen ist teil­wei­se be­gründet, so dass das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts teil­wei­se ab­zuändern war. Im Übri­gen war die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht auch über den 01.11.2004 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis, da die Kläge­rin dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH wirk­sam gemäß § 613 a Abs. 6 BGB wi­der­spro­chen hat.

1.

Die Be­klag­te hat die Kläge­rin über den am 01.11.2004 er­folg­ten Be­triebs­teilüber­gang nicht ord­nungs­gemäß im Sin­ne des § 613 a Abs. 5 BGB un­ter­rich­tet. Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt u.a. in sei­ner Ent­schei­dung vom 20.03.2008, 8 AZR 1016/06 (zi­tiert nach ju­ris), zu dem streit­ge­genständ­li­chen Un­ter­rich­tungs­schrei­ben fest­ge­stellt hat, ent­spricht die Un­ter­rich­tung nicht den An­for­de­run­gen des § 613 a BGB, da u.a. nicht hin­rei­chend dar­ge­stellt wor­den ist, dass nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB der neue Be­triebs­in­ha­ber in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen kraft Ge­set­zes ein­tritt. Eben­so wur­de nicht auf das Haf­tungs­sys­tem nach § 613 a Abs. 2 BGB hin­ge­wie­sen. In­so­weit wird auf die Ausführun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts, die den Par­tei­en be­kannt sind, und de­nen die er­ken­nen­de Kam­mer sich voll­in­halt­lich an­sch­ließt, Be­zug ge­nom­men.

Da auf­grund der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung die ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist des § 613 a Abs. 6 BGB für die Kläge­rin nicht in Gang ge­setzt wor­den ist, hat für die Kläge­rin zum Zeit­punkt der Wi­der­spruch­serklärung - auch un­ter Berück­sich­ti­gung der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts - zum Zeit­punkt der Wi­der­spruch­serklärung noch ein Wi­der­spruchs­recht be­stand. Un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Umstände des vor­lie­gen­den Falls hat sie ihr Wi­der­spruchs­recht nicht ver­wirkt.

Nach herr­schen­der Mei­nung fin­det das Wi­der­spruchs­recht sei­ne Be­gren­zung in zeit­li­cher Hin­sicht nur durch das all­ge­mei­ne Rechts­in­sti­tut der Ver­wir­kung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält auch nach der Neu­re­ge­lung des § 613 a BGB dar­an fest, dass das Wi­der­spruchs­recht we­gen Ver­wir­kung aus­ge­schlos­sen sein kann (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, zi­tiert nach ju­ris).

Ein An­spruch ver­wirkt, wenn der An­spruchs­be­rech­tig­te erst nach Ab­lauf ei­nes länge­ren Zeit­raums den An­spruch er­hebt (Zeit­mo­ment) und da­durch beim Ver­pflich­te­ten ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen hat, er wer­de nicht mehr in An­spruch ge­nom­men (Um­stands­mo­ment). Hier­bei muss das Er­for­der­nis des Ver­trau­ens­schut­zes auf Sei­ten des Ver­pflich­te­ten das In­ter­es­se des Be­rech­tig­ten der­art über­wie­gen, dass ihm die Erfüllung des An­spruchs nicht mehr zu­zu­mu­ten ist (BAG, Ur­teil vom 22.07.2004, 8 AZR 350/03). Da­bei dient die Ver­wir­kung dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu be­frei­en, wenn des­sen Gläubi­ger länge­re Zeit sei­ne Rech­te nicht gel­tend ge­macht hat. Der Be­rech­tig­te muss viel­mehr un­ter Umständen untätig ge­blie­ben sein, die den Ein­druck er­weck­ten, dass er sein Recht nicht mehr gel­tend ma­chen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te sich dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in An­spruch ge­nom­men zu wer­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05 = NZA 2006, 1406, m.w.N.). Strei­tig ist da­bei im Ein­zel­nen, wie viel Zeit ver­gan­gen sein muss und wel­che Umstände ge­ge­ben sein müssen, da­mit von ei­ner Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts aus­ge­gan­gen wer­den kann.

An­ge­sichts der ge­setz­li­chen Re­ge­lung kann hin­sicht­lich des Zeit­mo­ments al­ler­dings nicht auf ei­ne fest­ste­hen­de Mo­nats­frist, bei­spiels­wei­se von sechs Mo­na­ten ab­ge­stellt wer­den. Im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren sind nämlich Vor­schläge auf Auf­nah­me ei­ner ge­ne­rel­len Höchst­frist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Mo­na­ten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht auf­ge­grif­fen wor­den. Ab­zu­stel­len ist viel­mehr auf die kon­kre­ten Umstände des Ein­zel­fal­les. Da­bei ist da­von aus­zu­ge­hen, dass bei schwie­ri­gen Sach­ver­hal­ten die Rech­te des Ar­beit­neh­mers erst nach länge­rer Untätig­keit ver­wir­ken können. Zu­dem ist die Länge des Zeit­ab­lau­fes in Wech­sel­wir­kung zu dem eben­falls er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment zu set­zen. Je stärker das ge­setz­te Ver­trau­en oder die Umstände, die ei­ne Gel­tend­ma­chung für den An­spruchs­geg­ner un­zu­mut­bar ma­chen, sind, des­to schnel­ler kann ein An­spruch ver­wir­ken. Es müssen be­son­de­re Ver­hal­tens­wei­sen des Be­rech­tig­ten vor­lie­gen, die es recht­fer­ti­gen, die späte­re Gel­tend­ma­chung des Rechts als mit Treu und Glau­ben un­ver­ein­bar und für den Ver­pflich­te­ten als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen (BAG, Ur­teil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zi­tiert nach ju­ris).

Die­se Vor­aus­set­zun­gen für die An­nah­me der Ver­wir­kung sind vor­lie­gend un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls nicht ge­ge­ben, ob­wohl sich die Kläge­rin ge­gen die ihr von der B. Pho­to GmbH aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung nicht zur Wehr ge­setzt hat. Es fehlt je­den­falls an der Wech­sel­wir­kung der Länge des Zeit­ab­laufs zu dem er­for­der­li­chen Um­stands­mo­ment. Im Zu­sam­men­spiel mit dem Zeit­mo­ment durf­te der Veräußerer auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht be­rech­tig­ter­wei­se dar­auf ver­trau­en, die Kläge­rin wer­de sich dem nach § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB an­ge­ord­ne­ten Ver­trags­part­ner­wech­sel nicht mehr durch ei­nen Wi­der­spruch wi­der­set­zen.

Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 27.11.2008, 8 AZR 225/07 (zi­tiert nach ju­ris), aus­geführt, dass ein Ar­beit­neh­mer, der über sein Ar­beits­verhält­nis da­durch dis­po­niert, dass er ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag mit dem

Be­triebs­er­wer­ber ge­schlos­sen oder ei­ne von die­sem nach dem Be­triebsüber­gang erklärte Kündi­gung hin­ge­nom­men hat, sein Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt, weil die­ses Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers grundsätz­lich das Ver­trau­en des frühe­ren Ar­beit­ge­bers in die Nicht­ausübung des Wi­der­spruchs­rechts nach § 613 a Abs. 6 BGB recht­fer­tigt. In dem vor­be­zeich­ne­ten Ver­fah­ren hat­te der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer am 17.11.2004 ei­ne Kündi­gung der Be­triebs­er­wer­be­rin er­hal­ten, die er nicht mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­ge­grif­fen hat. Erst nach­dem ihm die Er­wer­be­rin mit Schrei­ben vom 20.07.2005 mit­ge­teilt hat­te, dass ei­ne Zah­lung der vor­ge­se­he­nen Ab­fin­dung nicht er­fol­gen könne, hat der Ar­beit­neh­mer mit Schrei­ben vom 09.09.2005 ei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt.

Dass aber auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt al­lein den Um­stand der Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die Kündi­gung des Be­triebs­er­wer­bers für sich ge­nom­men nicht aus­rei­chen lässt, um ei­ne Ver­wir­kung an­zu­neh­men, er­gibt sich aus der Ent­schei­dung vom 20.03.2008, 8 AZR 1022/06 (zi­tiert nach ju­ris). In die­sem Ver­fah­ren - wie auch im vor­ste­hend zi­tier­ten - war ein Ar­beit­neh­mer be­reits von der Veräußer­in zur Kündi­gung vor­ge­se­hen, was ihm auch im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben mit­ge­teilt wor­den ist. Er er­hielt nach Be­triebsüber­gang am 24.11.2004 ei­ne Kündi­gung der Er­wer­be­rin, ge­gen die er kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben hat. Die­ser Ar­beit­neh­mer hat nach dem An­trag der Er­wer­be­rin auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens al­ler­dings kei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt, son­dern mit ei­ner Kla­ge, die am 22.08.2005 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, ei­ne Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung der So­zi­al­plan­ab­fin­dung er­ho­ben. Den gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit fol­gen­der Be­gründung (Rd­nr. 54) ab­ge­lehnt:

"Der Kläger hat aber nicht dar­le­gen können, dass ihm in­fol­ge der un­ter­blie­be­nen Un­ter­rich­tung der gel­tend ge­mach­te Scha­den ent­stan­den ist. Der Kläger sieht sei­nen Scha­den nicht dar­in, dass ihm ein Ab­fin­dungs­an­spruch über­haupt ver­lo­ren­ge­gan­gen ist, son­dern dar­in, dass ihm in­fol­ge der feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung und des da­durch nicht aus­geübten Wi­der­spruchs­rechts als Schuld­ner der Ab­fin­dung nun­mehr statt der sol­ven­ten Be­klag­ten die in­sol­ven­te A GmbH als An­spruchs­geg­ne­rin ge­genüber­steht. Die­ser Scha­den ist je­doch nicht durch die fal­sche In­for­ma­ti­on sei­tens der A AG ent­stan­den. Ist die nach § 613a Abs. 5 BGB ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­ne Un­ter­rich­tung falsch oder un­vollständig, so bleibt dem Ar­beit­neh­mer die Wi­der­spruchsmöglich­keit da­durch er­hal­ten, dass die Wi­der­spruchs­frist erst mit Kennt­nis von der Falsch­in­for­ma­ti­on zu lau­fen be­ginnt. Durch Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs hätte der Kläger ge­nau den Ef­fekt her­beiführen können, mit dem er jetzt sei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch be­gründet: Die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten und die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch die­se. Kann der Gläubi­ger ei­nes
Scha­dens­er­satz­an­spruchs je­doch durch Ausübung sei­nes noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts den Scha­den in dem von ihm gewünsch­ten Sinn ver­mei­den, so fehlt es an der Kau­sa­lität zwi­schen Falsch­in­for­ma­ti­on und Nicht­ausübung des Wi­der­spruchs­rechts und in­fol­ge­des­sen auch an ei­ner Kau­sa­lität zwi­schen Falsch­in­for­ma­ti­on und Scha­den­s­ein­tritt. Der Kläger hätte durch die recht­lich noch mögli­che Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts die Ver­schlech­te­rung sei­ner Rechts­po­si­ti­on ver­mei­den können, die er jetzt als Scha­den ge­genüber der Be­klag­ten gel­tend macht."

In ei­nem Par­al­lel­ver­fah­ren hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 27.11.2008, 8 AZR 1023/06, Rd­nr. 45 (zi­tiert nach ju­ris), bei ei­nem glei­chen Sach­ver­halt Fol­gen­des aus­geführt:

"Nach der Recht­spre­chung des Se­nats bleibt dem Ar­beit­neh­mer bei ei­ner fal­schen oder feh­ler­haf­ten Un­ter­rich­tung iSd. § 613a Abs. 5 BGB die
Wi­der­spruchsmöglich­keit da­durch er­hal­ten, dass die ein­mo­na­ti­ge Wi­der­spruchs­frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erst mit Kennt­nis von der Falsch­in­for­ma­ti­on zu lau­fen be­ginnt. Dh. der Kläger hätte durch Ausübung des Wi­der­spru­ches ge­nau den Er­folg her­beiführen können (Fort­set­zung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten und ggf. des­sen Be­en­di­gung durch die­se), des­sen Aus­blei­ben er jetzt zur Be­gründung sei­nes Scha­dens­er­satz­an­spru­ches her­an­zieht. Wenn - wie hier - der Kläger die Per­son sei­nes An­spruchs­schuld­ners als Ur­sa­che für sei­nen Scha­den be­nennt, er je­doch durch Ausübung sei­nes noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rech­tes ge­ra­de die­sen Scha­den in dem von ihm gewünsch­ten Sin­ne hätte ver­mei­den können, fehlt es an der Kau­sa­lität zwi­schen der Falsch­in­for­ma­ti­on und der Nicht­ausübung des Wi­der­spruchs­rech­tes und des­halb auch an ei­ner Kau­sa­lität zwi­schen die­ser un­zuläng­li­chen In­for­ma­ti­on und dem Ein­tritt des gel­tend ge­mach­ten Scha­dens. Den vor­ste­hen­den Ent­schei­dun­gen ist mit­hin zu ent­neh­men, dass auch bei Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge grundsätz­lich die Möglich­keit ge­ge­ben ist, sein Wi­der­spruchs­recht noch aus­zuüben. An­dern­falls hätte das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Scha­dens­er­satz­ansprüche der Ar­beit­neh­mer nicht mit der Be­gründung ab­leh­nen können, der je­wei­li­ge Kläger ha­be den Scha­den durch Ausübung "sei­nes noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts" ver­mei­den können."

In ei­nem wei­te­ren Ur­teil vom 24.07.2008, 8 AZR 175/07, zi­tiert nach ju­ris, hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in ei­nem Ver­fah­ren, in dem ein Kläger eben­falls kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben hat, aus­geführt:

"Soll­te der Sach­vor­trag der Be­klag­ten zu­tref­fend sein, dass dem Kläger am 28. De­zem­ber 2005 zum 31. März 2006 na­mens der A Ger­ma­ny GmbH durch de­ren In­sol­venz­ver­wal­ter gekündigt wor­den ist und dass der Kläger die­se Kündi­gung we­der mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­ge­grif­fen noch in sons­ti­ger Wei­se die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ge­genüber der Be­klag­ten oder der A Ger­ma­ny GmbH gel­tend ge­macht hat, ergäben die für das Vor­lie­gen ei­ner Ver­wir­kung zu prüfen­den Umstände des Ver­hal­tens des Klägers, ver­bun­den mit der über 15-mo­na­ti­gen Zeit­span­ne zwi­schen der Un­ter­rich­tung über den Be­triebs­teilüber­gang und der Erklärung des Wi­der­spru­ches, dass der Kläger sein Wi­der­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB zum Zeit­punkt sei­ner Ausübung ver­wirkt hätte."

Aus die­ser Ent­schei­dung geht her­vor, dass auf je­den Fall ei­ne er­heb­li­che Zeit­span­ne ver­gan­gen sein muss, be­vor ei­ne Ver­wir­kung im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­ge­nom­men wer­den kann. Dies gilt vor­lie­gend ins­be­son­de­re des­halb, weil die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne Un­ter­rich­tung feh­ler­haft und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein nachträgli­cher Wi­der­spruch noch möglich ist, ei­ne un­geklärte und recht­lich schwie­rig zu be­ur­tei­len­de Fra­ge ist.

Für die Ent­schei­dung des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens sind fol­gen­de Aus­sa­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus den vor­be­zeich­ne­ten Ent­schei­dun­gen von we­sent­li­cher Be­deu­tung:

- die Kläger der vor­be­zeich­ne­ten Ver­fah­ren hätten trotz Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge nicht nur recht­lich noch die Möglich­keit ge­habt, ihr "noch be­ste­hen­des" Wi­der­spruchs­recht aus­zuüben, son­dern sie hätten es ausüben müssen, um ei­ne Ver­schlech­te­rung ih­rer Rechts­po­si­ti­on zu ver­mei­den.

- die Wi­der­spruchs­frist be­ginnt erst mit Kennt­nis von der Falsch­in­for­ma­ti­on zu lau­fen.

- die Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge kann nur in Wech­sel­wir­kung mit ei­ner er­heb­li­chen Zeit­span­ne zur Ver­wir­kung des Wi­der­spruchs­rechts führen.

Aus­ge­hend von die­sen Maßga­ben hat die Kläge­rin ihr Wi­der­spruchs­recht nicht ver­wirkt, denn sie hat nach dem frühest mögli­chen Zeit­punkt ei­ner Kennt­nis von der Un­rich­tig­keit des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses erklärt, um so ei­ne Ver­schlech­te­rung ih­rer Rechts­po­si­ti­on zu ver­mei­den.

Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt u.a. in sei­ner Ent­schei­dung vom 24.07.2007, 8 AZR 755/07 (zi­tiert nach ju­ris) aus­geführt hat, ließ der In­sol­venz­an­trag der B. Pho­to GmbH aus Sicht der Ar­beit­neh­mer für sich be­trach­tet nicht auf ei­ne dem § 613 a Abs. 5 BGB nicht genügen­de Un­ter­rich­tung schließen. Das heißt, dass der In­sol­venz­an­trag vom 20.05.2005 die Wi­der­spruchs­frist nicht in Lauf ge­setzt hat, da dafür - wie aus­geführt - die Kennt­nis von der Falsch­in­for­ma­ti­on er­for­der­lich ist, auf die al­lein durch die Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges nicht ge­schlos­sen wer­den kann. Zu wel­chem Zeit­punkt und in wel­chem Um­fang die er­for­der­li­che Kennt­nis nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vor­lie­gen muss, um die Wi­der­spruchs­frist in Gang zu set­zen, kann vor­lie­gend of­fen blei­ben, denn die Kläge­rin hat be­reits am 23.06.2005, der Be­klag­ten zu­ge­gan­gen am 24.06.2005, ih­ren Wi­der­spruch erklärt.

Sie hat da­mit in je­dem Fall die ge­ge­be­ne Wi­der­spruchs­frist ein­ge­hal­ten.

Die Kläge­rin hat mit­hin zeit­nah ge­genüber der Be­klag­ten zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie die Er­wer­be­rin nicht als Ar­beit­ge­be­rin ak­zep­tiert.

Letzt­lich hat sie dies be­reits da­durch ge­tan, dass sie die Kündi­gung der Er­wer­be­rin ge­ra­de nicht mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­ge­grif­fen hat. Sie hat da­durch ein­deu­tig zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie je­den­falls nicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur Er­wer­be­rin ste­hen will. Durch ih­re Untätig­keit hat sie - im Ge­gen­satz zu ei­nem Ar­beit­neh­mer, der ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­hebt - nicht die Be­haup­tung auf­ge­stellt, je­mals in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Er­wer­ber auf­grund ei­nes wirk­sa­men Über­gangs ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ge­stan­den zu ha­ben. Die­se Be­haup­tung stellt viel­mehr ein Ar­beit­neh­mer auf, der ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­hebt, denn nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist für ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge Vor­aus­set­zung, dass zwi­schen den Par­tei­en des Ver­fah­rens zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung ein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. Ei­ne der­ar­ti­ge Be­haup­tung stellt ein Ar­beit­neh­mer auf, der ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­hebt, nicht aber der­je­ni­ge, der kei­ne Kla­ge er­hebt.

Nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer stellt sich in der­ar­ti­gen Fällen nicht die Fra­ge, ob ein Ar­beit­neh­mer durch sein Ver­hal­ten über sein Ar­beits­verhält­nis dis­po­niert, son­dern viel­mehr, ob er darüber dis­po­niert, wer nach ei­nem Be­triebsüber­gang wei­ter­hin sein Ar­beit­ge­ber sein soll. Ge­genüber dem Be­triebs­er­wer­ber ist ei­ne der­ar­ti­ge Dis­po­si­ti­on im Fal­le der Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge zwei­fel­los ge­ge­ben, denn die Kündi­gung ist im Verhält­nis zwi­schen dem Ar­beit­neh­mer und dem Be­triebs­er­wer­ber nach § 7 KSchG rechts­wirk­sam, so­weit sie nicht oh­ne­hin auf­grund ei­nes späte­ren Wi­der­spruchs ins Lee­re ge­gan­gen ist. Der Be­triebs­veräußerer, der nicht Par­tei des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens ist, kann sich hin­ge­gen nicht auf § 7 KSchG be­ru­fen.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat da­nach nach wie vor Be­den­ken, in der Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge über­haupt ein Um­stands­mo­ment im Rah­men der Ver­wir­kung zu se­hen. Je­den­falls durf­te die Be­klag­te un­ter Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände nicht dar­auf ver­trau­en, dass die Kläge­rin von ih­rem Wi­der­spruchs­recht, des­sen Ausübungs­frist zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung durch die Er­wer­be­rin noch nicht in Lauf ge­setzt wor­den war, kei­nen Ge­brauch mehr ma­chen wird.

Es ist für die Be­ru­fungs­kam­mer nicht er­sicht­lich, aus wel­chem Grund der Be­triebs­veräußerer aus der Nicht­er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die vom Er­wer­ber aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung, die der Veräußerer vor­be­rei­tet so­wie dem Ar­beit­neh­mer an­gekündigt hat und an­sons­ten selbst aus­ge­spro­chen hätte, dar­auf ver­trau­en darf, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch dann kein Wi­der­spruchs­recht mehr ausüben, wenn sich her­aus­stellt, dass die Un­ter­rich­tung über den Be­triebsüber­gang feh­ler­haft war. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge und das Wi­der­spruchs­recht sind zwei völlig un­ter­schied­li­che recht­li­che Möglich­kei­ten. Ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge muss der Ar­beit­neh­mer nach § 4 KSchG er­he­ben, wenn er gel­tend ma­chen will, dass ei­ne Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt oder aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam ist. Sein Wi­der­spruchs­recht kann er ausüben, wenn er mit dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf ei­nen neu­en Ar­beit­ge­ber nicht ein­ver­stan­den ist, und zwar grundsätz­lich auch dann noch, wenn er feh­ler­haft un­ter­rich­tet wor­den ist. Auf­grund der un­ter­schied­li­chen Ziel­set­zung von Kündi­gungs­schutz­kla­ge und Wi­der­spruchs­recht wäre es nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer mit­hin er­for­der­lich, der Nicht­er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge im Verhält­nis zum Veräußerer ei­ne Ver­zichts­wir­kung bei­zu­le­gen. Ei­ne sol­che schei­det in Fällen der vor­lie­gen­den Art aber be­reits des­halb aus, weil für ei­nen Ver­zicht er­for­der­lich ist, dass der Ver­zich­ten­de, mit­hin der Ar­beit­neh­mer, das Recht kennt, auf das er ver­zich­tet. Zum Zeit­punkt des Kündi­gungs­aus­spruchs war den Ar­beit­neh­mern un­strei­tig nicht be­kannt, dass das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben feh­ler­haft und die Wi­der­spruchs­frist noch nicht in Lauf ge­setzt war. Wie be­reits aus­geführt konn­te von ei­ner der­ar­ti­gen Kennt­nis der Ar­beit­neh­mer auch nach Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nicht ein­mal nach Stel­lung des In­sol­venz­an­tra­ges aus­ge­gan­gen wer­den.

Un­ter Berück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Ausführun­gen bleibt die Be­ru­fungs­kam­mer bei ih­rer bis­he­ri­gen Auf­fas­sung, wo­nach aus der Er­he­bung oder Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen ei­ne Kündi­gung des Er­wer­bers kein Erklärungs­wert hin­sicht­lich der Ausübung ei­nes noch be­ste­hen­den Wi­der­spruchs­rechts her­ge­lei­tet wer­den kann. Es han­delt sich da­bei le­dig­lich um ei­ne recht­li­che Möglich­keit im Verhält­nis zum Er­wer­ber, die der Ar­beit­neh­mer wahr­neh­men oder es las­sen kann.

Letzt­lich würde die Auf­fas­sung, dass al­lein die Nicht­er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen ei­ne Kündi­gung des Er­wer­bers zum Ver­lust des Wi­der­spruch­rechts führt, zur Fol­ge ha­ben, das je­der Ar­beit­neh­mer, der an ei­nem Be­triebsüber­gang teil­nimmt und ei­ne Kündi­gung vom Er­wer­ber erhält, rein pro­phy­lak­tisch ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben müss­te, um sich die Möglich­keit ei­nes Wi­der­spruchs zu er­hal­ten, selbst wenn er - zum Bei­spiel weil er auf der Na­mens­lis­te ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs steht - die Durchführung ei­nes Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren für aus­sichts­los hält.

Ab­ge­se­hen da­von würde für feh­ler­haft un­ter­rich­te­te Mit­ar­bei­ter, die un­mit­tel­bar nach ei­nem Be­triebsüber­gang ei­ne Kündi­gung vom Er­wer­ber er­hal­ten, das Wi­der­spruchs­recht wert­los, denn sie hätten dann nicht die Möglich­keit, sich auf­grund ei­ner vollständi­gen und rich­ti­gen Un­ter­rich­tung darüber klar zu wer­den, ob sie wi­der­spre­chen wol­len oder nicht. Sie müss­ten sich viel­mehr in­ner­halb ei­ner Frist von drei Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung ent­schei­den, ob sie ei­ne Kla­ge er­he­ben wol­len, um sich die Möglich­keit of­fen zu hal­ten, ei­nen Wi­der­spruch zu erklären, so­weit sich zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt die Un­rich­tig­keit der Un­ter­rich­tung her­aus­stellt. Letzt­lich würde die­sen Ar­beit­neh­mern da­mit die Möglich­keit ge­nom­men, ihr Recht zur Ar­beit­ge­ber­wahl - auch um den bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber als Schuld­ner zu be­hal­ten - auf­grund ei­ner ord­nungs­gemäßen Un­ter­rich­tung
aus­zuüben. Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 27.11.2008, 8 AZR 188/07 (zi­tiert nach ju­ris) aus­geführt hat, hat die Ar­beit­ge­ber­wahl­frei­heit nicht nur Be­deu­tung für die tatsächli­che Beschäfti­gung, die nicht mehr rückgängig zu ma­chen ist, son­dern auch dafür, wer in ei­nem ver­trag­li­chen Aus­tausch­verhält­nis die Ge­gen­leis­tung zu er­brin­gen hat, wer für noch of­fe­ne Zah­lungs­ansprüche haf­tet und wem ge­genüber ggf. nach­ver­trag­li­che Pflich­ten be­ste­hen. Auch um sich darüber ein Bild ma­chen zu können, ist für den Ar­beit­neh­mer ei­ne ord­nungs­gemäße und vollständi­ge Un­ter­rich­tung er­for­der­lich.

Sch­ließlich darf im Rah­men ei­ner Ge­samt­be­wer­tung auch das Ver­hal­ten der Be­klag­ten nicht un­berück­sich­tigt blei­ben, die durch ih­re feh­ler­haf­te In­for­ma­ti­on Ein­fluss auf die Ent­schei­dung der Ar­beit­neh­mer hin­sicht­lich der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ge­nom­men hat.

Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 27.11.2008, 8 AZR 1022/06 (zi­tiert nach ju­ris) fest­ge­stellt hat, war das Un­ter­rich­tungs­schrei­ben hin­sicht­lich der In­for­ma­ti­on über den Ver­lust ei­nes Ab­fin­dungs­an­spruchs in Fällen, in de­nen die Ar­beit­neh­mer be­reits un­abhängig vom Be­triebsüber­gang zur Kündi­gung vor­ge­se­hen wa­ren, und hin­sicht­lich der Fra­ge der Haf­tung un­rich­tig. Es hat da­zu aus­geführt, dass so­wohl die Fra­ge ei­nes Ab­fin­dungs­an­spruchs als auch die Fra­ge der Haf­tung of­fen­sicht­lich von Be­lang für das Wi­der­spruchs­ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers ist, dem - wie vor­lie­gend der Kläge­rin auch - ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung fest in Aus­sicht ge­stellt wor­den ist. Die feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung ist ge­eig­net, die Ent­schei­dung ei­nes Ar­beit­neh­mers zu be­ein­flus­sen (vgl. da­zu auch BAG, Ur­teil vom 24.07.2007, 8 AZR 202/07, zi­tiert nach ju­ris).

Auch das Ver­hal­ten der Kläge­rin ist durch die feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung be­ein­flusst wor­den. Die Kläge­rin war nicht nur von dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses auf die B. Pho­to GmbH be­trof­fen, son­dern gemäß Zif­fer 4 in Ver­bin­dung mit Zif­fer 5 des Un­ter­rich­tungs­schrei­bens von der Per­so­nal­re­du­zie­rungs­maßnah­me CIPP 2, das heißt von ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung, die par­al­lel zur Über­tra­gung des Geschäfts­be­reichs CI von der Be­klag­ten selbst vor­be­rei­tet, struk­tu­riert und mit den ört­li­chen Be­triebsräten kol­lek­tiv­recht­lich be­han­delt wor­den war. Auch wenn der Ar­beits­platz der Kläge­rin mit­hin nicht für ei­ne Über­tra­gung auf die B. Pho­to GmbH vor­ge­se­hen wor­den wäre, hätte die Be­klag­te ihr ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­ge­spro­chen, für die ei­ne Ab­fin­dung nach den So­zi­al­plan­re­ge­lun­gen der GBV zu zah­len ge­we­sen wäre. Da ei­ne sol­che ar­beit­ge­ber­seits ver­an­lass­te Be­en­di­gung ab­fin­dungs­unschädlich ge­we­sen wäre, stimmt der letz­te Satz der Zif­fer 5 des In­for­ma­ti­ons­schrei­bens vom 22. Ok­to­ber 2004 für den Fall der Kläge­rin nicht (vgl. da­zu BAG, Ur­teil vom 27.11.2008, 8 AZR 1022/06).

Die Kläge­rin hat auf die Rich­tig­keit der An­ga­ben der Be­klag­ten im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben - ins­be­son­de­re be­zo­gen auf die Ab­fin­dungs­zah­lung und die Haf­tung - ver­traut. Die­ser Um­stand ist im Rah­men der Fra­ge, ob das Wi­der­spruchs­recht ver­wirkt ist, zu berück­sich­ti­gen. Die Be­klag­te hat die Kläge­rin ge­ra­de durch die feh­ler­haf­te In­for­ma­ti­on hin­sicht­lich des Ver­lus­tes des Ab­fin­dungs­an­spruchs da­von ab­ge­hal­ten, ei­nen Wi­der­spruch zu erklären. Nach den In­for­ma­tio­nen im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben muss­te die Kläge­rin da­von aus­ge­hen, dass sie im Fal­le ei­ne Wi­der­spruchs ih­ren Ab­fin­dungs­an­spruch ver­liert, was al­ler­dings in ih­rem Fall nicht zu­trifft. Nach Auf­fas­sung der Be­ru­fungs­kam­mer durf­te die Be­klag­te auch ge­ra­de we­gen die­ser feh­ler­haf­ten In­for­ma­ti­on nicht dar­auf ver­trau­en, dass die Kläge­rin nicht mehr wi­der­spre­chen wird.

Die­sem Er­geb­nis steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin nach ih­rem ei­ge­nen Vor­trag mit der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Berück­sich­ti­gung der nach dem bei der Be­klag­ten be­ste­hen­den So­zi­al­plan zu zah­len­den Ab­fin­dung ein­ver­stan­den war, denn wäre der Kläge­rin bei ord­nungs­gemäßer Un­ter­rich­tung mit­ge­teilt wor­den, dass ihr Ab­fin­dungs­an­spruch bei ei­nem Wi­der­spruch nicht ver­lo­ren geht, hätte sie un­ter Berück­sich­ti­gung der Ver­mu­tung aufklärungs­ge­rech­ten Ver­hal­tens dem Be­triebsüber­gang wi­der­spro­chen.

Da­nach hat die Kläge­rin ihr Wi­der­spruchs­recht durch die Nicht­er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge un­ter Berück­sich­ti­gung der Ein­zel­umstände des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens nicht ver­wirkt.

Die Kläge­rin hat auch kei­ne wei­te­ren Umstände ge­setzt, aus de­nen sich ei­ne Ver­wir­kung er­ge­ben könn­te. Nach mitt­ler­wei­le ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts reicht die bloße Wei­ter­ar­beit beim Er­wer­ber für die An­nah­me des Um­stands­mo­ments nicht aus.

Auch durch die An­ga­be der Er­wer­be­rin ge­genüber dem Ar­beits­amt als Ar­beit­ge­be­rin hat die Kläge­rin kein zur Ver­wir­kung führen­des Um­stands­mo­ment ge­setzt. Durch die Be­fol­gung von Wei­sun­gen oder, wie hier, durch die Ein­tra­gung der Ar­beit­ge­ber­funk­ti­on in Behörden­for­mu­la­re "ak­zep­tiert" der Ar­beit­neh­mer den Be­triebs­er­wer­ber nicht un­abhängig vom Be­triebsüber­gang als Ar­beit­ge­ber im Sin­ne ei­nes ver­trau­ens­bil­den­den Um­stan­des. Zur ver­wir­kungs­unschädli­chen "Wei­ter­ar­beit" gehören sol­che, ein Ar­beits­verhält­nis be­glei­ten­den, es in sei­nem Be­stand aber nicht berühren­den Umstände. Dar­aus kann für die Fra­ge der Ver­wir­kung oder die Ver­trau­ens­bil­dung bei der Be­klag­ten Be­son­de­res nicht ab­ge­lei­tet wer­den (vgl. BAG, Ur­teil vom 27.11.2008, 8 AZR 188/07, zi­tiert nach ju­ris).

Da­nach hat die Kläge­rin ihr Wi­der­spruchs­recht nicht ver­wirkt mit der Fol­ge, dass zwi­schen den Par­tei­en über den 01.11.2004 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2.

Die Kläge­rin kann von der Be­klag­ten auch die Be­glei­chung der gel­tend ge­mach­ten Ge­halts­ansprüche für die Zeit von No­vem­ber 2005 bis De­zem­ber 2006 ver­lan­gen, da die Be­klag­te sich ab dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs mit der An­nah­me der Diens­te der Kläge­rin im Ver­zug be­fun­den hat (§ 615 Satz 1 BGB).

Der An­nah­me­ver­zug er­gibt sich aus § 295 BGB. Mit ih­rem am 24.06.2005 zu­ge­gan­ge­nen Wi­der­spruch hat die Kläge­rin ge­genüber der Be­klag­ten aus­drück­lich ih­re Ar­beits­kraft an­ge­bo­ten und um Zu­wei­sung ei­nes Ar­beits­plat­zes ge­be­ten. Die Be­klag­te ist der ihr gemäß § 295 Satz 1 BGB ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lung, der Kläge­rin im An­schluss an ih­ren Wi­der­spruch ei­nen neu­en Ar­beits­platz in­ner­halb der von ihr ge­lei­te­ten Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on zu­zu­wei­sen, nicht nach­ge­kom­men (vgl. da­zu BAG, Ur­teil vom 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, zi­tiert nach ju­ris).

Da die Zah­lungs­ansprüche der Höhe nach un­strei­tig sind, hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge in­so­weit zu Recht statt­ge­ge­ben.

3.

Der An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung des gel­tend ge­mach­ten Ju­biläums­gel­des in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts er­gibt sich aus der zur Ak­te ge­reich­ten Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 01.12.1987. Die­se der Kläge­rin durch das Ar­beits­ge­richt zu­ge­spro­che­ne For­de­rung hat die Be­klag­te mit der Be­ru­fung auch nicht wei­ter sub­stan­ti­iert an­ge­grif­fen.

4.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten hat die Kläge­rin auch An­spruch auf die Bo­nus­zah­lung für das Jahr 2004 in vol­ler Höhe. Die­ser An­spruch er­gibt sich aus der dies­bezügli­chen Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung i.V.m. § 615 BGB.

Die Be­klag­te kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, der in­di­vi­du­el­le Leis­tungs­fak­tor der Kläge­rin sei mit Null zu be­wer­ten, weil sie für die Be­klag­te nicht ge­ar­bei­tet ha­be, denn für den An­nah­me­ver­zug ist es ge­ra­de we­sens­im­ma­nent, dass der Ar­beit­neh­mer die Be­zah­lung erhält, weil der Ar­beit­ge­ber die an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung nicht an­ge­nom­men, der Ar­beit­neh­mer mit­hin nicht ge­ar­bei­tet hat.

Die­sem Er­geb­nis kann auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, die Kläge­rin hätte auf­grund ih­rer Zu­ord­nung zum Be­reich Con­su­mer Ima­ging tatsächlich gar kei­ne Ar­beits­leis­tung er­brin­gen können, denn kann der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer nicht ver­trags­gemäß beschäfti­gen, so hat er den­noch aus An­nah­me­ver­zug sämt­li­che Vergütungs­be­stand­tei­le zu zah­len, wo­zu auch ein un­ter­neh­mens­be­zo­ge­ner Bo­nus gehört. Da die Be­klag­te sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts seit dem 01.11.2004 in An­nah­me­ver­zug be­fand, spielt in die­sem Zu­sam­men­hang die Fra­ge, wann der Wi­der­spruch erklärt wor­den ist, kei­ne Rol­le.

Die Kläge­rin ist grundsätz­lich so zu vergüten, als ob sie ge­ar­bei­tet hätte. Es gilt das Lohn­aus­fall­prin­zip. Ggf. ist der hy­po­the­ti­sche Lohn nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Da­bei kann auch auf ei­nen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer ab­ge­stellt wer­den. Nach dem Vor­trag der Kläge­rin ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie - wie die Mit­ar­bei­ter, die be­reits im No­vem­ber 2004 dem Über­gang ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses wi­der­spro­chen ha­ben -an­der­wei­tig ein­ge­setzt wor­den wäre, denn un­strei­tig sind die­se Ar­beit­neh­mer al­le, u.a. bei der B. Pho­to GmbH, beschäftigt wor­den. Tatsächlich hat die Kläge­rin ih­re Ar­beits­leis­tung auch bei der B. Pho­to GmbH er­bracht. Will sich die Be­klag­te nun­mehr dar­auf be­ru­fen, dass ge­ra­de die Kläge­rin nicht in an­de­rer Wei­se ein­ge­setzt wor­den wäre, so wäre sie dafür im Rah­men des An­nah­me­ver­zu­ges dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig ge­we­sen. Ent­spre­chen­de Dar­le­gun­gen auf den dies­bezügli­chen Vor­trag der Kläge­rin sei­tens der Be­klag­ten feh­len.

Die Rich­tig­keit der von der Kläge­rin vor­ge­nom­me­ne Be­rech­nung der Bo­nus­zah­lung hat die Be­klag­te nicht be­strit­ten.

5.

Der An­spruch der Kläge­rin auf Zah­lung der der Höhe nach un­strei­ti­gen Son­der­vergütun­gen für die Jah­re 2005 und 2006 er­ge­ben sich eben­falls aus dem Ar­beits­ver­trag in Ver­bin­dung mit An­nah­me­ver­zug.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten war mit­hin ins­ge­samt zurück­zu­wei­sen.

II.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist nur zum Teil be­gründet. Ihr war statt­zu­ge­ben, so­weit sie die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung der ge­sam­ten Son­der­vergütung für das Jahr 2005 be­gehrt hat. Hin­sicht­lich der "Dif­fe­renz Ge­halt zu ge­zahl­tem In­sol­venz­geld" war sie zurück­zu­wei­sen.

1.

Die Kläge­rin hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts auch ei­nen An­spruch auf Zah­lung der gel­tend ge­mach­ten Son­der­vergütung für die Zeit vom 01.01. bis zum 24.06.2006 Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (vgl. da­zu BAG, Ur­teil vom 24.07.2008, 8 AZR 1020/06, zi­tiert nach ju­ris), be­fand die Be­klag­te sich auch be­reits vor Zu­gang des Wi­der­spruchs in An­nah­me­ver­zug.

Erklärt der Ar­beit­ge­ber be­reits vor dem Be­triebsüber­gang, ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers sei nicht möglich, da sein Ar­beits­platz weg­ge­fal­len sei und auch ein gleich­wer­ti­ger Ar­beits­platz nicht zur Verfügung ste­he, so macht er da­mit deut­lich, der ihm ob­lie­gen­den Mit­wir­kungs­hand­lung nicht nach­kom­men zu wol­len. Er gerät da­mit in An­nah­me­ver­zug, oh­ne dass es noch ei­nes An­ge­bo­tes der Ar­beits­leis­tung von Sei­ten des Ar­beit­neh­mers bedürf­te.

Vor­lie­gend hat die Be­klag­te in ih­rem Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 22. Ok­to­ber 2004 be­reits erklärt, dass der Ar­beits­platz der Kläge­rin bei ihr weg­ge­fal­len und auch ei­ne an­der­wei­ti­ge Wei­ter­beschäfti­gung bei ihr nicht möglich sei. Die Be­klag­te be­fand sich da­mit ab dem Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs in An­nah­me­ver­zug, oh­ne dass es noch ei­nes An­ge­bo­tes der Ar­beits­kraft durch die Kläge­rin be­durf­te.

Der Höhe nach sind die ein­ge­klag­ten Beträge un­strei­tig, so dass der Kläge­rin der mit der Be­ru­fung gel­tend ge­mach­te wei­te­re Teil­be­trag in Höhe von 7.088,00 € brut­to als an­tei­li­ge Son­der­vergütung für das Jahr 2005 zu­steht.

2.

Un­be­gründet ist die Be­ru­fung der Kläge­rin, so­weit sie ei­ne "Dif­fe­renz Ge­halt zu ge­zahl­tem In­sol­venz­geld" für die Mo­na­te Mai, Ju­ni und Ju­li 2005 ver­langt. Ein der­ar­ti­ger An­spruch ist von der Kläge­rin we­der erst- noch zweit­in­stanz­lich sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wor­den. Of­fen­sicht­lich will die Kläge­rin gel­tend ma­chen, dass ihr ein Ge­halts­ver­lust im Net­to­be­reich ent­stan­den ist. Dies kann an­hand der Dar­le­gun­gen der Kläge­rin al­ler­dings in kei­ner Wei­se nach­voll­zo­gen wer­den.

Die Be­ru­fung der Kläge­rin war da­her nur teil­wei­se er­folg­reich.

C.

Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

D.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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