Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880
Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Urlaubsanspruch
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 12 Sa 486/06
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 02.02.2009
   
Leit­sätze:
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Düsseldorf - 3 Ca 7906/05
   

12 Sa 486/06

3 Ca 7906/05
Ar­beits­ge­richt Düssel­dorf  

 

Verkündet am 02. Fe­bru­ar 2009

Es­ser
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn H. T.-I., U. weg 6, C.-I.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Dr. Q. und Kol­le­gen,
L. al­lee 82, E.,

g e g e n

die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung Bund, ver­tre­ten durch den Präsi­den­ten Dr. I. S. und die Di­rek­to­ren Dr. B. S. und I. T. (Di­rek­to­ri­um), S. straße 2, C.

- Be­klag­te und Be­ru­fungs­be­klag­te -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte I. u. a., G. straße 149, C.,

hat die 12. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 02.02.2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Plüm als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ha­gen und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Hunold

für R e c h t er­kannt:

Un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 07.03.2006 wird die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Kläger € 12.081,00 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.10.2005 zu zah­len. Im übri­gen wird die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Rechts­streits tra­gen der Kläger zu 1/7 und die Be­klag­te zu 6/7.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

- 2 -

G r ü n d e

A. Die Par­tei­en strei­ten nach Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses darüber, ob die Be­klag­te dem Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung für die Jah­re 2004 und 2005 schul­det.

Der Kläger war seit dem 01.04.1971 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fand der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die An­ge­stell­ten der BfA (MTAng-BfA) An­wen­dung. Der Kläger be­zog zu­letzt Vergütung nach Vergütungs­grup­pe II. Seit 1985 war er in der Zweig­nie­der­las­sung E. als Außen­dienst­mit­ar­bei­ter tätig. Zu sei­ner Ar­beits­auf­ga­be gehörte die Vor­nah­me von Be­triebs­prüfun­gen und Prüfun­gen der Ein­zugs­stel­len; hier­zu war er auf ei­nen Pkw an­ge­wie­sen.

Der Kläger, als Schwer­be­hin­der­ter (GdB 60 „G“) an­er­kannt, muss­te sich we­gen ei­nes schwe­ren Band­schei­ben­lei­dens seit dem Jahr 1995 ins­ge­samt 16 Ope­ra­tio­nen un­ter­zie­hen. Es lösten sich Zei­ten von Ar­beitsfähig­keit und sol­che krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit ab. Im Jahr 2004 war der Kläger bis An­fang Sep­tem­ber ar­beitsfähig. Ab dem 08.09.2004 wur­de er – dann fort­lau­fend bis zum 30.09.2005 – ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Die ständi­ge Ein­nah­me von mor­ph­in­hal­ti­gen Schmerz­mit­teln hin­dert ihn seit­her dar­an, ein Kraft­fahr­zeug zu führen.

Im Mai 2005 be­an­trag­te der Kläger, ihm ab dem 01.06.2005 den Ur­laub 2004 zu gewähren. Dies lehn­te die Be­klag­te mit der Be­gründung ab, dass zu­vor der Per­so­nalärzt­li­che Dienst gemäß § 7 Abs. 2 MTAng-BfA die Dienstfähig­keit fest­stel­len müsse.


Mit im Sep­tem­ber 2005 zu­ge­gan­ge­nem Be­scheid stell­te die Be­klag­te als Ren­ten­ver­si­che­rungs­träger fest, dass der Kläger er­werbs­ge­min­dert sei und be­wil­lig­te ihm rück­wir­kend ab 01.03.2005 ei­ne un­be­fris­te­te Ren­te we­gen vol­ler

 

- 3 -

Er­werbs­min­de­rung. Auf­grund die­ser Fest­stel­lung fand das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en gemäß § 59 MTAng-BfA zum 30.09.2005 sein En­de.

Im No­vem­ber 2005 hat der Kläger vor dem Ar­beits­ge­richt Düssel­dorf Kla­ge auf Ab­gel­tung des noch of­fe­nen Ur­laubs für die Jah­re 2004 und 2005 er­ho­ben.

Durch Ur­teil vom 07.03.2006, auf das hier­mit zur nähe­ren Dar­stel­lung des Sach- und Streit­stan­des ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Mit der form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fung greift der Kläger das Ur­teil an. Er trägt vor, dass er sich in dem ab 01.06.2005 be­an­trag­ten Ur­laub für die späte­re Teil­nah­me an ei­ner Wie­der­ein­glie­de­rungs­maßnah­me ha­be er­ho­len wol­len. Die fest­ge­stell­te Er­werbs­min­de­rung stünde der Ausübung ei­ner leich­ten Bürotätig­keit in Teil­zeit nicht ent­ge­gen. Der Kläger be­zif­fert un­ter Zu­grun­de­le­gung von 35 Ur­laubs­ta­gen pro Jahr (ta­rif­li­cher Er­ho­lungs­ur­laub: 30 Ar­beits­ta­ge, Zu­satz­ur­laub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX: 5 Ar­beits­ta­ge) und des Mo­nats­ver­diens­tes von € 4.362,67 brut­to sei­nen Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch gem. § 51 Abs. 2 MTAng-BfA auf € 7.047,39, für die Jah­re 2004 und 2005 auf ins­ge­samt € 14.094,78 brut­to.

Er be­an­tragt da­her,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 07.03.2006 ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn € 14.094,78 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 01.10.2005 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält ent­ge­gen, dass die vom Kläger auf­ge­zeig­te Teil­zeit-Bürotätig­keit kei­ne Erfüllung der ver­trag­li­chen Ar­beits­leis­tungs­pflicht be­deu­te. Ha­be die Ar­beits­unfähig­keit des Klägers da­mit fort­be­stan­den, sei­en die Ur­laubs­ansprüche bis zum je­wei­li­gen En­de des Über­tra­gungs­zeit­raums nicht erfüll­bar ge­we­sen und ver­fal­len.

 

- 4 -

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Par­tei­vor­brin­gens wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze mit den hier­zu über­reich­ten An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Die Kam­mer hat durch Be­schluss vom 02.08.2006 (Abl. EU 2006, Nr. C 281, 21 = LA­GE Nr. 43 zu § 7 BUrlG = NZA-RR 2006, 628 ff.) den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten um Vor­ab­ent­schei­dung er­sucht. In dem als Rechts­sa­che C-350/06 T.-I. geführ­ten Ver­fah­ren hat nach den Schluss­anträgen der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 24.01.2008 (CE­LEX 62006C0350) der Ge­richts­hof mit Ur­teil vom 20.01.2009 (CE­LEX 62006J0350) über die Aus­le­gung der Richt­li­nie 2003/88/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 4. No­vem­ber 2003 über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung (nach­fol­gend: EGRL 2003/88) ent­schie­den.

B. Die Be­ru­fung hat über­wie­gend Er­folg.

I. 1. Der Kläger hat An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von € 12.081,00 brut­to für ins­ge­samt 60 Ur­laubs­ta­ge, 25 Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2004 und 35 Ta­ge aus dem Jahr 2005. Für bei­de Jah­re ist je­weils der ge­setz­li­che Er­ho­lungs­ur­laub von 24 Werk­ta­gen (= 20 Ar­beits­ta­gen) ab­zu­gel­ten, des Wei­te­ren der Zu­satz­ur­laub für schwer­be­hin­der­te Men­schen von 5 Ar­beits­ta­gen. Außer­dem steht dem Kläger auf­grund ta­rif­li­cher Son­der­re­ge­lung für 2005 die Ab­gel­tung des ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs in vol­ler Höhe zu, weil er we­gen fest­ge­stell­ter Er­werbs­min­de­rung aus­ge­schie­den ist. Hin­ge­gen ist der ta­rif­li­che Mehr­ur­laub von 10 Ur­laubs­ta­gen für 2004 ver­fal­len, so dass die auf Ab­gel­tung auch die­ser Ta­ge ge­rich­te­te Kla­ge un­be­gründet ist.

2. Das Ar­beits­ge­richt hat im An­schluss an die Ur­laubs­recht­spre­chung des
Bun­des­ar­beits­ge­richts die Kla­ge mit der Be­gründung ab­ge­wie­sen, dass der Ur­laubs­an­spruch 2004 er­lo­schen sei, weil der Frei­stel­lungs­an­spruch bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­rau­mes im bis da­hin fort­be­ste­hen­den Ar­beits­ver-

 

- 5 -

hält­nis we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht erfüllt wer­den konn­te. Der An­spruch auf Ab­gel­tung des Ur­laubs 2005 sei zwar mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 30.09.2005 ent­stan­den, je­doch eben­falls er­lo­schen, weil, wäre das Ar­beits­verhält­nis fort­ge­setzt wor­den, dem Kläger auf­grund krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit Ur­laub bis zum En­de des Über­tra­gungs­zeit­rau­mes nicht hätte er­teilt wer­den können.

3. Die­se Sicht­wei­se ist nach der Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 mit Art. 7 EGRL 2003/88 un­ver­ein­bar. Sie lässt sich auch für das na­tio­na­le Ur­laubs­recht nicht wei­ter ver­tre­ten.

Die Kam­mer, die der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung zum Ur­laubs­recht nicht ge­folgt ist, kann da­mit ih­re Spruch­pra­xis fort­set­zen, wo­nach der Ur­laubs­an­spruch (und ihm fol­gend der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch) we­der „be­fris­tet“ ist noch sei­ne Erfüllung zum En­de des Ka­len­der­jah­res bzw. Über­tra­gungs­zeit­raums „unmöglich“ wird und der Ab­gel­tungs­an­spruch bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne die wei­te­re Vor­aus­set­zung der Ar­beitsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers ent­steht (Kam­mer 25.07.2007 - 12 Sa 944/07 - LA­GE Nr. 21 § 7 BUrlG Ab­gel­tung = BB 2008, 110, 20.02.2002 - 12 (8) Sa 56/02 - Ju­ris, 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - LA­GE Nr. 10 zu § 7 BUrlG Ab­gel­tung, 30.08.1995 - 12 Sa 833/95 - ZTR 1996, 29 (Ls.), 16.02.1995 - 12 (13) Sa 1885/94 - ZTR 1995, 320, 15.09.1994 - 12 Sa 1064/94 - Ar­buR 1995, 32 (Ls.), Ur­teil vom 16.09.1993 - 12 Sa 969/93 - LA­GE Nr. 5 zu § 7 BUrlG Über­tra­gung, 05.09.1991 - 12 Sa 672/91 - LA­GE Nr. 3 zu § 7 BUrlG Über­tra­gung = NZA 1992, 312 = DB 1992, 224, 21.03.1991 - 12 (3) Sa 1600/90 - LA­GE Nr. 9 zu § 7 AWbG NW = DB 1991, 1578 = ZTR 1991, 301, 13.06.1990 - 12 Sa 631/90 - Ar­buR 1990, 387 (Ls.), 20.09.1989 - 12 Sa 945/89 - LA­GE Nr. 2 zu § 7 BUrlG Über­tra­gung).

Die ge­bo­te­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes führt im vor­lie­gen­den Fall zu dem Be­fund, dass dem Kläger nach § 7 Abs. 4 BUrlG die Ab­gel­tung des ge­setz­li­chen Er­ho­lungs­ur­laubs so­wie des Zu­satz­ur­laubs (§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX) für die Jah­re 2004 und 2005 und – we­gen Aus­strah­lung der Ge­set­zes­aus­le­gung auf die Ta­rif­aus­le­gung – die Ab­gel­tung des

 

- 6 -

vol­len ta­rif­li­chen Mehr­ur­laubs für 2005 zu­steht. Darüber hin­aus kann sich der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten für den An­spruch auf Ab­gel­tung des Jah­res­ur­laubs von vier Wo­chen auch un­mit­tel­bar auf Art. 7 EGRL 2003/88 be­ru­fen, weil die Richt­li­nie im Verhält­nis zwi­schen öffent­li­chen Ar­beit­ge­bern und ih­ren Ar­beit­neh­mern un­mit­tel­bar zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer Rech­te er­zeugt.

II. Das Bun­des­ur­laubs­ge­setz ist der richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung zugäng­lich.

1. Im ih­rem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen vom 02.08.2006 ist die Kam­mer von der Aus­le­gungsfähig­keit der hier maßgeb­li­chen Vor­schrif­ten des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes aus­ge­gan­gen. Sie hält dar­an fest. Die im Schrift­tum geäußer­ten Zwei­fel (ErfK/Dörner, 9. Aufl., § 7 BUrlG, Rn. 35b, § 1 BUrlG Rn. 26) sind un­be­gründet.

a) Bei der Aus­le­gung von Ge­set­zes­vor­schrif­ten ist nicht al­lein der Wort­laut zu berück­sich­ti­gen, son­dern auch die sys­te­ma­ti­sche Ein­bin­dung in den je­wei­li­gen Norm­kon­text und die Ziel­set­zung, die mit der Re­ge­lungs­ma­te­rie, zu der die Vor­schrift gehört, nach er­kenn­ba­rer Ab­sicht des Norm­ge­bers ver­folgt wird. Des Wei­te­ren sind na­tio­na­le Ge­set­ze im Ein­klang mit den völker­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dies je­den­falls dann, wenn der Ge­setz­ge­ber durch de­ren Ra­ti­fi­zie­rung und Um­set­zung be­kun­det hat, den völker­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen genügen zu wol­len (BVerfG 07.06.2005 - 1 BvR 1508/96 - Ju­ris, 3. Ori­en­tie­rungs­satz u. Rn. 38, EuGH 07.12.2006 - C-306/05 SGAE - Rn. 34; BVerfG 22.12.2006 - 2 BvR 1526/04 - Ju­ris Rn. 29 ff.). Sch­ließlich sind die Ge­rich­te ver­pflich­tet, die Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts un­ter vol­ler Ausschöpfung des Be­ur­tei­lungs­spiel­raums, den ih­nen das na­tio­na­le Recht einräumt, so­weit wie möglich am Wort­laut und Zweck ei­ner ein­schlägi­gen EG-Richt­li­nie aus­zu­rich­ten, um das mit der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen. Al­ler­dings darf zum ei­nen die Ver­pflich­tung des na­tio­na­len Rich­ters, bei der Aus­le­gung der ent­spre­chen­den Vor­schrif­ten des in­ner­staat­li­chen Rechts den In­halt ei­ner Richt­li­nie her­an­zu­zie­hen, nicht als

 

- 7 -

Grund­la­ge für ei­ne Aus­le­gung con­tra le­gem des na­tio­na­len Rechts die­nen, und sie wird zum an­de­ren be­grenzt durch die all­ge­mei­nen Rechts­grundsätze und ins­be­son­de­re durch den Grund­satz der Rechts­si­cher­heit und das Rück­wir­kungs­ver­bot (std. Rspr., EuGH 04.07.2006 - C-212/04 Aden­eler - Rn. 108/110, vgl. BAG 24.01.2006 - 1 ABR 6/05 - Ju­ris Rn 43).

b) In An­wen­dung die­ser Maßstäbe ist die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes möglich, so dass die Vor­ga­ben aus der Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 zu be­ach­ten sind.

2. Nach dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz ist der Ur­laubs­an­spruch we­der auf das En­de des Ka­len­der­jah­res bzw. Über­tra­gungs­zeit­raums (31.12.KJ/31.03.ÜZ) i.S.v. § 163 BGB be­fris­tet, noch wird mit die­sem Zeit­punkt die Ur­laubs­gewährung i.S.v. § 275 BGB unmöglich. Je­den­falls ist das Ge­setz im Sin­ne ei­nes un­be­fris­te­ten Ur­laubs­an­spruchs aus­le­gungsfähig. Die Ur­laubs­ansprüche des Klägers sind da­her nicht er­lo­schen.

a) Aus dem Wort­laut des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes er­gibt sich we­der ei­ne „Be­fris­tung“ des Ur­laubs­an­spruchs noch sein „Erlöschen“ nach Ab­lauf be­stimm­ter Leis­tungs­fris­ten. Das Ge­setz trifft aus­drück­lich Re­ge­lun­gen nur zur Ent­ste­hung und Gewährung des Ur­laubs­an­spruchs. Nach § 1 BUrlG hat der Ar­beit­neh­mer „in je­dem Ka­len­der­jahr“ An­spruch auf be­zahl­ten Ur­laub (vgl. § 19 Abs. 1 JAr­bSchG, § 53 Abs. 1 SeemG: "für"). Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 des BUrlG muss der Ur­laub „im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den“, im Fal­le der Über­tra­gung (Satz 2) muss er „in den ers­ten drei Mo­na­ten des fol­gen­den Ka­len­der­jah­res gewährt und ge­nom­men wer­den“ (Satz 3). Ver­steht man das Wort­paar „zu gewähren und zu neh­men“ nicht als Syn­onym für „ver­fal­len“ und behält man im Blick, dass zunächst der Schuld­ner (Ar­beit­ge­ber) es ist, der die maßge­ben­de Erfüllungs­hand­lung, den Gewährungs­akt, zu be­wir­ken hat, ist of­fen­bar, dass das Ge­setz kei­ne zeit­li­che Be­gren­zung des Ur­laubs­an­spruchs sta­tu­iert und der An­spruch nicht des­halb er­lischt, weil er im Ka­len­der­jahr oder im Über­tra­gungs­zeit­raum nicht ver­wirk­licht wur­de.

 

- 8 -

b) Nähme man gleich­wohl an, dass der Wort­laut des § 1, § 7 Abs. 3 BUrlG die Be­fris­tung bzw. das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zum 31.12.KJ/ 31.03.ÜZ in­di­zie­re, hat – wie auch ge­ne­rell – die Ge­set­zes­aus­le­gung nach den wei­te­ren an­er­kann­ten Aus­le­gungs­kri­te­ri­en zu er­fol­gen. Da­bei gilt für die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on die Aus­le­gungs­ma­xi­me, dass mit der ei­ner Leis­tungs­ver­pflich­tung hin­zu­gefügten zeit­li­chen Be­gren­zung in al­ler Re­gel kei­ne ab­so­lu­te Fix­schuld be­gründet wird und dem­zu­fol­ge die Re­ge­lun­gen über die Be­fris­tung oder die Unmöglich­keit auch nicht zur An­wen­dung kom­men. An­ders verhält es sich nur, wenn der Re­ge­lungs­zweck da­hin geht, dass das Schuld­verhält­nis mit der Ein­hal­tung oder Nicht­ein­hal­tung der Leis­tungs­zeit "ste­hen oder fal­len" soll, wo­bei sich je­der Zwei­fel ge­gen die An­nah­me ei­ner Fix­schuld aus­wirkt (vgl. BGH Ur­teil vom 28.01.2003 - X ZR 151/00 - Ju­ris Rn. 5, Ur­teil vom 25.01.2001 - I ZR 287/98 - Ju­ris Rn. 11, Ur­teil vom 18.04.1989 - X ZR 85/88 - Ju­ris Rn. 30 [„spätes­tens am ...“]).
Für das Ur­laubs­recht ne­giert das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­sen Aus­le­gungs­an­satz, weil die Pflicht zur Ur­laubs­gewährung ei­ne Ne­ben­leis­tungs­pflicht im Ar­beits­verhält­nis sei, Fix­schuld aber nur ei­ne Haupt­pflicht in ei­nem Ar­beits­verhält­nis sein könne. Das Ge­gen­teil ist rich­tig (ei­ner­seits BAG 28.11.1990 - 8 AZR 570/89 - Ju­ris Rn. 17; aus­wei­tend Lei­ne­mann/Linck, Ur­laubs­recht, 2. Aufl., § 7 Rn. 113; an­de­rer­seits Bam­ber­ger/Roth/Un­berath, BGB, 2. Aufl., § 271 Rn. 3, 22, § 275 Rn. 18, Stau­din­ger/Löwisch, BGB [2004] Rn. 19 vor §§ 286-292 (allg. Mei­nung), in die­sem Sinn z.B. BAG 12.12.2007 - 10 AZR 97/07 - Ju­ris Rn. 17, 20.09.2006 - 10 AZR 439/05 - Ju­ris Rn. 15).

Folgt dem­nach al­lein aus ei­ner fest­be­stimm­ten Leis­tungs­zeit nicht, dass mit der Nicht­ein­hal­tung der Frist je­des In­ter­es­se des Gläubi­gers an der Erfüllung entfällt, hat dies um­so mehr zu gel­ten, wenn in der Re­ge­lung selbst nicht be­stimmt ist, was der Gläubi­ger tun muss, um sei­ne Rech­te bis zum Stich­tag zu wah­ren (BGH Ur­teil vom 19.11.1982 - V ZR 295/81 - ZIP 1983, 287 ff.).

So sind die Verhält­nis­se im Ur­laubs­recht. Das Ge­setz enthält kei­ne Re­ge­lung da­zu, dass, wann und wie Ur­laub gel­tend zu ma­chen ist, oder ge­stat­tet dem Ar­beit­neh­mer die Selbst­be­ur­lau­bung.

 

- 9 -

Dass die ei­ner Leis­tungs­ver­pflich­tung hin­zu­gefügte zeit­li­che Be­stim­mung we­der ei­ne Be­fris­tung oder ein Unmöglich­wer­den im­pli­ziert, ist im übri­gen auch im Ar­beits­recht ei­ne Selbst­verständ­lich­keit. Sie gilt et­wa für den An­spruch auf mo­nat­li­che Vergütung eben­so wie für an­de­re in­ner­halb ei­nes Zeit­ab­schnitts oder bis zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt zu er­brin­gen­de Leis­tun­gen bis hin zu dem „bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ zu er­tei­len­den Zeug­nis (§ 109 Abs. 1 S. 1 Ge­wO). Die Leis­tung ist für den Gläubi­ger in al­len Fällen trotz et­wai­ger Verzöge­rung nach wie vor von In­ter­es­se.

c) Die Erwägung, dass der Über­tra­gungs­tat­be­stand des § 7 Abs. 3 S. 2 und 3 BUrlG sei­nen Sinn nur bei Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zum 31.12. ent­fal­te (HWK/Schinz, 3. Aufl., § 7 BUrlG, Rn. 71), über­geht schon den übli­chen Sinn von Leis­tungs­fris­ten, den Schuld­ner an­zu­hal­ten, ei­nen be­stimm­ten Zeit­rah­men nicht zu über­schrei­ten (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Im Ur­laubs­recht tritt die Be­son­der­heit hin­zu, das in § 7 Abs. 1 BUrlG, § 87 Abs. 1 Nr. 5 Be­trVG eta­blier­te Kon­senz­sys­tem durch härte­re Durchführungs­re­geln ab­zulösen, falls bis zum En­de des Ka­len­der­jah­res der Ur­laub noch nicht gewährt ist. Tatsächlich be­legt die Exis­tenz des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nor­mier­ten Über­tra­gungs­zeit­raums, dass die Ur­laubs­gewährung ge­ra­de nicht am 31.12. „unmöglich“ wird. War­um der über­tra­ge­ne Ur­laub dann am 31.3. „unmöglich“ wer­den soll, bedürf­te des­halb ei­ner in­halt­li­chen Be­gründung, dies um­so mehr, als sich in wei­te­ren ge­setz­li­chen und ta­rif­li­chen Durch­bre­chun­gen oder bei­spiels­wei­se in der Über­tra­gung des vor der ers­ten El­tern­zeit ent­stan­de­nen An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub auf die Zeit nach ei­ner wei­te­ren El­tern­zeit (da­zu BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 15, 29) ma­ni­fes­tiert, dass der nach­gewähr­te Ur­laub für den Gläubi­ger von In­ter­es­se ist.

Für den Fort­be­stand des Ur­laubs­an­spruchs strei­tet fer­ner­hin das BAG-Kon­strukt des „Er­satz­ur­laubs“, der in­halt­lich das­sel­be ist wie der Ur­laubs­an­spruch (vgl. BAG 15.11.2005 - 9 AZR 633/04 - Ju­ris Rn. 41). Würde die Ur­laubs­gewährung nach dem 31.12. „unmöglich“, könn­te kon­se­quen­ter­wei­se Er­satz nicht mehr in be­zahl­tem Ur­laub, son­dern al­lein in Geld be­ste­hen (§ 280 BGB). Geld­er­satz wäre nach § 7 Abs. 4 BUrlG auch un­be­denk­lich, denn das Ab­gel-

 

- 10 -

tungs­ver­bot schützt wie die Un­ab­ding­bar­keit nach § 13 BUrlG ge­ra­de und nur den Ur­laubs­an­spruch und kei­nen bei Erlöschen an die Stel­le tre­ten­den Scha­dens­er­satz­an­spruch. Wan­delt aber erst die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses den (Er­satz)Ur­laubs­an­spruch in ei­nen Zah­lungs­an­spruch um, stel­len Ka­len­der­jahr und Über­tra­gungs­zeit­raum kei­ne exis­ten­ti­el­len Leis­tungs­zeit¬räume dar.

d) Die Aus­le­gung der §§ 1, 7 BUrlG hat im Zu­sam­men­hang mit der ILO-Con­ven­ti­on 132 zu ge­sche­hen. Da­bei kann an die­ser Stel­le of­fen blei­ben, ob die ILO-Con­ven­ti­on 132 un­mit­tel­bar gilt, wofür die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Ge­set­zes vom 30.04.1975 spricht (vgl. BT-Drs. 7/2394 S. 16, 7/3174, S. 2), oder im Rah­men der völker­rechts­freund­li­chen Aus­le­gung ein­zu­be­zie­hen ist.
Nach Art. 9 Abs. 1 der ILO-Con­ven­ti­on 132 sind zwei zu­sam­menhängen­de Ur­laubs­wo­chen „spätes­tens ein Jahr und der übri­ge Teil des be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs spätes­tens acht­zehn Mo­na­te nach Ab­lauf des Jah­res, für [engl. in re­spect of] das der Ur­laubs­an­spruch er­wor­ben wur­de, zu gewähren und zu neh­men [engl. gran­ted and ta­ken, frz. ac­cordé et pri­se]“. Der Ur­laubs­se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts zieht, um die vor­fris­ti­ge An­wen­dung der Re­geln des Leis­tungsstörungs­rechts zu le­gi­ti­mie­ren, aus der Ver­wen­dung des Ad­verbs "spätes­tens" die Schluss­fol­ge­rung, dass es den Mit­glied­staa­ten un­be­nom­men blei­be, ei­ne kürze­re Be­fris­tung des An­spruchs und ei­nen frühe­ren Ver­fall zu nor­mie­ren (BAG 07.12.1993 - 9 AZR 683/92 - Ju­ris Rn. 23, 07.03.1985 - 6 AZR 334/82 - Ju­ris Rn. 36, Lei­ne­mann/Lip­ke, BB 1993, 2520).
Die Ar­gu­men­ta­ti­on ist fehl­sam. Aus Art. 9 i.V.m. Art. 12 geht ge­ra­de her­vor, dass die Erfüllungs­zeiträume zu­min­dest in­so­weit nicht zur Dis­po­si­ti­on der ein­zel­nen Länder ste­hen, als das vor­zei­ti­ge Erlöschen of­fe­ner Ur­laubs­ansprüche zu Las­ten des Ar­beit­neh­mers nor­miert wird, oh­ne dass die­sem die tatsächli­che Rea­li­sie­rung des Ur­laubs ermöglicht wird (vgl. Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 24.01.2008, C-350/06, Rn. 53 [Fn. 43]).

Ge­gen ei­ne Be­fris­tung spricht des Wei­te­ren die in Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 („Un­ter Be­din­gun­gen, die von der zuständi­gen Stel­le oder durch ge­eig­ne­te Ver­fah­ren in je­dem Land zu be­stim­men sind, sind Ar­beits­versäum­nis­se aus

 

- 11 -

Gründen, die un­abhängig vom Wil­len des be­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mers be­ste­hen, wie z.B. Krank­heit, Un­fall oder Mut­ter­schaft, als Dienst­zeit an­zu­rech­nen.“) vor­ge­se­he­ne Berück­sich­ti­gung von Krank­heits­zei­ten für den Ur­laubs­an­spruch. Soll Ur­laub (auch) für Krank­heits­zei­ten er­wor­ben wer­den, ist kaum verständ­lich, dass wie­der­um Krank­heits­zei­ten, wenn sie zum En­de des Ka­len­der­jah­res und während des Über­tra­gungs­zeit­raums ein­tre­ten, den Ur­laubs­an­spruch erlöschen las­sen. Die­ser Be­fund lässt sich auch auf den Nor­mal­fall über­tra­gen und steht dort der An­nah­me ent­ge­gen, dass der durch fort­dau­ern­de Ar­beit er­wor­be­ne Ur­laubs­an­spruch zum 31.12.KJ/31.03.ÜZ er­lischt, weil der Ar­beit­neh­mer, dem Ur­laub vom Ar­beit­ge­ber nicht er­teilt wird, der Ar­beits­pflicht nach­zu­kom­men hat. Oh­ne Gewährung des Ur­laubs durch den Ar­beit­ge­ber hat der Ar­beit­neh­mer tatsächlich kei­ne rechts­si­che­re Möglich­keit, den Ur­laubs­an­spruch aus­zuüben und recht­zei­tig in den Ge­nuss sei­nes be­zahl­ten Jah­res­ur­laubs zu kom­men (vgl. EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 43-45; s. u. zu B II 2 e 22 aa).

e) Dem Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zum 31.12.KJ/31.03. ÜZ steht der ge­setz­li­che Norm­zweck ent­ge­gen.

11) Die An­nah­me, dass der Ur­laub den Ar­beit­neh­mern zur phy­si­schen und psy­chi­schen Er­ho­lung ver­hel­fen kann und da­mit das Bun­des­ur­laubs­ge­setz dem Ge­sund­heits­schutz dient, ist eben­so na­he lie­gend wie der Be­fund, dass mit dem Ur­laub den Ar­beit­neh­mern ei­ne freie, nicht durch Ar­beits­leis­tungs­pflich­ten fremd­be­stimm­te Zeit ge­ge­ben und so­mit zur Hu­ma­ni­sie­rung der Ar­beits- und Le­bens­be­din­gun­gen bei­ge­tra­gen wird. We­der der Er­ho­lungs- noch der Selbst­be­stim­mungs­zweck recht­fer­ti­gen die Kon­se­quenz, dass nicht gewähr­ter Ur­laub mit Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res er­lischt. Mit dem ers­ten Neu­jahrsböller entfällt nicht das Er­ho­lungs­bedürf­nis des Ar­beit­neh­mers, und der nach­gewähr­te Ur­laub kann eben­so wie ein im Ur­laubs­jahr gewähr­ter Ur­laub der Er­ho­lung die­nen. Der Zweck, dem Ar­beit­neh­mer ei­ne freie Zeit zur selbst­be­stimm­ten Le­bens­ge­stal­tung zu ge­ben, ist oh­ne­hin nicht auf das Ur­laubs­jahr be­grenzt, son­dern zu an­de­ren, späte­ren Zei­ten rea­li­sier­bar, nicht sel­ten so von den Be­tei­lig­ten erwünscht.

 

- 12 -

22) Der Er­kennt­nis, dass Ur­laub nach sei­ner Zweck­set­zung in den Fol­ge­jah­ren nach­hol­bar ist, für den Ar­beit­neh­mer sinn­voll und von In­ter­es­se bleibt, wird ent­ge­gen­ge­setzt, dass zu ver­hin­dern sei, dass Ar­beit­neh­mer Ur­laubs­ansprüche über Jah­re „hor­ten“ und die „un­erwünsch­te Ku­mu­la­ti­on von Ur­laub“ zu be­trieb­li­chen Schwie­rig­kei­ten führen könne.

Die Einwände be­ru­hen auf un­zu­tref­fen­den Prämis­sen.

(aa) Weil es dem Ar­beit­ge­ber ob­liegt, Ur­laub zu gewähren, und der Ar­beit­neh­mer ihm gewähr­ten Ur­laub „zu neh­men“ hat, ver­dreht das Hor­tungs­ar­gu­ment Rechts­la­ge und Kräfte­verhält­nis. Das Leis­tungs­be­stim­mungs­recht fällt dem Ar­beit­ge­ber als Ur­laubs­schuld­ner zu. Dem ur­laubs­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer ist die Selbst­be­ur­lau­bung ver­wehrt. Ein rechts­kräfti­ges Leis­tungs­ur­teil wird für ihn vor dem 31.12.KJ/31.03.ÜZ kaum er­reich­bar sein. Die einst­wei­li­ge Ur­laubs­verfügung ist we­gen § 894 ZPO recht­lich ob­so­let (MüKo/Müller-Glöge, 5. Aufl., § 611BGB Rn. 943, vgl. Lei­ne­mann/Linck, § 7 Rn. 94, Vos­sen, GK-ArbGG, § 62 Rn. 76 f.) und we­gen der Ri­si­ken, die sich aus der zu Un­recht er­las­se­nen Verfügung er­ge­ben können, und nicht zu­letzt ne­ga­ti­ver Aus­wir­kun­gen auf die wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit der Par­tei­en kein pra­xis­taug­li­ches All­heil­mit­tel (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein 26.09.2002 - 4 Sa 337/01 -Ju­ris Rn. 42; fer­ner BAG 10.12.2002 - 1 AZR 96/02 - Ju­ris Rn. 55).

In die­sem Zu­sam­men­hang ist zu berück­sich­ti­gen, dass der „Jus­tiz­gewährungs­an­spruch auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz“, mit dem der Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Ur­laubs­verfügung le­gi­ti­miert wird, nicht nur für den An­spruch­stel­ler (Gläubi­ger), son­dern eben­so für den An­spruchs­geg­ner (Schuld­ner) gilt und die­ser An­spruch, rich­tig ver­stan­den, primär durch das Haupt­ver­fah­ren ver­wirk­licht wird. Da im Eil­ver­fah­ren nur ei­ne sum­ma­ri­sche, kur­so­ri­sche Prüfung statt­fin­det, die Gewährung recht­li­chen Gehörs verkürzt und die An­for­de­rung an die ge­richt­li­che Aufklärung des Sach­ver­halts her­ab­ge­setzt wer­den, steigt das Ri­si­ko recht­li­cher Fehl­be­ur­tei­lung so­wie un­zu­tref­fen­der tatsäch­li­cher An­nah­men, weil et­wa ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Sach­ver­halt nicht vollständig und wahr­heits­gemäß vor-

 

- 13 -

ge­tra­gen wird. Da­mit erhöht sich die Ge­fahr, dass die er­las­se­ne Verfügung ir­re­ver­si­ble Nach­tei­le und ir­re­pa­ra­ble Schäden zur Fol­ge hat.

Hin­zu kommt: Die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs an­er­kennt den An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub als ei­nen be­son­ders wich­ti­gen Grund­satz des So­zi­al­rechts der Ge­mein­schaft und fol­gert aus dem Ziel der EGRL 2003/88, dass der Ar­beit­ge­ber dafür sor­gen müsse, dass der Ar­beit­neh­mer sein Recht auf Ur­laub tatsächlich in An­spruch neh­men könne und nicht et­wa auf­grund fak­ti­scher Zwänge hier­von ab­ge­hal­ten wer­de. Vor dem Hin­ter­grund des ge­mein­schafts­recht­li­chen Grund­rechts auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz fällt es da­mit dem Ar­beit­ge­ber zu, dem in der Richt­li­nie sta­tu­ier­ten Ur­laubs­an­spruch prak­ti­sche Wirk­sam­keit zu ver­lei­hen (EuGH 20.01.2009 – C-350/06 – Rn. 46-48, 07.09.2006 – C-484/04 Kom­mis­si­on/Ver­ei­nig­tes König­reich – Ju­ris Rn. 40-44, Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Stix-Hackl vom 27.10.2005, C-131/04 Ro­bin­son-Stee­le – Rn. 55). Da er es ist, der die tatsächli­che Ur­laubs­ver­wirk­li­chung zu gewähr­leis­ten hat, lie­fe es dem Zweck der Richt­li­nie zu­wi­der, wenn dem Ar­beit­neh­mer überbürdet würde, mit­tels ei­nes von ihm ge­gen den Ar­beit­ge­ber ein­ge­lei­te­ten Ge­richts­ver­fah­ren die frist­wah­ren­de Durch­set­zung des Ur­laubs­an­spruchs zu ver­su­chen.

Letzt­end­lich würden sich die Ar­beits­ge­rich­te für die Be­las­tung durch „frist­wah­ren­de“ Ur­laubs­verfügun­gen auch schön be­dan­ken.

Da­mit ge­bie­ten es Gründe der Sach­ge­rech­tig­keit, in ers­ter Li­nie den be­stim­mungs­be­rech­tig­ten Ar­beit­ge­ber da­zu an­zu­hal­ten, dass er sein Be­stim­mungs­recht ausübt, und ihm durch Ver­mei­dung sonst mögli­cher Ver­zugs­fol­gen Ver­an­las­sung zu ge­ben, Ur­laub recht­zei­tig zu er­tei­len. Ob vor dem Hin­ter­grund, dass der Jah­res­ur­laub in der Ar­beits­zeit­richt­li­nie 2003/88/EG ver­an­kert ist, ge­setz­ge­be­ri­sche Sank­tio­nen ein Bei­trag zur frist­ge­rech­ten Ur­laubs­gewährung sein könn­ten, braucht hier nicht ver­tieft zu wer­den. In je­dem Fall ver­kehrt die Schuld­be­frei­ung des Ar­beit­ge­bers, das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs durch Frist­ab­lauf, den in den ur­laubs­recht­li­chen Rechts­quel­len be­zweck­ten Ar­beit­neh­mer­schutz ins Ge­gen­teil.

 

- 14 -

(bb) Mit dem Hin­weis, dass die Anhäufung von Ur­laubs­ansprüchen be­trieb­li­che Schwie­rig­kei­ten in Form von per­so­nel­len Engpässen ver­ur­sa­chen könne, wird auf be­trieb­li­che In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers über­ge­wech­selt. Der­ar­ti­ge Über­le­gun­gen ge­hen, weil das Min­des­t­ur­laubs­recht Ar­beit­neh­mer schützt und nicht Ar­beit­ge­ber, schon im An­satz fehl. Der Ar­beit­ge­ber wird auch nicht un­zu­mut­bar da­durch be­las­tet, dass er Ur­laub nach­zu­gewähren hat, weil er es ist, der den Ur­laub fest­legt, und da­bei in der Hand hat, die Be­triebs­not­wen­dig­kei­ten zu berück­sich­ti­gen (Kam­mer - 02.08.2006 - Rn. 90, Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak - C-350/06 - Rn. 65). Für sei­ne Ent­gelt­zah­lungs­pflicht gilt nichts an­de­res: Das In­ter­es­se, von Ver­bind­lich­kei­ten be­freit zu wer­den, hat je­der Schuld­ner; es ist nicht schutzwürdig.

(cc) Die Ge­gen­mei­nung kon­ter­ka­riert selbst die vor­ge­ge­be­ne Ziel­set­zung, dass der Jah­res­ur­laub zeit­nah rea­li­siert wer­den soll, da­durch, dass dem Ar­beit­neh­mer ge­gen den ur­laub­ver­wei­gern­den Ar­beit­ge­ber der zeit­lo­se An­spruch auf Er­satz­ur­laub zu­ge­stan­den wird.

f) Der von der BAG-Recht­spre­chung auf­ge­spann­te Ret­tungs­schirm ei­nes
Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 280 BGB hilft nicht wirk­lich. Das aus Ele­men­ten der Be­fris­tung (§ 163 BGB) und Leis­tungs­unmöglich­keit (§ 275 BGB) zu­sam­men­ge­setz­te Rechts­kon­strukt wird vom Ge­setz nicht an­ge­bo­ten (Kam­mer 25.07.2007 - 12 Sa 944/07 – Ju­ris Rn. 50 ff.). Der Ver­such, mit dem Er­satz­ur­laubs­an­spruch die Un­zu­träglich­kei­ten aus der nicht recht­zei­ti­gen Ur­laubser­tei­lung ab­zu­fan­gen, ver­nachlässigt zu­dem ver­fas­sungs­recht­li­che An­for­de­run­gen an die Ge­set­zes­aus­le­gung. Denn ei­ner Aus­le­gung, die ur­laubs­recht­li­chen Leis­tungs­fris­ten als Be­fris­tungs- und Erlöschen­stat­bestände be­greift, steht ent­ge­gen, dass es das Bun­des­ur­laubs­ge­setz an der Vor­aus­seh­bar­keit die­ser Rechts­fol­gen feh­len lässt und vor al­lem nicht dem Gläubi­ger (Ar­beit­neh­mer) sagt, was er zur Ver­mei­dung des An­spruchs­ver­falls un­ter­neh­men muss. Ge­setz­li­che Re­ge­lun­gen müssen aber so ge­fasst sein, dass der Be­trof­fe­ne die Rechts­la­ge so kon­kret er­ken­nen kann, dass er sein Ver­hal­ten da­nach aus­zu­rich­ten ver­mag (BVerfG 02.06.2008 – 1 BvR 349/04 – Ju­ris Rn.

 

- 15 -

23, BAG 19.08.2008 – 3 AZR 1063/06 – Ju­ris Rn. 30, Sachs, GG, 4. Aufl., Art. 20 Rn. 129).

Was den Ab­gel­tungs­an­spruch an­be­langt, macht das Bun­des­ur­laubs­ge­setz den Rechts­ver­lust bei nicht frist­ge­rech­ter Gel­tend­ma­chung nicht ein­mal kon­tu­ren­haft er­kenn­bar oder vor­aus­seh­bar (Kam­mer 25.07.2007 – 12 Sa 944/07 – Ju­ris Rn. 41).

g) Die Be­fris­tungs­the­se führt zwangsläufig zu sach­wid­ri­gen Un­gleich­be­hand­lun­gen und hält da­her dem Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht stand. Der Ar­beit­neh­mer, der ge­gen En­de des Ur­laubs­jah­res und während des Über­tra­gungs­zeit­raums er­krankt, kann den Ver­fall des Rest­ur­laubs nicht selbst ver­mei­den. So führt es zu sach­lich nicht mehr trag­ba­ren Er­geb­nis­sen, dass ei­ner­seits der Ar­beit­ge­ber von Ur­laubs­ver­pflich­tung frei wird, falls die Ar­beits­unfähig­keit ge­gen En­de des Ka­len­der­jah­res ein­tritt und während des Über­tra­gungs­zeit­raums fort­be­steht, so dass der Ar­beit­neh­mer des­halb ge­hin­dert ist, den of­fe­nen Ur­laub an­zu­mah­nen und zu neh­men, und dass an­de­rer­seits der Ur­laubs­an­spruch nicht in Ge­fahr ist, wenn Ar­beits­unfähig­keit von der­sel­ben Dau­er zu Be­ginn des Ka­len­der­jah­res be­steht. Da­bei kann dem Ar­beit­neh­mer nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass er den Er­ho­lungs­ur­laub vor­her hätte neh­men können: Un­abhängig da­von, ob dies tatsächlich und recht­lich § 7 Abs. 1 BUrlG (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 Be­trVG) möglich war, ge­stat­tet das Ge­setz die späte In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs (Kam­mer 16.09.1993, a.a.O., zu 3 d; a.A. BAG 21.03.1995 - 9 AZR 959/93 -, zu I 3, hin­ge­gen zu­tref­fend BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Ju­ris Rn. 32/35).

Die Un­zu­träglich­keit der Be­fris­tungs­fol­gen lässt sich nicht mit der Erwägung bei­sei­te schie­ben, dass die von der Kam­mer ver­tre­te­ne Auf­fas­sung den Ur­laubs­an­spruch zu ei­nem rein kom­mer­zi­el­len Wirt­schafts­gut de­na­tu­rie­re und es im We­sen des an das Ur­laubs­jahr ge­bun­de­nen Ur­laubs­an­spruchs an­ge­legt sei, dass ur­laubsstören­de Er­eig­nis­se als Teil des persönli­chen Le­bens­schick­sals in den Ri­si­ko­be­reich des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers fal­len und schick­sal­haf­te Er­eig­nis­se wie krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit da­her den ei­nen Ar­beit­neh­mer tref­fen, den an­de­ren nicht.

 

- 16 -

Die Kam­mer ist als Spruchkörper ei­nes rhei­ni­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts persönlich schick­sal­haf­ten Er­eig­nis­sen eben­so auf­ge­schlos­sen (§ 2 rheinGG) wie ei­ner in endgülti­gem Rechts­ver­lust sich äußern­den Ri­si­ko­zu­rech­nung (§ 4 rheinGG). Al­ler­dings kann sie sich we­gen Art. 20 Abs. 3 GG bei der Ge­set­zes­aus­le­gung nicht dem vom Ge­setz­ge­ber fest­ge­leg­ten Sinn und Zweck des Ge­set­zes ent­zie­hen, so dass in die wer­ten­de Er­kennt­nis, ob nach der je­wei­li­gen Ge­set­zes­an­ord­nung sich persönlich schick­sal­haf­te, ur­laubsstören­de Er­eig­nis­se auf er­wor­be­ne Rech­te aus­wir­ken sol­len, die Kon­trol­le und Kor­rek­tur der Er­eig­nis­fol­gen in der so­zia­len Rea­lität ein­zu­be­zie­hen sind.

Lässt sich aus dem Ur­laubs­zweck we­der ei­ne An­spruchs­be­fris­tung noch die Leis­tungs­unmöglich­keit be­gründen, könn­te hierfür schließlich nur die An­mu­tung her­hal­ten, dass die Ge­set­zes­re­ge­lung kei­ne Zwe­cke ver­fol­ge oder be­stimm­te Zwe­cke nicht er­kenn­bar sei­en. Das entspräche in­des­sen we­der ge­setz­ge­be­ri­schen Mo­ti­va­tio­nen noch ver­fas­sungs­recht­li­chen An­for­de­run­gen.

3. § 7 Abs. 4 BUrlG ist eben­falls (richt­li­ni­en­kon­form) aus­le­gungsfähig. Die Vor­schrift for­dert nicht das Verständ­nis, dass der Ab­gel­tungs­an­spruch an die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­den sei wie der Ur­laubs­an­spruch und al­so vor­aus­set­ze, dass der Ur­laubs­an­spruch noch erfüllt wer­den könn­te, wenn das Ar­beits­verhält­nis noch bestände (im Ein­zel­nen: Kam­mer 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - Ju­ris Rn. 17 ff.).

4. a) Ob nach § 1, § 4 (§ 5 Abs.1) BUrlG der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch al­lein „vom Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses“ abhängt, wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt an­nimmt, oder ob für un­ent­schul­dig­te Ar­beits­versäum­nis­se und vom Ar­beit­neh­mer ge­woll­te Ar­beits­be­frei­ung (Son­der­ur­laub) kein Ur­laubs­an­spruch ent­steht, wie die Kam­mer meint, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den, weil die Aus­fall­zei­ten des Klägers auf un­ver­schul­de­ter krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit be­ru­hen.

 

- 17 -

b) Geht es dar­um, ob Ur­laubs­ansprüche auch für vom Ar­beit­neh­mer selbst erwünsch­te Ar­beits­frei­stel­lun­gen (Son­der­ur­laub) oder für ei­genmäch­ti­ges Feh­len ent­ste­hen, er­for­dert nach Auf­fas­sung der Kam­mer der „ein­deu­tig“ zu ver­ste­hen­de Wort­laut des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes wei­ter­hin ei­ne Ein­schränkung, weil er über den Sinn und Zweck des Ge­set­zes hin­aus­geht und des­halb ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on ge­bo­ten ist (vgl. BVerfG 19.06.1973 - 1 BvL 39/69 - Ju­ris Rn. 48 f., 29.07.2004 -1 BvR 737/00 - Ju­ris Rn. 11, vgl. BGH 25.07.2003 - V ZR 444/02 - Ju­ris Rn. 5). Da­her fal­len „frei­wil­li­ge Ar­beits­versäum­nis­se“ der be­nann­ten Art als an­spruchs­be­gründen­de Dienst­zei­ten aus (an­ders BAG 30.07.1986 - 8 AZR 475/84 - Ju­ris Rn. 36, HzA/Schütz, Grup­pe 4 ‚Ur­laub’, Rn. 94, Schaub/Linck, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 12. Aufl., § 102, Rn. 26, K/Z/Lit­zig, Ar­beits­recht, 4. Aufl., § 68 Rn. 50).

We­der aus dem Er­ho­lungs- noch dem Selbst­be­stim­mungs­zweck des Ur­laubs folgt, dass Jah­res­ur­laub für Zei­ten der Ar­beits­ver­wei­ge­rung oder nach­ge­such­ten Son­der­ur­laubs er­wor­ben wird. Von die­sen Aus­fall­zei­ten muss sich der Ar­beit­neh­mer nicht auf Kos­ten des Ar­beit­ge­bers „er­ho­len“. Weil sich während die­ser Zei­ten die Fremd­be­stim­mung des Ar­beits­verhält­nis­ses verflüch­tigt und der Ar­beit­neh­mer sich freie Zeit zur Selbst­be­stim­mung be­reits selbst ge­nom­men hat, ist auch un­ter die­sem As­pekt der zusätz­li­che Er­werb von Ur­laubs­ansprüchen nicht be­gründ­bar. Zu­dem be­las­tet die Ver­pflich­tung zur Gewährung be­zahl­ten Ur­laubs den Ar­beit­ge­ber be­trieb­lich und wirt­schaft­lich, durch den Aus­fall den Ar­beit­neh­mers und die Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts, so dass es im Licht des Art. 12 GG ei­ner hin­rei­chen­den Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung des Ar­beit­ge­bers zu dem die Ur­laubs­last auslösen­den Sach­ver­halt be­darf (vgl. BVerfG 18.11.2003 - 1 BvR 302/96 - Ju­ris Rn. 207, 11.02.1992 - 1 BvR 890/84 - Ju­ris Rn. 36 ff., 39, 43, 15.12.1987 - 1 BvR 563/85 - Ju­ris Rn. 104). All­ge­mein äußert die Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung sich dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber für die Fol­gen auf­kom­men muss, die sich un­mit­tel­bar aus dem Ar­beits­verhält­nis und der da­mit ver­bun­de­nen In­an­spruch­nah­me des Ar­beit­neh­mers in ei­nem persönli­chen Abhängig­keits­verhält­nis er­ge­ben. Be­zo­gen auf den Jah­res­ur­laub ist des­sen Ent­gelt- und Fürsor­ge­cha­rak­ter ge­eig­net, die dem Ar­beit­ge­ber auf­er­leg­te Ur­laubs­last für Ar­beits­zei­ten, aber auch für mit dem Ar­beits­verhält­nis zu­sam-

 

- 18 -

menhängen­de und un­ver­schul­de­te Aus­fall­zei­ten zu le­gi­ti­mie­ren. Um ihn mit Ur­laubs­ansprüchen für „frei­wil­li­ge Ar­beits­versäum­nis­se“ zu be­las­ten, bedürf­te es im Hin­blick auf die Verhält­nismäßig­keit des da­mit ver­bun­de­nen Ein­griffs in die Be­rufs­frei­heit ei­ner be­son­de­ren Recht­fer­ti­gung. Die­se ver­mag die Kam­mer aus der ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ant­wor­tungs­be­zie­hung nicht her­zu­lei­ten. Sie meint nach al­lem, dass ihr Ge­set­zes­verständ­nis un­ter ver­fas­sungs­recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten den Vor­zug ver­dient.

Auch der Eu­ropäische Ge­richts­hof setzt den Ur­laubs­an­spruch durch­aus in Be­zug zu Ar­beits­leis­tun­gen und Ar­beits­ent­gelt (EuGH 26.06.2001 - C-173/99 BEC­TU - Rn. 49, vgl. 30.03.2004 - C-147/02 Ala­bas­ter - Rn. 42-44). Aus der vor­lie­gen­den Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs er­gibt sich kei­nes­wegs, dass das bloße Be­ste­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses zum Er­werb des Ur­laubs­an­spruchs genügt. Der Ge­richts­hof ge­langt al­lein auf­grund von Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 und der EGRL 2003/88 zu dem Er­geb­nis, dass Ar­beit­neh­mer auch dann, wenn sie während des ge­sam­ten Ur­laubs­jahrs ord­nungs­gemäß krank­ge­schrie­ben sind, ei­nen Ur­laubs­an­spruch er­wer­ben (EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 37-44; vgl. Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak Rn. 62).

Im Rück­schluss aus Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 kann Ur­laub für „frei­wil­li­ge Ar­beits­versäum­nis­se“ ver­sagt wer­den.

III. 1. Nach dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 ist Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88 da­hin aus­zu­le­gen, dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht,

- nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub bei Ab­lauf des Be­zugs­zeit­raums und/oder ei­nes im na­tio­na­len Recht fest­ge­leg­ten Über­tra­gungs­zeit­raums auch dann er­lischt, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben war und sei­ne Ar­beits­unfähig­keit bis zum En­de sei­nes Ar­beits­ver-

 

- 19 -

hält­nis­ses fort­ge­dau­ert hat, wes­halb er sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te, - nach de­nen für nicht ge­nom­me­nen Jah­res­ur­laub am En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung ge­zahlt wird, wenn der Ar­beit­neh­mer während des ge­sam­ten Be­zugs­zeit­raums und/oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder ei­nes Teils da­von krank­ge­schrie­ben bzw. im Krank­heits­ur­laub war und des­halb sei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub nicht ausüben konn­te.

2. a) Die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs im Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­ren ent­fal­tet un­mit­tel­ba­re Bin­dungs­wir­kung für das Aus­gangs­ver­fah­ren und ist da­her zu­grun­de zu le­gen.

b) Würde die Kam­mer der Vor­ab­ent­schei­dung nicht fol­gen wol­len, wäre sie zu ei­ner er­neu­ten Vor­la­ge an den Eu­ropäischen Ge­richts­hof ver­pflich­tet, um ih­re Be­den­ken ein­zu­brin­gen (BVerfG 08.04.1987 - 2 BvR 687/85 - Ju­ris Rn. 59). Sie folgt dem Ge­richts­hof. Al­lein die Ant­wort auf die drit­te Vor­la­ge weicht in­so­weit von der Auf­fas­sung der Kam­mer ab, als die­se bis­her befürwor­tet hat, im We­ge der te­leo­lo­gi­schen Re­duk­ti­on von § 1, § 4 BUrlG das Ent­ste­hen ei­nes Ur­laubs­an­spruchs bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit während des ge­sam­ten Ur­laubs­jahrs zu ver­nei­nen, und sie dem Ent­gelt­cha­rak­ter des Ur­laubs­an­spruchs das Er­for­der­nis ei­ner wenn auch zeit­lich ge­rin­gen Ar­beits­leis­tung im Ur­laubs­jahr ent­nom­men hat. Die­se Be­trach­tung lässt sich nach der vor­lie­gen­den Vor­ab­ent­schei­dung nicht mehr auf­recht er­hal­ten. Da­nach er­wirbt der Ar­beit­neh­mer, wenn er ord­nungs­gemäß krank­ge­schrie­ben ist, An­spruch auf Ur­laub.

Die er­geb­nis­kri­ti­sche Be­sorg­nis, dass Ar­beit­ge­ber nun zur Ver­mei­dung von Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüchen bei Dau­er­kran­ken mit Kündi­gun­gen re­agie­ren würden, liegt auf der Li­nie des bei je­der Ver­bes­se­rung so­zia­ler Stan­dards, ins­bes. von Ent­gelt- oder sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen, geäußer­ten Un­wohl­seins, dass die da­mit ver­bun­de­ne Be­las­tung der Un­ter­neh­men Ar­beitsplätze kos­ten wer­de (vgl. auch Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak - C¬350/06 - Rn.74 [Fn. 53]). Un­abhängig von der kündi­gungs­recht­li­chen Re­le­vanz

 

- 20 -

die­ses Ein­wands (BAG, 21.05.1992 - 2 AZR399/91 - Ju­ris Rn. 33), sei­ner so­zi­al­po­li­ti­schen Am­bi­guität und dem Um­stand, dass die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs im Ur­laubs­recht die Ar­beits­be­din­gun­gen und da­mit wirt­schaft­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen in der Ge­mein­schaft har­mo­ni­siert, über­sieht die Kri­tik fla­grant, dass die Ge­rich­te die ILO-Con­ven­ti­on 132 und die EGRL 2003/88 als Aus­le­gungs­ma­xi­me be­ach­ten müssen, nach­dem, ob be­dacht oder un­bekümmert, der Bun­des­ge­setz­ge­ber mit dem Ge­setz vom 30.04.1975 das Übe­r­ein­kom­men in na­tio­na­les Recht trans­for­miert hat und der Eu­ropäische Ge­setz­ge­ber in der EGRL 2003/88 (dort: Erwägungs­gründe zu 6) den Grundsätzen des Übe­r­ein­kom­mens Rech­nung tra­gen will. Da­bei er­sch­ließen sich die den Vor­ga­ben der ILO-Con­ven­ti­on 132 ent­ge­gen­ge­stell­ten Ge­sichts­punk­te nur zögernd in ih­rer recht­li­chen Re­le­vanz und len­ken ge­le­gent­lich vom Un­ter­su­chungs­ob­jekt ab (z.B. BAG 07.03.1985 - 6 AZR 334/82 - Ju­ris Rn. 33 [im frem­den Übe­r­ein­kom­men], 07.12.1993 - 9 AZR 683/92 - Ju­ris Rn. 25 [mit fremd­sprach­li­chen Ex­kur­sio­nen], 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 - Rn. 27 [zur Pro­zess­kos­ten­hil­fe­gewährung] und Rn. 29 [zur Rea­lität der Hy­po­the­se]).

c) Die An­wen­dung der durch die Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­ge­be­nen Aus­le­gungs­grundsätze auf das deut­sche Ur­laubs­recht und da­mit auf den Streit­fall be­deu­tet, dass der Kläger für die Jah­re 2004 und 2005 ei­nen ge­setz­li­chen An­spruch auf vol­len Jah­res­ur­laub er­wor­ben hat, die­ser An­spruch, den er we­gen sei­ner Ar­beits­unfähig­keit nicht ausüben konn­te, auch nicht er­lo­schen und da­her ab­zu­gel­ten ist.

d) In die­sem Zu­sam­men­hang braucht nicht ver­tieft zu wer­den, ob vor dem Hin­ter­grund von Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 Ar­beits­versäum­nis­se ur­laubsschädlich sein könn­ten, wenn der Ar­beit­neh­mer den Grund für die Ar­beits­versäum­nis, i.c. die Krank­heit, zu ver­tre­ten hat, der Grund in sei­nem Ein­fluss­be­reich lag und vor­her­seh­bar war (vgl. EuGH 20.01.2009 - C-350/06 - Rn. 51, fer­ner Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak, Rn. 62, 84).

 

- 21 -

Im Streit­fall ist we­der von der Be­klag­ten be­haup­tet noch sonst­wie er­sicht­lich, dass der Kläger sei­ne Er­kran­kung i. S. v. Art. 5 Abs. 4 ILO-Con­ven­ti­on 132 ver­schul­det ha­ben könn­te.

3. Der Zu­satz­ur­laub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX folgt bun­des­ur­laubs­ge­setz­li­chen Be­din­gun­gen. Er ist da­her eben­falls ent­stan­den, nicht ver­fal­len und so­mit ab­zu­gel­ten.

4. Der ta­rif­li­che und ein­zel­ver­trag­li­che Mehr­ur­laub so­wie über das Ur­laubs­ent­gelt hin­aus­ge­hen­de Son­der­leis­tun­gen, na­ment­lich Ur­laubs­geld, ste­hen außer­halb der ge­setz­li­chen, durch § 13 Abs. 1 BUrlG geschütz­ten Min­dest­stan­dards, so dass für sie auf­ge­stell­te Son­der­re­ge­lun­gen zu ei­ner ab­wei­chen­den Be­ur­tei­lung führen können.

§ 47 Abs. 7, Abs. 4, Un­terabs. 2 Satz 2 MTAng-BfA for­dert zur Ver­mei­dung des Ur­laubs­ver­falls (Abs. 4), dass der Ur­laub bis zum 30.04. we­gen Ar­beits­unfähig­keit nicht an­ge­tre­te­ne Ur­laub „bis zum 30. Ju­ni an­zu­tre­ten“ ist. Bis zu die­sem Zeit­punkt muss mit der tatsächli­chen In­an­spruch­nah­me des noch of­fe­nen Rest­ur­laubs be­gon­nen wor­den sein. Im Streit­fall ist es zu ei­nem An­tritt des auf das Jahr 2005 über­tra­ge­nen Ur­laubs bis zum 30.06.2005 nicht ge­kom­men. Der Kläger war durch­ge­hend ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben, auf­grund ständi­ger Ein­nah­me von mor­ph­in­hal­ti­gen Schmerz­mit­teln dar­an ge­hin­dert, ein Kraft­fahr­zeug zu führen und so sei­ner ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­keit nach­zu­kom­men. Sei­nem Ur­laubs­an­trag vom 13.05.2005 konn­te die Be­klag­te dem­zu­fol­ge nicht ent­spre­chen. Nach der Ta­rif­re­ge­lung ist da­her der ta­rif­li­che Mehr­ur­laub von 10 Ar­beits­ta­gen ver­fal­len, während der ge­setz­li­che Er­ho­lungs­ur­laub so­wie der Zu­satz­ur­laub von ins­ge­samt 25 Ur­laubs­ta­gen er­hal­ten blei­ben.

Was den ta­rif­li­chen Mehr­ur­laub für 2005 an­be­langt, schreibt § 48 Abs. 6 Satz 2 i.V.m. § 59 Abs. 1 MTAng-BfA – ab­wei­chend vom Zwölf­te­lungs­prin­zip (§ 48

 

- 22 -

Abs. 6 Satz 1 MTAng-BfA) – des­sen Ab­gel­tung in vol­ler Höhe vor. Der Ab­gel­tungs­an­spruch setzt kei­ne auch nur vorüber­ge­hen­de Ar­beitsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers vor­aus.

Die ge­genläufi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Aus­le­gung ähn­li­cher Ta­rif­klau­seln (z.B. BAG 10.05.2005 - 9 AZR 253/04 - Ju­ris Rn. 26 ff., 07.09.2004 - 9 AZR 587/03 - Ju­ris Rn. 18; in die­sem Sinn auch BAG 28.04.1998 - 9 AZR 314/97 - Rn 34 [Rn. 30]) ba­siert auf der The­se, dass man­gels An­halts­punk­te für ei­nen ab­wei­chen­den Norm­set­zungs­wil­len der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en der ta­rif­li­che An­spruch der Ab­gel­tungs­re­ge­lung des § 7 Abs. 4 BUrlG fol­ge und wie der ge­setz­li­che Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch auf­grund Be­fris­tung spätes­tens mit dem En­de des Über­tra­gungs­zeit­rau­mes erlösche, wenn der Ar­beit­neh­mer über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hin­aus bis zu dem Zeit­punkt, in dem der Ur­laubs­an­spruch ver­fal­len würde, ar­beits­unfähig sei. Die­se Über­le­gun­gen ha­ben sich auf­grund der Fol­ge­run­gen, die aus der Vor­ab­ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 20.01.2009 zu zie­hen sind, er­le­digt. Die richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes strahlt auf die Aus­le­gung des § 48 Abs. 6 Satz 2 MTAng-BfA aus und hat zum Re­sul­tat, dass auch der ta­rif­li­che Ur­laubs­an­spruch nicht be­fris­tet und selbst bei fort­dau­ern­der Ar­beits­unfähig­keit ab­zu­gel­ten ist.

5. Die Ur­laubs­vergütung pro Ur­laub­tag beläuft sich gemäß § 51 Abs. 2 MTAng-BfA auf € 201,35 brut­to. Die Ur­laubs­ab­gel­tung für 60 Ur­laubs­ta­ge beträgt so­mit € 12.081,00 brut­to.

a) Die ta­rif­li­che Be­rech­nung von Ur­laubs­ent­gelt und Ur­laubs­ab­gel­tung erfüllt im Streit­fall die Vor­ga­ben der Vor­ab­ent­schei­dung. Da­nach sind der An­spruch auf Jah­res­ur­laub und der An­spruch auf Zah­lung des Ur­laubs­ent­gelts nach der EGRL 2003/88 als zwei As­pek­te ei­nes ein­zi­gen An­spruchs zu be­han­deln (Rn. 60). Der Ab­gel­tungs­an­spruch ist in­halt­lich ein Geld­an­spruch (Rn. 56), für des­sen Be­rech­nung das gewöhn­li­che Ar­beits­ent­gelt des Ar­beit­neh­mers

 

- 23 -

maßge­bend ist, das während der dem be­zahl­ten Jah­res­ur­laub ent­spre­chen­den Ru­he­zeit wei­ter­zu­zah­len ist (Rn. 61). Wel­cher Be­wer­tung hier­nach die ein­schlägi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu un­ter­zie­hen ist, kann da­hin­ste­hen (vgl. BAG 14.08.2007 - 9 AZR 934/06 – Ju­ris Rn. 15 [ge­gen den Ur­laubs­an­spruch als Ein­heits­an­spruch], BAG 05.12.1995 - 9 AZR 871/94 – Ju­ris Rz. 28 [ge­gen den Ab­gel­tungs­an­spruch als Geld­an­spruch und in­so­weit ge­gen die Auf­fas­sung der Kam­mer: „zum wie­der­hol­ten Ma­le ver­kannt“, Rn. 30 „gänz­lich ab­we­gig“], zu­tr. aber Rn. 26, dass – von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – der Ur­laubs­se­nat ent­ge­gen­ste­hen­de Ur­tei­le stets auf­ge­ho­ben ha­be [eben­so Düwell, AnwK-ArbR, § 7 BUrlG Rz. 12]).
Eben­so we­nig braucht ver­tieft zu wer­den, ob § 11 Abs. 1 BUrlG der durch die Richt­li­nie vor­ge­schrie­be­nen Be­rech­nung des Ur­laubs­ent­gelts genügt. Es reicht die Fest­stel­lung, dass die vom Kläger ge­for­der­te Ur­laubs­ab­gel­tung der Höhe nach von al­len Be­rech­nungs­an­wei­sun­gen ge­tra­gen wird.

b) Die Be­klag­te hat Ih­re Geld­schuld ab dem 01.10.2005 in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz zu ver­zin­sen, § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 187 Abs. 1 BGB.

IV. So­weit es um den An­spruch auf Ab­gel­tung des vierwöchi­gen Jah­res­ur­laubs geht, kommt dem Kläger Art. 7 EGRL 2003/88 auch in un­mit­tel­ba­rer An­wen­dung und mit An­wen­dungs­vor­rang vor § 1, § 7 BUrlG zu­gu­te.

Er kann sich un­mit­tel­bar auf Art. 7 EGRL 2003/88 be­ru­fen.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs können sich Ein­zel­ne ge­genüber dem Staat, ins­be­son­de­re in des­sen Ei­gen­schaft als Ar­beit­ge­ber, wie auch ge­genüber Or­ga­ni­sa­tio­nen oder Ein­rich­tun­gen, die dem Staat oder des­sen Auf­sicht un­ter­ste­hen oder mit be­son­de­ren Rech­ten aus­ge­stat­tet sind, die über die­je­ni­gen hin­aus­ge­hen, die nach den Vor­schrif­ten für die Be­zie­hun­gen zwi­schen Pri­vat­per­so­nen gel­ten, im­mer dann auf die Be­stim­mun­gen

 

- 24 -

ei­ner Richt­li­nie be­ru­fen, wenn sich die­se als in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau dar­stel­len (EuGH 15.04.2008 - C-268/06 Im­pact - Rn. 57, 26.05.2005 - C-297/03 So­zi­al­hil­fe­ver­band Rohr­bach - Rn. 27, 12.07.1990 - C¬188/89 Fos­ter - Rn. 18 f., BAG 09.04.2008 - 4 AZR 104/07 - Ju­ris Rn. 47).
Die Be­klag­te ist als bun­des­un­mit­tel­ba­rer Ver­si­che­rungs­träger ei­ne un­ter staat­li­cher Auf­sicht ste­hen­de rechtsfähi­ge Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts (§ 29 Abs. 1, § 90 Abs. 2a SGB IV, § 143 Ab­satz 1 SGB VI) und kann sich als öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber der von der Bun­des­re­pu­blik über­nom­me­nen Ver­pflich­tung, die EGRL 2003/88 durch­zuführen, nicht ent­zie­hen. Sie darf da­her durch ihr rechts­prak­ti­sches Ver­hal­ten die Wirk­sam­keit der Richt­li­nie nicht be­ein­träch­ti­gen.

Art. 7 EGRL 2003/88 erfüllt al­le Vor­aus­set­zun­gen, um un­mit­tel­ba­re Wir­kung zu ent­fal­ten. Die Vor­schrift ist in­halt­lich un­be­dingt und hin­rei­chend ge­nau, zu­mal sich die ge­mein­schafts­recht­li­che Re­ge­lungs­in­ten­ti­on durch Her­an­zie­hung der ILO-Con­ven­ti­on 132 präzi­sie­ren lässt. Dass die Richt­li­nie den Mit­glied­staa­ten ei­nen ge­wis­sen Ge­stal­tungs­spiel­raum beim Er­lass der Vor­schrif­ten zur Durchführung und An­wen­dung des Art. 7 Abs. 1 lässt, ist unschädlich (EuGH 26.06.2001 - C-173/99 BEC­TU - Rn. 55, vgl. 05.10.2004 - C-397/01 Pfeif­fer - Rn. 105).

V. Die Be­klag­te kann kei­nen Ver­trau­ens­schutz auf An­wen­dung der bis­he­ri­gen Ur­laubs­recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts re­kla­mie­ren.

1. Die höchst­rich­ter­li­che Ju­di­ka­tur gewährt Ver­trau­ens­schutz, wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richt ei­ne langjähri­ge Recht­spre­chung ent­wi­ckelt, durch in der Amt­li­chen Samm­lung des Ge­richts veröffent­lich­te Ur­tei­le im­mer wie­der be­kräftigt hat und die In­stanz­ge­rich­te und die Li­te­ra­tur bis hin zur be­ra­ten­den und fo­ren­si­schen Pra­xis von Anwälten und Verbänden die­se Recht­spre­chung ganz über­wie­gend als ge­fes­tigt an­ge­se­hen hat. Dann brau­chen sich die Nor­madres­sa­ten von der Ent­schei­dung ei­nes ein­zel­nen Ar­beits­ge­richts oder Lan­des-

 

- 25 -

ar­beits­ge­richts und ver­ein­zel­ten Li­te­ra­tur­stim­men in ih­rem Ver­trau­en auf die Maßgeb­lich­keit ei­ner bis­her ge­fes­tig­ten ständi­gen Recht­spre­chung nicht ir­ri­tie­ren zu las­sen (BAG 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - Ju­ris Rn. 25, BAG 23.03.2006 - 2 AZR 343/05 - Ju­ris Rn. 38, 42, 10.07.2008 - 2 AZR 507/06 - Ju­ris Rn. 26; dem fol­gend BAG 13.07.2006 - 6 AZR 25/06 - Ju­ris Rn. 38, 41, BAG 26.07.2007 - 8 AZR 769/06 - Ju­ris Rn. 67, 31.01.2008 - 8 AZR 2/07 - Ju­ris Rn. 43).
So verhält es sich im Ur­laubs­recht. Die Auf­fas­sung, dass der Ur­laubs- und Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch be­fris­tet sei, dem Ar­beit­neh­mer (nach Mah­nung) ein An­spruch auf Er­satz­ur­laub nach § 280 BGB zu­ste­hen könne und der Ab­gel­tungs­an­spruch an die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen ge­bun­den sei wie der Ur­laubs­an­spruch, ist seit dem Jahr 1982 ständi­ge höchst­rich­ter­li­che Ju­di­ka­tur und in ei­ner ein­drucks­vol­len Viel­zahl in der Amt­li­chen Samm­lung veröffent­lich­ter Ur­tei­le be­kräftigt wor­den, dies auch nach anfäng­lich hef­ti­ger Kri­tik und Hin­wei­sen auf die ILO-Con­ven­ti­on 132.

Der Ur­laubs­recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind die In­stanz­ge­rich­te und auch die Rechts­leh­re so­wie die Kom­men­tar- und sons­ti­ge Fach­li­te­ra­tur na­he­zu ein­hel­lig ge­folgt (z.B. Brox/Rüthers/Hens­s­ler, Ar­beits­recht, 17. Aufl., Rn. 409, Rolfs, Ar­beits­recht, 2. Aufl., 19 § 7 BUrlG, Rn. 10 f., 19 f., Preis, Ar­beits­recht, bis 2. Aufl., § 47 II 3, V; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 68. Aufl., § 611 Rn. 138c, 147, Neu­mann/Fen­ski, BUrlG, 9. Aufl., § 7 Rn. 65, Ar­nold, BUrlG, § 7 Rn. 104, Schütz/Hauck, BUrlG, Rn. 486 ff., 626). Da­nach konn­te die Re­ni­tenz der Kam­mer und ver­spreng­te Ein­zel­kri­tik im Schrift­tum nicht da­zu an­ge­tan sein, das Ver­trau­en der Nor­madres­sa­ten in die höchts­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zu be­ein­träch­ti­gen (vgl. HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rn. 7 [„... ei­ne Kam­mer des LAG Düssel­dorf“]; wie die­se Kam­mer aber auch ArbG Düssel­dorf 14.04.1989 - 4 Ca 1743/89 - std.; krit. zur Rspr.: Stau­din­ger/Ri­char­di , BGB [2005], § 611 Rn. 993 a.E., Ko­the, FS-Schwerdt­ner [2003], 102 ff.).

Sch­ließlich ver­moch­ten dar­an auch der Vor­la­ge­be­schluss vom 02.08.2006 (Thüsing, BB 2007, Heft 25, ‚Ers­te Sei­te‘ [„ge­rin­ge eu­ro­pa­recht­li­che An-knüpfungs­punk­te“], AnwK-ArbR/Düwell, § 7 BUrlG Rn. 9 und Rn. 90 [„letz­tes Aufbäum­en der 12. Kam­mer des LAG Düssel­dorf“], un­ter Hin­weis auf

 

- 26 -

Aus­las­sun­gen von Gla­ser/Lüders BB 2006, 2694) und die Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak vom 24.01.2008 nichts zu ändern (ab­leh­nend BAG 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 - Rn. 40, ErfK/Dörner, BUrlG § 1 Rn. 8, § 7 Rn. 35a, AnwK-ArbR/Düwell, § 7 BUrlG, Rn. 4 ff.).

2. Als wei­te­re Vor­aus­set­zung für die Gewährung von Ver­trau­ens­schutz in den Fort­be­stand ei­ner ge­fes­tig­ten Recht­spre­chung wird teil­wei­se an­ge­nom­men, dass die rück­wir­ken­de Recht­spre­chungsände­rung ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte be­deu­ten würde (so BAG 29.11.2007 - 2 AZR 763/06 - Ju­ris Rn. 36; an­ders BFH (GS) 17.12.2007 - GrS 2/04 - Ju­ris Rn. 97-109). Auf die­ses Kri­te­ri­um braucht hier nicht näher ein­ge­gan­gen zu wer­den, denn das Er­for­der­nis der „un­zu­mut­ba­ren Härte“ tritt zurück, je mehr die Recht­spre­chung sich der Recht­set­zung nähert (vgl. BAG 07.03.1995 - 3 AZR 282/94 - Ju­ris Rn. 53.). Das trifft nach Einschätzung der Kam­mer auf die Recht­spre­chung des Ur­laubs­se­nats zu. Zu der Ver­nachlässi­gung all­ge­mein an­er­kann­ter Aus­le­gungs­me­tho­den, dem Ei­gen­bau „Er­satz­ur­laub“ und ver­fas­sungs­recht­lich grenz­wer­ti­gen Prämis­sen tritt die de­fi­zitäre Be­fas­sung mit der ILO-Con­ven­ti­on 132.

3. Ver­trau­ens­schutz ist nicht zu gewähren, wenn sich ei­ne Recht­spre­chungsände­rung oder das Ab­wei­chen von der bis­he­ri­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung im Rah­men ei­ner vor­her­seh­ba­ren Ent­wick­lung hält. Im be­son­de­ren steht Recht­spre­chung im Ar­beits­recht un­ter dem Vor­be­halt, dass der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich mit ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des in­ner­staat­li­chen Rechts rech­nen muss, auch wenn die im Eu­ro­pa­recht be­reits an­ge­stell­ten Über­le­gun­gen erst we­sent­lich später in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur der Bun­des­re­pu­blik auf­ge­grif­fen wer­den (BAG 20.11.1990 - 3 AZR 613/89 - Ju­ris Rn. 59). Dies ist aus­nahms­wei­se an­ders, wenn das Bun­des­ar­beits­ge­richt dif­fe­ren­ziert zu der eu­ro­pa­recht­li­chen The­ma­tik Stel­lung ge­nom­men hat (BAG 12.07.2007 - 2 AZR 619/05 - Ju­ris Rn. 30).

Im Ur­laubs­recht liegt, so­weit er­sicht­lich, kei­ne Stel­lung­nah­me des Ur­laubs­se­nats zu Art. 7 EGRL 2003/88 oder der wort­glei­chen Vorgänger­re­ge­lung in EGRL 93/104 vor. Auch die mit Ur­teil vom 26.06.2001, C-173/99 BEC­TU, ein-

 

- 27 -

set­zen­de und mit Ur­teil vom 18.03. 2004, C-342/01 N. H., fort­geführ­te Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (vgl. Kam­mer 02.08.2006, Rn. 76 m. w. Rspr.Nw.; 17.06.1998 - 12 Sa 520/98 - Ju­ris Rn. 57, auf den wort­glei­chen Art. 7 der Vorgänger­richt­li­nie EGRL 93/104 hin­wei­send) ist im Hin­blick auf die Be­fris­tung und Ab­gel­tung des Ur­laubs­an­spruchs nicht the­ma­ti­siert wor­den. Dies fällt bei der Abwägung der grund­recht­lich geschütz­ten In­ter­es­sen der Par­tei­en ver­trau­ens­schutz­min­dernd ins Ge­wicht und führt vor­lie­gend zu dem Be­fund, dass die Be­klag­te kein schutzwürdi­ges Ver­trau­en dar­in set­zen durf­te, dass die Ar­beits­ge­rich­te und na­ment­lich das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung bis zu de­ren Ände­rung erst durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt selbst und un­ge­ach­tet der eu­ro­pa­recht­li­chen Rechts­ent­wick­lung fol­gen würden.

4. Darüber hin­aus ist es der Kam­mer auch des­halb ver­wehrt, Ver­trau­ens­schutz zu gewähren, weil die Vor­ab­ent­schei­dung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren ein­ge­holt wor­den ist und der Eu­ropäische Ge­richts­hof die Wir­kung sei­ner Ent­schei­dung nicht ein­ge­schränkt hat (vgl. EuGH 15.03.2005 - C-209/03 Bi­dar - Rn. 65 ff.). An­ders lägen die Din­ge, wenn man die ein­schlägi­gen Ge­set­zes­vor­schrif­ten für nicht richt­li­ni­en­kon­form aus­leg­bar und we­gen des Vor­rangs ge­mein­schafts­recht­li­chen Primärrechts, so­weit in der Vor­ab­ent­schei­dung vom 20.01.2009 de­du­ziert, für nicht an­wend­bar hiel­te (vgl. ErfK/Dörner, BUrlG, § 7 Rn. 35a, 35b, § 1 Rn. 26, wohl ein­ge­denk der Schluss­anträge der Ge­ne­ral­anwältin Trs­ten­jak - C-350/06 - Rn. 35, 38 f.). Dann käme die Gewährung von Ver­trau­ens­schutz näher in Be­tracht (Kam­mer 21.11.2007 - 12 Sa 1311/07 - LA­GE Nr. 3 zu § 622 BGB 2002 = ZIP 2008, 1786 = Ju­ris Rn. 97). Weil, wie aus­geführt, das Bun­des­ur­laubs­ge­setz sich oh­ne wei­te­res richt­li­ni­en­kon­form aus­le­gen lässt, be­steht für Erörte­run­gen in die­ser Rich­tung kein An­lass.

C. Die Kos­ten des Rechts­streits ein­sch­ließlich des Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens sind nach § 92 Abs. 1 ZPO zu ver­tei­len.

 

- 28 -

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG wird für bei­de Par­tei­en die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­sen.

RECH­TSMIT­TEL­BE­LEH­RUNG

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en

R E V I S I O N

ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

gez.: Dr. Plüm 

gez.: Ha­gen 

gez.: Hunold

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 


zur Übersicht 12 Sa 486/06  

Kontakt

Sie erreichen uns jeweils von Montag bis Freitag in der Zeit
von 09:00 bis 19:00 Uhr:

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32
10785 Berlin

Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499

E-Mail: berlin@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27
60325 Frankfurt am Main

Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05

E-Mail: frankfurt@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hamburg

Neuer Wall 10
20354 Hamburg

Telefon: 040 - 69 20 68 04
Telefax: 040 - 69 20 68 08

E-Mail: hamburg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Sebastian Schroeder
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Hannover

Georgstraße 38
30159 Hannover

Telefon: 0511 - 899 77 01
Telefax: 0511 - 899 77 02

E-Mail: hannover@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nina Wesemann
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Köln

Hohenstaufenring 62
50674 Köln

Telefon: 0221 - 709 07 18
Telefax: 0221 - 709 07 31

E-mail: koeln@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwalt Thomas Becker

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei München

Ludwigstraße 8
80539 München

Telefon: 089 - 21 56 88 63
Telefax: 089 -21 56 88 67

E-Mail: muenchen@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Nürnberg

Zeltnerstraße 3
90443 Nürnberg

Telefon: 0911 - 953 32 07
Telefax: 0911 - 953 32 08

E-Mail: nuernberg@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Nora Schubert

Rechtsanwalt Christoph Hildebrandt
Fachanwalt für Arbeitsrecht



 

Hensche Rechtsanwälte
Kanzlei Stuttgart

Königstraße 10c
70173 Stuttgart

Telefon: 0711 - 470 97 10
Telefax: 0711 - 470 97 96

E-Mail: stuttgart@hensche.de

Ansprechpartner:

Rechtsanwältin Maike Roters
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Fachanwältin für Sozialrecht

Rechtsanwältin Dr. Simone Wernicke
Fachanwältin für Arbeitsrecht

Rechtsanwalt Thomas Becker

Presse Karriere Links A bis Z Sitemap Impressum
Gebühren­freie Hot­line: 0800 - 440 1 880