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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Schriftform, AGB
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Akten­zeichen: 9 AZR 382/07
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 20.05.2008
   
Leit­sätze:

1. Ei­ne vom Ar­beit­ge­ber im Ar­beits­ver­trag als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung auf­ge­stell­te dop­pel­te Schrift­form­klau­sel kann beim Ar­beit­neh­mer den Ein­druck er­we­cken, je­de späte­re vom Ver­trag ab­wei­chen­de münd­li­che Ab­re­de sei gemäß § 125 Satz 2 BGB nich­tig. Das ent­spricht nicht der wah­ren Rechts­la­ge. Denn gemäß § 305b BGB ha­ben in­di­vi­du­el­le Ver­trags­ab­re­den Vor­rang vor All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. Die­ses Prin­zip des Vor­rangs (münd­li­cher) in­di­vi­du­el­ler Ver­trags­ab­re­den setzt sich auch ge­genüber dop­pel­ten Schrift­form­klau­seln durch. Ei­ne zu weit ge­fass­te dop­pel­te Schrift­form­klau­sel ist ir­reführend. Sie be­nach­tei­ligt den Ver­trags­part­ner des­halb un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 BGB.

2. Der Vor­rang von In­di­vi­dua­la­b­re­den gemäß § 305b BGB er­fasst zwar nicht be­trieb­li­che Übun­gen. Ei­ne zu weit ge­fass­te Schrift­form­klau­sel wird aber nicht auf das rich­ti­ge Maß zurück­geführt, son­dern muss ins­ge­samt als un­wirk­sam an­ge­se­hen wer­den.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Mönchengladbach, Urteil vom 24.11.2006, 7 Ca 3670/05, Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 13.04.2007, 9 Sa 143/07
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 382/07
9 Sa 143/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Mai 2008

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. Mai 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ben­rath und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Gosch für Recht er­kannt:
 


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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 13. April 2007 - 9 Sa 143/07 - wird zurück­ge­wie­sen.


Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Kläger die Mie­te für ei­ne am Ar­beits­ort in C an­ge­mie­te­te Woh­nung zu er­stat­ten.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten auf Grund An­stel­lungs­ver­trags vom 2. Mai 2002 seit dem 6. Mai 2002 als Büro­lei­ter/K, C, beschäftigt. Sein Le­bens­part­ner war bei der Be­klag­ten seit dem 6. Mai 2002 als Pro­duk­ti­ons­lei­ter/K, C, tätig. Der Kläger be­wohn­te mit ihm ei­ne ge­mein­sa­me Woh­nung in C. Mie­ter die­ser Woh­nung war der Kläger. Die mo­nat­li­che Mie­te be­trug 22.550,00 RMB (= 2.301,91 Eu­ro).


Der Kläger über­sand­te der Be­klag­ten mo­nat­lich ei­ne Ex­cel-Ta­bel­le mit ei­ner Auf­stel­lung des mo­nat­li­chen Bud­gets. Dar­in wa­ren auch die Kos­ten für die Mie­te der von ihm und sei­nem Le­bens­part­ner ge­nutz­ten Woh­nung so­wie die Kos­ten für Mie­ten an­de­rer Mit­ar­bei­ter ent­hal­ten. Die Be­klag­te er­stat­te­te die­se Auf­wen­dun­gen mo­nat­lich.


Mit Schrei­ben vom 26. Ju­li 2005 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Le­bens­part­ners des Klägers frist­los. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf (- 9 Sa 1637/05 -) stell­te durch Ur­teil vom 12. Ja­nu­ar 2007 fest, dass die­se Kündi­gung das Ar­beits­verhält­nis nicht be­en­de­te. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te auf Grund frist­ge­rech­ter Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. Au­gust 2005 mit Ab­lauf des 31. März 2006.


Die Be­klag­te ver­wei­gert die Er­stat­tung der Mie­te für die Mo­na­te Ju­li

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2005 bis März 2006 un­ter Be­ru­fung auf § 13 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­trags der Par­tei­en vom 2. Mai 2002. Dar­in heißt es:

„... Ände­run­gen und Ergänzun­gen die­ses Ver­tra­ges sind, auch wenn sie be­reits münd­lich ge­trof­fen wur­den, nur wirk­sam, wenn sie schrift­lich fest­ge­legt und von bei­den Par­tei­en un­ter­zeich­net wor­den sind. Dies gilt auch für den Ver­zicht auf das Schrift­for­mer­for­der­nis.

...“

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, nach § 305b BGB ha­be die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die Mie­ter­stat­tung Vor­rang vor der Schrift­form­klau­sel in § 13 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­trags. Im Übri­gen sei die Schrift­form­klau­sel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.


Der Kläger hat be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 20.717,19 Eu­ro net­to nebst Zin­sen iHv. 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 2.301,91 Eu­ro seit dem 1. Au­gust, 1. Sep­tem­ber, 1. Ok­to­ber, 1. No­vem­ber, 1. De­zem­ber 2005, 1. Ja­nu­ar, 1. Fe­bru­ar, 1. März und 1. April 2006 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die ver­trag­lich ver­ein­bar­te dop­pel­te Schrift­form­klau­sel ste­he dem Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung ent­ge­gen. Es be­ste­he auch kei­ne vor­ran­gi­ge In­di­vi­dua­la­b­re­de iSv. § 305b BGB. Die Schrift­form­klau­sel be­nach­tei­li­ge den Kläger auch nicht un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, die Mie­te für den streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum iHv. 20.717,19 Eu­ro zu zah­len. Da­ge­gen wen­det sich die Be­klag­te mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on.

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Ent­schei­dungs­gründe


A. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass ein An­spruch des Klägers ge­genüber der Be­klag­ten auf Er­stat­tung der Mie­te für die von ihm in C an­ge­mie­te­te Woh­nung aus be­trieb­li­cher Übung be­steht.

I. Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner be­trieb­li­chen Übung sind erfüllt. 


1. Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ist die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder ei­ne Vergüns­ti­gung auf Dau­er ein­geräumt wer­den. Die­ses als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­de Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers wird von den Ar­beit­neh­mern durch wi­der­spruchs­lo­se In­an­spruch­nah­me der Leis­tung an­ge­nom­men. Der Zu­gang der An­nah­me­erklärung ist gem. § 151 Satz 1 BGB ent­behr­lich. Durch die be­trieb­li­che Übung er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen. Ei­ne be­trieb­li­che Übung ist für je­den Ge­gen­stand vor­stell­bar, der ar­beits­ver­trag­lich in ei­ner so all­ge­mei­nen Form ge­re­gelt wer­den kann (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 43/03 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 65 = EzA Be­trAVG § 1 Be­trieb­li­che Übung Nr. 5, zu B II 1 der Gründe). Ent­schei­dend für die Ent­ste­hung ei­nes An­spruchs ist je­doch nicht der Ver­pflich­tungs­wil­le, son­dern wie der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) ver­ste­hen muss­te und durf­te (Se­nat 20. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 43/03 - aaO; BAG 16. Ja­nu­ar 2002 - 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 37, zu I 1 der Gründe).


2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­ne be­trieb­li­che Übung an­ge­nom­men. Das hält auch ei­ner un­be­schränk­ten Prüfung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt stand. Des­halb kann da­hin­ste­hen, ob für die Fra­ge ei­ner ver­trag­li­chen Ein­heits­re­ge­lung der für aty­pi­sche Erklärun­gen gel­ten­de ein­ge­schränk­te Prüfungs­maß-
 


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stab gilt oder sie ei­ner un­ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­rich­ter­li­chen Über­prüfung un­ter­liegt (hin­sicht­lich ei­ner be­trieb­li­chen Übung er­neut of­fen­ge­las­sen von Se­nat 22. Ja­nu­ar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 22, DB 2008, 1326 mwN zu der Kon­tro­ver­se).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass zwi­schen den Par­tei­en ei­ne be­trieb­li­che Übung auf Er­stat­tung der Mie­te ent­stan­den ist. Der Kläger nahm seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses die Mie­te für die von ihm in C ge­mie­te­te Woh­nung in das mo­nat­li­che Bud­get auf. Die Be­klag­te er­setz­te die­se Auf­wen­dun­gen mo­nat­lich, oh­ne ei­nen Vor­be­halt zu erklären. Eben­so ver­fuhr sie hin­sicht­lich der Mie­ten ih­rer an­de­ren in C täti­gen Ar­beit­neh­mer. Die­ses über ei­nen länge­ren Zeit­raum re­gelmäßig wie­der­hol­te, vor­be­halt­lo­se Ver­hal­ten der Be­klag­ten durf­te der Kläger da­hin­ge­hend ver­ste­hen, die Mie­ten soll­ten auf Dau­er er­stat­tet wer­den. Der Kläger durf­te die­ses Ver­hal­ten als Ver­trags­an­ge­bot wer­ten und nahm es still­schwei­gend durch vor­be­halt­lo­se Ent­ge­gen­nah­me der Er­stat­tungs­leis­tun­gen an. Der Zu­gang der An­nah­me ge­genüber der Be­klag­ten war ent­behr­lich, § 151 Satz 1 BGB.


II. Die Bin­dung der Be­klag­ten schei­tert nicht an der dop­pel­ten Schrift­form­klau­sel in § 13 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­trags. Zwar hat nach § 125 Satz 2 BGB der Ver­s­toß ge­gen ei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­te Form­vor­schrift im Zwei­fel die Nich­tig­keit des Rechts­geschäfts zur Fol­ge. Die for­mu­larmäßige Schrift­form­klau­sel hält je­doch ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 307 BGB nicht stand.

1. Schrift­form­klau­seln können das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung ver­hin­dern.

a) Ei­ne ein­fa­che Schrift­form­klau­sel, nach der Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags der Schrift­form bedürfen, ver­hin­dert al­ler­dings nicht, dass ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­steht. Die Ver­trags­par­tei­en können das für ei­ne Ver­tragsände­rung ver­ein­bar­te Schrift­for­mer­for­der­nis je­der­zeit schlüssig und form­los auf­he­ben (Se­nat 17. Ju­li 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 25, EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 17). Das ist so­gar dann möglich, wenn die Ver­trags­par­tei­en bei ih­rer münd­li­chen Ab­re­de an die Schrift­form über­haupt nicht ge­dacht ha­ben. Ein
 


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ver­ein­bar­tes Schrift­for­mer­for­der­nis kann des­halb auch durch ei­ne form­freie be­trieb­li­che Übung ab­be­dun­gen wer­den (BAG 28. Ok­to­ber 1987 - 5 AZR 518/85 - AP AVR § 7 Ca­ri­tas­ver­band Nr. 1 = EzA BGB § 125 Nr. 10, zu III 2 der Gründe).

b) Bei ei­ner Schrift­form­klau­sel, die - wie hier § 13 des Ar­beits­ver­trags - nicht nur für Ver­tragsände­run­gen die Schrift­form vor­schreibt, son­dern auch Ände­run­gen der Schrift­form­klau­sel ih­rer­seits der Schrift­form un­ter­stellt, ist dies nicht möglich. Ei­ne sol­che dop­pel­te Schrift­form­klau­sel kann re­gelmäßig nicht durch ei­ne die Schrift­form nicht wah­ren­de Ver­ein­ba­rung ab­be­dun­gen wer­den (BGH 2. Ju­ni 1976 - VIII ZR 97/74 - BGHZ 66, 378, für Ver­ein­ba­run­gen un­ter Kauf­leu­ten; BFH 31. Ju­li 1991 - I S 1/91 - BFHE 165, 256, für ei­nen GmbH-Geschäftsführer­ver­trag). An der Ver­wen­dung ge­ra­de der dop­pel­ten Schrift­form­klau­sel wird deut­lich, dass die Ver­trags­par­tei­en auf die Wirk­sam­keit ih­rer Schrift­form­klau­sel be­son­de­ren Wert le­gen. Ein Ver­s­toß führt gem. § 125 Satz 2 BGB zur Nich­tig­keit der Ände­rungs­ab­re­de (Münch­KommBGB/Försch­ler 3. Aufl. Bd. 1 § 125 Rn. 77). Durch die dop­pel­te Schrift­form­klau­sel kann des­halb ver­hin­dert wer­den, dass ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­steht. Das hat der Se­nat be­reits ent­schie­den (24. Ju­ni 2003 - 9 AZR 302/02 - BA­GE 106, 345, zu A II 2 c bb (3) der Gründe). Hier­an ist fest­zu­hal­ten.

c) Die Un­wirk­sam­keit nicht form­wah­ren­der Ände­run­gen des Ar­beits­ver­trags gem. § 125 Satz 2 BGB setzt al­ler­dings vor­aus, dass die Par­tei­en ei­ne kon­sti­tu­ti­ve Schrift­form­klau­sel ver­ein­bart ha­ben. Bei ei­ner sol­chen Klau­sel sind Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags oh­ne Be­ach­tung der Schrift­form un­wirk­sam. Dient die Ein­hal­tung der Form da­ge­gen nur Be­weis­zwe­cken, han­delt es sich um ei­ne de­kla­ra­to­ri­sche Schrift­form­klau­sel. Die ge­gen ei­ne sol­che Klau­sel ver­s­toßen­de Ab­re­de ist nicht nich­tig (vgl. zur Un­ter­schei­dung zwi­schen kon­sti­tu­ti­ver und de­kla­ra­to­ri­scher Be­deu­tung von Schrift­for­mer­for­der­nis­sen in Ta­rif­verträgen: BAG 1. De­zem­ber 2004 - 7 AZR 135/04 - BA­GE 113, 64, zu I 4 b bb der Gründe; 5. Ju­ni 2002 - 7 AZR 205/01 - AP BGB § 620 Be­fris­te­ter Ar­beits­ver­trag Nr. 236 = EzA BGB § 620 Nr. 195, zu I 3 der Gründe). Es ist durch Aus­le­gung zu er­mit­teln, ob ein kon­sti­tu­ti­ves oder nur ein de-
 


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kla­ra­to­ri­sches Schrift­for­mer­for­der­nis ver­ein­bart ist. Führt die Aus­le­gung der ver­trag­li­chen Schrift­form­klau­sel zu kei­nem Er­geb­nis, so greift die Ver­mu­tung des § 125 Satz 2 BGB ein, wo­nach das rechts­geschäft­li­che For­mer­for­der­nis im Zwei­fel kon­sti­tu­ti­ve Be­deu­tung hat (Münch­KommBGB/Försch­ler § 125 Rn. 76).


d) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ein kon­sti­tu­ti­ves Schrift­for­mer­for­der­nis an­ge­nom­men. Dies folgt schon aus dem un­zwei­fel­haf­ten Wort­laut der Klau­sel. Da­nach sol­len Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags „nur wirk­sam“ sein, wenn sie schrift­lich fest­ge­legt und von bei­den Par­tei­en un­ter-zeich­net wor­den sind. Die Klau­sel be­stimmt da­mit selbst als Rechts­fol­ge ih­rer Nicht­ein­hal­tung die Un­wirk­sam­keit der form­lo­sen Ver­ein­ba­rung. Die­ses Er­geb­nis wird da­durch bestätigt, dass die Schrift­form auch für den Ver­zicht auf das Schrift­for­mer­for­der­nis er­for­der­lich sein soll. Ge­ra­de durch die Ver­wen­dung ei­ner dop­pel­ten Schrift­form­klau­sel wird deut­lich, dass die Par­tei­en ei­ner­seits auf die Wirk­sam­keit der Schrift­form­klau­sel be­son­de­ren Wert le­gen, an­de­rer­seits ein Ver­s­toß auch zur Un­wirk­sam­keit der Ände­rungs­ab­re­de führen soll (Se­nat 24. Ju­ni 2003 - 9 AZR 302/02 - BA­GE 106, 345, zu A II 2 c bb (3) der Gründe).


2. Die be­trieb­li­che Übung führt trotz Nicht­ein­hal­tung der Schrift­form nicht des­halb zu ei­nem An­spruch, weil nach § 305b BGB in­di­vi­du­el­le Ver­trags-ab­re­den Vor­rang vor All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ha­ben.


a) § 13 Ziff. 1 des An­stel­lungs­ver­trags vom 2. Mai 2002 ist ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung.


aa) Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en wur­de im Jah­re 2002 ge­schlos­sen. Auf ihn sind die Re­ge­lun­gen des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches in der Fas­sung des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26. No­vem­ber 2001 an­zu­wen­den. Hier­zu gehört auch die in den §§ 305 bis 310 BGB ge­re­gel­te Ge­stal­tung des Schuld­verhält­nis­ses durch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen.


bb) Nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen al­le für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, die ei­ne Ver­trags­par­tei (Ver­wen­der) der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss des

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Ver­trags stellt. Ver­trags­be­din­gun­gen sind für ei­ne Viel­zahl von Verträgen be­reits dann vor­for­mu­liert, wenn ih­re drei­ma­li­ge Ver­wen­dung be­ab­sich­tigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20, BA­GE 117, 155).

(1) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen, ob die Be­klag­te den Ar­beits­ver­trag zum Zwe­cke der Mehr­fach­ver­wen­dung vor­for­mu­lier­te. Der Se­nat kann den­noch All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen an­neh­men. Aus dem In­halt und der äußeren Ge­stal­tung der in ei­nem Ver­trag ver­wen­de­ten Be­din­gun­gen kann sich ein vom Ver­wen­der zu wi­der­le­gen­der An­schein dafür er­ge­ben, dass sie zur Mehr­fach­ver­wen­dung for­mu­liert wor­den sind (BGH 24. No­vem­ber 2005 - VII ZR 87/04 - WM 2006, 247, zu II 2 a aa der Gründe; BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20, BA­GE 117, 155). Das kann der Fall sein, wenn der Ver­trag zahl­rei­che for­mel­haf­te Klau­seln enthält und nicht auf die in­di­vi­du­el­le Ver­trags­si­tua­ti­on ab­ge­stimmt ist (BGH 27. No­vem­ber 2003 - VII ZR 53/03 - BGHZ 157, 102, zu A II 1 b aa der Gründe; BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - aaO).

(2) Der An­stel­lungs­ver­trag enthält le­dig­lich ein­lei­tend den Na­men und die (deut­sche) Adres­se des Klägers so­wie in § 1 Ziff. 1 die An­ga­be, dass der Kläger zum 6. Mai 2002 als Büro­lei­ter/K, C, ein­ge­stellt wird. In­di­vi­du­el­le An-ga­ben enthält er zu­dem noch in § 3 Ziff. 1, in dem ge­re­gelt ist, dass die Pro­be­zeit zum 6. No­vem­ber 2002 en­det, so­wie in § 5 Ziff. 1, in dem das mo­nat­li­che Brut­to­ge­halt mit 4.908,93 Eu­ro be­zif­fert wird. Im Übri­gen enthält der Ar­beits­ver­trag zahl­rei­che for­mel­haf­te Klau­seln, die nicht auf die in­di­vi­du­el­le Ver­trags­si­tua­ti­on des Klägers ab­ge­stimmt sind. So feh­len dem Ar­beits­ver­trag bei­spiels­wei­se Re­ge­lun­gen, die Be­son­der­hei­ten für den Ein­satz des Klägers in C be­tref­fen. Es be­steht da­her ein äußerer An­schein dafür, dass der Ar­beits­ver­trag für ei­ne Mehr­fach­ver­wen­dung for­mu­liert wor­den ist. Die Be­klag­te hat den An­schein für das Vor­lie­gen All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen nicht wi­der­legt. Sie hat oh­ne­hin nicht be­strit­ten, dass es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB han­delt.


b) Das Prin­zip des Vor­rangs in­di­vi­du­el­ler Ver­trags­ab­re­den nach § 305b BGB setzt sich auch ge­genüber wirk­sa­men kon­sti­tu­ti­ven Schrift­form­klau­seln


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durch (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20).

aa) Bei § 305b BGB han­delt es sich nicht um ei­nen zur Un­wirk­sam­keit ab­wei­chen­der Klau­seln führen­den Maßstab der In­halts­kon­trol­le, wie er sich in den §§ 307 ff. BGB fin­det, son­dern um ei­ne Kon­kur­renz­re­gel, die auf der Rechts­fol­gen­sei­te zu ei­ner Ver­drängung der AGB durch die In­di­vi­dua­la­b­re­de führt (Bie­der SAE 2007, 379). In­so­weit ist § 305b BGB nichts an­de­res als der Aus­druck des funk­tio­nel­len Rang­verhält­nis­ses zwi­schen In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen und AGB. Die Vor­schrift be­ruht auf der Über­le­gung, dass All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen als ge­ne­rel­le Richt­li­ni­en für ei­ne Viel­zahl von Verträgen abs­trakt vor­for­mu­liert und da­her von vorn­her­ein auf Ergänzung durch die in­di­vi­du­el­le Ei­ni­gung der Par­tei­en aus­ge­legt sind. Sie können und sol­len nur in­so­weit Gel­tung be­an­spru­chen, als die von den Par­tei­en ge­trof­fe­ne In­di­vi­dua­la­b­re­de dafür Raum lässt (BGH 21. Sep­tem­ber 2005 - XII ZR 312/02 - BGHZ 164, 133, zu 2 a der Gründe; vgl. auch Münch­KommBGB/Ba­se­dow 5. Aufl. Bd. 2 § 305b Rn. 1; BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 17, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Der Wi­der­spruch zwi­schen In­di­vi­dua­la­b­re­de und AGB führt des­halb nur da­zu, dass die AGB zurück­tre­ten, oh­ne zwin­gend un­wirk­sam zu sein.


bb) Den Vor­rang ge­genüber All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ha­ben in­di­vi­du­el­le Ver­trags­ab­re­den auch dann, wenn durch ei­ne AGB-Schrift­form­klau­sel be­stimmt wird, dass münd­li­che Ab­re­den un­wirk­sam sind (BGH 21. Sep­tem­ber 2005 - XII ZR 312/02 - BGHZ 164, 133, zu 2 a der Gründe). Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob die Par­tei­en ei­ne Ände­rung der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen be­ab­sich­tigt ha­ben oder sich der Kol­li­si­on mit den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen be­wusst ge­wor­den sind (BGH 21. Sep­tem­ber 2005 - XII ZR 312/02 - aaO mwN).


cc) Der Vor­rang von In­di­vi­dua­la­b­re­den gilt nicht für die be­trieb­li­che Übung. Sie ist kei­ne In­di­vi­dua­la­b­re­de. Durch das ein­sei­ti­ge Ver­hal­ten ge­genüber al­len Ar­beit­neh­mern ent­steht zu­guns­ten ei­ner Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern ei­ne be­trieb­li­che Übung und da­mit kei­ne in­di­vi­du­ell aus­ge­han­del­te Ver­pflich­tung


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(Se­nat 24. Ju­ni 2003 - 9 AZR 302/02 - BA­GE 106, 345, zu A II 2 c cc der Gründe). Die be­trieb­li­che Übung be­gründet zwar ei­nen ver­trag­li­chen An­spruch. Die­ser ent­steht je­doch nicht auf Grund ei­ner in­di­vi­du­ell aus­ge­han­del­ten Ab­re­de zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en, son­dern kol­lek­tiv­recht­lich. Ei­ne In­di­vi­dua­la­b­re­de liegt aber nur vor, wenn ei­ne Klau­sel nicht ge­stellt, son­dern aus­ge­han­delt wur­de, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Der In­halt der be­trieb­li­chen Übung wird nicht aus­ge­han­delt, son­dern ein­sei­tig durch das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers be­stimmt und so­mit ge­stellt. Ei­ne be­trieb­li­che Übung setzt sich da­her nicht nach § 305b BGB durch (Ul­ri­ci BB 2005, 1902, 1903).


3. Die dop­pel­te Schrift­form­klau­sel ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

a) Schrift­form­klau­seln sind nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar­an zu mes­sen, ob sie den Ar­beit­neh­mer als Ver­trags­part­ner des die Klau­sel ver­wen­den­den Ar­beit­ge­bers „un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen“. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ei­ne for­mu­larmäßige Ver­trags­be­stim­mung un­an­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich ei­ge­ne In­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, oh­ne von vorn­her­ein auch des­sen Be­lan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus­gleich zu gewähren. Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten. Zur Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Im Rah­men der In­halts­kon­trol­le sind da­bei Art und Ge­gen­stand, Zweck und be­son­de­re Ei­gen­ar­ten des je­wei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäfts ge­ne­rell und un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt (Se­nat 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - Rn. 19, EzA-SD 2008 Nr. 16, 7; 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 23, BA­GE 118, 36).
 


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b) Hier kann da­hin­ste­hen, ob dop­pel­te Schrift­form­klau­seln in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen schlecht­hin gem. § 307 BGB un­wirk­sam sind. Ein ge­ne­rel­les Ver­bot von dop­pel­ten Schrift­form­klau­seln in Ar­beits­verträgen ist je­doch zwei­fel­haft.

aa) Teil­wei­se wird die ge­ne­rel­le Un­wirk­sam­keit dop­pel­ter Schrift­form­klau­seln an­ge­nom­men, weil sie von dem ge­setz­li­chen Grund­ge­dan­ken (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 305b BGB), dass ein Form­zwang form­frei auf­ge­ho­ben wer­den könne, ab­wi­chen (vgl. Hromad­ka DB 2004, 1261, 1264). Dem steht ent­ge­gen, dass Klau­seln in AGB gem. § 309 Nr. 13 BGB nur un­wirk­sam sind, wenn für An­zei­gen oder Erklärun­gen ei­ne stren­ge­re Form als die Schrift­form ge­for­dert wird. Im Um­kehr­schluss folgt hier­aus, dass ei­ne Klau­sel, die für die Ab­ga­be von Erklärun­gen die Schrift­form vor­sieht, nicht ge­ne­rell mit den §§ 307 ff. BGB un­ver­ein­bar sein kann (Böhm Ar­bRB 2008, 91, 93, der dar­aus auf die ge­ne­rel­le Wirk­sam­keit von Schrift­form­klau­seln schließt). Zu­min­dest für die be­trieb­li­che Übung kann die Zulässig­keit dop­pel­ter Schrift­form­klau­seln ge­recht­fer­tigt sein, weil der Ar­beit­ge­ber ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se dar­an hat zu ver­mei­den, dass sein tatsächli­ches Ver­hal­ten oh­ne ei­nen ent­spre­chen­den Rechts­bin­dungs­wil­len zu ei­nem ver­trag­li­chen An­spruch führt. Durch die dop­pel­te Schrift­form­klau­sel kann die Ent­ste­hung ei­ner be­trieb­li­chen Übung ver­hin­dert wer­den. Das kann der Ar­beit­ge­ber eben­so er­rei­chen, in­dem er bei je­der Leis­tungs­gewährung ge­son­dert dar­auf hin­weist, mit der Leis­tungs­er­brin­gung kei­nen An­spruch für die Zu­kunft be­gründen zu wol­len (BAG 12. Ja­nu­ar 1994 - 5 AZR 41/93 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 43 = EzA BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 30, zu II 1 der Gründe). Er macht da­mit deut­lich, kei­nen Rechts­bin­dungs­wil­len zu ha­ben. Nichts an­de­res be­wirkt ei­ne dop­pel­te Schrift­form­klau­sel, wenn sie für den Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar ent­spre­chend for­mu­liert ist.


bb) Zu­dem sind die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten zu berück­sich­ti­gen, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB.
 


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(1) So ver­pflich­tet § 2 Abs. 1 NachwG den Ar­beit­ge­ber, bei Ver­trags­schluss die we­sent­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen zu do­ku­men­tie­ren und dem Ar­beit­neh­mer ei­nen ent­spre­chen­den Nach­weis aus­zuhändi­gen. Bei die­ser Do­ku­men­ta­ti­ons­ver­pflich­tung han­delt es sich zwar we­der um ein kon­sti­tu­ti­ves For­mer­for­der­nis, noch ist die Durch­set­zung durch be­son­de­re Sank­tio­nen ge­si­chert. Die­se Ver­pflich­tung soll zu­guns­ten der Ar­beit­neh­mer der Rechts­klar­heit und Be­wei­ser­leich­te­rung über die ver­ein­bar­ten Ar­beits­be­din­gun­gen die­nen (BT-Drucks. 13/668 S. 8). Die­se Zie­le würden ein­ge­schränkt, wenn es ge­ne­rell nicht zulässig sein soll­te, für die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen zu­guns­ten der Rechts­klar­heit wirk­sa­me kon­sti­tu­ti­ve Schrift­for­mer­for­der­nis­se zu ver­ein­ba­ren.


(2) Das Ar­beits­verhält­nis un­ter­liegt als Dau­er­schuld­verhält­nis ei­ner ständi­gen Dy­na­mik und Verände­rung. We­gen die­ser Be­son­der­hei­ten hat die Recht­spre­chung zahl­rei­che In­stru­men­te ent­wi­ckelt, die die „ge­leb­te An­pas­sung“ an veränder­te Umstände recht­lich de­ter­mi­nie­ren. Dop­pel­te Schrift­form­klau­seln können dem­ge­genüber dem ver­trag­li­chen Wil­len der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ei­nen ge­wis­sen Be­stands­schutz gewähren und ei­ne un­be­ab­sich­tig­te schlei­chen­de Verände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen ver­mei­den (Bie­der SAE 2007, 379, 381).


Das wirkt sich nicht ge­ne­rell zum Nach­teil der Ar­beit­neh­mer aus. Die wie­der­hol­te vor­be­halt­lo­se Gewährung von Leis­tun­gen an ei­ne Viel­zahl von Ar­beit­neh­mern kann zwar auf Grund be­trieb­li­cher Übung zu ent­spre­chen­den ver­trag­li­chen Ansprüchen führen. Die­se können nach der Recht­spre­chung al­ler­dings auch durch ei­ne abändern­de be­trieb­li­che Übung wie­der auf­ge­ho­ben wer­den (vgl. BAG 4. Mai 1999 - 10 AZR 290/98 - BA­GE 91, 283, zu II 2 der Gründe). Dop­pel­te Schrift­form­klau­seln können die Ar­beit­neh­mer vor ei­ner sol­chen abändern­den be­trieb­li­chen Übung schützen. Die dau­er­haf­te Beschäfti­gung ei­nes Ar­beit­neh­mers zu be­stimm­ten Ar­beits­be­din­gun­gen kann ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Leis­tungs­pflicht auch zum Nach­teil des Ar­beit­neh­mers her­beiführen (vgl. Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 47, BA­GE 118,
 


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22). Ei­ne da­ge­gen schützen­de dop­pel­te Schrift­form­klau­sel könn­te sich des­halb zum Vor­teil des Ar­beit­neh­mers aus­wir­ken.

c) Die Wirk­sam­keit von Schrift­form­klau­seln hängt von der Aus­ge­stal­tung und dem An­wen­dungs­be­reich der kon­kre­ten Klau­sel ab. Un­wirk­sam ist ei­ne Schrift­form­klau­sel, wenn sie da­zu dient, nach Ver­trags­schluss ge­trof­fe­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen zu un­ter­lau­fen, in­dem sie beim an­de­ren Ver­trags­teil den Ein­druck er­weckt, ei­ne münd­li­che Ab­re­de sei ent­ge­gen § 305b BGB un­wirk­sam (vgl. BGH 15. Fe­bru­ar 1995 - VIII ZR 93/94 - NJW 1995, 1488, zu II 2 a der Gründe). Sol­che Klau­seln sind ge­eig­net, den Ver­trags­part­ner von der Durch­set­zung der ihm zu­ste­hen­den Rech­te ab­zu­hal­ten (vgl. BGH 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90 - NJW 1991, 1750, zu II 2 b bb der Gründe; Hromad­ka DB 2004, 1261, 1264). Die Be­deu­tung der Schrift­form­klau­sel liegt in ei­ner stets un­zu­tref­fen­den Be­leh­rung über die Rechts­la­ge. Die­se Ir­reführung des Ver­trags­part­ners be­nach­tei­ligt ihn un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 BGB. Der Ar­beit­neh­mer wird da­von ab­ge­hal­ten, sich auf die Rech­te zu be­ru­fen, die ihm auf Grund ei­ner wirk­sa­men münd­li­chen Ver­ein­ba­rung zu­ste­hen (vgl. BGH 27. Sep­tem­ber 2000 - VIII ZR 155/99 - BGHZ 145, 203, zu I 1 der Gründe).

Das gilt auch für dop­pel­te Schrift­form­klau­seln. Sieht man es im Hin­blick auf § 307 BGB be­reits als un­zulässig an, Klau­seln in For­mu­lar­ar­beits­verträgen auf­zu­neh­men, durch die ein ge­ne­rel­ler Form­zwang für in­di­vi­du­el­le Ver­tragsände­run­gen be­gründet wer­den soll, so kann erst recht ei­ne Ver­wen­dung von Klau­seln nicht zulässig sein, durch die ei­nem sol­chen Form­zwang ein erhöhter Be­stands­schutz ver­lie­hen wer­den soll.


d) Un­er­heb­lich ist, dass der Vor­rang der In­di­vi­dua­la­b­re­de nach § 305b BGB auf das Rechts­in­sti­tut der be­trieb­li­chen Übung kei­ne An­wen­dung fin­det.


Die Klau­sel in § 13 des An­stel­lungs­ver­trags, nach der Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags eben­so der Schrift­form bedürfen wie der Ver­zicht auf das Schrift­for­mer­for­der­nis, er­fasst nicht nur Ände­run­gen und Ergänzun­gen durch be­trieb­li­che Übun­gen. Viel­mehr wer­den von der Klau­sel auch aus­drück­li­che, münd­li­che Ab­re­den er­fasst. Je­den­falls so­weit die Wirk­sam­keit aus­drück-
 


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li­cher, münd­li­cher Ab­re­den aus­ge­schlos­sen wird, ist die Klau­sel un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gend iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie über die Rechts­la­ge täuscht. Dass die Klau­sel teil­wei­se - so­weit da­durch das Ent­ste­hen ei­nes An­spruchs aus be­trieb­li­cher Übung ver­hin­dert wer­den soll - nicht un­an­ge­mes­sen sein könn­te, führt nicht zu ih­rer Teil­wirk­sam­keit. Viel­mehr gilt nach ganz über­wie­gen­der Auf­fas­sung für den Be­reich All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen das aus § 306 Abs. 2 BGB ab­ge­lei­te­te Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on (BGH 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81 - BGHZ 84, 109, zu II 3 der Gründe; 6. April 2005 - VIII ZR 27/04 - NJW 2005, 1574, zu II 3 der Gründe). Die­ses Ver­bot gilt auch im Be­reich des Ar­beits­rechts (BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - BA­GE 116, 66, zu II 6 der Gründe). An­sons­ten könn­te der Ver­wen­der ge­fahr­los be­lie­bi­ge Klau­seln ver­ein­ba­ren. Der Ver­trags­part­ner würde über die Reich­wei­te der Klau­sel getäuscht. Das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB lie­fe leer (Rei­ne­cke DB 2002, 583, 586). So­mit ist die Schrift­form­klau­sel im Ar­beits­ver­trag ins­ge­samt un­wirk­sam und steht dem An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung nicht ent­ge­gen.


III. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auch zu­tref­fend ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung der Mie­te in vol­ler Höhe zu­er­kannt. Der Er­stat­tungs­an­spruch ver­rin­ger­te sich nicht ab dem Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen der Be­klag­ten und dem Le­bens­part­ner des Klägers auf die Hälf­te. Der Kläger war Mie­ter der ge­mein­sa­men Woh­nung in C. Ihm sind die Kos­ten in vol­ler Höhe ent­stan­den. Aus dem Ver­hal­ten der Be­klag­ten konn­te der Kläger nicht schließen, die Be­klag­te wol­le die Wohn­kos­ten in vol­ler Höhe nur über­neh­men, so­lan­ge der Kläger und sein Le­bens­part­ner gleich­zei­tig in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten ste­hen. Viel­mehr konn­te der Kläger da­von aus­ge­hen, die Be­klag­te wol­le die be­ruf­lich be­ding­ten Wohn­kos­ten in der bis­he­ri­gen Höhe er­stat­ten, so­lan­ge der Kläger sie tatsächlich auf­wen­den muss­te.
 


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B. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Düwell 

Gall­ner 

Krasshöfer

Ben­rath 

Gosch

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