BAG, Ur­teil vom 28.06.2012, 6 AZR 780/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 780/10
12 Sa 1321/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

28. Ju­ni 2012

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 28. Ju­ni 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hoff­mann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Jer­chel für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 10. No­vem­ber 2010 - 12 Sa 1321/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, die der Be­klag­te als In­sol­venz­ver­wal­ter auf der Grund­la­ge ei­nes noch von der Schuld­ne­rin ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te erklärt hat.

Der 1970 ge­bo­re­ne, le­di­ge Kläger war seit 1990 bei der Schuld­ne­rin bzw. ih­rer Rechts­vorgänge­rin beschäftigt. Die Schuld­ne­rin beschäftig­te zu­letzt et­wa 544 Ar­beit­neh­mer, da­von 445 im Be­trieb L, in dem der Kläger tätig war. Der als Che­mie­fach­ar­bei­ter ein­ge­stell­te Kläger war seit 1997 als Ver­suchs­fah­rer in der Ab­tei­lung Fahr­ver­such im Be­reich Pas­sen­ger Cars tätig. Die für ei­nen Ein­satz auch als Ver­suchs­fah­rer im LKW-Be­reich er­for­der­li­che Fahr­er­laub­nis der Klas­se C be­sitzt er nicht.

Am 8. De­zem­ber 2008 wur­de der Be­klag­te zum vorläufi­gen (schwa­chen) In­sol­venz­ver­wal­ter über das Vermögen der Schuld­ne­rin be­stellt. Am 1. März 2009 wur­de das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt.

Noch vor der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens schlos­sen die Schuld­ne­rin und der bei ihr ge­bil­de­te Be­triebs­rat mit Zu­stim­mung des Be­klag­ten am 24. Fe­bru­ar 2009 ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te. Da­nach soll­ten 44 Per­so­nal­ab­bau­maßnah­men er­fol­gen. Ua. soll­ten im Be­reich Fahr­ver­such drei Ar­beitsplätze ent­fal­len. Grund dafür war die Re­du­zie­rung der Pro­jek­te und Test­fahr­ten. Für den Fall ei­ner aus­rei­chen­den Mas­se war die Gründung ei­ner Beschäfti­gungs- und Qua­li­fi­zie­rungs­ge­sell­schaft (BQG) in Aus­sicht ge­nom­men.
 

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Die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer wa­ren ta­bel­la­risch auf­ge­lis­tet, dar­un­ter der Kläger.

Un­ter dem 25. Fe­bru­ar 2009 zeig­te die Schuld­ne­rin auf dem Vor­druck der Agen­tur für Ar­beit die Mas­sen­ent­las­sung von 37 Ar­beit­neh­mern an. In der der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge an­lie­gen­den Lis­te fin­den sich un­ter der lau­fen­den Nr. 19 fol­gen­de An­ga­ben:

„Ge­schlecht: männ­lich; Staats­an­gehörig­keit: türkisch; Al­ter: 38; Fa­mi­li­en­stand: nv.; Ort: T; Be­ruf: Techn. Son­der-kraft; zu­letzt aus­geübte Tätig­keit: Ver­suchs­fah­rer/-in Pas­sen­ger Cars; im Be­trieb seit: 1990; VZ; ...“

Da­mit war nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts der Kläger von der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­fasst.

Die­se Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ging am 26. Fe­bru­ar 2009 um 11:48 Uhr bei der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit ein. Am sel­ben Tag um 17:00 Uhr er­reich­te die Agen­tur für Ar­beit ein von der Vor­sit­zen­den des Be­triebs­rats der Schuld­ne­rin un­ter­zeich­ne­tes Schrei­ben vom 26. Fe­bru­ar 2009. Dar­in heißt es un­ter dem Be­treff „An­zei­ge von Ent­las­sun­gen“:

„Der Be­triebs­rat ... wur­de darüber in­for­miert, dass ein An­trag auf Ent­las­sun­gen gemäß § 17 Kündi­gungs­schutz­ge­setz an die Agen­tur für Ar­beit ge­sen­det wur­de.“

Wei­te­re An­ga­ben enthält das Schrei­ben nicht.

Eben­falls noch am 26. Fe­bru­ar 2009 wur­de um 20:04 Uhr per Te­le­fax ein In­ter­es­sen­aus­gleich an die zuständi­ge Agen­tur für Ar­beit über­mit­telt. Da­bei han­del­te es sich al­ler­dings nicht um den für die Schuld­ne­rin ver­ein­bar­ten In­ter­es­sen­aus­gleich, son­dern um ei­nen zwi­schen ei­ner an­de­ren Kon­zern­toch­ter und dem bei die­ser ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ge­schlos­se­nen.

Mit Schrei­ben vom 26. Fe­bru­ar 2009 bestätig­te die Agen­tur für Ar­beit den Ein­gang der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 25. Fe­bru­ar 2009. Sie teil­te der Schuld­ne­rin mit:

„Ih­re o. g. An­zei­ge ist hier am 26.02.2009 ein­ge­gan­gen.

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Da­mit be­ginnt die in § 18 Abs. 1 KSchG fest­ge­setz­te Frist von ei­nem Mo­nat am 27.02.2009 und en­det am 26.03.2009 (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). In­ner­halb die­ser Frist wer­den Kündi­gun­gen nur mit Zu­stim­mung des in § 20 KSchG be­zeich­ne­ten Ent­schei­dungs­trägers wirk­sam.

Der Ent­schei­dungs­träger kann be­stim­men, dass die Kündi­gun­gen nicht vor Ab­lauf von längs­tens 2 Mo­na­ten nach Ein­gang der An­zei­ge bei der Agen­tur für Ar­beit wirk­sam wer­den (§ 18 Abs. 2 KSchG). Die Ent­schei­dung wird Ih­nen schrift­lich mit­ge­teilt.

Über Ih­ren An­trag auf Abkürzung der o. a. Frist wird noch ent­schie­den.
...“

Zu ei­nem aus der Ak­te nicht er­sicht­li­chen Zeit­punkt wur­de durch die Agen­tur für Ar­beit mit ei­nem nicht in der Ak­te be­find­li­chen Be­scheid die Sperr­frist ab­gekürzt.

Die Ab­wei­chung zwi­schen den nach dem In­ter­es­sen­aus­gleich be­ab­sich­tig­ten 44 Per­so­nal­ab­bau­maßnah­men und den nur 37 an­ge­zeig­ten be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen war dar­auf zurück­zuführen, dass vier Ar­beit­neh­mer be­reits vor Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs selbst gekündigt hat­ten und drei wei­te­re Ar­beit­neh­mer auf der Grund­la­ge von Auf­he­bungs­verträgen in die BQG ge­wech­selt wa­ren. Die Bil­dung die­ser BQG war der Agen­tur für Ar­beit be­kannt. Die BQG hat­te der Agen­tur für Ar­beit mit­ge­teilt, wel­che Ar­beit­neh­mer von Kündi­gun­gen be­droht sei­en und da­her zu ei­nem sog. „Pro­filing­gespräch“ ge­la­den würden, um später die Möglich­keit zu er­hal­ten, zur BQG zu wech­seln. Ins­ge­samt wech­sel­ten - ein­sch­ließlich der drei Ar­beit­neh­mer, die be­reits vor Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ge­schlos­sen hat­ten - 38 Ar­beit­neh­mer in die BQG. Der Kläger lehn­te ei­nen sol­chen Wech­sel ab. Am 11. März 2009 erklärte dar­auf­hin der Be­klag­te dem Kläger und ei­ner wei­te­ren Ar­beit­neh­me­rin, die eben­falls nicht in die BQG ge­wech­selt war, die or­dent­li­che Kündi­gung je­weils zum 30. Ju­ni 2009.

Der Be­klag­te veräußer­te den Be­trieb der Schuld­ne­rin im Frühjahr 2009 an ei­ne Er­wer­be­rin. Der Kläger nahm die­se auf Wei­ter­beschäfti­gung und Zah-
 

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lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn in An­spruch und wird von ihr auf­grund ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung beschäftigt.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung - im Rah­men sei­ner recht­zei­tig er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge gel­tend ge­macht, die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei un­wirk­sam, weil die An­zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer un­rich­tig an­ge­ge­ben sei. Von dem Zu­fall, ob er in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auf­geführt sei oder nicht, könne die Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht abhängen. Darüber hin­aus genüge das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 26. Fe­bru­ar 2009 den An­for­de­run­gen an des­sen ge­setz­lich ver­lang­te Stel­lung­nah­me nicht.

Der Kläger hat wei­ter gel­tend ge­macht, die Na­mens­lis­te sei ob­jek­tiv un­rich­tig, weil auf ihr vier Ar­beit­neh­mer ent­hal­ten sei­en, die selbst gekündigt hätten, so dass dem Be­klag­ten die Ver­mu­tungs­wir­kung des In­ter­es­sen­aus­gleichs nicht zu­gu­te kom­me.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 11. März 2009 auf­gelöst wor­den ist.

Der Be­klag­te trägt zur Be­gründung sei­nes Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor, durch die An­ga­be ei­ner nied­ri­ge­ren An­zahl zu ent­las­sen­der Ar­beit­neh­mer sei die Agen­tur für Ar­beit nicht dar­an ge­hin­dert wor­den, ar­beits­markt­po­li­ti­sche Maßnah­men zu er­grei­fen. Darüber hin­aus wi­der­spre­che es dem Sinn und Zweck der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge, dort noch Ar­beit­neh­mer auf­zuführen, die im Zeit­punkt der An­zei­ge be­reits in ei­ne BQG ge­wech­selt sei­en. Oh­ne­hin sei­en der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit über die Gründung der Trans­fer­ge­sell­schaft al­le Da­ten be­kannt ge­we­sen.

Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 26. Fe­bru­ar 2009 sei ei­ne wirk­sa­me Stel­lung­nah­me. Das Ge­setz stel­le an de­ren In­halt kei­ner­lei An­for­de­run­gen. Ver­lang­te man für ei­ne wirk­sa­me Stel­lung­nah­me ei­nen Min­des­tin­halt, könn­te der Be­triebs­rat durch Ab­ga­be ei­ner nicht aus­rei­chen­den und da­mit un­wirk­sa­men Stel­lung­nah­me die Wirk­sam­keit ei­ner je­den Kündi­gung im Rah­men ei­ner

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Mas­sen­ent­las­sung ver­hin­dern. Die Stel­lung­nah­me die­ne le­dig­lich der Be­ur­tei­lung, ob die Be­triebs­par­tei­en tatsächlich über die Mas­sen­ent­las­sung und ins­be­son­de­re die Ver­mei­dung ei­ner sol­chen be­ra­ten hätten. Die Agen­tur für Ar­beit könne wei­te­re In­for­ma­tio­nen er­fra­gen, wenn sie sich nicht aus­rei­chend in­for­miert fühle. Ihr In­for­ma­ti­ons­bedürf­nis de­fi­nie­re sie selbst. For­de­re sie kei­ne wei­te­ren In­for­ma­tio­nen an, müsse sich der Ar­beit­ge­ber dar­auf ver­las­sen können, dass mit ei­nem wirk­sa­men Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit dem Er­for­der­nis der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge Genüge ge­tan sei.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben, weil kei­ne wirk­sa­me Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vor­lie­ge. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in­so­weit an­ge­nom­men, dass es an der er­for­der­li­chen Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats feh­le. Der be­stands­kräfti­ge Be­scheid vom 26. Fe­bru­ar 2009 hin­de­re die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und da­mit der Kündi­gung nicht.

Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sein Be­geh­ren auf Kla­ge­ab­wei­sung wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 11. März 2009 nicht auf­gelöst wor­den. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge der Schuld­ne­rin ist un­wirk­sam, weil ihr kei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei­gefügt war. Der be­stands­kräfti­ge Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit gemäß § 18 Abs. 1 KSchG über die Abkürzung der Sperr­frist hin­dert die Ar­beits­ge­richts­bar­keit nicht dar­an, die Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge fest­zu­stel­len. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men.

A. Un­ge­ach­tet des im Frühjahr 2009 er­folg­ten Be­triebsüber­gangs ist der Be­klag­te un­abhängig da­von, ob die Zu­stel­lung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge noch vor dem Be­triebsüber­gang er­folgt ist, pro­zessführungs­be­fugt und pas­siv-
 

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le­gi­ti­miert (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 306/98 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 44 = EzA BGB § 613a Nr. 179; 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - AP In­sO § 113 Nr. 9; vgl. all­ge­mein 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - zu II 3 d der Gründe, BA­GE 114, 362).

B. Ob­wohl der Kläger im We­ge der einst­wei­li­gen Verfügung sei­ne Beschäfti­gung durch die Be­triebs­er­wer­be­rin erstrit­ten hat, be­steht das er­for­der­li­che recht­li­che In­ter­es­se an der be­gehr­ten Fest­stel­lung fort. Erst bei rechts­kräfti­ger Fest­stel­lung des Über­gangs des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers auf die Er­wer­be­rin wäre sein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ent­fal­len (BAG 10. De­zem­ber 1998 - 8 AZR 596/97 -).

C. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht an­ge­nom­men, dass dem Be­klag­ten die Ver­mu­tungs­wir­kun­gen des § 125 In­sO zu­gu­te­kom­men. Dies ver­hilft der Kla­ge je­doch nicht zum Er­folg, weil der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 24. Fe­bru­ar 2009 die Wir­kun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG ent­fal­tet. Ei­ne we­sent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG liegt nicht vor. Der Kläger hat die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht wi­der­legt. Die So­zi­al­aus­wahl ist je­den­falls im Er­geb­nis nicht grob feh­ler­haft iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht be­ach­tet, dass der der Kündi­gung vom 11. März 2009 zu­grun­de lie­gen­de In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te be­reits am 24. Fe­bru­ar 2009 und da­mit noch vor der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens zwi­schen der Schuld­ne­rin und dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ver­ein­bart wor­den ist und der Be­klag­te in sei­ner Ei­gen­schaft als vorläufi­ger (schwa­cher) In­sol­venz­ver­wal­ter die­sem In­ter­es­sen­aus­gleich nur zu­ge­stimmt hat. § 125 In­sO ist des­halb nicht an­zu­wen­den.

1. Vor der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens fin­det § 125 In­sO kei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung (LAG Hamm 22. Mai 2002 - 2 Sa 1560/01 - NZA-RR 2003, 378; Linck in HK-In­sO 6. Aufl. § 125 Rn. 2; Pöhl­mann in Graf-Schli­cker In­sO 2. Aufl. § 125 Rn. 3; ErfK/Gall­ner 12. Aufl. § 125 In­sO Rn. 1; KR/Wei­gand 9. Aufl. § 125 In­sO Rn. 9; Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 107 f.).
 

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Dies folgt be­reits aus dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Vor­schrift, in der nur vom „In­sol­venz­ver­wal­ter“, nicht aber vom „vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter“ die Re­de ist. Die Vor­schrift des § 125 In­sO be­fin­det sich im Drit­ten Teil der In­sol­venz­ord­nung, der die „Wir­kun­gen der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens“ re­gelt, und gilt des­halb auch nach der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik nicht im Eröff­nungs­ver­fah­ren (vgl. für § 113 In­sO BAG 20. Ja­nu­ar 2005 - 2 AZR 134/04 - zu B II 2 b der Grün-de, BA­GE 113, 199). Die In­sol­venz­ord­nung un­ter­schei­det aus­drück­lich zwi­schen den Kom­pe­ten­zen des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters und de­nen des (endgülti­gen) In­sol­venz­ver­wal­ters. Sol­len für die Rechts­stel­lung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters die Vor­schrif­ten des Drit­ten Teils der In­sol­venz­ord­nung gel­ten, ist dies - et­wa in § 22 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 oder in § 24 Abs. 2 In­sO - aus­drück­lich ge­setz­lich an­ge­ord­net. An ei­ner sol­chen ge­setz­li­chen An­ord­nung der Be­fug­nis des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters, ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te mit den Wir­kun­gen des § 125 In­sO zu schließen, fehlt es.

2. Auch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 125 In­sO im Eröff­nungs­ver­fah­ren schei­det aus (Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 108; aA: Münch­Kom­mIn­sO/Löwisch/ Cas­pers 2. Aufl. Vor §§ 113 bis 128 Rn. 29 f.). Es fehlt be­reits an der für die An­nah­me ei­ner Ana­lo­gie er­for­der­li­chen plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke (vgl. zu die­ser Vor­aus­set­zung ei­ner Ana­lo­gie BAG 24. Mai 2012 - 6 AZR 679/10 - Rn. 16). Die Be­fug­nis­se des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters sind in § 22 In­sO fest­ge­legt. Mit sei­ner Zu­stim­mung kann der Schuld­ner mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te schließen, der die Wir­kun­gen nach § 1 Abs. 5 KSchG ent­fal­tet und da­mit be­reits weit­rei­chen­de Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten bie­tet (vgl. Mückl/Krings aaO). Im Hin­blick auf die­se Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten ist das Re­ge­lungs­sys­tem der In­sol­venz­ord­nung, ge­mes­sen an ih­rer ei­ge­nen Re­ge­lungs­ab­sicht, hin­sicht­lich der Be­fug­nis­se des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters zum Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te nicht un­vollständig, so dass kein Raum für ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 125 In­sO ist (vgl. für § 113 In­sO BAG 20. Ja­nu­ar 2005 - 2 AZR 134/04 - zu B II 2 a der Gründe, BA­GE 113, 199).
 

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3. Ob der vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ge­schlos­se­ne In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom In­sol­venz­ver­wal­ter nach der Eröff­nung ge­neh­migt wer­den könn­te und dann rück­wir­kend auf den Zeit­punkt der In­sol­ven­zeröff­nung die Wir­kun­gen des § 125 In­sO ent­fal­ten könn­te (so Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 109 ff.), kann da­hin­ste­hen.

a) In­so­weit er­scheint frag­lich, ob be­reits die Ge­neh­mi­gung al­lein des In­sol­venz­ver­wal­ters dem vor In­sol­ven­zeröff­nung ver­ein­bar­ten In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te die Wir­kun­gen des § 125 In­sO ver­schaf­fen könn­te (so wohl Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 109 ff.) oder ob zwar nicht der förm­li­che Neu­ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs (in die­sem Sin­ne LAG Hamm 7. Ju­li 2005 - 4 Sa 1548/04 - ju­ris Rn. 107), so doch we­nigs­tens die Ge­neh­mi­gung des In­ter­es­sen­aus­gleichs auch durch das Be­triebs­rats­gre­mi­um er­for­der­lich wäre. Der In­ter­es­sen­aus­gleich ist zwar kein zwei­sei­ti­ger Ver­trag, son­dern ei­ne kol­lek­ti­ve Ver­ein­ba­rung be­son­de­rer Art von nicht geklärter Rechts­qua­lität (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 24, ZIP 2012, 1259). Un­ge­ach­tet sei­ner recht­li­chen Ein­ord­nung ist zu sei­nem wirk­sa­men Ab­schluss je­den­falls die Ei­ni­gung zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en er­for­der­lich (vgl. zum Zu­stan­de­kom­men iSv. § 125 In­sO BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 41 ff., ZIP 2012, 1193). Soll der vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens ver­ein­bar­te In­ter­es­sen­aus­gleich durch ei­ne Ge­neh­mi­gung nach In­sol­ven­zeröff­nung ei­ne an­de­re recht­li­che Qua­lität mit weit(er)rei­chen­den Fol­gen für die Über­prüfungsmöglich­keit der auf sei­ner Grund­la­ge erklärten Kündi­gun­gen er­hal­ten, spricht viel dafür, dass dies ei­ne Wil­lens­erklärung auch des Be­triebs­rats als zwei­ter Par­tei des In­ter­es­sen­aus­gleichs vor­aus­setzt (vgl. BAG 29. Ok­to­ber 2002 - 1 AZR 573/01 - BA­GE 103, 187, wo­nach ei­ne Ge­neh­mi­gung durch „die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en“ er­for­der­lich ist, um die Re­ge­lungs­sper­re des § 77 Abs. 3 Be­trVG zu be­sei­ti­gen).

b) Auf die­se Fra­ge kommt es je­doch nicht an. Der Be­klag­te hat den In­ter­es­sen­aus­gleich vom 24. Fe­bru­ar 2009 nicht aus­drück­lich ge­neh­migt. Ei­ne kon­klu­den­te Ge­neh­mi­gung schei­det man­gels Ge­neh­mi­gungs­wil­lens aus. Die Ge­neh­mi­gung ei­nes schwe­bend un­wirk­sa­men Geschäfts durch schlüssi­ges Ver­hal­ten setzt re­gelmäßig vor­aus, dass der Ge­neh­mi­gen­de er­kannt hat, dass
 

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das Rechts­geschäft mögli­cher­wei­se man­gel­be­haf­tet ist, und dass in sei­nem Ver­hal­ten der Aus­druck des Wil­lens zu se­hen ist, das bis­her als un­ver­bind­lich an­ge­se­he­ne Geschäft ver­bind­lich zu ma­chen, in­dem er an ihm festhält (BGH 14. Ju­ni 2004 - II ZR 393/02 - zu I 1 c der Gründe, BGHZ 159, 294). An ei­ner sol­chen er­kenn­ba­ren Wil­lens­rich­tung fehlt es hier. Der Be­klag­te ist noch im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren da­von aus­ge­gan­gen, dass es sich bei dem In­ter­es­sen­aus-gleich vom 24. Fe­bru­ar 2009 um ei­nen sol­chen nach § 125 In­sO han­delt.

II. Die Un­an­wend­bar­keit des § 125 In­sO ändert je­doch nichts an der Ver­mu­tung, dass die strei­ti­ge Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist, weil der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 24. Fe­bru­ar 2009 je­den­falls die Wir­kun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG ent­fal­te­te (vgl. Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 108).

1. So­weit auf der Na­mens­lis­te auch vier Ar­beit­neh­mer auf­geführt wa­ren, die ihr Ar­beits­verhält­nis zu die­sem Zeit­punkt be­reits selbst gekündigt hat­ten, ist da­durch ent­ge­gen der An­sicht des Klägers kei­ne we­sent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG ein­ge­tre­ten, die die Wir­kun­gen des § 1 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 KSchG hätte ent­fal­len las­sen.

a) Ei­ne we­sent­li­che Ände­rung der Sach­la­ge iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG liegt nur vor, wenn im Kündi­gungs­zeit­punkt von ei­nem Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge aus­zu­ge­hen ist, al­so nicht ernst­haft be­zwei­felt wer­den kann, dass bei­de Be­triebs­part­ner oder ei­ner von ih­nen den In­ter­es­sen­aus­gleich in Kennt­nis der späte­ren Ände­rung nicht oder mit an­de­rem In­halt ge­schlos­sen hätten. Dies ist zB dann zu be­ja­hen, wenn sich die im In­ter­es­sen­aus­gleich vor­ge­se­he­ne Zahl der zur Kündi­gung vor­ge­se­he­nen Ar­beit­neh­mer er­heb­lich ver­rin­gert hat (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 17).

b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen la­gen hier nicht vor. Wie­so die Be­triebs­par­tei­en ei­nen an­de­ren In­ter­es­sen­aus­gleich, bei dem der Kläger nicht mehr auf ei­ner Na­mens­lis­te auf­geführt wor­den wäre, ge­schlos­sen hätten, wenn sie die vier Ar­beit­neh­mer, die selbst gekündigt ha­ben, nicht mehr berück­sich­tigt hätten, hat

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der in­so­weit dar­le­gungs­pflich­ti­ge Kläger (APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 813) nicht näher be­gründet. Sol­cher Vor­trag wäre ins­be­son­de­re des­halb er­for­der­lich ge­we­sen, weil kei­ner die­ser vier Ar­beit­neh­mer dem Be­reich Fahr­ver­such, in dem der Kläger tätig war, zu­ge­ord­net war. Auch oh­ne die­se Ar­beit­neh­mer wären in der Ab­tei­lung Fahr­ver­such des­halb nicht we­ni­ger Ar­beitsplätze ent­fal­len. So­weit der Kläger be­trof­fen ist, ist der Per­so­nal­ab­bau wie ge­plant durch­geführt wor­den, wes­halb es bei den Wir­kun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG ver­blie­ben ist (APS/Kiel aaO Rn. 807).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be die Ver­mu­tung des Vor­lie­gens ei­nes drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­ses nicht wi­der­legt. Hin­sicht­lich der Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung un­ter­schei­den sich die Wir­kun­gen des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG und § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 In­sO nicht. Die Tat­sa­chen­fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Ar­beits­platz des Klägers sei ent­fal­len, und sei­ne dar­auf be­ru­hen­den Würdi­gun­gen hat der Kläger nicht mit Ge­genrügen an­ge­grif­fen. Rechts­feh­ler sind in­so­weit nicht er­kenn­bar.

3. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 In­sO eröff­net dem In­sol­venz­ver­wal­ter und dem Be­triebs­rat al­ler­dings wei­ter ge­hen­de Möglich­kei­ten bei der So­zi­al­aus­wahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Ins­be­son­de­re muss die Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt wer­den (zur Ver­fas­sungsmäßig­keit die­ses Aus­schlus­ses Linck in HK-In­sO 6. Aufl. § 125 Rn. 28) und kann mit ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich nach § 125 In­sO an­ge­strebt wer­den, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur nicht nur zu er­hal­ten, son­dern erst zu schaf­fen. Vor­lie­gend ist die Schwer­be­hin­de­rung als So­zi­al­da­tum nicht berück­sich­tigt wor­den. Gleich­wohl ist die So­zi­al­aus­wahl je­den­falls be­zo­gen auf den Kläger im Er­geb­nis nicht grob feh­ler­haft. Die Kündi­gung des Klägers be­ruht auf der Ent­schei­dung der Schuld­ne­rin, in der Ab­tei­lung Fahr­ver­such die An­zahl der Tests zu re­du­zie­ren. Mit Ar­beit­neh­mern außer­halb die­ser Ab­tei­lung, ins­be­son­de­re mit den Ver­suchs­fah­rern im LKW-Be­reich, ist der Kläger nicht ver­gli­chen wor­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, dass dies nicht grob feh­ler­haft ge­we­sen sei, weil der seit 1997 als Ver­suchs­fah­rer täti­ge Kläger kei­ne Fahr­er­laub­nis der Klas­se C be­sit­ze und sei­ne
 

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langjähri­ge Tätig­keit als Ver­suchs­fah­rer ei­ne feh­len­de Aus­tausch­bar­keit im Sin­ne ei­ner als­bal­di­gen Sub­sti­tu­ier­bar­keit in­di­ziert ha­be. Der Kläger ha­be nicht näher dar­ge­legt, war­um die­se In­di­zie­rung un­zu­tref­fend sei. Die So­zi­al­aus­wahl ist auf der Grund­la­ge die­ser Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen und dar­auf be­ru­hen­den Würdi­gun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, ge­gen die der Kläger kei­ne Ge­genrügen er­ho­ben hat, nicht grob feh­ler­haft iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

4. Sch­ließlich kann auch im Ver­fah­ren nach § 1 Abs. 5 KSchG die Anhörung des Be­triebs­rats nach § 102 Be­trVG mit den Ver­hand­lun­gen über den In­ter­es­sen­aus­gleich ver­bun­den wer­den (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B II 2 b der Gründe, EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 10). Die Be­weiswürdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, wo­nach dies ge­sche­hen sei und dem Be­triebs­rat da­bei aus­rei­chend ver­deut­licht wor­den sei, dass mit sei­ner Zu­stim­mung zum In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te auch das Ver­fah­ren nach § 102 Be­trVG ab­ge­schlos­sen sei, greift der Kläger eben­falls nicht mit Ge­genrügen an.

D. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rich­tig er­kannt, dass die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 11. März 2009 das Ar­beits­verhält­nis gleich­wohl des­halb nicht auf­gelöst hat, weil der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 25. Fe­bru­ar 2009 ent­ge­gen der ge­setz­li­chen An­ord­nung in § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG kei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei­gefügt war und auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt wa­ren.

I. Die von der Schuld­ne­rin am 25. Fe­bru­ar 2009 mit Zu­stim­mung des Be­klag­ten er­stat­te­te Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge hätte nach In­sol­ven­zeröff­nung zu­guns­ten des Be­klag­ten wei­ter ge­wirkt, bis die an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen erklärt wor­den sind, wenn sie ord­nungs­gemäß er­folgt wäre (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 15 f., BA­GE 134, 176).

II. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 25. Fe­bru­ar 2009 war je­doch feh­ler­haft.

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1. Die am 25. Fe­bru­ar 2009 an­ge­zeig­te Maßnah­me war nach § 17 KSchG an­zei­ge­pflich­tig.

a) Für die An­zei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG ist die Zahl der in ei­nem Be­trieb er­fol­gen­den Ent­las­sun­gen im Verhält­nis zur Zahl der in der Re­gel in die­sem Be­trieb beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer aus­schlag­ge­bend. Der Be­griff des Be­triebs in § 17 KSchG ent­spricht da­bei dem der §§ 1, 4 Be­trVG (st. Rspr., zu­letzt BAG 15. De­zem­ber 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 73 f.). Maßgeb­lich für die Be­rech­nung des Schwel­len­werts war da­mit die im Be­trieb der Schuld­ne­rin in L, in dem der Kläger tätig war, beschäftig­te An­zahl von Ar­beit­neh­mern. Von den 445 Ar­beit­neh­mern die­ses Be­triebs soll­ten 44 Ar­beit­neh­mer ent­las­sen wer­den.

b) Al­ler­dings hat der Be­klag­te nur dem Kläger und ei­ner wei­te­ren Ar­beit­neh­me­rin gekündigt. 38 der zur Ent­las­sung vor­ge­se­he­nen Ar­beit­neh­mer sind zu ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft ge­wech­selt. Zu­min­dest die 35 Ar­beit­neh­mer, die erst nach der Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zu der Trans­fer­ge­sell­schaft ge­wech­selt sind, wa­ren je­doch vor­lie­gend bei der Be­rech­nung des Schwel­len­werts zu berück­sich­ti­gen. Da­mit war der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG über­schrit­ten.

aa) Ob Ar­beit­neh­mer, die zu ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft wech­seln und da­mit den Ar­beits­markt - wenn über­haupt - nur verzögert be­las­ten, bei der Be­rech­nung des Schwel­len­werts nach § 17 KSchG mit­zuzählen sind, ist strei­tig (be­ja­hend un­ter Hin­weis auf den kla­ren Wort­laut des § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG: ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29; Ni­k­las/Ko­eh­ler NZA 2010, 913, 914; ver­nei­nend: v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 24).

bb) Nach dem Sinn und Zweck des § 17 KSchG, der die so­zioöko­no­mi­schen Aus­wir­kun­gen von Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­fan­gen und des­halb ua. der Agen­tur für Ar­beit die Möglich­keit ge­ben soll, Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­mark­tes ein­zu­lei­ten (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 21, ZIP 2012, 1259), sind je­den­falls die Ar­beit­neh­mer, bei de­nen im Zeit-

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punkt der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge noch nicht fest­steht, dass sie in ei­ne Trans­fer­ge­sell­schaft wech­seln wer­den, bei der Be­rech­nung des Schwel­len­werts mit­zuzählen. Für die Ar­beits­ver­wal­tung ist im Zeit­punkt der Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge noch nicht ab­seh­bar, ob und wann die zu die­sem Per­so­nen­kreis gehören­den Ar­beit­neh­mer den Ar­beits­markt be­las­ten wer­den.

cc) Da­nach wa­ren je­den­falls die 35 Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin, die erst nach dem 26. Fe­bru­ar 2009 zur BQG ge­wech­selt sind, bei der Be­rech­nung des Schwel­len­werts des § 17 KSchG zu berück­sich­ti­gen. Zwar hat der Be­klag­te an­ge­ge­ben, der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit sei­en durch die BQG sog. „Pro­filin­g­anträge“ zu­ge­lei­tet wor­den. Da­durch sei der Ar­beits­ver­wal­tung be­kannt ge­we­sen, wel­che Ar­beit­neh­mer von Kündi­gun­gen be­droht und zu „Pro­filing­gesprächen“ ein­ge­la­den wor­den sei­en, um an­sch­ließend die Möglich­keit zu er­hal­ten, in die BQG zu wech­seln. Un­ge­ach­tet des­sen stand am 26. Fe­bru­ar 2009 noch nicht fest, ob und wel­che der Ar­beit­neh­mer, für die ein Wech­sel in die Trans­fer­ge­sell­schaft in Be­tracht kam, von dem An­ge­bot des Ab­schlus­ses ei­nes drei­sei­ti­gen Auf­he­bungs­ver­trags Ge­brauch ma­chen woll­ten und würden. Die drei­sei­ti­gen Verträge zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Schuld­ne­rin ei­ner­seits und zur Be­gründung ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses mit der BQG an­de­rer­seits wa­ren auch nach dem Vor­trag des Be­klag­ten noch nicht ge­schlos­sen. Mit den 35 Ar­beit­neh­mern der Schuld­ne­rin, die erst nach dem 26. Fe­bru­ar 2009 zur BQG ge­wech­selt sind, war der Schwel­len­wert des § 17 KSchG über­schrit­ten.

2. So­weit in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vom 25. Fe­bru­ar 2009 die An­zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer zu­min­dest um die vier Ar­beit­neh­mer, die durch Ei­genkündi­gun­gen aus­ge­schie­den sind, zu nied­rig an­ge­setzt war, hat sich die­ser Feh­ler auf die dem Kläger erklärte Kündi­gung nicht aus­ge­wirkt.

a) Bei der gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 iVm. § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KSchG zwin­gend er­for­der­li­chen An­ga­be der An­zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer sind gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG, der Art. 1 Abs. 1 Un­ter- abs. 2 der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (MERL) um-
 

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setzt, auch die Ar­beit­neh­mer mit­zuzählen, de­ren Ar­beits­verhält­nis auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers en­det. Ei­ne Ver­an­las­sung in die­sem Sin­ne liegt vor, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer zu ver­ste­hen gibt, dass er, der Ar­beit­ge­ber, an­de­ren­falls das Ar­beits­verhält­nis be­en­den wer­de, weil nach Durchführung der Be­triebsände­rung kei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit mehr be­ste­he.

b) Aus­ge­hend vom Zweck des § 17 KSchG, der ua. der Agen­tur für Ar­beit die Möglich­keit ge­ben soll, Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­mark­tes ein­zu­lei­ten (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 21, ZIP 2012, 1259), kommt es nicht dar­auf an, auf wel­cher recht­li­chen Grund­la­ge das Ar­beits­verhält­nis be­en­det wird. Maßgeb­lich ist al­lein, dass das Ar­beits­verhält­nis im en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Be­triebsände­rung, die zu der Frei­set­zung von Ar­beit­neh­mern im von § 17 KSchG ge­zo­ge­nen Rah­men führt, auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers be­en­det wird. Kommt der Ar­beit­neh­mer durch ei­ne Ei­genkündi­gung oder den Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­trags ei­ner sonst er­for­der­li­chen be­triebs­be­ding­ten Ar­beit­ge­berkündi­gung zu­vor, ist er bei der An­ga­be der Zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich zu berück­sich­ti­gen (vgl. BAG 6. De­zem­ber 1973 - 2 AZR 10/73 - BA­GE 25, 430; vgl. für die Ver­an­las­sung von Ei­genkündi­gun­gen oder Auf­he­bungs­verträgen als Vor­aus­set­zung für den An­spruch auf ei­ne So­zi­al­plan­ab­fin­dung BAG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 30, BA­GE 121, 168; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 31 ff.; KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 39, 43; aA: ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 14, wo­nach Ei­genkündi­gun­gen ge­ne­rell nicht mit­zuzählen sei­en, weil es al­lein auf die Wil­lens­erklärung des Ar­beit­ge­bers an­kom­me).

c) Ge­gen die in­zi­den­te Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dass die vier Ar­beit­neh­mer, die vor Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ei­ne Ei­genkündi­gung erklärt hat­ten, auf Ver­an­las­sung der Schuld­ne­rin aus dem Ar­beits­verhält­nis aus­ge­schie­den sind, er­hebt die Re­vi­si­on kei­ne Ver­fah­rensrügen. Die­se Ar­beit­neh­mer wa­ren da­mit grundsätz­lich in der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge an­zuführen. Ob Ar­beit­neh­mer, die be­reits vor Er­stat­tung der Mas­sen-
 

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ent­las­sungs­an­zei­ge ei­ne Ei­genkündi­gung erklärt ha­ben, je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­ge­ber Kennt­nis da­von hat, dass die­se Ar­beit­neh­mer be­reits ein neu­es Ar­beits­verhält­nis be­gründet ha­ben, bei der An­ga­be der Zahl der zu Ent­las­sen­den außer Acht blei­ben können, kann da­hin­ste­hen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne ent­spre­chen­den Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Ver­fah­rensrügen er­hebt die Re­vi­si­on in­so­weit eben­falls nicht.

d) Nach all­ge­mei­ner An­sicht sol­len Feh­ler bei den „Muss-An­ga­ben“ nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG, zu de­nen auch die An­ga­be der Zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer gehört, zur Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge führen (APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 100; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29; KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 83; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 84). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aber zu Recht an­ge­nom­men, dass sich nur die Ar­beit­neh­mer, die von der Mas­sen-ent­las­sungs­an­zei­ge nicht er­fasst sind, auf die zu nied­ri­ge An­ga­be der Zahl der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer be­ru­fen können. Die Prüfungs- und Re­ak­ti­onsmöglich­kei­ten der Ar­beits­ver­wal­tung sind hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer, de­ren Ent­las­sung ihr an­ge­zeigt wor­den ist, we­der po­si­tiv noch ne­ga­tiv durch die zu nied­ri­ge An­zahl an­ge­zeig­ter Ent­las­sun­gen be­ein­flusst wor­den. Die­ser Feh­ler der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ist des­halb für die Ent­las­sung des Klägers oh­ne Be­deu­tung (noch of­fen­ge­las­sen von BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 36 f., ZIP 2012, 1193; APS/Moll aaO Rn. 132a; ErfK/Kiel aaO; KR/Wei­gand aaO; vgl. für die zu ge­rin­ge An­ga­be zu ent­las­sen­der Ar­beit­neh­mer we­gen der Be­schränkung der An­ga­ben auf ei­nen Zweig­be­trieb BAG 22. März 2001 - 8 AZR 565/00 - zu B II 10 b der Gründe, AP GG Art. 101 Nr. 59 = EzA GG Art. 101 Nr. 5). Mit dem Zweck der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge stünde es nicht im Ein­klang, wenn die feh­len­de An­ga­be ei­ner ein­zi­gen Ent­las­sung die Auflösung der Ar­beits­verhält­nis­se auch al­ler an­de­ren von der Mas­sen­ent­las­sungs-an­zei­ge er­fass­ten Ar­beit­neh­mer hin­dern würde.

3. Der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge war ent­ge­gen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG kei­ne Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei­gefügt. Der Be­klag­te hat auch nicht dar­ge­legt, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt
 

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wa­ren. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en konn­te des­halb durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 11. März 2009 nicht auf­gelöst wer­den.

a) Die Beifügung der Stel­lung­nah­me ist Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge (BAG 2. Fe­bru­ar 1984 - 2 AZR 392/82 - zu C I 2 der Gründe; vgl. für § 15 KSchG aF BAG 21. Mai 1970 - 2 AZR 294/69 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 22, 336). Ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne ord­nungs­gemäße An­zei­ge vor­liegt, wenn der Be­triebs­rat sei­ne Stel­lung­nah­me un­mit­tel­bar an die Agen­tur für Ar­beit schickt (da­zu APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 113, KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 91a; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 92; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 24), kann da­hin­ste­hen. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on genügte nämlich das an die Agen­tur für Ar­beit ge­rich­te­te Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 26. Fe­bru­ar 2009 den an ei­ne Stel­lung­nah­me nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu stel­len­den An­for­de­run­gen nicht.

aa) Zwar enthält § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG kei­ne ex­pli­zi­ten Aus­sa­gen zum er­for­der­li­chen In­halt der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats. Auch weist die Re­vi­si­on zu­tref­fend dar­auf hin, dass der Ar­beit­ge­ber den In­halt der Stel­lung­nah­me nicht be­ein­flus­sen kann. Dar­aus folgt je­doch ent­ge­gen der An­nah­me der Re­vi­si­on nicht, dass je­de Äußerung des Be­triebs­rats ge­genüber der Ar­beits­ver­wal­tung un­abhängig von ih­rem In­halt den An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt. Zum Schutz der Ar­beit­neh­mer vor den Fol­gen sol­len Mas­sen­ent­las­sun­gen Kon­sul­ta­tio­nen mit Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern so­wie die Un­ter­rich­tung der Ar­beits­ver­wal­tung vor­an­ge­hen, um es so der Ar­beits­ver­wal­tung zu ermögli­chen, nach Lösun­gen für die durch die be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me zu su­chen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BA­GE 134, 176). Aus­ge­hend von die­sem Zweck soll die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ge­genüber der Ar­beits­ver­wal­tung be­le­gen, ob und wel­che Möglich­kei­ten die­ser sieht, die an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen zu ver­mei­den, und dass so­zia­le Maßnah­men mit dem Be­triebs­rat be­ra­ten und ggf. ge­trof­fen wor­den sind. Außer­dem soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber ei­ne ihm ungüns­ti­ge Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats der Ar­beits­ver­wal­tung nicht
 

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ver­schwei­gen kann (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, ZIP 2012, 1259). Auch die Re­vi­si­on räumt ein, dass die Beifügung der Stel­lung­nah­me der Be­ur­tei­lung der Ar­beits­ver­wal­tung dient, ob die Be­triebs­par­tei­en tatsächlich über die Mas­sen­ent­las­sung und ins­be­son­de­re die Ver­mei­dung ei­ner sol­chen be­ra­ten hätten. Ei­ne sol­che Be­ur­tei­lung setzt vor­aus, dass sich die der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei­gefügte Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats auf die an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen be­zieht und ei­ne ab­sch­ließen­de Mei­nungsäußerung des Be­triebs­rats zu die­sen Kündi­gun­gen enthält (vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, 33, aaO), wo­bei auch die ein­deu­ti­ge Äußerung, kei­ne Stel­lung neh­men zu wol­len, aus­rei­chend ist.

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on wird mit die­ser Aus­le­gung dem Be­triebs­rat nicht die Möglich­keit ge­ge­ben, die Wirk­sam­keit je­der Kündi­gung im Rah­men von Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­hin­dern oder auch nur we­sent­lich zu be­hin­dern.

(1) Kommt es im Zu­sam­men­hang mit der vom Ar­beit­ge­ber be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung zum Ab­schluss ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te und legt der Ar­beit­ge­ber sei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge die­sen In­ter­es­sen­aus­gleich bei, er­setzt dies gemäß § 125 Abs. 2 In­sO bzw. § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats auch dann, wenn die­ser im In­ter­es­sen­aus­gleich nicht aus­drück­lich Stel­lung zu den be­ab­sich­tig­ten Ent­las­sun­gen nimmt (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 15, ZIP 2012, 1259).

(2) Auch ei­ne in ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich oh­ne Na­mens­lis­te in­te­grier­te Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats genügt den An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG, wenn der Be­triebs­rat da­mit zur be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sung ab­sch­ließend Stel­lung ge­nom­men hat (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 14 ff., ZIP 2012, 1259).

(3) Sch­ließlich gibt § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG dem Ar­beit­ge­ber ein Ver­fah­ren an die Hand, mit dem er ver­hin­dern kann, dass der Be­triebs­rat durch die Ver­wei­ge­rung ei­ner Stel­lung­nah­me die Kündi­gun­gen er­heb­lich verzögert.
 

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Macht der Ar­beit­ge­ber glaub­haft, dass er den Be­triebs­rat min­des­tens zwei Wo­chen vor Er­stat­tung der An­zei­ge un­ter Be­ach­tung der An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 2 KSchG un­ter­rich­tet hat, und legt er den Stand der Be­ra­tun­gen dar, kann er rechts­si­cher und rechts­wirk­sam un­ter Be­ach­tung der An­for­de­run­gen des Mas­sen­ent­las­sungs­schut­zes oh­ne wei­te­re Zeit­verzöge­rung kündi­gen (APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 117; KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 94; vgl. auch BT-Drucks. 8/1041 S. 5 und BR-Drucks. 400/77 S. 7 f.). Un­ter Berück­sich­ti­gung der An­for­de­run­gen an ei­ne aus­rei­chen­de Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats, die es die­sem ermögli­chen soll, kon­struk­ti­ve Vor­schläge zur Ver­mei­dung der Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ma­chen (vgl. da­zu BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 36, ZIP 2012, 1193; vgl. auch Rein­hard RdA 2007, 207, 213), wird durch die Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG in der Mehr­zahl der Fälle kei­ne er­heb­li­che Verzöge­rung ein­tre­ten, wenn die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats - wie vom Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on an­ge­nom­men und ver­langt - ernst­haft die Möglich­keit der Ver­mei­dung von Mas­sen­ent­las­sun­gen zum Ziel hat.

(4) Auch wenn der Be­triebs­rat - be­wusst oder un­be­wusst - ei­ne den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen nicht genügen­de Stel­lung­nah­me ab­gibt, wird da­durch dem Ar­beit­ge­ber die Ab­ga­be ei­ner wirk­sa­men Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht unmöglich ge­macht. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG er­fasst nicht nur den Fall des gänz­li­chen Feh­lens der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats, son­dern auch den ei­ner un­genügen­den Stel­lung­nah­me. Der Ar­beit­ge­ber kann auch in letz­te­rem Fall die Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge ver­hin­dern, in­dem er ihr nicht nur die un­zu­rei­chen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats beifügt, son­dern zusätz­lich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verfährt.

cc) Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 26. Fe­bru­ar 2009 genügte den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen nicht. Der Be­triebs­rat hat da­mit nur mit­ge­teilt, er sei darüber in­for­miert wor­den, dass ein An­trag auf Ent­las­sun­gen gemäß § 17 KSchG an die Agen­tur für Ar­beit ge­sen­det wor­den sei. Die­ser Erklärung ließ sich nicht ein­mal ent­neh­men, ob er Kennt­nis vom Um­fang der an­ge­zeig­ten Ent­las­sun­gen hat­te. Erst recht fehl­te je­de Äußerung, der sich ent­neh­men ließe,

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dass er - sei es po­si­tiv, sei es ne­ga­tiv - zu der Not­wen­dig­keit die­ser Ent­las­sun­gen Stel­lung neh­men wol­le. Das Schrei­ben ist ei­ne bloße Wis­sens­mit­tei­lung (man ha­be Kennt­nis von der Über­sen­dung ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge un­be­stimm­ten In­halts), nicht aber ei­ne Stel­lung­nah­me (man sei mit den kon­kret an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen ein­ver­stan­den, leh­ne sie ab oder wol­le sich nicht wei­ter äußern).

b) Die Stel­lung­nah­me ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG durch die Über­sen­dung ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te er­setzt wor­den. Der Agen­tur für Ar­beit ist we­der am 26. Fe­bru­ar 2009 noch später vor der Erklärung der Kündi­gung vom 11. März 2009 der am 24. Fe­bru­ar 2009 zwi­schen der Schuld­ne­rin und dem bei die­ser ge­bil­de­ten Be­triebs­rat ver­ein­bar­te In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te zu­ge­lei­tet wor­den. Der tatsächlich über­sand­te In­ter­es­sen­aus­gleich ei­ner an­de­ren Kon­zern­toch­ter konn­te die Fik­ti­ons­wir­kung des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG nicht be­wir­ken.

c) Auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG sind nicht dar­ge­legt.

4. Die Re­vi­si­on re­kla­miert für sich oh­ne Er­folg, die Ar­beits­ver­wal­tung ha­be die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht be­an­stan­det, son­dern im Hin­blick auf die er­teil­ten In­for­ma­tio­nen ei­ne Ent­las­sungs­sper­re fest­ge­setzt. Der Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit nach § 18 Abs. 1, § 20 KSchG hin­dert die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge durch die Ar­beits­ge­richts­bar­keit nicht.

a) Es ist um­strit­ten, ob die Ar­beits­ge­richts­bar­keit durch ei­nen be­stands­kräfti­gen, nicht of­fen­sicht­lich un­wirk­sa­men Ver­wal­tungs­akt der Ar­beits­ver­wal­tung, der die Zulässig­keit der Ent­las­sun­gen zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt fest­stellt, ge­hin­dert ist, im Kündi­gungs­schutz­pro­zess die Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge an­zu­neh­men, ob al­so Feh­ler, die dem Ar­beit­ge­ber bei der Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge un­ter­lau­fen sind, durch ei­nen Ver­wal­tungs­akt der Ar­beits­ver­wal­tung nach §§ 18, 20 KSchG ge­heilt wer­den (für ei­ne Hei­lung: BAG 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 der Gründe,

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BA­GE 84, 267; 22. Ja­nu­ar 1998 - 2 AZR 266/97 - zu II 5 der Gründe; 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 99; 13. April 2000 - 2 AZR 215/99 - zu B III 2 der Gründe, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 = EzA KSchG § 17 Nr. 9; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 63, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20; KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 92 und § 20 KSchG Rn. 72 f.; Mückl Anm. EWiR 2011, 165; of­fen­las­send: BAG 18. Sep­tem­ber 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B III 2 b der Gründe, BA­GE 107, 318; ge­gen ei­ne Hei­lung: Rein­hard RdA 2007, 207, 214; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 20 KSchG Rn. 6; Hin­richs Kündi­gungs­schutz und Ar­beit­neh­mer­be­tei­li­gung bei Mas­sen­ent­las­sun­gen S. 150 ff.; Ni­k­las/Ko­eh­ler NZA 2010, 913, 918; Zwan­zi­ger Kom­men­tar zum Ar­beits­recht der In­sol­venz­ord­nung 4. Aufl. § 125 Rn. 124; dif­fe­ren­zie­rend v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 18 Rn. 17: kei­ne Hei­lung bei Verstößen, die nicht zur Un­wirk­sam­keit der An­zei­ge führen; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 136 ff.: Bin­dung der Ar­beits­ge­richts­bar­keit, aber Un­ter­rich­tung der Ar­beits­ver­wal­tung über aus Sicht der Ar­beits­ge­richts­bar­keit be­ste­hen­de Rück­nah­me­gründe und Aus­set­zung bis zur Be­schei­dung).

b) Ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist das Schrei­ben der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit vom 26. Fe­bru­ar 2009 kein Ver­wal­tungs­akt und konn­te be­reits des­halb kei­ne Hei­lungs­wir­kung ent­fal­ten. Bei die­sem Schrei­ben han­delt es sich le­dig­lich um ei­ne Sach­stands­mit­tei­lung und Ein­gangs­bestäti­gung.

aa) Nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on des § 35 Satz 1 VwVfG ist ein Ver­wal­tungs­akt je­de Verfügung, Ent­schei­dung oder an­de­re ho­heit­li­che Maßnah­me, die ei­ne Behörde zur Re­ge­lung ei­nes Ein­zel­falls auf dem Ge­biet des öffent­li­chen Rechts trifft und die auf un­mit­tel­ba­re Rechts­wir­kung nach außen ge­rich­tet ist. Ob ein behörd­li­ches Schrei­ben ei­ne ver­bind­li­che Re­ge­lung durch Ver­wal­tungs­akt enthält und wel­chen In­halt die­ser hat, ist durch Aus­le­gung nach den in­so­weit ent­spre­chend an­wend­ba­ren Grundsätzen des § 133 BGB zu er­mit­teln. Maßge­bend ist bei der Aus­le­gung behörd­li­cher Schrei­ben da­nach nicht der in­ne­re Wil­le der Behörde, son­dern de­ren erklärter Wil­le, wie ihn der Empfänger bei ob­jek­ti­vier­ter
 

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Würdi­gung ver­ste­hen konn­te, wo­bei Un­klar­hei­ten zu­las­ten der Ver­wal­tung ge­hen (BVerwG 22. März 2012 - 1 C 3.11 - Rn. 24 mwN; U. Stel­kens in Stel­kens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 71).

bb) Nach die­sen Grundsätzen genügt das Schrei­ben der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit vom 26. Fe­bru­ar 2009 nicht den An­for­de­run­gen an ei­nen Ver­wal­tungs­akt.

(1) Dem steht schon ent­ge­gen, dass Ent­schei­dun­gen nach § 18 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG gemäß § 20 KSchG aus­drück­lich und aus­sch­ließlich den dort ge­nann­ten Ent­schei­dungs­trägern über­tra­gen sind. Be­vor die ge­setz­li­chen Ent­schei­dungs­träger tätig ge­wor­den sind, fehlt der Agen­tur für Ar­beit die Re­ge­lungs­be­fug­nis (sog. „VA-Be­fug­nis“). Fehlt aber of­fen­sicht­lich ei­ne Re­ge­lungs­be­fug­nis, kann nicht un­ter­stellt wer­den, dass gleich­wohl ein Ver­wal­tungs­akt ha­be er­las­sen wer­den sol­len (U. Stel­kens in Stel­kens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 72, 25). Die auf An­fra­ge des Ar­beit­ge­bers er­teil­te bloße (te­le­fo­ni­sche) Aus­kunft „des Ar­beits­amts“ hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt da­her für ei­ne Hei­lungs­wir­kung bzw. ei­nen Ver­trau­ens­schutz nicht aus­rei­chen las­sen (BAG 21. Mai 1970 - 2 AZR 294/69 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 22, 336). Erst die Ent­schei­dung der nach § 20 KSchG zuständi­gen Ent­schei­dungs­träger über den An­trag nach § 18 KSchG ist ein Ver­wal­tungs­akt (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 c der Gründe, BA­GE 84, 267; 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 111 Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 99).

Das Schrei­ben vom 26. Fe­bru­ar 2009 war deut­lich er­kenn­bar von ei­nem Sach­be­ar­bei­ter vor Ent­schei­dung der nach § 20 Abs. 1 KSchG zuständi­gen Ent­schei­dungs­träger ver­fasst. Be­reits vom Zeit­ab­lauf her konn­ten die­se vor Er­stel­lung die­ses Schrei­bens of­fen­sicht­lich nicht tätig ge­wor­den sein. Tatsächlich hat der Sach­be­ar­bei­ter im Schrei­ben vom 26. Fe­bru­ar 2009 auch kei­ner­lei Ent­schei­dung des zuständi­gen Ent­schei­dungs­trägers mit­ge­teilt, son­dern nur auf des­sen Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen hin­ge­wie­sen („der Ent­schei­dungs­träger kann be­stim­men“) und des­sen Ent­schei­dung an­gekündigt („über Ih­ren An­trag auf Abkürzung der Frist wird noch ent­schie­den“).
 

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(2) So­weit das Schrei­ben im ers­ten Ab­satz Aus­sa­gen zur Sperr­frist enthält, erschöpft es sich in der Wie­der­ho­lung des Ge­set­zes­wort­lauts und trifft kei­ner­lei ei­genständi­ge Re­ge­lung, durch die Rech­te des Ar­beit­ge­bers be­gründet, auf­ge­ho­ben, geändert, ver­bind­lich fest­ge­stellt oder ver­neint wer­den soll­ten. Da­mit fehlt es in­so­weit auch an ei­ner auf un­mit­tel­ba­re Rechts­wir­kung nach außen ge­rich­te­ten Re­ge­lung als wei­te­rer Vor­aus­set­zung ei­nes Ver­wal­tungs­akts (vgl. U. Stel­kens in Stel­kens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 35 Rn. 141).

c) Der später er­gan­ge­ne Be­scheid der Ar­beits­ver­wal­tung gemäß § 18 Abs. 1 KSchG über die Abkürzung der Sperr­frist hin­dert die Ar­beits­ge­richts­bar­keit an der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge selbst dann nicht, wenn zu­guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stellt wird, dass die­ser Be­scheid be­stands­kräftig ge­wor­den ist. Der Feh­ler, der der Schuld­ne­rin bei der Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge un­ter­lau­fen ist, ist durch die­sen Ver­wal­tungs­akt nicht ge­heilt wor­den.

aa) Ge­genüber dem Kläger ent­fal­tet ein sol­cher Be­scheid kei­ne ma­te­ri­el­le Be­stands­kraft (auch als Tat­be­stands­wir­kung, Dritt­bin­dungs­wir­kung oder Ab­wei­chungs­ver­bot be­zeich­net, zu den Be­griff­lich­kei­ten Sachs in Stel­kens/Bonk/ Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 105 ff.). Gemäß § 43 VwVfG wirkt ein Ver­wal­tungs­akt nur ge­genüber den Adres­sa­ten und den Be­trof­fe­nen, de­nen er be­kannt ge­ge­ben ist. Da­zu gehören die Ar­beit­neh­mer nicht. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts wer­den die Ar­beit­neh­mer durch das Ver­fah­ren nach §§ 17 ff. KSchG nur mit­tel­bar be­trof­fen, so dass sie dar­an nicht be­tei­ligt sind und ge­gen die dar­in er­ge­hen­den Ver­wal­tungs­ak­te nicht vor­ge­hen können (BSG 30. Ok­to­ber 1959 - 7 RAr 19/57 - BS­GE 11, 14; 14. Au­gust 1980 - 7 RAr 68/79 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 2; vgl. LSG Ba­den-Würt­tem­berg 8. Ja­nu­ar 2007 - L 8 AL 3242/06 AK-A - Rn. 13 ff., NJW 2007, 1839, wo­nach auch bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung in An­se­hung der Ent­schei­dung des EuGH vom 27. Ja­nu­ar 2005 - C-188/03 - [Junk] den §§ 17 ff. KSchG kein Recht der Ar­beit­neh­mer ent­nom­men wer­den kann, ge­richt­lich ge­gen Ent­schei­dun­gen der Agen­tur für Ar­beit nach § 18 KSchG vor­zu­ge­hen). Ge­genüber nur mit­tel­bar Be­trof­fe-
 

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nen ent­fal­tet ein Ver­wal­tungs­akt kei­ne Bin­dungs­wir­kung (Sachs in Stel­kens/ Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 92).

bb) Auch ge­genüber der Ar­beits­ge­richts­bar­keit ent­fal­tet ein sol­cher Be­scheid ent­ge­gen der An­nah­me der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts und der die­ser fol­gen­den Li­te­ra­tur kei­ne ma­te­ri­el­le Be­stands­kraft. Dies er­gibt sich be­reits aus all­ge­mei­nen ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­chen Grundsätzen und wird zu­dem vom uni­ons­recht­li­chen Grund­satz des ef­fet uti­le ver­langt.

(1) Die Bin­dungs­wir­kung des Be­scheids der Agen­tur für Ar­beit nach § 20 KSchG um­fasst nur den ei­gent­li­chen In­halt die­ses Be­scheids, al­so die Dau­er der Sperr­frist und den Zeit­punkt ih­res Ab­laufs oder die Ge­neh­mi­gung, Ent­las­sun­gen vor Ab­lauf der Sperr­frist vor­zu­neh­men, nicht aber die Wirk­sam­keit der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge selbst (Hin­richs Kündi­gungs­schutz und Ar­beit­neh­mer­be­tei­li­gung bei Mas­sen­ent­las­sun­gen S. 154 f.; Rein­hard RdA 2007, 207, 214).

(a) Von der Be­stands­kraft ei­nes Ver­wal­tungs­akts wird nur des­sen Ent­schei­dungs­ge­gen­stand er­fasst, al­so die im Ver­wal­tungs­akt ver­bind­lich mit Wir­kung nach außen ge­trof­fe­ne Re­ge­lung (BVerwG 4. Ju­li 1986 - 4 C 31.84 - BVerw­GE 74, 315, 320; Sachs in Stel­kens/Bonk/Sachs VwVfG 7. Aufl. § 43 Rn. 56). Da­ge­gen ent­fal­ten die im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren er­mit­tel­ten und dem Ver­wal­tungs­akt zu­grun­de lie­gen­den tatsächli­chen Umstände so­wie de­ren recht­li­che Be­ur­tei­lung kei­ne Bin­dungs­wir­kung. Das Er­geb­nis sol­cher Vor­fra­gen bil­det le­dig­lich den Grund für die Ver­wal­tungs­ent­schei­dung, gehört je­doch nicht zu ih­rem Re­ge­lungs­in­halt (BVerwG 19. April 1994 - 9 C 20.93 - BVerw­GE 95, 311, 318 f.; 21. No­vem­ber 1994 - 1 B 143.94 - NVwZ-RR 1995, 540; vgl. auch BAG 3. Au­gust 1989 - 8 AZR 335/87 - BA­GE 62, 288; BGH 4. Fe­bru­ar 2004 - XII ZR 301/01 - BGHZ 158, 19; Hin­richs Kündi­gungs­schutz und Ar­beit­neh­mer­be­tei­li­gung bei Mas­sen­ent­las­sun­gen S. 151 ff.; vgl. zu hier nicht in­ter­es­sie­ren­den Aus­nah­men von die­sem Grund­satz Sachs in Stel­kens/Bonk/Sachs aaO Rn. 59). Die Bin­dungs­wir­kung ei­nes Ver­wal­tungs­akts reicht al­so nur so weit, wie über den An­spruch ent­schie­den ist. Be­gründungs­ele­men­te er­wach­sen auch
 

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dann nicht in Be­stands­kraft, wenn sie tra­gend sind (BSG 8. De­zem­ber 1994 - 11 RAr 41/94 - zu 1 a der Gründe, BS­GE 75, 235).

(b) Nach die­sen Grundsätzen wird die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber bei der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge den An­for­de­run­gen des § 17 KSchG genügt hat, von der Bin­dungs­wir­kung des Be­scheids der Ar­beits­ver­wal­tung nach § 18 KSchG nicht um­fasst. Die Ar­beits­ver­wal­tung ent­schei­det da­mit nur über die Dau­er der Sperr­frist und bei ent­spre­chen­dem An­trag über die Ent­bin­dung des Ar­beit­ge­bers von der Sperr­frist. Ei­nen wei­ter ge­hen­den In­halt hat der Be­scheid nicht. Die Ein­hal­tung der for­ma­len An­for­de­run­gen des § 17 KSchG ist nur Vor­fra­ge des Be­scheids nach § 20 KSchG und gehört da­mit nach den all­ge­mei­nen ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­chen Grundsätzen nicht zum Re­ge­lungs­in­halt des Be­scheids. Dies berück­sich­tigt die Ge­gen­mei­nung nicht, wenn sie dar­auf ab­stellt, die Ar­beits­ver­wal­tung prüfe, ob die An­zei­ge wirk­sam ge­stellt wor­den sei, und be­schei­de im Rah­men ih­rer Zuständig­keit die Ord­nungs­gemäßheit der An­zei­ge bzw. re­ge­le die Ent­las­sungs­frist (APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 136a f.). Zwar gilt im Ver­fah­ren nach § 20 KSchG der Amts­er­mitt­lungs­grund­satz. Die Agen­tur für Ar­beit hat von Amts we­gen fest­zu­stel­len, ob die for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge erfüllt sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 27, ZIP 2012, 1259). Das ändert aber nichts dar­an, dass hin­sicht­lich der Bin­dungs­wir­kung ei­nes im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren er­gan­ge­nen Be­scheids zwi­schen Vor­fra­gen und Re­ge­lungs­in­halt zu un­ter­schei­den ist.

(2) Darüber hin­aus müssen die Mit­glied­staa­ten nach Art. 6 der MERL, der den all­ge­mei­nen uni­ons­recht­li­chen Grund­satz des ef­fet uti­le be­son­ders her­vor­hebt, Ver­fah­ren ein­rich­ten, mit de­nen die Ein­hal­tung der von der MERL vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen gewähr­leis­tet wer­den kann. Die den Mit­glied­staa­ten über­las­se­ne Aus­ge­stal­tung die­ser Be­stim­mung darf der MERL nicht ih­re prak­ti­sche Wirk­sam­keit neh­men (EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653). Die­se Ver­pflich­tung steht ei­ner Aus­le­gung der §§ 17 ff. KSchG durch die na­tio­na­le Ar­beits­ge­richts­bar­keit ent­ge­gen, die ei­ne Bin­dungs­wir­kung ei­nes Be­scheids der Ar­beits­ver­wal­tung nach §§ 18, 20
 

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KSchG über den ei­gent­li­chen Re­ge­lungs­ge­halt ei­nes sol­chen Be­scheids hin­aus an­nimmt.

(a) We­der die Ar­beit­neh­mer noch der Be­triebs­rat sind am Ver­wal­tungs­ver­fah­ren be­tei­ligt. Der Kla­ge­weg ge­gen Be­schei­de der Ar­beits­ver­wal­tung steht ih­nen des­halb, wie aus­geführt, nicht of­fen. Würde gleich­wohl ein Be­scheid nach §§ 18, 20 KSchG dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit ab­schnei­den, sich im Kündi­gungs­schutz­pro­zess auf Form­feh­ler bei den An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 3 KSchG zu be­ru­fen, wäre das von Art. 6 ge­for­der­te Schutz­ni­veau der MERL un­ter­schrit­ten. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat zur Wah­rung die­ses Schutz­ni­veaus schon hin­sicht­lich der Ein­hal­tung der in Art. 2 der MERL (ent­spre­chend § 17 Abs. 2 KSchG) vor­ge­se­he­nen Ver­pflich­tun­gen zur In­for­ma­ti­on und Kon­sul­ta­ti­on der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter, die kol­lek­ti­ver Na­tur sind, ein zu­min­dest ein­ge­schränk­tes Kla­ge­recht der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter ver­langt (EuGH 16. Ju­li 2009 - C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 42 f., Slg. 2009, I-6653). Erst recht muss hin­sicht­lich der Ein­hal­tung der in § 17 Abs. 3 KSchG ge­re­gel­ten For­ma­li­en, die die Ar­beit­neh­mer vor den Fol­gen der Mas­sen­ent­las­sung schützen sol­len und es der Ar­beits­ver­wal­tung ermögli­chen sol­len, nach Lösun­gen für die durch die be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen auf­ge­wor­fe­nen Pro­ble­me zu su­chen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BA­GE 134, 176), die al­so auch ei­ne in­di­vi­du­alschützen­de Kom­po­nen­te ha­ben, ei­ne ef­fek­ti­ve Möglich­keit be­ste­hen, Ver­let­zun­gen der An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 3 KSchG gel­tend zu ma­chen. Dies kann nur da­durch ge­sche­hen, dass Ar­beit­neh­mer im Kündi­gungs­schutz­pro­zess Feh­ler im Ver­fah­ren der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­folg­reich rügen können, oh­ne dass ein be­stands­kräfti­ger Be­scheid nach § 18 KSchG dem ent­ge­genstünde (vgl. ErfK/Kiel 12. Aufl. § 20 KSchG Rn. 6; Ni­k­las/Ko­eh­ler NZA 2010, 913, 918; Hin­richs Kündi­gungs­schutz und Ar­beit­neh­mer­be­tei­li­gung bei Mas­sen­ent­las­sun­gen S. 156 ff.).

(b) Dem kann, an­ders als die Re­vi­si­on an­nimmt, nicht mit dem Ar­gu­ment be­geg­net wer­den, dass die Ar­beits­ver­wal­tung ihr In­for­ma­ti­ons­bedürf­nis selbst de­fi­nie­re. Auch wenn die Ar­beits­ver­wal­tung von den ihr von Art. 4 Abs. 1 Un­ter-abs. 2 und Abs. 3 der MERL iVm. § 18 Abs. 1 und Abs. 2 KSchG ein­geräum­ten

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Ent­schei­dungsmöglich­kei­ten auf der Grund­la­ge der ihr vom Ar­beit­ge­ber er­teil­ten In­for­ma­tio­nen Ge­brauch ge­macht und die ihr von Art. 4 Abs. 2 der MERL an­ge­son­ne­nen Lösungsmöglich­kei­ten als erschöpft an­ge­se­hen hat, muss es auf­grund der Ver­pflich­tung aus Art. 6 der MERL wirk­sa­me Möglich­kei­ten ge­ben, über­prüfen zu las­sen, ob die die­sen Ent­schei­dun­gen als Vor­fra­ge zu­grun­de lie­gen­de Einschätzung der Ar­beits­ver­wal­tung, die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge genüge den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen, zu­trifft. Die An­for­de­run­gen des § 17 KSchG an ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge un­ter­lie­gen nicht der unüber­prüfba­ren Dis­po­si­ti­on durch die Ar­beits­ver­wal­tung, ins­be­son­de­re nicht, so­weit da­durch die Ver­pflich­tun­gen der MERL um­ge­setzt wer­den.

5. Ent­ge­gen der An­re­gung des Be­klag­ten im Be­ru­fungs­rechts­zug be­darf es zur Klärung der Aus­wir­kun­gen der Mit­tei­lung der Ar­beits­ver­wal­tung, dass die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vollständig und de­ren In­for­ma­ti­ons­bedürf­nis genügt sei, auch un­ter Berück­sich­ti­gung der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 -; 21. De­zem­ber 2010 - 1 BvR 3461/08 - CR 2011, 88) kei­nes Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Se­nats nach § 267 Abs. 3 AEUV. Ab­ge­se­hen da­von, dass die in­so­weit maßgeb­li­chen Fra­gen be­reits Ge­gen­stand ei­ner Aus­le­gung durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wa­ren, ver­bie­tet sich, wie aus­geführt, be­reits auf der Grund­la­ge na­tio­na­len Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­rechts die An­nah­me ei­ner Hei­lungs­wir­kung, so dass kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che uni­ons­recht­li­che Fra­ge­stel­lung vor­liegt.

III. Ei­ne Vor­la­ge an den Großen Se­nat nach § 45 ArbGG bzw. in de­ren Vor­feld ei­ne An­fra­ge beim Zwei­ten und Ach­ten Se­nat im Hin­blick auf die Recht­spre­chung die­ser Se­na­te zur Hei­lungs­wir­kung von Ver­wal­tungs­ak­ten der Agen­tur für Ar­beit ist nicht er­for­der­lich.

1. Die Rechts­fra­ge, ob und in­wie­weit die Be­schei­de der Ar­beits­ver­wal­tung im Ver­fah­ren nach § 20 KSchG Hei­lungs­wir­kung ent­fal­ten, stellt sich im Hin­blick auf die Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on seit sei­ner Ent­schei­dung vom 27. Ja­nu­ar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885), die ei­ne Zäsur im Verständ­nis des § 17 KSchG dar­stellt (ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17
 

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KSchG Rn. 2), neu. Die recht­li­che Grund­la­ge der frühe­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist da­mit ent­fal­len (vgl. BVerfG 2. Ju­li 1992 - 2 BvR 972/92 - NStZ 1993, 90). Des­halb fehlt es an der für ei­ne An­ru­fung des Großen Se­nats er­for­der­li­chen Iden­tität der Rechts­la­ge (vgl. BGH 10. De­zem­ber 2002 - X ARZ 208/02 - BGHZ 153, 173).

2. Das gilt auch für die Ent­schei­dung des Ach­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 28. Mai 2009 (- 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Die Ausführun­gen in die­ser Ent­schei­dung zur Hei­lungs­wir­kung der Ent­schei­dung der Agen­tur für Ar­beit be­ru­hen auf der An­nah­me, die Vor­schrif­ten der §§ 17 ff. KSchG ver­folg­ten (aus­sch­ließlich) ei­nen ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zweck. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat in sei­nen nach der Ent­schei­dung des Ach­ten Se­nats er­gan­ge­nen Ur­tei­len vom 10. De­zem­ber 2009 (- C-323/08 - [Ro­dríguez Ma­yor] Rn. 43 f., Slg. 2009, I-11621) und vom 3. März 2011 (- C-235/10 bis C-239/10 - [Cla­es] Rn. 56, NZA 2011, 337) das Haupt­ziel der MERL dar­in ge­se­hen, Mas­sen­ent­las­sun­gen Kon­sul­ta­tio­nen mit Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern und die Un­ter­rich­tung der zuständi­gen Behörde vor­an­ge­hen zu las­sen. Da­bei soll sich ins­be­son­de­re die Kon­sul­ta­ti­on mit den Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tern auf die Möglich­keit er­stre­cken, Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder zu be­schränken, so­wie auf die Möglich­keit, ih­re Fol­gen durch so­zia­le Be­gleit­maßnah­men, die ins­be­son­de­re Hil­fen für ei­ne an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung oder Um­schu­lung der ent­las­se­nen Ar­beit­neh­mer zum Ziel ha­ben, zu mil­dern. Aus­ge­hend von die­sen von ihm an­ge­nom­me­nen Zie­len der MERL hat der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on in sei­nem eben­falls nach der Ent­schei­dung des Ach­ten Se­nats er­gan­ge­nen Ur­teil vom 16. Ju­li 2009 (- C-12/08 - [Mo­no Car Sty­ling] Rn. 42, Slg. 2009, I-6653) den Ar­beit­neh­mern ein kol­lek­tiv aus­ge­stal­te­tes Recht auf In­for­ma­ti­on und Kon­sul­ta­ti­on im Vor­feld ei­ner Mas­sen­ent­las­sung zu­ge­bil­ligt und zu sei­ner Wah­rung ein zu­min­dest ein­ge­schränk­tes Kla­ge­recht der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter ver­langt. Die­se neue­re Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on, die der MERL auch ei­ne in­di­vi­du­alschützen­de Kom­po­nen­te zu­er­kennt, schließt es aus, den Zweck des die­se Richt­li­nie um­set­zen­den § 17 KSchG noch aus­sch­ließlich als ar­beits-
 

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markt­po­li­ti­schen an­zu­se­hen. Auch der Ent­schei­dung des Ach­ten Se­nats vom 28. Mai 2009 ist da­mit der Bo­den ent­zo­gen.

E. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

 

Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

Jer­chel 

Hoff­mann