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Handbuch Arbeitsrecht
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So­zi­al­aus­wahl

In­for­ma­tio­nen zum The­ma So­zi­al­aus­wahl: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, un­ter wel­chen Um­stän­den Ar­beit­ge­ber ei­ne So­zi­al­aus­wahl durch­füh­ren müs­sen, wie dies zu ge­sche­nen hat und wel­che Ar­beit­neh­mer im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind.

Au­ßer­dem fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, ob be­son­ders ge­schütz­te Ar­beit­neh­mer in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind, wel­che Ar­beit­neh­mer der Ar­beit­ge­ber aus der So­zi­al­aus­wahl her­aus­neh­men kann, ob ei­ne Bes­ser­stel­lung äl­te­rer Ar­beit­neh­mer bei der So­zi­al­aus­wahl heu­te noch zu­läs­sig ist und wel­che Fol­gen Feh­ler bei der So­zi­al­aus­wahl ha­ben.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wann müssen Arbeitgeber eine Sozialauswahl durchführen?

Will der Ar­beit­ge­ber ei­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­spre­chen und sind die da­von be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer von den Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (KSchG) er­fasst, da ihr Ar­beits­verhält­nis länger als sechs Mo­na­te be­steht und in dem Be­trieb des Ar­beit­ge­bers mehr als zehn Ar­beit­neh­mer beschäftigt sind, dann ist die Wirk­sam­keit der Kündi­gung am Maßstab von § 1 KSchG zu be­ur­tei­len. Das be­deu­tet, dass sie nicht oh­ne wei­te­res, son­dern nur dann wirk­sam ist, wenn sie „so­zi­al ge­recht­fer­tigt“ ist.

Ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung aus be­triebs­be­ding­ten Gründen ist so­zi­al ge­recht­fer­tigt,

  1. wenn be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se da­zu führen, dass be­stimm­te Ar­beitsplätze weg­fal­len,
  2. wenn es kei­ne Möglich­keit der Wei­ter­beschäfti­gung auf ei­nem an­de­ren Ar­beits­platz gibt („Dring­lich­keit der Kündi­gung),
  3. wenn das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber den In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers über­wiegt, und
  4. wenn der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers so­zia­le Ge­sichts­punk­te aus­rei­chend berück­sich­tigt hat („So­zi­al­aus­wahl“).

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu den Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen fin­den Sie un­ter dem Stich­wort „Kündung - Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung“.

Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ist al­so durch­zuführen, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung aus­spre­chen möch­te und da­bei § 1 KSchG be­ach­ten muss. Wei­te­re Vor­aus­set­zung für die Er­for­der­lich­keit ei­ner So­zi­al­aus­wahl ist, dass der es mehr "Kündi­gungs­kan­di­da­ten" als ge­plan­te Kündi­gun­gen gibt.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber beschäftigt in drei un­selbständi­gen Ver­kaufs­stel­len, die sich al­le in ei­ner Stadt be­fin­den, je­weils sie­ben Fach­verkäufer, zwei Kun­den­be­ra­ter für spe­zi­el­le Pro­duk­te und ei­nen Fi­li­al­lei­ter, ins­ge­samt da­her 30 Ar­beit­neh­mer. Er be­sch­ließt, ei­ne der drei Fi­lia­len zu schließen. Auf­grund die­ser Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung fal­len zehn Ar­beitsplätze weg, und zwar in der zu schließen­den Fi­lia­le.

In die­sem Bei­spiel könn­te der Ar­beit­ge­ber nicht ein­fach die­je­ni­gen zehn Ar­beit­neh­mer kündi­gen, die zum Zeit­punkt der Sch­ließung „zufällig“ ge­ra­de in die­ser Fi­lia­le ih­ren ein­ge­setzt wer­den. Falls der Ar­beit­ge­ber nämlich, wo­von bei Beschäfti­gung der Ar­beit­neh­mer in ein und der­sel­ben Stadt aus­zu­ge­hen ist, al­le 30 Ar­beit­neh­mer in al­len drei Fi­lia­len ein­set­zen könn­te, gibt es 30 „Kündi­gungs­kan­di­da­ten“ und nur zehn ge­plan­te Kündi­gun­gen.

Die zehn zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer sind da­her im We­ge der So­zi­al­aus­wahl, d.h. un­ter Berück­sich­ti­gung

  • der Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit,
  • des Le­bens­al­ters,
  • et­wai­ger Un­ter­halts­pflich­ten und
  • ei­ner et­wai­gen Schwer­be­hin­de­rung

zu er­mit­teln.

Da­bei gilt: Je länger die Be­triebs­zu­gehörig­keit und je höher das Al­ter, des­to stärker ist man im Rah­men der So­zi­al­aus­wahl geschützt. Die­sen Ef­fekt ha­ben Un­ter­halts­pflich­ten und ei­ne be­ste­hen­de Schwer­be­hin­de­rung.

Wann müssen Arbeitgeber bei einer betriebsbedingten Kündigung keine Sozialauswahl durchführen?

Wie das obi­ge Bei­spiel zeigt, setzt die So­zi­al­aus­wahl im­mer vor­aus, dass es mehr Kündi­gungs­kan­di­da­ten als ge­plan­te Kündi­gun­gen gibt. Es kommt aber vor, dass der Ar­beit­ge­ber Ein­zel­stel­len strei­chen möch­te und von die­ser Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung nur ein ein­zi­ger Ar­beits­platz be­trof­fen ist.

BEISPIEL: In ei­nem Be­trieb mit 50 Ar­beit­neh­mern gibt es ei­ne Ver­triebs­ab­tei­lung mit 15 Ver­triebs­kräften und mit ei­nem Ver­triebs­lei­ter, des­sen Auf­ga­ben gemäß Ar­beits­ver­trag al­lein in der Über­wa­chung und An­lei­tung der 15 Ver­triebs­kräfte be­ste­hen. Der Ar­beit­ge­ber be­sch­ließt aus Kos­ten­gründen, die Ver­triebs­lei­ter­stel­le zu strei­chen, so dass die 15 Ver­triebs­mit­ar­bei­ter künf­tig di­rekt ei­nem der drei Geschäftsführer un­ter­stellt sind.

In die­sem Bei­spiels­fall ist der Ver­triebs­lei­ter mit kei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer des Be­triebs ver­gleich­bar, denn die ihm un­ter­stell­ten Ver­triebs­kräfte ste­hen auf ei­ner an­de­ren Ebe­ne der be­trieb­li­chen Hier­ar­chie. Auch mit an­de­ren Führungs­kräften ist er nicht ver­gleich­bar, denn sei­ne Auf­ga­ben sind gemäß Ar­beits­ver­trag al­lein auf die Ver­triebs­ab­tei­lung be­zo­gen.

In ei­nem sol­chen Fall ist kei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­zu­neh­men, d.h. § 1 Abs.3 KSchG hilft dem gekündig­ten Ar­beit­neh­mer nichts.

Wie ist eine Sozialauswahl durchzuführen?

Bei je­der So­zi­al­aus­wahl sind drei Schrit­te er­for­der­lich:

In ei­nem ers­ten Schritt ist zu er­mit­teln, wel­che Ar­beit­neh­mer als mögli­che Adres­sa­ten ei­ner Kündi­gung mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind, d.h. es ist der Um­kreis der „Kündi­gungs­kan­di­da­ten“ fest­zu­stel­len.

Zwei­tens ist mit Hil­fe der vier ge­setz­li­chen Aus­wahl­kri­te­ri­en (Be­triebs­zu­gehörig­keit, Al­ter, Un­ter­halts­pflich­ten, Schwer­be­hin­de­rung) zu er­mit­teln, wer so­zi­al am we­nigs­ten schutz­bedürf­tig ist und da­her gekündigt wer­den kann.

In ei­nem drit­ten Schritt ist zu über­le­gen, ob es viel­leicht ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer gibt, die gemäß der Aus­nah­me­vor­schrift des § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG in die So­zi­al­aus­wahl nicht ein­zu­be­zie­hen sind. Das setzt vor­aus, dass ih­re Wei­ter­beschäfti­gung, ins­be­son­de­re

  • we­gen ih­rer Kennt­nis­se,
  • we­gen ih­rer Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder
  • zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­trie­bes

im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt.

Welche Arbeitnehmer sind im Rahmen der Sozialauswahl miteinander vergleichbar?

In die So­zi­al­aus­wahl sind Ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, die im We­ge der ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sung mit­ein­an­der aus­tausch­bar sind.
Da­bei sind grundsätz­lich al­le auf der glei­chen Ebe­ne der be­trieb­li­chen Hier­ar­chie beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen. Das sind die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die der Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung des Ar­beits­ver­trags, der Qua­li­fi­ka­ti­on und der Be­rufs­er­fah­rung bzw. bis­he­ri­gen Tätig­keit im Prin­zip ge­gen­ein­an­der aus­tau­schen könn­te.

In der Pra­xis wird hier in Zwei­felsfällen zum Bei­spiel da­nach ge­fragt, wel­che Ar­beit­neh­mer sich ge­gen­sei­tig in Fällen von Krank­heit oder während ei­nes Ur­laubs ver­tre­ten. Man spricht hier auch von „ho­ri­zon­ta­ler Ver­gleich­bar­keit" von Ar­beit­neh­mern.

BEISPIEL: Ei­ner von sechs Ser­vice­mit­ar­bei­tern wird zum Ser­vice­lei­ter befördert und erhält da­her ei­nen geänder­ten Ar­beits­ver­trag, der ihm ne­ben ei­nem höhe­ren Ge­halt auch aus­drück­lich die Tätig­keit ei­nes Ser­vice­lei­ters mit Wei­sungs­be­fug­nis ge­genüber den ihm un­ter­stell­ten „gewöhn­li­chen“ Ser­vice­kräften ga­ran­tiert. Ein Jahr nach der Beförde­rung be­sch­ließt der Ar­beit­ge­ber, die Stel­le des Ser­vice­lei­ters zu strei­chen und des­sen Auf­ga­ben di­rekt von ei­nem der drei Geschäftsführer (mit-)er­le­di­gen zu las­sen.

Der Ser­vice­lei­ter kann sich ge­genüber ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung nicht dar­auf be­ru­fen, dass er im Ver­gleich zu den fünf ver­blei­ben­den Ser­vice­kräften in höhe­ren Maße so­zi­al schutz­bedürf­tig ist, denn mit den Ser­vice­kräften ist er nicht ho­ri­zon­tal ver­gleich­bar. Das wie­der­um liegt dar­an, dass ihm der Ar­beit­ge­ber nicht un­ter Be­ru­fung auf sein Wei­sungs­recht die Ar­bei­ten ei­nes „ein­fa­chen“ Ser­vice­mit­ar­bei­ters zu­wei­sen könn­te, da der Ar­beits­ver­trag des Ser­vice­lei­ters dies aus­sch­ließt.

An­ders als ar­beits­ver­trag­li­che Gren­zen der Ein­setz­bar­keit „nach un­ten hin“ steht ei­ne deut­li­che bes­se­re Qua­li­fi­ka­ti­on ei­nes Ar­beit­neh­mers im Ver­gleich zu an­de­ren der ho­ri­zon­ta­len Ver­gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen, falls der bes­ser Qua­li­fi­zier­te zu­gleich so­zi­al schutz­bedürf­ti­ger ist und da­her bei An­wen­dung der vier So­zi­al­aus­wahl­kri­te­ri­en sein Ar­beits­verhält­nis be­hal­ten darf.

BEISPIEL: Der dienstältes­te von sechs Ver­triebs­mit­ar­bei­tern er­le­digt seit Jah­ren hauptsächlich Auf­ga­ben der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, d.h. er plant die an­fal­len­den Ar­bei­ten und teilt sei­ne Kol­le­gen zu den Ar­bei­ten ein. Außer­dem kann er auf­grund be­son­de­rer Zu­satz­qua­li­fi­ka­tio­nen Pro­duk­te be­treu­en, bei de­nen sich sei­ne Kol­le­gen nicht gut aus­ken­nen. Ei­nen be­son­de­ren Ar­beits­ver­trag als Ver­triebs­lei­ter hat er da­ge­gen nicht. Auf­grund sei­ner Qua­li­fi­ka­tio­nen und be­ruf­li­chen Er­fah­run­gen könn­te er zwar je­der­zeit die Auf­ga­ben sei­ner fünf Kol­le­gen über­neh­men, doch wären die­se um­ge­kehrt mit sei­nen Ar­beits­auf­ga­ben über­for­dert.

Sol­len in die­sem Bei­spiel auf­grund geänder­ter be­trieb­li­cher Abläufe drei der sechs Ver­triebs­mit­ar­bei­ter gekündigt wer­den und ist der Dienstältes­te so­zi­al am schutz­bedürf­tigs­ten, ist er in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, da ihm im We­ge der Wei­sung die Auf­ga­ben der an­de­ren drei - zu kündi­gen­den - Kol­le­gen über­tra­gen wer­den könn­ten.

Für die Ein­be­zie­hung in die So­zi­al­aus­wahl genügt da­her die ein­sei­ti­ge Aus­tausch­bar­keit des so­zi­al stärker schutz­bedürf­ti­gen Ar­beit­neh­mers mit ei­nem so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen Kol­le­gen. Die wech­sel­sei­ti­ge Aus­tausch­bar­keit der Kündi­gungs­kan­di­da­ten ist bei der So­zi­al­aus­wahl da­ge­gen nicht un­be­dingt er­for­der­lich. Denn wenn der so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­ti­ge Ar­beit­neh­mer in­fol­ge der So­zi­al­aus­wahl sei­nen Hut neh­men muss, kommt es nicht mehr dar­auf an, dass er auch den Job des­je­ni­gen Ar­beit­neh­mers über­neh­men kann, der blei­ben darf.

Sind besonders geschützte Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen?

Ar­beit­neh­mer, die als Be­triebs­rats­mit­glie­der ge­gen or­dent­li­che Kündi­gun­gen in erhöhtem Maße geschützt sind, Schwan­ge­re und jun­ge Mütter bis zum vier­ten Mo­nat nach der Ent­bin­dung und schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer sind im All­ge­mei­nen nicht in die So­zi­al­aus­wahl mit ein­zu­be­zie­hen. Das gilt auch für an­de­re or­dent­lich unkünd­ba­re Ar­beit­neh­mer, d.h. für Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis durch Vor­schrif­ten des Son­derkündi­gungs­schut­zes in ge­stei­ger­ter Wei­se ge­gen or­dent­li­che Kündi­gun­gen geschützt ist.

Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber da­zu be­rech­tigt, auch schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, d.h. er kann das tun, muss es aber nicht. Wenn er schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer in die So­zi­al­aus­wahl mit ein­be­zie­hen möch­te, braucht er die Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes zu der Kündi­gung des Schwer­be­hin­der­ten. Und bei der So­zi­al­aus­wahl muss er dann die Schwer­be­hin­de­rung gemäß § 1 Abs.3 KSchG zu­guns­ten des Schwer­be­hin­der­ten berück­sich­ti­gen.

Im Er­geb­nis wird die So­zi­al­aus­wahl der mit­ein­an­der ver­gleich­ba­ren mögli­chen Kündi­gungs­adres­sa­ten oft nur un­ter Ein­be­zie­hung von Ar­beit­neh­mern vor­ge­nom­men, die kei­nen Son­derkündi­gungs­schutz ge­nießen, d.h. auch auf die mögli­che Ein­be­zie­hung von Schwer­be­hin­der­ten ver­zich­ten Ar­beit­ge­ber oft aus prak­ti­schen Gründen.

Nehmen Arbeitnehmer während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses an der Sozialauswahl teil?

Nein, sol­che Ar­beit­neh­mer sind nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, da sie sich nicht auf § 1 SchG be­ru­fen können. Sind sie we­gen der vom Ar­beit­ge­ber be­schlos­se­nen Ände­rung der Ar­beits­abläufe als „Kündi­gungs­kan­di­da­ten“ an­zu­se­hen, ist ih­nen ge­genüber vor­ran­gig die Kündi­gung aus­zu­spre­chen.

Ei­ne So­zi­al­aus­wahl ist da­bei nicht er­for­der­lich, d.h. dem Gekündig­ten würde es nichts nützen, wenn er sich dar­auf be­ru­fen würde, dass an­de­re, be­reits länger als sechs Mo­na­te beschäftig­te Ar­beits­kol­le­gen so­zi­al we­ni­ger schutz­bedürf­tig sei­en als er.

Nützt die Bereitschaft, schlechtere Arbeitsbedingungen zu akzeptieren, bei der Sozialauswahl?

In dem obi­gen Bei­spiel des Ser­vice­mit­ar­bei­ters, der erst zum Ser­vice­lei­ter befördert wur­de und später be­triebs­be­dingt gekündigt wur­de, liegt es für den Be­trof­fe­nen na­he, zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung sei­ne frühe­re Auf­ga­be als ein­fa­cher Ser­vice­mit­ar­bei­ter wie­der zu über­neh­men. Im­mer­hin hat er ja bis vor ei­nem Jahr die­se Ar­beit er­le­digt und könn­te da­her je­der­zeit wie­der „zurück ins Glied tre­ten“.

Durch die Erklärung, zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung not­falls wie­der ei­ne Stu­fe nach un­ten zurück­zu­ge­hen, können Ar­beit­neh­mer bei ei­ner auf sie zu­kom­men­den be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung den Um­kreis der mit ih­nen ver­gleich­ba­ren Kol­le­gen nicht er­wei­tern.

Ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se würde nämlich die Plan­bar­keit der So­zi­al­aus­wahl und da­mit der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen für den Ar­beit­ge­ber zu­nich­te ma­chen und außer­dem zu ei­nem Ver­drängungs­wett­be­werb in­ner­halb der Be­leg­schaft „von oben nach un­ten“ führen.

Was heißt Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl?

Die Aus­wahl der mögli­cher­wei­se zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer ist in­ner­halb des Be­triebs vor­zu­neh­men, in dem be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen an­ste­hen.

Die­se „Be­triebs­be­zo­gen­heit“ der So­zi­al­aus­wahl führt ei­ner­seits da­zu, dass der Um­kreis der in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mer er­wei­tert wird, falls der Ar­beit­ge­ber zunächst nur vor­hat­te, die Ar­beit­neh­mer ei­ner be­stimm­ten Be­triebs­ab­tei­lung mit­ein­an­der zu ver­glei­chen.

An­de­rer­seits ist die So­zi­al­aus­wahl nicht un­ter­neh­mens­be­zo­gen vor­zu­neh­men. Das be­deu­tet, dass bei be­vor­ste­hen­den be­triebs­be­ding­ten Kündi­gun­gen in dem Münche­ner Be­trieb ei­nes über­re­gio­nal täti­gen Un­ter­neh­mens die dort von der Ent­las­sung be­droh­ten Ar­beit­neh­mer nicht auf ih­re höhe­re so­zia­le Schutz­bedürf­tig­keit im Ver­gleich zu den erst vor kur­zem ein­ge­stell­ten Mit­ar­bei­tern des Ber­li­ner Be­triebs des Un­ter­neh­mens ver­wei­sen können.

Was ist bei der Anwendung der Sozialauswahlkriterien zu beachten?

Ist der ers­te Schritt zurück­ge­legt und ste­hen da­mit die in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den „Kündi­gungs­kan­di­da­ten“ fest, ist in ei­nem zwei­ten Schritt zu er­mit­teln, wer gekündigt wer­den kann und wer da­ge­gen sei­nen Ar­beits­platz be­hal­ten darf. Da­bei sind wie be­reits erwähnt die im Ge­setz ge­nann­ten vier So­zi­al­aus­wahl­kri­te­ri­en, nämlich

  • die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit,
  • das Al­ter,
  • Un­ter­halts­pflich­ten so­wie ei­ne et­wai­ge
  • Schwer­be­hin­de­rung

zu berück­sich­ti­gen.

Von die­sen Kri­te­ri­en ist kei­nes von vorn­her­ein wich­ti­ger als die an­de­ren. Da­her kann der Ar­beit­ge­ber sie bei der So­zi­al­aus­wahl nach sei­nem Er­mes­sen ge­wich­ten, al­so zum Bei­spiel die Dau­er der Be­triebs­zu­gehörig­keit und et­wai­ge Un­ter­halts­pflich­ten stärker als das Al­ter berück­sich­ti­gen.

Um die vier Aus­wahl­kri­te­ri­en gleich­zei­tig zu be­ach­ten und da­bei ei­ne nach­voll­zieh­ba­re Ent­schei­dung zu tref­fen, ist es bei ei­ner größeren Zahl von in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mern un­umgäng­lich und da­her üblich, den Grad der so­zia­len Schutz­bedürf­tig­keit auf ei­ner Ska­la (zum Bei­spiel von 0 bis n) ab­zu­tra­gen und den ein­zel­nen So­zi­al­aus­wahl­kri­te­ri­en zu die­sem Zweck be­stimm­te Punkt­wert zu­zu­ord­nen.

BEISPIEL: Pro Jahr der Be­triebs­zu­gehörig­keit erhält man zwei Punk­te, pro Le­bens­jahr ei­nen Punkt, pro un­ter­halts­be­rech­tig­tem Kind zehn Punk­te und für das Vor­lie­gen ei­ner Be­hin­de­rung pro Grad der Be­hin­de­rung 0,2 Punk­te. Ist ein Ar­beit­neh­mer zum Zeit­punkt der Kündi­gung 50 Jah­re alt und seit 25 Jah­ren im Be­trieb beschäftigt, und ist er schwer­be­hin­dert mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 40 und hat für zwei Kin­der zu sor­gen, so lässt sich der Grad sei­ner Schutz­bedürf­tig­keit mit (50 + 50 + 8 + 20 =) 128 Punk­ten an­ge­ben und da­her ex­akt mit al­len an­de­ren denk­ba­ren Va­ri­an­ten der So­zi­al­aus­wahl­kri­te­ri­en ver­glei­chen.

Ist eine Besserstellung älterer Arbeitnehmer bei der Sozialauswahl noch rechtens?

Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ver­bie­tet un­ter an­de­rem sach­lich nicht ge­recht­fer­tig­te Be­nach­tei­li­gun­gen („Dis­kri­mi­nie­run­gen“) von Ar­beit­neh­mern we­gen ih­res Al­ters (§ 1 AGG). Al­ler­dings schreibt es in sei­nem § 2 Abs.4 fest, dass für Kündi­gun­gen „aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz“ gel­ten.

Frag­lich ist da­her, ob das im AGG ent­hal­te­ne Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auch bei Kündi­gun­gen gilt. Dies führt wei­ter zu der Fra­ge, ob die ge­setz­lich auf­grund von § 1 Abs.3 Satz 1 KSchG fest­ge­schrie­be­ne Bes­ser­stel­lung älte­rer Ar­beit­neh­mer bei der So­zi­al­aus­wahl seit In­kraft­tre­ten des AGG am 18.08.2006 noch rech­tens, d.h. ob die­se Bes­ser­stel­lung mit dem AGG und/oder den hin­ter dem AGG ste­hen­den eu­ropäischen Richt­li­ni­en ver­ein­bar ist.

Wei­terführen­de In­for­ma­tio­nen zu die­sen Fra­gen fin­den Sie in den fol­gen­den Beiträgen auf die­ser Web­sei­te:

Nach­dem über die­se Fra­ge seit et­wa zwei Jah­ren in­ten­siv dis­ku­tiert wur­de, be­steht un­ter Ar­beits­recht­lern heu­te weit­ge­hend Ei­nig­keit darüber, dass die zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ge­hen­de Berück­sich­ti­gung sei­nes Le­bens­al­ters bei der So­zi­al­aus­wahl sach­lich ge­recht­fer­tigt ist, falls das Al­ter als An­halts­punkt für schlech­te­re Chan­cen des Ar­beit­neh­mers auf dem Ar­beits­markt ge­nom­men wird.

In ei­nem sol­chen Fall ist die Bes­ser­stel­lung älte­rer Ar­beit­neh­mer so­wohl mit dem AGG ver­ein­bart als auch mit der - hin­ter dem AGG bzw. dem in ihm ent­hal­te­nen Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ste­hen­den - Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf.

Dem­zu­fol­ge können Ar­beit­ge­ber bei Be­ach­tung des AGG bzw. des Ver­bo­tes der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung Ar­beit­neh­mer im Al­ter zwi­schen bei­spiels­wei­se 25 und 35 Jah­ren nicht mehr wie früher un­gleich be­han­deln, da ein Al­ters­un­ter­schied in die­sem Be­reich kei­ne er­heb­li­chen Aus­wir­kun­gen auf dem Ar­beits­markt hat. Mit 35 Jah­ren ist man eben­so gut oder schlecht ver­mit­tel­bar wie mit 25 Jah­ren.

Da­ge­gen ist die Bes­ser­stel­lung von Ar­beit­neh­mern ab 40 oder 45 Jah­ren bei der So­zi­al­aus­wahl nach wie vor rech­tens, da ab ei­nem sol­chen Al­ter die Chan­cen auf dem Ar­beits­markt dras­tisch sin­ken und ei­ne Bes­ser­stel­lung von älte­ren Ar­beit­neh­mern ab die­sem Al­ter da­her sach­lich ge­recht­fer­tigt und so­mit dis­kri­mi­nie­rungs­recht­lich zulässig ist.

Welche Folgen haben Fehler bei der Sozialauswahl?

Das Ge­setz ver­langt vom Ar­beit­ge­ber kei­ne „per­fek­te So­zi­al­aus­wahl“, son­dern will le­dig­lich ver­hin­dern, dass er bei der Aus­wahl der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer die oben ge­nann­ten vier So­zi­al­aus­wahl­kri­te­ri­en „nicht oder nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt“. Klei­ne­re Un­rich­tig­kei­ten bei der So­zi­al­aus­wahl sind da­her - je­den­falls theo­re­tisch - un­er­heb­lich und führen nicht zur Un­wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

BEISPIEL: Der Ar­beit­ge­ber will zwei von drei Stel­len strei­chen und nimmt da­zu ei­ne So­zi­al­aus­wahl zwi­schen fünf mit­ein­an­der ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mern vor. Ei­ner der Gekündig­ten ist 35 Jah­re alt. Er greift die Wirk­sam­keit der Kündi­gung mit ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge an und be­ruft sich dar­auf, dass statt sei­ner ein 33 Jah­re al­ter Kol­le­ge hätte gekündigt wer­den müssen. In be­zug auf die an­de­ren So­zi­al­aus­wahl­kri­te­ri­en (Be­triebs­zu­gehörig­keit, Un­ter­halts­pflich­ten, Schwer­be­hin­de­rung) gibt es kei­nen Un­ter­schied zwi­schen ihm und dem nicht gekündig­ten Ar­beits­kol­le­gen.

Hier würde das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) wohl ur­tei­len, dass der Un­ter­schied zwi­schen dem gekündig­ten und dem nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mer so ge­ring ist, dass die So­zi­al­aus­wahl durch die Kündi­gungs­ent­schei­dung zu­las­ten des ge­ra­de mal zwei Jah­re älte­ren Ar­beit­neh­mers nicht feh­ler­haft wird.

Die meis­ten Ar­beits­ge­rich­te und vie­le Lan­des­ar­beits­ge­rich­ten würden das aber an­ders se­hen, d.h. sie würden den dem Ar­beit­ge­ber bei der So­zi­al­aus­wahl - theo­re­tisch - zu­ste­hen­de Er­mes­sens­spiel­raum nicht be­son­ders ernst neh­men.

Was besagt die „Dominotheorie“?

Die Do­mi­no­theo­rie wur­de in ei­nem Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) vom 18.10.1984 (2 AZR 543/83) ent­wi­ckelt und seit­dem lan­ge Jah­re vom BAG in ständi­ger Recht­spre­chung an­ge­wandt. Ihr Kern­satz lau­tet (BAG, a.a.O. Leit­satz 2):

"Wird meh­re­ren Ar­beit­neh­mern aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründen zur sel­ben Zeit gekündigt, ei­nem ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer da­ge­gen nicht, der er­heb­lich we­ni­ger hart von der Kündi­gung be­trof­fen wäre, so können sich al­le gekündig­ten Ar­beit­neh­mer auf die­sen Aus­wahl­feh­ler mit Er­folg be­ru­fen."

Soll heißen: Hat der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl von zum Bei­spiel 50 zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mern aus 100 mögli­chen „Kündi­gungs­kan­di­da­ten" ei­nen Ar­beit­neh­mer zu Un­recht auf den ret­ten­den Platz 48 ge­setzt, ob­wohl er bei rich­ti­ger An­wen­dung des Punk­te­sche­mas auf Platz 55 ge­setzt und da­her hätte gekündigt wer­den müssen, kann sich nicht nur der der so­zi­al schutz­bedürf­tigs­te und da­her zu Un­recht auf Rang­num­mer 51 ge­setz­te Ar­beit­neh­mer auf die­sen Feh­ler be­ru­fen (d.h. auf sei­ne an sich rich­ti­ge bzw. „ret­ten­de“ Rang­num­mer 50), son­dern al­le (!) an­de­ren gekündig­ten Ar­beit­neh­mer, d.h. auch die­je­ni­gen, die auf Rang 52 bis 100 ge­setzt wur­den.

Die­se Be­trach­tungs­wei­se heißt "Do­mi­no­theo­rie", weil je­de fal­sche Po­si­tio­nie­rung ei­nes Ar­beit­neh­mers bei der Rang­fol­gen­bil­dung da­zu führt, daß auch al­le nach­fol­gen­den Po­si­tio­nen als recht­lich falsch an­zu­se­hen sind, d.h. "um­kip­pen".

Für die Do­mi­no­theo­rie spricht, daß die So­zi­al­aus­wahl eben un­rich­tig war und man nach dem Ge­setz ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung nur bei feh­ler­frei­er So­zi­al­aus­wahl hin­neh­men muss. Ge­gen die Do­mi­no­theo­rie spricht al­ler­dings, daß die "wei­ter un­ten" auf der Lis­te be­find­li­chen Ar­beit­neh­mer so oder so hätten gekündigt wer­den können, d.h. auch dann, wenn der Feh­ler bei der Rang­fol­gen­bil­dung "wei­ter oben" nicht un­ter­lau­fen wäre: Sie hätten in je­dem Fall zu we­nig So­zi­al­punk­te ge­habt, um ans ret­ten­de Ufer zu kom­men, d.h. ih­re Na­men hätten sich so oder so auf der Lis­te der zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer be­fun­den.

Die Do­mi­no­theo­rie wur­de vom BAG mit Ur­teil vom 09.11.2006 (2 AZR 812/05) auf­ge­ge­ben (wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 06/19 Bun­des­ar­beits­ge­richt lo­ckert So­zi­al­aus­wahl bei Kündi­gun­gen.).

Seit­dem ver­hilft der der Nach­weis ei­nes Feh­lers bei der Rang­fol­gen­bil­dung nur noch sol­chen Ar­beit­neh­mer zum Er­folg ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge, die durch die bei rich­ti­ger So­zi­al­aus­wahl ge­bo­te­nen Her­ab­stu­fung ei­nes Ar­beits­kol­le­gen nach oben ge­scho­ben wer­den, so dass sie persönlich das ret­ten­de Ufer er­rei­chen.

Welche Arbeitnehmer können wegen betrieblicher Interessen aus der Sozialauswahl ausgenommen werden?

Ist in ei­nem ers­ten Schritt er­mit­telt, wel­che Ar­beit­neh­mer mit­ein­an­der ver­gleich­bar und da­her in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen sind, und ist die Rang­ord­nung der „Kündi­gungs­kan­di­da­ten“ in ei­nem zwei­ten Schritt un­ter An­wen­dung der ge­setz­lich ge­nann­ten vier Aus­wahl­kri­te­ri­en voll­bracht, so dass die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer na­ment­lich er­mit­telt wur­den, ist in ei­nem letz­ten - drit­ten - Schritt zu über­le­gen, ob nicht be­stimm­te Ar­beit­neh­mer von der So­zi­al­aus­wahl wie­der aus­zu­neh­men sind, falls ih­re Wei­ter­beschäfti­gung, ins­be­son­de­re we­gen ih­rer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur des Be­trie­bes, im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt.

In der Pra­xis be­ru­fen sich Ar­beit­ge­ber auf die­se Aus­nah­me­vor­schrift (§ 1 Abs.3 Satz 2 KSchG) ins­be­son­de­re mit dem Ziel, wich­ti­ge „Leis­tungs­träger“ nicht auf­grund der So­zi­al­aus­wahl zu ver­lie­ren. Das sind bei­spiels­wei­se Ar­beit­neh­mer mit be­son­ders wich­ti­gen Spe­zi­al­kennt­nis­sen oder mit gu­ten Kon­tak­ten zu be­son­ders wich­ti­gen Kun­den des Ar­beit­ge­bers.

Darüber hin­aus bil­den Ar­beit­ge­ber un­ter Be­ru­fung auf die Aus­nah­memöglich­keit des § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG oft­mals Al­ters­grup­pen (z.B.: Ar­beit­neh­mer von 31 bis 40 Jah­ren, von 41 bis 50 Jah­ren, von 35 bis 60 Jah­ren usw.) und neh­men die So­zi­al­aus­wahl dann nur in­ner­halb die­ser Al­ters­grup­pen vor.

Da­durch wird ver­hin­dert, dass nach ei­ner größeren Wel­le be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen die Be­leg­schaft auf­grund der So­zi­al­aus­wahl, d.h. der Bes­ser­stel­lung älte­rer Ar­beit­neh­mer im­mer älter wird. Das Le­bens­al­ter und die Beschäfti­gungs­dau­er wer­den im Fal­le ei­ner Al­ters­grup­pen­bil­dung zwar be­ach­tet, aber nur in­ner­halb der je­wei­li­gen Al­ters­grup­pen.

Nach meh­re­ren Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts (LAG) Nie­der­sach­sen in ei­nem Mas­se­ver­fah­ren (Ur­tei­le vom 13.07.2007, 16 Sa 274/07 u.a.) und der dar­auf­hin er­gan­ge­nen Re­vi­si­ons­ent­schei­dung des BAG stellt ei­ne Al­ters­grup­pen­bil­dung bei der So­zi­al­aus­wahl kei­ne ver­bo­te­ne Be­nach­tei­li­gung älte­rer Ar­beit­neh­mer dar (BAG, Ur­teil vom 06.11.2008, 2 AZR 701/07) .

Welche Auswirkungen hat ein Interessenausgleich mit Namensliste auf die Sozialauswahl?

Bei Be­triebsände­run­gen, die mit größeren Ent­las­sungs­wel­len ("Mas­sen­ent­las­sun­gen") ver­bun­den sind, muss der Ar­beit­ge­ber mit dem Be­triebs­rat über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ver­han­deln und der Be­triebs­rat kann ei­nen So­zi­al­plan durch­set­zen, not­falls über den Weg der Ei­ni­gungs­stel­le.

Lässt sich der Be­triebs­rat bei die­sen Ver­hand­lun­gen dar­auf ein, ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ab­zu­sch­ließen, in dem die zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer na­ment­lich ge­nannt wer­den ("In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te"), nimmt er den in der Na­mens­lis­te ge­nann­ten Ar­beit­neh­mern weit­ge­hend den Kündi­gungs­schutz.

Denn dann wird gemäß § 1 Abs.5 KSchG im ge­richt­li­chen Streit über die Wirk­sam­keit der be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist. Außer­dem kann die So­zi­al­aus­wahl durch das Ar­beits­ge­richt "nur auf gro­be Feh­ler­haf­tig­keit über­prüft wer­den". Al­ler­dings gel­ten die­se Ein­schränkun­gen des Kündi­gungs­schut­zes gemäß § 1 Abs.5 Satz 3 KSchG nicht, wenn sich die Sach­la­ge nach Zu­stan­de­kom­men des In­ter­es­sen­aus­gleichs "we­sent­lich geändert" hat.

Ar­beit­neh­mer, die auf ei­ner sol­chen Na­mens­lis­te ste­hen, ha­ben da­her bei ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge we­nig Chan­cen. Vor die­sem Hin­ter­grund sind Ar­beit­ge­ber bei Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan sehr dar­an in­ter­es­siert, dass der Be­triebs­rat bei ei­ner Na­mens­lis­te mit­macht, was die­ser wie­der­um nur dann tun wird, wenn die So­zi­al­plan­leis­tun­gen im Ge­gen­zug deut­lich auf­ge­bes­sert wer­den.

Wer hat die für die Beurteilung der Sozialauswahl maßgeblichen Tatsachen vor Gericht zu beweisen?

Gemäß § 1 Abs.3 Satz 3 KSchG hat der Ar­beit­neh­mer hat die Tat­sa­chen zu be­wei­sen, die ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung auf­grund feh­ler­haf­ter So­zi­al­aus­wahl als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt er­schei­nen las­sen.

Da der Ar­beit­neh­mer da­zu al­ler­dings im Pro­zess vor­tra­gen muss, wel­cher Ar­beits­kol­le­ge statt sei­ner hätte gekündigt wer­den müssen, gibt ihm das Ge­setz ei­nen An­spruch auf Aus­kunft über die vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne So­zi­al­aus­wahl an die Hand: Gemäß § 1 Abs.3 Satz 1, 2. Halb­satz KSchG hat der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer des­sen Ver­lan­gen die Gründe mit­zu­tei­len, die zu der ge­trof­fe­nen so­zia­len Aus­wahl geführt ha­ben.

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Letzte Überarbeitung: 10. November 2016

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