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Urteile zum Arbeitsrecht
Nach Jahrgang
   
Schlag­worte: Kündigung: Betriebsbedingt
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Akten­zeichen: 14 Sa 370/05
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 07.11.2005
   
Leit­sätze:
  1. Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind grundsätz­lich nicht ge­hin­dert, ei­ne auf­grund ei­nes Fir­men­ta­rif­ver­tra­ges be­ste­hen­de or­dent­li­che Unkünd­bar­keit im Fal­le ei­ner wirt­schaft­li­chen Not­la­ge des Un­ter­neh­mens ein­zu­schränken, um die­sem er­for­der­li­che Struk­tur­maßnah­men zur Über­win­dung der Kri­se zu ermögli­chen. Das gilt auch dann, wenn bis­her kei­ne Aus­nah­me­vor­schrift über die Zulässig­keit be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen be­stand.
  2. Dem Ar­beit­ge­ber, der im Ein­klang mit der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Be­griff der "Ent­las­sung" im Sin­ne von § 17 Abs 1 KSchG kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet, ist für den Zeit­raum bis zur Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27.01.2005 - C-188/03 = AP Nr 18 zu § 17 KSchG 1969 zu­min­dest Ver­trau­ens­schutz zu gewähren.
Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Essen
   

14 Sa 370/05

1 Ca 4192/04
Ar­beits­ge­richt Es­sen

 

Verkündet am
07. No­vem­ber 2005

Mil­les,
Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In Sa­chen

des Herrn I. T., N. str. 18, H.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte L. & I.,
H. platz 1, H.,

g e g e n

den Be­rufsförde­rungs­zen­trum F. e.V., ver­tre­ten durch den Vor­stand, die­ser wie­der­um ver­tre­ten durch den Vor­stands­vor­sit­zen­den O. N., L. Str. 93, F.,

- Be­klag­ter und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte B. u.a.,
B.-Straße 5, C.,

hat die 14. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 07.11.2005
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Sau­er­land als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frank und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Knuth

für R e c h t er­kannt:

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Es­sen vom 13.01.2005 – 1 Ca 4192/04 – wird auf sei­ne Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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T a t b e s t a n d :

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der am 09.11.1950 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger war seit dem 01.09.1986 in dem Be­trieb des Be­klag­ten in F. als Aus­bil­der beschäftigt. Als staat­lich ge­prüfter Elek­tro­tech­ni­ker mit Aus­bil­der­befähi­gung wur­de der Kläger seit dem 01.03.2004 im Be­reich „Kauf­leu­te und Dienst­leis­tungs­be­ru­fe“ der Ab­tei­lung „Trai­ning“ ge­gen ei­ne mo­nat­li­che Brut­to­vergütung von 3.230,-- € ein­ge­setzt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Ab­re­de ein Haus­ta­rif­ver­trag („Bfz-Ta­rif­ver­trag“) in Ver­bin­dung mit dem Bun­des­an­ge­stell­ten-Ta­rif­ver­trag (BAT) und den die­sen ergänzen­den und ändern­den Ta­rif­verträgen An­wen­dung. Für den Zeit­raum vom 01.12.2005 bis 30.11.2010 hat­ten die Par­tei­en Al­ters­teil-zeit im Block­mo­dell ver­ein­bart.

Der Be­klag­te führt in der Rechts­form ei­nes ein­ge­tra­ge­nen Ver­eins von der Bun­des­agen­tur für Ar­beit geförder­te Um­schu­lungs- und Fort­bil­dungs­maßnah­men durch. Es be­steht fer­ner ein Toch­ter­un­ter­neh­men D. H. gGmbH.

Nach­dem sich die wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on des Be­klag­ten im Zu­ge der Ände­run­gen am Ar­beits­markt („Hartz-Re­for­men“) we­gen des Rück­gangs öffent­li­cher Förder­mit­tel ver­schlech­tert hat­te, schloss die­ser mit der Ge­werk­schaft ver.di am 03.02.2004 ei­nen „Not­la­gen­ta­rif­ver­trag“, der u.a. ei­ne Ab­sen­kung der mo­nat­li­chen Brut­to­vergütung der Ar­beit­neh­mer um 14,5 % für den Zeit­raum vom 01.02.2004 bis 31.01.2005 vor­sah. Die Ta­rif­part­ner ver­ein­bar­ten dann mit Ände­rungs­ta­rif­ver­trag vom 09.09.2004 mit Wir­kung ab dem 15.09.2004 ei­ne Abände­rung des Not­la­gen­ta­rif­ver­tra­ges vom 03.02.2004. Dort heißt es un­ter § 1 Abs. 1 wie folgt:

 

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„In § 3 des Not­la­gen­ta­rif­ver­tra­ges wird fol­gen­der Abs. 6 ein­gefügt:

§ 53 Abs. 3 BAT gilt beim Bfz-F. e.V. bis zum 31.12.2004 aus­sch­ließlich in fol­gen­der Fas­sung:

Nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit (§ 19) von 15 Jah­ren, frühes­tens je­doch nach Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res, ist der An­ge­stell­te unkünd­bar. Dies gilt nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer im Zu­ge ei­ner Be­triebsände­rung be­triebs­be­dingt ent­las­sen wird, die Zu­stim­mung des Be­triebs­ra­tes zur Kündi­gung vor­liegt und An­spruch auf Leis­tun­gen ei­nes So­zi­al­pla­nes be­steht. In die­sen Fällen beträgt die Kündi­gungs­frist 6 Mo­na­te zum Schluss ei­nes Ka­len­der­vier­tel­jah­res. Die vor­ste­hen­de Re­ge­lung gilt ent­spre­chend für § 58 MTArb.“

Ein zu die­ser Zeit vor­lie­gen­des Be­triebs­kon­zept des Be­klag­ten, der im Jah­re 2004 noch ca. 150 Ar­beit­neh­mer beschäftig­te, sah ne­ben ei­ner Re­du­zie­rung des Per­so­nals auf rund 74 Voll­zeit­stel­len u.a. ei­nen verstärk­ten Ein­satz von frei­en Mit­ar­bei­tern (Ho­no­rar­kräften) ins­be­son­de­re im Be­reich „Trai­ning“ vor, um fle­xi­bel auf Nach­fra­ge­schwan­kun­gen und Ent­wick­lun­gen der Märk­te re­agie­ren zu können und da­mit auch Kos­ten zu spa­ren. Die bei dem Be­klag­ten beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer im Be­reich der Schu­lun­gen soll­ten vor­ran­gig noch or­ga­ni­sa­to­ri­sche Auf­ga­ben wahr­neh­men und für sol­che Un­ter­richts­maßnah­men zuständig sein, bei de­nen Spe­zi­al­wis­sen ab­zu­ru­fen ist. Das Per­so­nal der D. H. gGmbH soll­te ins­ge­samt ab­ge­baut wer­den.

Im Hin­blick auf die­se Per­so­nal­maßnah­men ver­ein­bar­ten der Be­klag­te und sei­ne Toch­ter­ge­sell­schaft am 21.09.2004 mit dem Be­triebs­rat ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich. In der Präam­bel die­ses In­ter­es­sen­aus­gleichs wird dar­auf ver­wie­sen, dass der Be­klag­te in den Jah­ren 2004 und 2005 mit Um­satzrückgängen von 1 Mio. bzw. 4 Mio. € ge­genüber den ursprüng­li­chen Pla­nun­gen zu rech­nen ha­be und oh­ne Ge­gen­maßnah­men noch im Lau­fe des Jah­res 2004 man­gels Li­qui­dität In­sol­venz­an­trag ge­stellt wer­den müss­te. Dem In­ter­es­sen­aus­gleich war ei­ne von den Be­triebs­par­tei­en un­ter­zeich­ne­te Na­mens­lis­te mit 82 Ar­beit­neh­mern als An­la­ge 2 bei­gefügt. Die­sen Ar­beit­neh­mern soll­te frist­ge­recht gekündigt wer­den, falls sie ein An­ge­bot auf Über­tritt in ei­ne Trans­fer­ge­sell­schaft (be-

 

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triebs­or­ga­ni­sa­to­risch ei­genständi­ge Ein­heit) bis zum Ab­lauf der An­nah­me­frist nicht annähmen oder ein sol­ches An­ge­bot nicht ge­macht wer­den könne. Der Be­klag­te und die D. H. gGmbH ver­ein­bar­ten am 21.09.2004 fer­ner mit dem Be­triebs­rat ei­nen So­zi­al­plan. We­gen des­sen Leis­tun­gen im Ein­zel­nen wird auf Bl. 11 ff. d.A. ver­wie­sen. Durch Ver­ein­ba­rung vom 27.09.2004 ergänz­ten die Be­triebs­par­tei­en die Na­mens­lis­te zum In­ter­es­sen­aus­gleich um ei­nen wei­te­ren Mit­ar­bei­ter.

Nach­dem der Kläger den ihm nach dem So­zi­al­plan an­ge­bo­te­nen Über­tritt in die Trans­fer­ge­sell­schaft für die Dau­er von 12 Mo­na­ten ab­ge­lehnt hat­te, kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 28.09.2004 or­dent­lich zum 31.03.2005, hilfs­wei­se außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum glei­chen Zeit­punkt. Der Be­triebs­rat hat­te der Kündi­gung zu­vor zu­ge­stimmt. Von den zur Kündi­gung an­ste­hen­den Ar­beit­neh­mern wech­sel­ten ins­ge­samt 81 im Rah­men ei­nes drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges un­ter Auf­he­bung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se zum 01.10.2004 in die ge­nann­te Trans­fer­ge­sell­schaft.

Der Kläger hat sich mit der Kla­ge ge­gen die Kündi­gung des Be­klag­ten ge­wandt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, es lägen kei­ne drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­se vor, da der Be­klag­te in sei­nem Ar­beits­be­reich freie Mit­ar­bei­ter ein­set­ze und sol­che auch für an­de­re Tätig­kei­ten su­che. Die dies­bezügli­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung sei in Be­zug auf sei­ne Stel­le of­fen­sicht­lich un­vernünf­tig, da kei­ne Kos­ten­er­spar­nis ge­ge­ben sei. Der Be­klag­te ha­be zu­dem die So­zi­al­aus­wahl feh­ler­haft vor­ge­nom­men. Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­te­re auch dar­an, dass der Be­klag­te kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge vor­ge­nom­men ha­be.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 28.09.2004 nicht be­en­det ist, son­dern über den 31.03.2005 hin­aus fort­be­steht.

 

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Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dem Kläger sei die Wi­der­le­gung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung nicht ge­lun­gen. Ein Bedürf­nis für die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers sei nicht ge­ge­ben, da die Teil­neh­mer sei­ner Kur­se sich seit Ja­nu­ar 2005 in be­trieb­li­chen Prak­ti­ka befänden und vom Kläger un­ter­rich­te­te St­un­den von den ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mern N. und T. über­nom­men würden. Der Kläger ha­be auch nicht dar­le­gen können, dass die so­zia­le Aus­wahl grob feh­ler­haft ge­we­sen sei. Ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen, da be­zo­gen auf den Kündi­gungs­ter­min der Schwel­len­wert des § 17 Abs. 1 KSchG nicht er­reicht wor­den sei.

Das Ar­beits­ge­richt Es­sen hat die Kla­ge durch Ur­teil vom 13.01.2005, auf des­sen In­halt im Ein­zel­nen Be­zug ge­nom­men wird, ab­ge­wie­sen.

Nach Zu­stel­lung des Ur­teils am 16.02.2005 hat der Kläger mit Ein­gang beim Lan­des­ar­beits­ge­richt am 17.03.2005 Be­ru­fung ein­ge­legt. Am 22.03.2005 hat der Kläger so­dann we­gen Versäum­ung der Be­ru­fungs­frist Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand be­an­tragt. Er hat vor­ge­tra­gen, sein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter ha­be den Brief mit der Be­ru­fungs­schrift be­reits am 14.03.2005 ge­gen 19.00 Uhr persönlich in den Post­brief­kas­ten beim „Haupt­post­amt“ in H.-C. ein­ge­wor­fen. Da die letz­te Lee­rung an die­sem Tag um 21.15 Uhr er­fol­ge, ha­be er un­ter Berück­sich­ti­gung der nor­ma­len Post­lauf­zeit von ei­nem Tag dar­auf ver­trau­en dürfen, dass die Be­ru­fung spätes­tens bis zum 16.03.2005 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­he.

Der Kläger macht nun­mehr gel­tend, sei­ne bis­he­ri­ge Tätig­keit sei nur teil­wei­se weg­ge­fal­len. Für die ver­blie­be­nen Auf­ga­ben set­ze der Be­klag­te den Frei­be­ruf-

 

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ler T. ein. Auch des­sen später er­wei­ter­ten Auf­ga­ben­be­reich könne er nach kur­zer Ein­ar­bei­tung über­neh­men. Sein Aus­tausch ge­gen ei­nen frei­en Mit­ar­bei­ter sei aus Kos­ten­gründen of­fen­sicht­lich un­vernünf­tig. Der Be­klag­te könne ihn im Übri­gen auch in an­de­ren Be­rei­chen ein­set­zen, in de­nen die­ser Ar­bei­ten auf Ho­no­rar­kräfte über­tra­ge. Das Ar­beits­ge­richt ha­be sich fer­ner nicht mit der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung we­gen un­ter­las­se­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge be­fasst. Auf­grund des Ur­teils des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27.01.2005 – Rs C 188/03 – sei für die An­zei­ge­pflicht gemäß § 17 Abs. 1 KSchG auf den Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung ab­zu­stel­len, so­dass un­ter Berück­sich­ti­gung der mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern ab­ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­verträge der Schwel­len­wert der Vor­schrift er­reicht sei.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 28.09.2004 nicht zum 31.03.2005 auf­gelöst wor­den ist.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te ent­geg­net, die von dem Kläger aus­geführ­ten Ar­bei­ten würden über­haupt nicht mehr an­ge­bo­ten und sei­en des­halb auch nicht von frei­en Mit­ar­bei­tern über­nom­men wor­den. Auch wenn dies der Fall wäre, läge dar­in sei­ne freie Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung, die le­dig­lich auf of­fen­sicht­li­che Un­vernünf­tig­keit oder Willkür über­prüft wer­den könne. Der fle­xi­ble Ein­satz von ver­gleich­ba­ren Ho­no­rar­kräften sei er­heb­lich kostengüns­ti­ger, zu­mal kei­ne Vor- oder Nach­be­rei­tung von St­un­den­ein­hei­ten so­wie Aus­fall­zei­ten wie Ur­laub und Krank­heit zu vergüten sei­en. Ent­spre­chend der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des-ar­beits­ge­richts sei für die Er­for­der­lich­keit ei­ner Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge auf den Zeit­punkt der tatsächli­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­zu­s­tel-

 

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len. Ei­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der §§ 17, 18 KSchG im Sin­ne der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs sei nicht möglich. Zu­min­dest sei ihm Ver­trau­ens­schutz zu gewähren.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der zwi­schen den Par­tei­en in bei­den Rechtszügen ge­wech­sel­ten Schriftsätze so­wie auf die zu den Ak­ten ge­reich­ten Un­ter­la­gen Be­zug ge­nom­men.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

A. Die Be­ru­fung des Klägers ist un­be­gründet Das Ar­beits­ge­richt hat die
Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten vom 28.09.2004 auf­gelöst wor­den.

I. Die Be­ru­fung ist zulässig, ob­wohl der Kläger die ein­mo­na­ti­ge Frist zur Ein­le­gung der Be­ru­fung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG versäumt hat.

1. Die Be­ru­fungs­frist be­gann gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil wur­de dem Kläger am 16.02.2005 zu­ge­stellt. Da­mit lief die ein­mo­na­ti­ge Frist zur Ein­le­gung der Be­ru­fung bis zum 16.03.2005. Die Be­ru­fung des Klägers ist aus­weis­lich des Post­stem­pels der ge­mein­sa­men Post­an­nah­me­stel­le der im Ge­richts­gebäude Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21 in Düssel­dorf ansässi­gen Ge­rich­te dort aber erst am 17.03.2005 ein­ge­gan­gen.

 

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2. Dem Kläger ist gemäß § 233 ZPO Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand zu gewähren, da sei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten kein Ver­schul­den an der ver­späte­ten Ein­le­gung der Be­ru­fung trifft.

a) Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass ei­nen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten im Re­gel­fall kein Ver­schul­den an dem ver­späte­ten Zu­gang ei­nes Schrift­sat­zes bei Ge­richt trifft, wenn er ver­an­lasst, dass der Schrift­satz so recht­zei­tig in den Brief­kas­ten ein­ge­wor­fen wird, dass er nach den nor­ma­len Post­lauf­zei­ten frist­ge­recht bei dem Ge­richt hätte ein­ge­hen müssen. Wenn dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten kei­ne be­son­de­ren Umstände be­kannt sind, die zu ei­ner Verlänge­rung der nor­ma­len Post­lauf­zei­ten führen können, darf er dar­auf ver­trau­en, dass die­se auch ein­ge­hal­ten wer­den (vgl. BGH, Be­schluss vom 30.09.2003, NJW 2003, 3712 f., Zöller/Gre­ger, ZPO, 25. Auf­la­ge, § 233 Rn. 23 Stich­wort „Post­ver­kehr“ m.w.N.). Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ver­tritt in ständi­ger Recht­spre­chung die An­sicht, dass die Rechts­schutz­ga­ran­ti­en der Art. 19 Abs. 4 und Art. 103 Abs. 1 GG es ver­bie­ten, den Par­tei­en den Zu­gang zu ei­ner in der Ver­fah­rens­ord­nung ein­geräum­ten In­stanz in un­zu­mut­ba­rer, aus Sach­gründen nicht mehr zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se zu er­schwe­ren. Die Ge­rich­te dürfen da­her bei der Aus­le­gung der die Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand re­geln­den Vor­schrif­ten die An­for­de­run­gen an das, was der Be­trof­fe­ne ver­an­lasst ha­ben muss, um ei­ne Wie­der­ein­set­zung zu er­lan­gen, nicht über­span­nen. Des­halb hat es das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ins­be­son­de­re als nicht zulässig an­ge­se­hen, dem Bürger Verzöge­run­gen bei der Brief­beförde­rung oder Zu­stel­lung durch die Deut­sche Bun­des­post als Ver­schul­den an­zu­rech­nen (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 11.01.1991, NJW 1992, 38 f.; zu pri­va­ten Beförde­rungs­diens­ten: BVerfG, Be­schluss vom 04.04.2000, NJW 2000, 2657 f.).

b) Der Kläger hat hin­rei­chend glaub­haft ge­macht, dass sein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter den Brief mit der Be­ru­fungs­schrift so recht­zei­tig in ei­nen Post­brief­kas­ten ein­ge­wor­fen hat, dass die Be­ru­fung un­ter Berück­sich­ti­gung der nor­ma­len Post­lauf­zeit in­ner­halb der bis zum 16.03.2004 lau­fen­den Be­ru­fungs-

 

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frist beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf hätte ein­ge­gan­gen sein müssen. Nach der an­walt­li­chen Ver­si­che­rung des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers, ge­gen die be­gründe­te Zwei­fel nicht an­geführt wer­den können, hat die­ser den Brief mit der Be­ru­fungs­schrift am 14.03.2005 ge­gen 19.00 Uhr persönlich in den Post­brief­kas­ten der Fi­lia­le der Deut­schen Post AG in H.-C. ein­ge­wor­fen. Der Brief war aus­weis­lich des Aus­drucks auf der Be­ru­fungs­schrift ord­nungs­gemäß adres­siert. Die­se be­fand sich in ei­nem so ge­nann­ten Fens­ter­um­schlag, wie sich aus Bl. 112 d. A. er­gibt. Da die Nacht­lee­rung des Post­brief­kas­tens bei der Fi­lia­le der Deut­schen Post AG in H.-C. abends um 21.15 Uhr er­folgt, hätte der am 15.03.2005 beim Brief­zen­trum Es­sen ein­ge­lie­fer­te Brief bei nor­ma­ler Lauf­zeit von ei­nem wei­te­ren Tag an sich am 16.03.2005 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­hen müssen. Dies er­gibt sich aus der durch die Kam­mer bei der Nie­der­las­sung Es­sen der Deut­schen Post ein­ge­hol­ten Aus­kunft vom 14.07.2005, mit der die dies­bezügli­chen An­ga­ben in der an­walt­li­chen Ver­si­che­rung des Klägers im Er­geb­nis bestätigt wur­den. Be­son­de­re Umstände, die im vor­lie­gen­den Fall zu ei­ner Verlänge­rung der nor­ma­len Post­lauf­zeit hätten führen können, wa­ren für den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers nicht er­sicht­lich. Er durf­te da­nach dar­auf ver­trau­en, dass der Brief mit der Be­ru­fungs­schrift frist­ge­recht beim Lan­des­ar­beits­ge­richt in Düssel­dorf ein­geht.

II. Die Be­ru­fung des Klägers ist aber un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat zwar nicht sämt­li­che in Be­tracht kom­men­den Un­wirk­sam­keits­gründe um­fas­send ge­prüft. Die Kündi­gung des Be­klag­ten ist aber auch nach An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den.

1. Die or­dent­li­che Kündi­gung des Be­klag­ten verstößt nicht ge­gen ein auf­grund der ar­beits­ver­trag­li­chen Ab­re­de der Par­tei­en zur An­wen­dung kom­men­des ta­rif­li­ches Kündi­gungs­ver­bot.

 

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a) Kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­wei­sung gilt für das Ar­beits­verhält­nis über den für das Un­ter­neh­men des Be­klag­ten ab­ge­schlos­se­nen Haus­ta­rif­ver­trag, so­weit die­ser kei­ne ab­wei­chen­den Re­ge­lun­gen enthält, der Bun­des­an­ge­stell­ten-Ta­rif­ver­trag (BAT). Letz­te­rer be­stimmt in § 53 Abs. 3, dass der An­ge­stell­te nach ei­ner Beschäfti­gungs­zeit von 15 Jah­ren, frühes­tens je­doch nach Voll­endung des vier­zigs­ten Le­bens­jah­res, unkünd­bar ist. Ne­ben die­sem voll­umfäng­li­chen Aus­schluss ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung be­schränkt der BAT wei­ter auch das Recht des Ar­beit­ge­bers zur außer­or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung, in­dem § 55 Abs. 2 bei Weg­fall der bis­he­ri­gen Beschäfti­gungsmöglich­keit nur ei­ne außer­or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung zum Zwe­cke der Her­ab­grup­pie­rung um ei­ne Vergütungs­grup­pe zulässt. Nach § 1 Abs. 1 des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges zwi­schen dem Be­klag­ten und der Ge­werk­schaft ver.di vom 09.09.2004 zum Not­la­gen­ta­rif­ver­trag vom 03.02.2004 gilt die ta­rif­li­che Unkünd­bar­keit des § 53 Abs. 3 BAT in dem Un­ter­neh­men des Be­klag­ten für den Zeit­raum vom 15.09. bis 31.12.2004 je­doch nicht, wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer im Zu­ge ei­ner Be­triebsände­rung be­triebs­be­dingt ent­las­sen wird, die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zur Kündi­gung vor­liegt und An­spruch auf Leis­tun­gen ei­nes So­zi­al­pla­nes be­steht. In die­sen Fällen soll die zu be­ach­ten­de Kündi­gungs­frist 6 Mo­na­te zum Schluss ei­nes Ka­len­der­vier­tel­jah­res be­tra­gen. Der Ände­rungs­ta­rif­ver­trag eröff­net da­mit für ei­nen fest um­ris­se­nen Zeit­raum un­ter Ein­schränkung der Unkünd­bar­keits­klau­sel des § 53 Abs. 3 BAT für den Be­klag­ten die Möglich­keit, auch sol­chen Ar­beit­neh­mern aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen or­dent­lich zu kündi­gen, bei de­nen nach Beschäfti­gungs­zeit und Le­bens­al­ter an sich die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner Unkünd­bar­keit vor­lie­gen. Der im Ände­rungs­ta­rif­ver­trag gewähl­te Be­griff der Be­triebsände­rung ist hin­rei­chend be­stimmt. Er knüpft an die Le­gal­de­fi­ni­ti­on in § 111 Be­trVG an. Wenn sich die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nes sol­chen Ter­mi­nus aus der ju­ris­ti­schen Spra­che be­die­nen, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie ihn mit der ent­spre­chen­den Be­deu­tung ver­wen­den wol­len (vgl. BAG, Ur­teil vom 19.08.1987, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge Fern­ver­kehr; vgl. LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 12.11.2004, LA­GE Nr. 5 zu § 4 TVG Rück­wir­kung).

 

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b) Die zeit­lich be­grenz­te Ein­schränkung der Unkünd­bar­keit auf­grund des
Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges zum Not­la­gen­ta­rif­ver­trag ist rechts­wirk­sam. Der Kläger kann sich nicht mit Er­folg dar­auf stützen, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten nicht in sei­ne nach Ab­lauf von mehr als 15 Beschäfti­gungs­jah­ren be­reits be­ste­hen­de Unkünd­bar­keit gemäß § 53 Abs. 3 BAT ein­grei­fen dürfen.

aa) Ein zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers ent­stan­de­ner An­spruch, der aus ei­ner kol­lek­ti­ven Norm er­wach­sen ist, ist nicht von vorn­her­ein un­veränder­bar. Ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen tra­gen auch während der Lauf­zeit des Ta­rif­ver­tra­ges den im­ma­nen­ten Vor­be­halt ih­rer rück­wir­ken­den Abänder­bar­keit durch Ta­rif­ver­trag in sich (vgl. BAG, Ur­teil vom 23.11.1994, AP Nr. 12 zu § 1 TVG Rück­wir­kung; BAG, Ur­teil vom 15.11.1995, AP Nr. 20 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge Luft­han­sa). Für den Be­reich der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen geht die Be­fug­nis der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zur nor­ma­ti­ven Re­ge­lung im Grund­satz eben­so weit wie die des Ge­setz­ge­bers. Des­halb muss auch ein be­reits ganz oder über­wie­gend ent­stan­de­ner An­spruch des Ar­beit­neh­mers noch zur re­gel­ba­ren Ma­te­rie ge­rech­net wer­den, so­lan­ge er noch nicht ab­ge­wi­ckelt ist. Die Be­fug­nis zur nor­ma­ti­ven Ord­nung der ver­trag­li­chen Be­zie­hung zwi­schen Ar­beit­neh­mer und Ar­beit­ge­ber hat der Ge­setz­ge­ber den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en über­tra­gen, weil die­se die Be­lan­ge der die­ser Son­der­rechts­ord­nung Un­ter­wor­fe­nen selbst an­ge­mes­sen wah­ren können. Würde man den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Kon­trol­le der An­pas­sung ih­rer Son­der­rechts­ord­nung an die wei­te­re Ent­wick­lung ent­zie­hen, würde man in un­ge­recht­fer­tig­ter Wei­se die­se Be­fug­nis be­schränken. Dies be­trifft nicht nur die Löhne und die klas­si­schen Ar­beits­be­din­gun­gen, son­dern die in­halt­li­che Neu­be­stim­mung von Ansprüchen all­ge­mein (vgl. Bie­den­kopf, Gren­zen der Ta­rif­au­to­no­mie, 1964, S. 243; BAG, Ur­teil vom 23.11.1994, a.a.O.; ab­leh­nend zum Ent­zug ei­ner ta­rif­li­chen Unkünd­bar­keit: BAG, Ur­teil vom 16.02.1962, AP Nr. 11 zu § 4 TVG Güns­tig­keits­prin­zip; zur Mo­di­fi­zie­rung ei­ner Unkünd­bar­keits­klau­sel da­ge­gen: BAG, Ur­teil vom 15.11.1995, a.a.O.; vgl. da­zu auch: LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 12.11.2004, a.a.O.). Es sind al­ler­dings beim rück­wir­ken­den Ein­griff in

 

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Rechts­po­si­tio­nen durch abändern­den Ta­rif­ver­trag die aus dem Rechts­staats­prin­zip ab­ge­lei­te­ten Ge­bo­te des Ver­trau­ens­schut­zes und der Verhält­nismäßig­keit zu be­ach­ten.

bb) Die zeit­lich be­fris­te­te Ein­schränkung der über den Haus­ta­rif­ver­trag der Be­klag­ten zur An­wen­dung kom­men­den Unkünd­bar­keits­klau­sel des § 53 Abs. 3 BAT durch den Ände­rungs­ta­rif­ver­trag zum Not­la­gen­ta­rif­ver­trag ist mit den An­for­de­run­gen des rechts­staat­li­chen Rück­wir­kungs­ver­bots zu ver­ein­ba­ren.

(1) Der Ände­rungs­ta­rif­ver­trag be­inhal­tet kei­ne ech­te Rück­wir­kung, d.h. ei­nen Ein­griff in be­reits ab­ge­wi­ckel­te, der Ver­gan­gen­heit an­gehören­de Tat­bestände, die ver­fas­sungs­recht­lich nur in ganz be­son­de­ren Aus­nah­mefällen zulässig wäre. Da es um erst noch aus­zu­spre­chen­de Kündi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers ging, liegt viel­mehr ei­ne so ge­nann­te un­ech­te Rück­wir­kung vor. Ei­ne sol­che ist ge­ge­ben, wenn ei­ne Norm auf ge­genwärti­ge, noch nicht ab­ge­schlos­se­ne Sach­ver­hal­te und Rechts­be­zie­hun­gen für die Zu­kunft ein­wirkt und da­mit zu­gleich die be­trof­fe­ne Rechts­po­si­ti­on nachträglich ent­wer­tet (vgl. BVerfG, Ur­teil vom 08.02.1977, E 23, 242, 286). Ih­re Rechts­fol­gen tre­ten erst nach der Verkündung oder Be­kannt­ga­be der Norm – bzw. im Fal­le der Un­ter­zeich­nung des Ta­rif­ver­tra­ges erst nach des­sen Un­ter­zeich­nung – ein. Die­se Fall­grup­pe er­fasst aber Sach­ver­hal­te, die be­reits vor dem Ände­rungs­zeit­punkt „ins Werk ge­setzt“ wur­den (BVerfG, Be­schluss vom 05.02.2002, E 105, 17 ff.). Ei­ne un­ech­te Rück­wir­kung, wie sie hier ge­ge­ben ist, ist ver­fas­sungs­recht­lich grundsätz­lich zulässig. Al­ler­dings können sich aus dem Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes und dem Verhält­nismäßig­keits­prin­zip Schran­ken er­ge­ben. Die­se sind erst über­schrit­ten, wenn die vom Norm­ge­ber an­ge­ord­ne­te un­ech­te Rück­wir­kung zur Er­rei­chung des Norm­zwecks nicht ge­eig­net oder er­for­der­lich ist oder wenn die Be­stands­in­ter­es­sen der Be­trof­fe­nen die Verände­rungs­gründe des Norm­ge­bers über­wie­gen (vgl. BVerfG, Be­schluss vom 23.11.1999, E 101, 239, 263 m.w.N.).

 

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(2) Bei An­wen­dung die­ser Rechts­grundsätze können durch­grei­fen­de Be­den­ken ge­gen die Ein­schränkung der Unkünd­bar­keit durch den Ände­rungs­ta­rif­ver­trag vom 04.09.2004 nicht er­ho­ben wer­den. Der für das Un­ter­neh­men ge­schlos­se­ne Ta­rif­ver­trag ver­folg­te den Zweck, den per­so­nal­po­li­ti­schen Hand­lungs­spiel­raum des in die wirt­schaft­li­che Kri­se ge­ra­te­nen Be­klag­ten zu er­wei­tern. Die­sem soll­te ein Zeit­fens­ter zur Verfügung ste­hen, um die für not­wen­dig er­ach­te­ten Struk­tur­maßnah­men in vol­lem Um­fang durchführen zu können. Dass in die­sem Zu­sam­men­hang die Ein­schränkung der Unkünd­bar­keit er­for­der­lich war, ma­chen schon die erst­in­stanz­li­chen Ausführun­gen des Be­klag­ten zur der­zei­ti­gen per­so­nel­len Si­tua­ti­on in den Be­rei­chen „Kauf­leu­te und Dienst­leis­tungs­be­ru­fe“ so­wie „Elek­tro­nik & Au­to­ma­ti­sie­rungs­tech­nik“ deut­lich. Da­nach verfügten al­le dort ver­blie­be­nen ver­gleich­ba­ren Lehr­kräfte eben­so wie der Kläger über den Unkünd­bar­keits­sta­tus. Die Verände­rungs­gründe der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben schließlich ein größeres Ge­wicht als die Be­stands­in­ter­es­sen der von der Neu­re­ge­lung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer. Die Kam­mer ver­kennt nicht, dass es vor­lie­gend nicht le­dig­lich dar­um ging, ei­ne Re­ge­lung über den Aus­schluss der or­dent­li­chen Kündi­gung durch Präzi­sie­rung von Aus­nah­me­tat­beständen zu mo­di­fi­zie­ren (zur Zulässig­keit: BAG, Ur­teil vom 15.11.1995, a.a.O.; Däubler/Dei­nert, Ta­rif­ver­trags­recht, S. 1054 f.). Die §§ 53 ff. BAT zie­len mit dem Aus­schluss ei­ner be­triebs­be­ding­ten Be­en­di­gungskündi­gung dar­auf ab, den An­ge­stell­ten des öffent­li­chen Diens­tes in Annäherung an den Be­am­ten­sta­tus ei­nen äußerst weit­ge­hen­den Be­stands­schutz zu ga­ran­tie­ren. Dem dar­aus er­wach­se­nen er­heb­li­chen Ver­trau­ens­schutz für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die be­reits die Vor­aus­set­zun­gen der Unkünd­bar­keit „er­dient“ hat­ten, stand je­doch die wirt­schaft­li­che Not­la­ge des Be­klag­ten ge­genüber. Die­se wird nicht nur durch den Um­stand do­ku­men­tiert, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en es für er­for­der­lich hiel­ten, mit dem Ände­rungs­ta­rif­ver­trag trotz ei­nes be­reits be­ste­hen­den Not­la­gen­ta­rif­ver­tra­ges wei­te­re Ein­grif­fe in ta­rif­li­che Rechts­po­si­tio­nen von Ar­beit­neh­mern vor­zu­neh­men. Auch die Ausführun­gen in der Präam­bel des kur­ze Zeit später ab­ge­schlos­se­nen In­ter­es­sen­aus­gleichs ver­wei­sen dar­auf, dass der Fort­be­stand des Un­ter­neh­mens des Be­klag­ten vor dem Hin­ter­grund ei­ner dro­hen-

 

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den In­sol­venz ins­ge­samt zur De­bat­te stand. Bei ei­ner sol­chen Sach­la­ge muss der Ver­trau­ens­schutz, der den von der Neu­re­ge­lung be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern zu­zu­bil­li­gen ist, in der Ge­samt­abwägung letzt­lich zurück­ste­hen. Zu berück­sich­ti­gen ist da­bei, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en die Unkünd­bar­keit nicht nur le­dig­lich für ei­nen be­grenz­ten Zeit­raum ein­ge­schränkt, son­dern den Aus­nah­me­tat­be­stand zu­guns­ten des Be­klag­ten darüber hin­aus zur Si­che­rung der In­ter­es­sen der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer noch zusätz­lich an be­stimm­te Be­din­gun­gen ge­knüpft ha­ben. Je­den­falls in Hin­blick auf die­se Umstände ist die Re­ge­lung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges nicht zu be­an­stan­den. Ob der von den Ta­rif­ver­trags­part­nern be­schrit­te­ne Weg tatsächlich das wirt­schaft­li­che Über­le­ben des Be­klag­ten si­chert, hat die Kam­mer nicht zu prüfen. Den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en steht in­so­weit ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu.

c) Die im Ände­rungs­ta­rif­ver­trag ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Zulässig­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ge­genüber dem an­sons­ten gemäß § 53 Abs. 3 BAT unkünd­ba­ren Kläger sind im Streit­fall erfüllt.

aa) Die Kündi­gung des Klägers wur­de auf­grund ei­ner Be­triebsände­rung gemäß § 111 Be­trVG aus­ge­spro­chen. Nach § 111 Satz 3 Nr. 1 Be­trVG gel­ten als Be­triebsände­rung im Sin­ne des § 111 Satz 1 Be­trVG die Ein­schränkung und Still­le­gung des gan­zen Be­triebs oder von we­sent­li­chen Be­triebs­tei­len. Auch ein bloßer Per­so­nal­ab­bau oh­ne Ver­rin­ge­rung der sächli­chen Be­triebs­mit­tel kann ei­ne Be­triebsände­rung sein, wenn ei­ne größere An­zahl von Ar­beit­neh­mern be­trof­fen ist. Da­bei wird in der Recht­spre­chung auf die Zah­len- und Pro­zent­an­ga­ben des § 17 Abs. 1 KSchG als Richt­schnur ab­ge­stellt (vgl. BAG, Ur­teil vom 10.12.1966, AP Nr. 32 zu § 113 Be­trVG 1972; BAG, Ur­teil vom 21.02.2002, EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG In­ter­es­sen­aus­gleich). Die­se Größen­ord­nung ist hier er­reicht. Der vor­ge­se­he­ne Per­so­nal­ab­bau be­traf mehr als 25 Ar­beit­neh­mer bzw. ei­nen An­teil von 10 vom Hun­dert der Be­leg­schaft gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Dies gilt selbst dann, wenn man die Per­so­nal­re­du­zie­rung bei dem Toch­ter­un­ter­neh­men des Be­klag­ten nicht ein­be­zieht.

 

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bb) Auch die wei­te­re Vor­aus­set­zung des Ände­rungs­ta­rif­ver­tra­ges liegt vor, da der bei dem Be­klag­ten be­ste­hen­de Be­triebs­rat der or­dent­li­chen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Kläger aus­drück­lich zu­ge­stimmt hat.

cc) Der So­zi­al­plan vom 21.09.2004 sieht schließlich Leis­tun­gen des Be­klag­ten zum Aus­gleich oder zur Mil­de­rung der wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le vor, die den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern in­fol­ge der Be­triebsände­rung ent­ste­hen. Der So­zi­al­plan re­gelt zum ei­nen die Ansprüche der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die das An­ge­bot auf Über­tritt in ei­ne be­triebs­or­ga­ni­sa­to­risch ei­genständi­ge Ein­heit (Trans­fer­ge­sell­schaft) an­neh­men. Die­se er­hal­ten ne­ben den in die­sem Zu­sam­men­hang erwähn­ten Zu­satz­leis­tun­gen des Be­klag­ten wie die Auf­sto­ckung des Kurz­ar­bei­ter­gel­des nach Zif­fer IV 3 des So­zi­al­pla­nes auch ei­ne Ab­fin­dung. Ei­nen An­spruch auf Ab­fin­dung ha­ben gemäß Zif­fer VI 1 auch Ar­beit­neh­mer, de­nen der Ein­tritt in die Trans­fer­ge­sell­schaft aus be­trieb­li­chen Gründen gar nicht an­ge­bo­ten wer­den kann. Dem Kläger steht al­ler­dings ent­ge­gen der Dar­stel­lung im an­ge­foch­te­nen Ur­teil nach den Be­stim­mun­gen des So­zi­al­pla­nes kei­ne Ab­fin­dung zu, da er den ihm an­ge­bo­te­nen Wech­sel in die Trans­fer­ge­sell­schaft ab­ge­lehnt hat. Für die­sen Fall schließt der So­zi­al­plan ei­ne sol­che Leis­tung aus­drück­lich aus (vgl. Zif­fer V 3). Un­abhängig da­von hat der Kläger aber gemäß Zif­fer V 2 des So­zi­al­plans zu­min­dest An­spruch auf Zah­lung ei­nes Vergütungs­be­tra­ges in Höhe von ca. 5.500,-- € , der sich dar­aus er­gibt, dass die im Not­la­gen­ta­rif­ver­trag vom 03.02.2004 ver­ein­bar­te Ab­sen­kung der Brut­to­ab­rech­nung nachträglich kor­ri­giert wird. Nach An­sicht der Kam­mer ist da­mit je­den­falls die Un­ter­gren­ze ei­ner sub­stan­ti­el­len Mil­de­rung der dem Kläger ent­stan­de­nen Nach­tei­le nicht ver­letzt (vgl. zur Min­dest­do­tie­rung ei­nes So­zi­al­plans: BAG, Ur­teil vom 24.04.2004, AP Nr. 174 zu § 112 Be­trVG 1972). Ob der Aus­schluss ei­nes Ab­fin­dungs­an­spruchs gemäß Zif­fer V 3 des So­zi­al­plans für den Fall ei­ner Ab­leh­nung des Wech­sels in die Trans­fer­ge­sell­schaft ei­ner recht­li­chen Über­prüfung standhält, kann letzt­lich da­hin­ste­hen. Da der Ände­rungs­ta­rif­ver­trag kei­ne

 

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Fest­le­gun­gen zu den Leis­tun­gen des So­zi­al­plans im Ein­zel­nen trifft, wird hier­durch die Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht berührt.

2. Die Kündi­gung vom 28.09.2004 ist auch so­zi­al ge­recht­fer­tigt im Sin­ne von § 1 Abs. 1 KSchG. Auf Grund der na­ment­li­chen Be­zeich­nung des Klägers in dem In­ter­es­sen­aus­gleich vom 21.09.2004 wird nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ver­mu­tet, dass die Kündi­gung durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se gemäß § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt ist. Außer­dem kann nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG die so­zia­le Aus­wahl nur auf gro­be Feh­ler über­prüft wer­den. Sol­che lie­gen je­doch nicht vor.

a) Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG sind ge­ge­ben.

aa) Die Kündi­gung vom 28.09.2004 wur­de auf Grund ei­ner in­ter­es­sen­aus­gleichs­pflich­ti­gen Be­triebsände­rung gemäß § 111 Be­trVG aus­ge­spro­chen. Es kann auf die da­zu be­reits ge­mach­ten Ausführun­gen ver­wie­sen wer­den.

bb) Zwi­schen dem Be­klag­ten und dem Be­triebs­rat ist, worüber zwi­schen den Par­tei­en kein Streit be­steht, ein wirk­sa­mer In­ter­es­sen­aus­gleich über die Be­triebsände­rung zu­stan­de ge­kom­men.

cc) Der Kläger war als Ar­beit­neh­mer, der gekündigt wer­den soll­te, in der Na­mens­lis­te, An­la­ge 2 zum In­ter­es­sen­aus­gleich vom 21.09.2004, na­ment­lich be­zeich­net (vgl. dort un­ter Zif­fer 62).

dd) Die Na­mens­lis­te war, wie von der ge­setz­li­chen Be­stim­mung ge­for­dert, Be­stand­teil des In­ter­es­sen­aus­gleichs vom 21.09.2004. Zwar enthält der In­ter­es­sen­aus­gleich nicht selbst die Na­mens­lis­te, son­dern sie ist in der ge­nann­ten An­la­ge ent­hal­ten. Dies ist je­doch unschädlich. Nach § 112 Abs. 1 Satz 1

 

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Be­trVG ist ein In­ter­es­sen­aus­gleich über ei­ne ge­plan­te Be­triebsände­rung schrift­lich nie­der­zu­le­gen und vom Un­ter­neh­mer und vom Be­triebs­rat zu un­ter­schrei­ben. Auf das ge­setz­li­che Schrift­for­mer­for­der­nis sind die §§ 125, 126 BGB an­wend­bar. Das Schrift­for­mer­for­der­nis ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts je­den­falls noch nicht des­halb ver­letzt, weil die Na­mens­lis­te nicht im In­ter­es­sen­aus­gleich selbst, son­dern in ei­ner An­la­ge ent­hal­ten ist. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ver­bie­tet nicht, ei­ne Lis­te mit den zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mern als An­la­ge zu ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich zu neh­men, so­weit zwei­fels­frei fest­steht, dass die Na­mens­lis­te und der In­ter­es­sen­aus­gleich ei­ne Ur­kun­de bil­den (BAG, Ur­teil vom 07.05.1998, AP Nr. 94 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung; BAG, Ur­teil vom 21.02.2002, EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG In­ter­es­sen­aus­gleich; BAG, Ur­teil vom 22.01.2004, AP Nr. 1 zu § 112 Be­trVG 1972 Na­mens­lis­te). Wird die Na­mens­lis­te ge­trennt vom In­ter­es­sen­aus­gleich er­stellt, reicht es aus, wenn sie von den Be­triebs­par­tei­en un­ter­zeich­net ist und in ihr oder im In­ter­es­sen­aus­gleich auf sie Be­zug ge­nom­men ist (vgl. KR-Et­zel, 7. Auf­la­ge, § 1 KSchG Rn. 703 a). Da so­wohl im In­ter­es­sen­aus­gleich vom 21.09.2004 auf die Na­mens­lis­te als An­la­ge 2 als auch in der Na­mens­lis­te auf den In­ter­es­sen­aus­gleich aus­drück­lich ver­wie­sen wor­den ist und die Be­triebs­par­tei­en die An­la­ge 2 un­ter­zeich­net ha­ben, ist die Form des § 112 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG ge­wahrt (vgl. BAG, Ur­teil vom 22.01.2004, a.a.O.).

b) Der Kläger hat die sich aus § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG er­ge­ben­de ge­setz­li­che Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung nicht wi­der­legt.

aa) Lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 1 Abs. 5 KSchG vor, so muss der Kläger dar­le­gen und be­wei­sen, dass sei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit nicht weg­ge­fal­len ist. Die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung führt gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zur An­wen­dung des § 292 ZPO. Stellt das Ge­setz (§ 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG) für das Vor­han­den­sein ei­ner Tat­sa­che – hier die Be­triebs­be­dingt­heit der Kündi­gung – ei­ne Ver­mu­tung auf, so ist der Be­weis

 

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des Ge­gen­teils zulässig. Es ist sub­stan­zi­ier­ter Tat­sa­chen­vor­trag er­for­der­lich, der den ge­setz­lich ver­mu­te­ten Um­stand nicht nur in Zwei­fel zieht, son­dern aus­sch­ließt (BAG, Ur­teil vom 07.05.1998, a.a.O.; BAG, Ur­teil vom 22.01.2004, a.a.O.). Dies ent­sprach be­reits der Ge­set­zes­be­gründung der wort­glei­chen, bis zum 31.12.1998 gel­ten­den Vorgänger­re­ge­lung (BT-Drucks. 13/4612, S. 14), die ausführt, dass der Ar­beit­neh­mer die ver­mu­te­te Be­triebs­be­dingt­heit „schlüssig und be­gründet wi­der­le­gen“ müsse (vgl. da­zu: BAG, Ur­teil vom 22.01.2004, a.a.O.).

bb) Der Kläger hat auch im zwei­ten Rechts­zug nicht schlüssig dar­ge­legt, dass die Kündi­gung des Be­klag­ten ent­ge­gen der Ver­mu­tungs­wir­kung des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­dingt ist.

(1) Was den Weg­fall der Beschäfti­gungsmöglich­keit auf sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz im Be­reich „Kauf­leu­te und Dienst­leis­tungs­be­ru­fe“ an­geht, kann da­hin­ste­hen, ob die Be­haup­tung des Klägers zu­trifft, nach der sei­ne Tätig­keit ab­ge­se­hen von dem nicht mehr wei­ter­geführ­ten Teil­be­reich In­for­ma­ti­ons­te­le­kom­mu­ni­ka­ti­on von dem frei­en Mit­ar­bei­ter T. auf­grund ei­nes Ho­no­rar­ver­trags mit dem Be­klag­ten über­nom­men wur­de. Auch wenn man dies un­ter­stellt, liegt ein aus­rei­chen­der in­ner­be­trieb­li­cher Grund für ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vor. Im Zu­ge von Um­struk­tu­rie­rungs­maßnah­men, wie sie hier in Re­de ste­hen, bleibt es grundsätz­lich dem Ar­beit­ge­ber über­las­sen, wie er sein Un­ter­neh­mens­ziel zukünf­tig zweckmäßig und kostengüns­tig am Markt ver­fol­gen will. Da­zu gehört auch die Ent­schei­dung, be­stimm­te Ar­bei­ten – z.B. aus Kos­ten­gründen und/oder zur Ermögli­chung ei­nes fle­xi­ble­ren Ein­sat­zes - zur selbständi­gen Er­le­di­gung auf freie Mit­ar­bei­ter zu über­tra­gen. Führt ei­ne sol­che Maßnah­me zum Weg­fall ei­nes Ar­beits­plat­zes, kann dies nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung ge­genüber dem bis­her mit den Auf­ga­ben be­trau­ten Ar­beit­neh­mer recht­fer­ti­gen (BAG, Ur­tei­le vom 09.05. und 26.09.1996, AP Nr. 79 und 80 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te

 

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Kündi­gung; vgl. auch BAG, Ur­teil vom 16.12.2004, AP Nr. 133 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Ei­ne im Sin­ne von § 1 Abs. 2 KSchG un­zulässi­ge Aus­tauschkündi­gung wäre al­ler­dings dann ge­ge­ben, wenn der Drit­te in Wahr­heit eben­falls in ei­nem Ar­beits­verhält­nis stünde. Hier­von kann je­doch nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Der Kläger be­haup­tet selbst nicht, dass we­gen des Gra­des der persönli­chen Abhängig­keit von Herrn T. kein ech­tes frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis vor­lie­ge. Sein wei­te­rer Ein­wand, der Be­klag­te könne sich nicht auf den Weg­fall sei­nes Ar­beits­plat­zes be­ru­fen, weil die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zum Ein­satz des frei­en Mit­ar­bei­ters of­fen­bar un­vernünf­tig sei, ent­behrt je­der Grund­la­ge. Die Kam­mer ver­mag in die­sem Zu­sam­men­hang ins­be­son­de­re nicht nach­zu­voll­zie­hen, dass den Be­klag­ten die Ho­no­rartätig­keit von Herrn T. - bei ei­nem St­un­den­satz von 17,50 € pro Un­ter­richts­ein­heit nach den vor­ge­leg­ten Verträgen – so­gar mehr kos­ten soll als ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers.

(2) Die Ver­mu­tung der Be­triebs­be­dingt­heit er­streckt sich auch auf ei­ne feh­len­de an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­keit im Be­trieb des Be­klag­ten (vgl. BAG, Ur­teil vom 07.05.1998, a.a.O.; BAG, Ur­teil vom 22.01.2004, a.a.O.). Ei­ne sol­che hat der Kläger eben­falls nicht schlüssig vor­ge­tra­gen. Er be­zieht sich nur auf den Ein­satz von frei­en Mit­ar­bei­tern in an­de­ren Be­rei­chen und be­haup­tet in die­sem Zu­sam­men­hang, de­ren Tätig­kei­ten über­neh­men zu können. Für die Kam­mer ist auch in­so­weit nicht er­kenn­bar, dass die dies­bezügli­che un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung des Be­klag­ten willkürlich oder of­fen­bar un­vernünf­tig wäre (vgl. BAG, Ur­teil vom 02.06.2005, AP Nr. 74 zu § 1 KSchG 1969 So­zia­le Aus­wahl, un­ter B 3 der Gründe).

c) Die Kündi­gung ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG we­gen feh­ler­haf­ter So­zi­al­aus­wahl so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Die So­zi­al­aus­wahl ist nicht als grob feh­ler­haft im Sin­ne von § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG zu be­an­stan­den Die Kam­mer nimmt in­so­weit Be­zug auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te-

 

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nen Ur­teils und macht sich die­se aus­drück­lich zu Ei­gen. Da die Be­ru­fung dar­auf nicht mehr zurück­kommt, erübri­gen sich wei­te­re Ausführun­gen.

3. Die Kündi­gung kann auch nicht un­ter Berück­sich­ti­gung der ak­tu­el­len Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs we­gen ei­nes Ver­s­toßes des Be­klag­ten ge­gen die Ver­pflich­tung zur Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 17 KSchG als rechts­un­wirk­sam an­ge­se­hen wer­den.

a) Nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, der Agen­tur für Ar­beit An­zei­ge zu er­stat­ten, be­vor er in Be­trie­ben mit in der Re­gel min­des­tens 60 und we­ni­ger als 500 Ar­beit­neh­mern 10 vom Hun­dert der im Be­trieb re­gelmäßig beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer oder aber mehr als 25 Ar­beit­neh­mer in­ner­halb von 30 Ka­len­der­ta­gen entlässt. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts knüpft die An­zei­ge­pflicht an die tatsächli­che Ent­las­sung, al­so das Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis, nicht aber an den Aus­spruch der Kündi­gung an (BAG, Ur­teil vom 18.09.2003, AP Nr. 14 zu § 17 KSchG 1969; BAG, Ur­teil vom 24.02.2005, NZA 2005, 756 ff. m.w.N.). Dies gilt auch für vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lass­te an­de­re Be­en­di­gun­gen des Ar­beits­verhält­nis­ses z.B. in Form von Auf­he­bungs­verträgen, § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Die Re­ge­lun­gen der §§ 17, 18 KSchG die­nen in ers­ter Li­nie ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zwe­cken. Der Ar­beits­ver­wal­tung soll die Möglich­keit er­hal­ten blei­ben, recht­zei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder we­nigs­tens zur Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­mark­tes ein­zu­lei­ten und für die an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gung des Ent­las­se­nen zu sor­gen (vgl. BAG, a.a.O.). Geht man von die­ser Ge­set­zes­in­ter­pre­ta­ti­on aus, be­stand für den Be­klag­ten hin­sicht­lich der Ent­las­sun­gen zum 31.03.2005 kei­ne An­zei­ge­ver­pflich­tung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG. Denn un­strei­tig wur­den in­ner­halb der maßge­ben­den Frist von 30 Ka­len­der­ta­gen ne­ben dem Kläger nur noch zwei wei­te­re Ar­beit­neh­mern „ent­las­sen“. Die sons­ti­gen zur Kündi­gung an­ste­hen­den Ar­beit­neh­mer des Be­klag­ten

 

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wa­ren be­reits Mo­na­te zu­vor un­ter Auf­he­bung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se in die Trans­fer­ge­sell­schaft ge­wech­selt.

b) Die Rechts­un­wirk­sam­keit der Kündi­gung kann ent­ge­gen der An­sicht des Klägers nicht aus dem Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27.01.2005 - Rs C 188/03 - Junk (NZA 2005, 213 ff.) her­ge­lei­tet wer­den, in dem zur Aus­le­gung der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20.07.1998 die Auf­fas­sung ver­tre­ten wird, dass un­ter dem Be­griff der Ent­las­sung die Kündi­gungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen sei und nicht das Aus­schei­den aus dem Ar­beits­verhält­nis.

aa) Die Richt­li­nie 98/59/EG fin­det im na­tio­na­len Recht kei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung. Gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV ist ei­ne Richt­li­nie für je­den Mit­glied­staat, an den sie ge­rich­tet wird, hin­sicht­lich des zu er­rei­chen­den Ziels ver­bind­lich, überlässt je­doch den in­ner­staat­li­chen Stel­len die Wahl der Form und Mit­tel. So­weit der Eu­ropäische Ge­richts­hof un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen die un­mit­tel­ba­re An­wend­bar­keit von Richt­li­ni­en an­nimmt, be­schränkt sich dies auf das Verhält­nis Staat/Bürger („ver­ti­ka­le un­mit­tel­ba­re Wir­kung“). So­weit es um das Verhält­nis zwei­er Pri­vat­rechts­sub­jek­te geht, lehnt der Eu­ropäische Ge­richts­hof in ständi­ger Recht­spre­chung ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wend­bar­keit ab. Ei­ne Richt­li­nie hat in­so­weit kei­ne „ho­ri­zon­ta­le un­mit­tel­ba­re Wir­kung“ (vgl. EuGH, Ur­teil vom 14.07.1995, NJW 1994, 2473 f.-Pao­la Fac­ci­ni Do­ri; EuGH, Ur­teil vom 07.03.1996, NJW 1996, 1401 – El Cor­te). Der In­halt ei­ner Richt­li­nie kann nur in­so­weit Be­deu­tung ge­win­nen, als das na­tio­na­le Recht richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen ist (vgl. EuGH, Ur­teil vom 05.05.1994, NJW 1994, 609 - Ha­ber­mann-Bel­ter­mann; vgl. auch BVerfG, Ur­teil vom 28.01.1992, NZA 1992, 270; eben­so BAG, Ur­teil vom 18.02.2003, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Ar­beits­be­reit­schaft; BAG, Ur­teil vom 18.09.2003, a.a.O.).

bb) Die er­ken­nen­de Kam­mer lässt of­fen, ob die §§ 17,18 KSchG richt­li­ni­en­kon­form da­hin in­ter­pre­tiert wer­den können, dass der Be­griff der „Ent­las­sung“

 

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als Kündi­gungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers zu ver­ste­hen ist (we­gen des Wort­lauts und der Sys­te­ma­tik ab­leh­nend: BAG, Ur­teil vom 18.09.2003, a.a.O.; zum Streit­stand: Gaul, Ak­tu­el­les Ar­beits­recht 2/2005 S. 441 m.w.N.). Denn dem Be­klag­ten, der in Ein­klang mit der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hin­sicht­lich des Klägers kei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge er­stat­tet hat, ist auf­grund des mit der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs her­vor­ge­ru­fe­nen „Sys­tem­wech­sels“ im Recht der Mas­sen­ent­las­sun­gen (so zu­tref­fend: Rie­sen­hu­ber/Domröse, EWS 2005, 97 ff., 103) zu­min­dest Ver­trau­ens­schutz zu gewähren.

(1) Ei­ne Par­tei kann al­ler­dings nicht un­ein­ge­schränkt auf den Fort­be­stand ei­ner höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ver­trau­en. Ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen, die die Wirk­sam­keit ei­nes Rechts­geschäfts be­tref­fen, wir­ken auf ei­nen in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den, aber noch nicht ab­ge­schlos­se­nen Sach­ver­halt ein. Die Ge­rich­te sind bei ih­rer Rechts­fin­dung aber in al­ler Re­gel nicht an ei­ne fest­ste­hen­de Recht­spre­chung ge­bun­den, die sich im Lich­te bes­se­rer Er­kennt­nis als nicht mehr halt­bar er­weist; die Ände­rung ei­ner höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung wirkt da­her grundsätz­lich zurück. Ei­ne Ein­schränkung die­ser Rück­wir­kung ist je­doch in Fällen ge­bo­ten, in de­nen die von der Rück­wir­kung be­trof­fe­ne Par­tei auf die Fort­gel­tung der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ver­trau­en durf­te und die An­wen­dung der geänder­ten Auf­fas­sung we­gen ih­rer Rechts­fol­gen im Streit­fall oder der Wir­kung auf an­de­re ver­gleich­bar ge­la­ger­te Rechts­be­zie­hun­gen auch un­ter Berück­sich­ti­gung der be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Pro­zess­geg­ners ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte be­deu­ten würde (vgl. BAG, Ur­teil vom 18.01.2001, AP Nr. 1 zu § 28 LPVG Nie­der­sach­sen; BGH, Ur­teil vom 29.02.1996, NJW 1996, 1467 ff.).

(2) Die Vor­aus­set­zun­gen für die An­nah­me ei­nes Ver­trau­ens­schut­zes sind nach An­sicht der Kam­mer im Streit­fall erfüllt. Der Be­klag­te durf­te auf­grund der langjähri­gen und ein Jahr zu­vor noch­mals bestätig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­von aus­ge­hen, dass hin­sicht­lich des Klägers kei­ne

 

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Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge gemäß § 17 Abs. 1 KSchG er­for­der­lich war. In die­ser Auf­fas­sung wur­de er zusätz­lich bestärkt durch den Hin­weis in den Merk­blättern so­wie in den For­mu­la­ren zur Er­stat­tung von Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­gen der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, die aus­drück­lich da­von aus­gin­gen, dass es für die Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge nicht auf den Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung, son­dern auf den der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch Ab­lauf der Kündi­gungs­frist an­kom­me. Es würde für den Be­klag­ten ei­ne un­zu­mut­ba­re Härte be­deu­ten, woll­te man der Kündi­gung aus dem Ge­sichts­punkt der feh­len­den Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge die Wirk­sam­keit ver­sa­gen. Da die im Ände­rungs­ta­rif­ver­trag vom 04.09.2004 ge­nann­te Frist für die Zulässig­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung be­reits vor der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ab­ge­lau­fen war, wäre der Be­klag­te ge­zwun­gen ge­we­sen, das Ar­beits­verhält­nis mit dem nun wie­der un­ein­ge­schränkt unkünd­ba­ren Kläger fort­zu­set­zen. Er müss­te über­dies in sei­ner oh­ne­hin sehr schwie­ri­gen wirt­schaft­li­chen La­ge an den Kläger für die be­reits ver­flos­se­ne Zeit, oh­ne hierfür ei­ne Ge­gen­leis­tung er­hal­ten zu ha­ben, er­heb­li­che Vergütungs­beträge na­ch­en­trich­ten. Auch oh­ne die be­son­de­ren As­pek­te des Streit­fal­les ent­spricht es der ein­hel­li­gen An­sicht der bis­her mit der Pro­ble­ma­tik be­fass­ten Lan­des­ar­beits­ge­rich­te, dass ei­nem Ar­beit­ge­ber für den Zeit­raum bis zum Ur­teil des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27.01.2005 zur Ver­mei­dung un­erträgli­cher Er­geb­nis­se zu­min­dest Ver­trau­ens­schutz zu gewähren ist (vgl. LAG Hes­sen, Ur­teil vom 20.04.2005, NZA-RR 2005, 522 f.; LAG Köln, Ur­teil vom 10.05.2005, ZIP 2005, 1524 ff.; LAG Ber­lin, Ur­teil vom 27.04.2005, NZA-RR 2005, 522 f.; LAG Hamm, Ur­teil vom 08.07.2005, NZA-RR 2005, 578 ff.; LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 11.08.2005 - 7 Sa 1256/04 - n.v.).

4. Die ord­nungs­gemäße Anhörung des Be­triebs­rats steht nicht im Streit.
Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung liegt zwar beim Ar­beit­ge­ber. Sie wird aber nur aus­gelöst, wenn der Ar­beit­neh­mer die ord­nungs­gemäße Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats rügt bzw. be­zwei­felt (vgl. BAG, Ur-

 

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teil vom 09.10.1986, RzK I 5d Nr. 16, Stahl­ha­cke/Preis/Vos­sen, Kündi­gung und Kündi­gungs­schutz im Ar­beits­verhält­nis, 9. Auf­la­ge, Rn. 378 m.w.N.). Dies hat der Kläger we­der im ers­ten Rechts­zug noch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­tan.

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on er­folgt gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich bis­her nicht mit der Abände­rung ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Unkünd­bar­keit be­fasst, die über die Mo­di­fi­zie­rung be­reits be­ste­hen­der Aus­nah­me­tat­bestände hin­aus­geht. Es liegt fer­ner noch kei­ne Grund­satz­ent­schei­dung zu den Aus­wir­kun­gen der Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs vom 27.01.2005 – Rs C 188/03 – Junk vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von dem Kläger

RE­VISION

ein­ge­legt wer­den.

Für den Be­klag­ten ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss

in­ner­halb ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

nach der Zu­stel­lung die­ses Ur­teils schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1,

99084 Er­furt,

Fax: (0361) 2636 - 2000

ein­ge­legt wer­den.


- 25 -

Die Re­vi­si­on ist gleich­zei­tig oder

in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Ur­teils

schrift­lich zu be­gründen.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

 

Sau­er­land 

Frank 

Knuth

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