Ar­beit­neh­mer­über­wa­chung durch ei­nen De­tek­tiv

• Auf wel­che Vor­schrif­ten des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes (BDSG) kann sich der Ar­beit­ge­ber be­ru­fen, wenn er ei­nen Ar­beit­neh­mer durch ei­nen De­tek­tiv über­wa­chen lässt?
• Der Streit­fall: Außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach „er­folg­rei­cher“ Über­wa­chung ei­nes Ar­beit­neh­mers durch ei­nen De­tek­tiv
• BAG: Ei­ne Ar­beit­neh­mer-Ob­ser­va­ti­on durch ei­nen De­tek­tiv setzt nicht not­wen­dig den Ver­dacht ei­ner Straf­tat vor­aus, son­dern kann auf § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG gestützt wer­den

Auf wel­che Vor­schrif­ten des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes (BDSG) kann sich der Ar­beit­ge­ber be­ru­fen, wenn er ei­nen Ar­beit­neh­mer durch ei­nen De­tek­tiv über­wa­chen lässt?

Ver­an­lasst der Ar­beit­ge­ber die ziel­ge­rich­te­te Über­wa­chung ei­nes Ar­beit­neh­mers durch ei­nen De­tek­tivbüro, so liegt in die­ser Ob­ser­va­ti­on die Er­he­bung von per­so­nen­be­zo­ge­nen Da­ten des Ar­beit­neh­mers im Sin­ne von § 3 Abs.1, 3 und 7 Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz (BDSG), in der al­ten, bis zum 24.05.2018 gel­ten­den Fas­sung (a.F.). 

Denn der De­tek­tiv sam­melt In­for­ma­tio­nen über Ak­ti­vitäten, Auf­ent­halts­or­te und persönli­che Kon­tak­te des ob­ser­vier­ten Ar­beit­neh­mers, und die­se In­for­ma­tio­nen sind „Ein­zel­an­ga­ben über persönli­che oder sach­li­che Verhält­nis­se ei­ner be­stimm­ten oder be­stimm­ba­ren natürli­chen Per­son“ (§ 3 Abs.1 BDSG a.F.). Da­bei ist der Ar­beit­ge­ber "ver­ant­wort­li­che Stel­le".

Da Ob­ser­va­tio­nen durch ei­nen De­tek­tiv not­wen­di­ger­wei­se heim­lich, d.h. oh­ne Wis­sen und Ein­wil­li­gung des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers vor­ge­nom­men wer­den, sind sie mit ei­nem er­heb­li­chen Ein­griff in sein Persönlich­keits­recht ver­bun­den, das durch Art.1 Abs.1 Grund­ge­setz (GG) in Verb. mit Art.2 Abs.1 GG geschützt ist. Auch in das Recht am ei­ge­nen Bild des Be­trof­fe­nen wird ein­ge­grif­fen, falls der De­tek­tiv den ob­ser­vier­ten Ar­beit­neh­mer heim­lich fo­to­gra­fiert. Heim­li­che Ob­ser­va­tio­nen sind da­her nur zulässig, wenn sie durch trif­ti­ge sach­li­che Gründe ge­recht­fer­tigt sind.

Da­zu schreibt § 32 Abs.1 Satz 2 BDSG a.F. vor, dass per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten

• zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den können,
• wenn zu do­ku­men­tie­ren­de tatsächli­che An­halts­punk­te den Ver­dacht ei­ner im Beschäfti­gungs­verhält­nis be­gan­ge­nen Straf­tat be­gründen,
• wenn die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung zur Auf­de­ckung er­for­der­lich ist, und
• wenn das schutzwürdi­ge In­ter­es­se des Beschäftig­ten an dem Aus­schluss der Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung nicht über­wiegt, d.h.
• wenn Art und Aus­maß der Da­ten­sam­me­lei im Hin­blick auf den An­lass nicht un­verhält­nismäßig sind.

Frag­lich ist, ob die heim­li­che Ob­ser­va­ti­on durch ei­nen De­tek­tivbüro auch dann rech­tens ist, wenn der über­wach­te Ar­beit­neh­mer nicht im Ver­dacht steht, ei­ne Straf­tat be­gan­gen zu ha­ben, son­dern wenn es „nur“ dar­um geht, dass er mögli­cher­wei­se er­heb­li­che Ver­trags­ver­let­zun­gen be­gan­gen hat.

Ei­ne sol­che heim­li­che Über­wa­chung zur Auf­de­ckung nicht straf­ba­rer Ver­trags­ver­let­zun­gen ist nach An­sicht vie­ler Da­ten­schutz- und Ar­beits­recht­ler durch § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG a.F. ge­recht­fer­tigt, denn da­bei geht es um "Zwe­cke des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses" bzw. um des­sen "Durchführung". Die­se Vor­schrift lau­tet:

„Per­so­nen­be­zo­ge­ne Da­ten ei­nes Beschäftig­ten dürfen für Zwe­cke des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses er­ho­ben, ver­ar­bei­tet oder ge­nutzt wer­den, wenn dies für die Ent­schei­dung über die Be­gründung ei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oder nach Be­gründung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses für des­sen Durchführung oder Be­en­di­gung er­for­der­lich ist.“

Ob das Aus­spio­nie­ren von Ar­beit­neh­mern durch ein De­tek­tivbüro auf die­se Vor­schrift gestützt wer­den kann, ist al­ler­dings frag­lich, da sie in ers­ter Li­nie auf die dem Ar­beit­neh­mer be­kann­te (of­fe­ne) Er­he­bung von Da­ten für die Per­so­nal­ver­wal­tung gemünzt ist, d.h. auf das Führen von Per­so­nal­ak­ten, die Er­stel­lung von Lohn- und Ge­halts­ab­rech­nun­gen und dgl.

Und da der un­mit­tel­bar fol­gen­de Satz des Ge­set­zes (d.h. § 32 Abs.1 Satz 2 BDSG a.F.) ei­ne Son­der­re­ge­lung spe­zi­ell für den Ver­dacht von Straf­ta­ten enthält, kann man ar­gu­men­tie­ren, dass die­se Son­der­re­ge­lung „ab­sch­ließend“ ist. Das würde be­deu­ten: Steht der Ar­beit­neh­mer nicht im Ver­dacht ei­ner Straf­tat, son­dern „nur“ ei­ner an­de­ren er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung, schei­det ei­ne ziel­ge­rich­te­te Ob­ser­va­ti­on durch den Ar­beit­ge­ber bzw. ei­nen vom Ar­beit­ge­ber be­auf­trag­ten De­tek­tiv ge­ne­rell aus. Denn für „an­lass­be­zo­ge­ne“ Ob­ser­va­tio­nen wäre § 32 Abs.1 Satz 2 BDSG a.F. die ein­zig denk­ba­re ge­setz­li­che Grund­la­ge. Und die­se setzt eben den Ver­dacht ei­ner Straf­tat vor­aus.

Aber folgt aus § 32 Abs.1 Satz 2 BDSG a.F. wirk­lich ei­ne so weit­ge­hen­de Ein­schränkung der Aufklärungsmöglich­kei­ten des Ar­beit­ge­bers?

Der Streit­fall: Außer­or­dent­li­che Kündi­gung nach „er­folg­rei­cher“ Über­wa­chung ei­nes Ar­beit­neh­mers durch ei­nen De­tek­tiv

Im Streit­fall ging es um ei­nen seit 38 Jah­ren beschäftig­ten Mon­teur von Stanz­for­men, der seit Mit­te Ja­nu­ar 2015 durch­ge­hend ar­beits­unfähig ge­schrie­ben war. Der Ar­beit­ge­ber, ein Her­stel­ler von Stanz­werk­zeu­gen und Stanz­for­men, leis­te­te sechs Wo­chen Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall, kon­kret bis zum 02.03.2015. Da­nach er­hielt der Mon­teur Kran­ken­geld von der Kran­ken­kas­se.

Da der Ar­beit­ge­ber den Ver­dacht hat­te, dass der Mon­teur trotz der an­geb­li­chen krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit in ei­ner von sei­nen Söhnen ge­gründe­ten Kon­kur­renz­fir­ma ar­bei­te­te, ließ er den Mon­teur im Fe­bru­ar, März und Ju­ni 2015 durch ei­nen De­tek­tiv be­schat­ten.

Die Be­schat­tung im Ju­ni 2015 hat­te den Hin­ter­grund, dass ei­ner der Geschäftsführer des Ar­beit­ge­bers En­de Mai Kennt­nis von ei­ner E-Mail er­hielt, mit der sich die von den Söhnen des Mon­teurs geführ­te Fir­ma an ei­nen Kun­den des Ar­beit­ge­bers wand­te. Dar­in hieß es, man ver­kau­fe „als Fa­mi­li­en­un­ter­neh­men“ güns­tig Stanz­for­men, der Kläger mon­tie­re seit 38 Jah­ren, es sei un­glaub­lich, was er al­les so hin­be­kom­me.

Nach Anhörung des Mon­teurs zu dem Ver­dacht ver­bo­te­ner Kon­kur­renztätig­keit und des Vortäuschens ei­ner Krank­heit erklärte der Ar­beit­ge­ber am 11.06.2015 ei­ne frist­lo­se, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung. Da­ge­gen er­hob der Mon­teur Kündi­gungs­schutz­kla­ge, wor­auf­hin der Ar­beit­ge­ber im We­ge der Wi­der­kla­ge Er­stat­tung von 746,55 EUR De­tek­tiv­kos­ten ver­lang­te.

Das Ar­beits­ge­richt Heil­bronn gab dem Ar­beit­ge­ber recht (Ur­teil vom 22.10.2015, 8 Ca 28/15), wo­hin­ge­gen das für die Be­ru­fung zuständi­ge Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ba­den-Würt­tem­berg zu­guns­ten des Mon­teurs ent­schied (LAG Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 20.07.2016, 4 Sa 61/15).

Aus Sicht des LAG konn­te sich der Ar­beit­ge­ber nicht auf die Er­mitt­lun­gen des De­tek­tivs be­ru­fen, denn die­se wa­ren il­le­gal bzw. durch § 32 Abs.1 BDSG a.F. nicht ge­deckt, so je­den­falls die Stutt­gar­ter Rich­ter. Weil der Mon­teur nämlich seit dem 03.03.2015 vom Ar­beit­ge­ber kei­ne Ent­gelt­fort­zah­lung mehr be­kam (son­dern Kran­ken­geld von der Kran­ken­kas­se), ging es bei den späte­ren Er­mitt­lun­gen des De­tek­tivs nicht mehr um den Ver­dacht ei­ner Straf­tat im Beschäfti­gungs­verhält­nis, son­dern nur noch um den Ver­dacht ei­ner ar­beits­recht­lich ver­bo­te­nen Kon­kur­renztätig­keit. Die­se aber ist, so das LAG (zu­recht), als sol­che nicht straf­bar.

BAG: Ei­ne Ar­beit­neh­mer-Ob­ser­va­ti­on durch ei­nen De­tek­tiv setzt nicht not­wen­dig den Ver­dacht ei­ner Straf­tat vor­aus, son­dern kann auf § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG gestützt wer­den

Das BAG hob das LAG-Ur­teil auf und ver­wies den Fall zurück. In den Ur­teils­gründen stel­len die Er­fur­ter Rich­ter klar, dass der Ar­beit­ge­ber hier im Streit­fall sehr wohl trif­ti­ge Gründe für ei­ne Über­wa­chung des Ar­beit­neh­mers hat­te, auch wenn es da­bei „nur“ um den Ver­dacht der ver­bo­te­nen Kon­kur­renztätig­keit ging.

Auch ein sol­cher Ver­dacht reicht für ei­ne recht­lich zulässi­ge Über­wa­chung durch ein De­tek­tivbüro aus, so das BAG. Ge­setz­li­che Grund­la­ge ist in ei­nem sol­chen Fall nicht § 32 Abs.1 Satz 2 BDSG a.F., son­dern die all­ge­mei­ne­re Vor­schrift des § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG a.F.. Denn, so das BAG in dem Leit­satz der Ent­schei­dung:

„Ei­ne vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lass­te ver­deck­te Über­wa­chungs­maßnah­me zur Auf­de­ckung ei­nes auf Tat­sa­chen ge­gründe­ten kon­kre­ten Ver­dachts ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung des Ar­beit­neh­mers kann nach § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG zulässig sein.“

Zur Be­gründung ver­weist das BAG auf die Re­ge­lungs­ab­sich­ten des Ge­setz­ge­bers, der mit § 32 BDSG a.F. im We­sent­li­chen nur die bis­her schon be­ste­hen­de ar­beits­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zur Ar­beit­neh­merüber­wa­chung im Ge­setz ver­an­kern woll­te. Und da nach die­ser Recht­spre­chung ei­ne ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­wa­chung nicht nur beim Ver­dacht von Straf­ta­ten zulässig war (und ist), ändert dar­an auch § 32 Abs.1 BDSG a.F. nichts.

Fa­zit: Auch § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG a.F. ver­langt für die Er­he­bung, Ver­ar­bei­tung und/oder Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Da­ten, dass die da­mit ver­bun­de­nen Ein­grif­fe in die Rech­te des Ar­beit­neh­mers „er­for­der­lich“ sind. Sie müssen auch verhält­nismäßig im en­ge­ren Sin­ne sein, d.h. der An­lass der Da­ten­er­he­bung darf nicht außer Verhält­nis zur In­ten­sität der Da­ten­sam­me­lei ste­hen.

Liest man die­se Ein­schränkun­gen in § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG a.F. hin­ein, ist er ei­ne da­ten­schutz­recht­lich aus­rei­chen­de Grund­la­ge für ei­ne „an­lass­be­zo­ge­ne“ ver­deck­te Ar­beit­neh­merüber­wa­chung, z.B. durch ei­nen De­tek­tiv oder ei­ne Vi­deo­ka­me­ra. Und zwar auch dann, wenn der über­wach­te Ar­beit­neh­mer nicht im Ver­dacht ei­ner Straf­tat steht, son­dern „nur“ an­de­re er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen ha­ben soll.

Die­se Aus­sa­gen des BAG können auch auf die ab dem 25.05.2018 gel­ten­de Neu­fas­sung von § 32 Abs.1 Satz 1 BDSG a.F. über­tra­gen wer­den, d.h. auf § 26 Abs.1 BGSD n.F.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 29.06.2017, 2 AZR 597/16
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg, Ur­teil vom 20.07.2016, 4 Sa 61/15
• Hand­buch Ar­beits­recht: Da­ten­schutz im Ar­beits­recht
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Außer­or­dent­li­che Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Frist­lo­se Kündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gung - Ver­dachtskündi­gung
• Hand­buch Ar­beits­recht: Kündi­gungs­schutz­kla­ge
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• Mus­ter­schrei­ben: Erfüllung des Aus­kunfts­ver­lan­gens gemäß Art.15 DS-GVO durch den Ar­beit­ge­ber
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Letzte Überarbeitung: 8. Januar 2021