Ar­beit­neh­mer sind ar­beits­unfähig er­krankt, wenn sie auf­grund ei­ner (un­ver­schul­de­ten) Er­kran­kung ih­re ar­beits­ver­trag­li­chen Auf­ga­ben nicht mehr er­le­di­gen können.

Sie können und brau­chen dann nicht zu ar­bei­ten, d.h. der An­spruch auf Beschäfti­gung entfällt vorüber­ge­hend eben­so wie die Ar­beits­pflicht. An sich würde dann in­fol­ge des Ar­beits­aus­falls auch der Lohn­an­spruch ent­fal­len, doch greift hier § 3 Abs.1 Ent­gelt­fort­zah­lungs­ge­setz (EFZG) ein, wo­nach er­krank­te Ar­beit­neh­mer (trotz des Ar­beits­aus­falls) ih­ren Ge­halts­an­spruch sechs Wo­chen lang be­hal­ten.

Zur Krank­heit im ar­beits­recht­li­chen Sin­ne gehören da­her nicht nur ein me­di­zi­ni­sches Lei­den, son­dern auch die ar­beits­ver­trag­li­chen Auf­ga­ben, die durch das Lei­den unmöglich wer­den:

So kann ei­ne Hals­entzündung bei ei­ner Leh­re­rin Ar­beits­unfähig­keit ver­ur­sa­chen (weil sie nicht mehr spre­chen und da­her nicht un­ter­rich­ten kann), während ein Pro­duk­ti­ons­hel­fer mit dem­sel­ben me­di­zi­ni­schen Lei­den noch ar­bei­ten ge­hen könn­te. Und um­ge­kehrt kann ei­ne Fußver­stau­chung den Pro­duk­ti­ons­hel­fer ar­beits­unfähig ma­chen, je nach Art der Ver­stau­chung aber nicht un­be­dingt die Leh­re­rin.

Wenn der Ar­beit­ge­ber da­her meint, der Ar­beit­neh­mer sei ar­beits­unfähig er­krankt und wenn er aus die­sem Grund die ihm an­ge­bo­te­ne Ar­beits­leis­tung zurück­weist, kommt es für den An­spruch auf Beschäfti­gung ent­schei­dend dar­auf an,

• wel­che Ar­beits­auf­ga­ben dem Ar­beit­neh­mer zu­letzt per Ar­beits­an­wei­sung zu­ge­wie­sen wor­den wa­ren, und
• ob der Ar­beit­neh­mer auf­grund ei­ner Er­kran­kung die­se Auf­ga­ben nicht erfüllen kann.

Dass die Ar­beits­an­wei­sun­gen wich­tig sind, hat das BAG 2010 klar­ge­stellt: Soll der Ar­beit­neh­mer gemäß der ihm zu­letzt er­teil­ten Wei­sun­gen ei­nen be­stimm­ten Auf­ga­ben­kreis er­le­di­gen, ist er ar­beits­unfähig, wenn er das nicht kann (BAG, Ur­teil vom 19.05.2010, 5 AZR 162/09).

Die Zu­wei­sung an­de­rer Auf­ga­ben kann er im All­ge­mei­nen nicht ver­lan­gen, auch nicht als Schon­ar­beits­platz un­ter Hin­weis auf sei­ne Er­kran­kung, weil ja dann er (und nicht der Ar­beit­ge­ber) das Recht zur Auf­ga­ben­zu­wei­sung hätte. Ob­wohl Beschäfti­gungs­ansprüche in sol­chen Fällen dem BAG zu­fol­ge nicht durch­setz­bar sind, kann sich der Ar­beit­ge­ber scha­dens­er­satz­pflich­tig ma­chen und schul­det dann letzt­lich doch die Lohn­zah­lung, wenn er zu­mut­ba­re Schon­ar­beitsplätze nicht zu­weist.

Frag­lich ist vor die­sem Hin­ter­grund, ob ei­ne Kran­ken­schwes­ter, die krank­heits­be­dingt kei­ne Nacht­schich­ten mehr ma­chen kann, von der Kli­nik ver­klan­gen kann, tagsüber ein­ge­setzt zu wer­den. Dann müss­te sie trotz ih­rer Nacht­dienst­un­taug­lich­keit im Rah­men der zu­letzt zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben als Kran­ken­schwes­ter ein­setz­bar sein.

Im Streit­fall war ei­ne 49jähri­ge Kran­ken­schwes­ter seit über 29 Jah­ren im Pots­da­mer Kli­ni­kum Ernst von Berg­mann (EvB) beschäftigt. Sie konn­te auf­grund ei­ner Me­di­ka­men­ten­be­hand­lung nicht mehr in Nacht­schich­ten ar­bei­ten und wur­de da­her im Ju­ni 2012 vom Pfle­ge­di­rek­tor nach Hau­se ge­schickt, da sie aus sei­ner Sicht ar­beits­unfähig war.

Die Kran­ken­schwes­ter bot post­wen­dend ih­re Ar­beit an und ver­wies auf die Möglich­keit, sie tagsüber ein­zu­set­zen. Das woll­te die Kli­nik aber nicht. Da­her er­hob die Kran­ken­schwes­ter Kla­ge auf Beschäfti­gung und auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn. Denn nach­dem der Ar­beit­ge­ber sechs Wo­chen lang "Ent­gelt­fort­zah­lung" ge­leis­tet hat­te, muss­te die Schwes­ter Ar­beits­lo­sen­geld in An­spruch neh­men, da ih­re Kran­ken­kas­se kei­ne Ar­beits­unfähig­keit er­ken­nen konn­te und da­her kein Kran­ken­geld zahl­te.

Mit die­ser Kla­ge hat­te sie vor dem Ar­beits­ge­richt Pots­dam (Ur­teil vom 14.11.2012, 8 Ca 1434/12) und in der Be­ru­fung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg Er­folg (Ur­teil vom 30.05.2013, 5 Sa 78/13). Bei­de Ge­rich­te wa­ren der Mei­nung, dass das EvB mit sei­nen über 1.000 Bet­ten und sei­nen mehr als 2.300 Ar­beit­neh­mern in der La­ge sein soll­te, ei­ne Kran­ken­schwes­ter in den Tag­schich­ten ein­zu­set­zen.

So sah es heu­te auch das BAG und wies die Re­vi­si­on des Kran­ken­hau­ses zurück. In der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mel­dung des BAG heißt es zur Be­gründung:

Kann ei­ne Kran­ken­schwes­ter aus ge­sund­heit­li­chen Gründen kei­ne Nacht­schich­ten im Kran­ken­haus mehr leis­ten, ist sie al­lein aus die­sem Grund noch lan­ge nicht ar­beits­unfähig krank, so das BAG. Sie kann da­her Beschäfti­gung ver­lan­gen, oh­ne für Nacht­schich­ten ein­ge­teilt zu wer­den.

Hier im Streit­fall konn­te die Kläge­rin al­le ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten ei­ner Kran­ken­schwes­ter ausführen. Im übri­gen muss­te das EvB bei der Schicht­ein­tei­lung auf das ge­sund­heit­li­che De­fi­zit der Kläge­rin Rück­sicht neh­men. Und weil die Kran­ken­schwes­ter ih­re Ar­beit ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten hat und die Kli­nik die­se ab­ge­lehnt hat­te, hat­te sie auch An­spruch auf die Vergütung für die Zeit des An­nah­me­ver­zugs.

Fa­zit: Für die Schwes­ter gab es bis­lang nur die Ar­beits­zu­wei­sung, als Kran­ken­schwes­ter im Schicht­dienst zu ar­bei­ten. Die­se Auf­ga­ben konn­te sie erfüllen, wenn auch mit ge­ringfügi­gen zeit­li­chen Ein­schränkun­gen. Die­se Ein­schränkun­gen al­lein führen aber nicht zur Ar­beits­unfähig­keit. Da­her war sie ar­beitsfähig und zwar in vol­lem Um­fang und nicht et­wa nur teil­wei­se.

Auf die Fra­ge, ob die Kläge­rin ei­nen Schon­ar­beits­platz ver­lan­gen konn­te, kam es da­her gar nicht an, eben­so we­nig wie auf die Fra­ge, ob die Nacht­schicht­un­taug­lich­keit ei­ne "Be­hin­de­rung" im Sin­ne von § 106 Satz 3 Ge­wer­be­ord­nung (Ge­wO) ist, auf die der Ar­beit­ge­ber bei sei­nen Wei­sun­gen Rück­sicht neh­men muss. Denn die Wei­sung der Kli­nik, als Schwes­ter zu ar­bei­ten, hat­te recht­li­chen Be­stand, konn­te erfüllt wer­den und ei­ne an­de­re gab es nicht.

Die Kläge­rin hat­te hier al­les rich­tig ge­macht und sich nicht ein­fach nach Hau­se schi­cken las­sen. Zu ih­rem Glück lehn­te die Kran­ken­kas­se die Leis­tung von Kran­ken­geld ab, so dass sie ge­zwun­gen war, sich mit Er­folg ge­gen ih­re kal­te Kündi­gung zu weh­ren.

Vie­le an­de­re Ar­beit­neh­mer ma­chen das nicht, weil sie sich "vor­erst" mit dem Kran­ken­geld an­freun­den können und darüber ver­ges­sen, dass ein Ar­beits­verhält­nis nach ein­ein­halb Jah­ren Kran­ken­geld­be­zug nur sehr schwer wie­der re­ak­ti­viert wer­den kann. Denn dann ver­lan­gen Ar­beit­ge­ber ein Po­si­ti­vat­test nach dem an­de­ren und auch Ge­rich­te sind nach lan­gem Kran­ken­geld­be­zug nicht so leicht von der (wie­der her­ge­stell­ten) Ar­beitsfähig­keit zu über­zeu­gen.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 09.04.2014, 10 AZR 637/13
• Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 30.05.2013, 5 Sa 78/13
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19.05.2010, 5 AZR 162/09
• Hand­buch Ar­beits­recht: An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers
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