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Urteile zum Arbeitsrecht
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Schlag­worte: Massenentlassung, Betriebsrat: Konsultation, Konsultationsverfahren
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Akten­zeichen: 15 Sa 1953/15
Typ: Urteil
Ent­scheid­ungs­datum: 24.02.2016
   
Leit­sätze: 1. Un­wirk­sam­keits­gründe ei­ner Kündi­gung sind un­abhängig von ei­ner Rüge des Ar­beit­neh­mers auch von Amts we­gen zu berück­sich­ti­gen, wenn sie sich aus ei­nem Vor­trag des Ar­beit­ge­bers oder ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen er­ge­ben. Dies gilt auch dann, wenn das Ar­beits­ge­richt zu­vor ei­nen Hin­weis nach § 6 KSchG ge­ge­ben hat.

2. Ver­hand­lun­gen in der Ei­ni­gungs­stel­le gemäß § 111 S. 1 Be­trVG sind kei­ne Be­ra­tun­gen im Sin­ne von § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG.

Vor­ins­tan­zen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 01.10.2015, 57 Ca 3172/15
Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.09.2016, 2 AZR 276/16
   

Te­nor

I. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 01.10.2015 – 57 Ca 3172/15 – wird teil­wei­se ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13.02.2015 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.07.2015 nicht auf­gelöst wor­den ist.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Be­klag­te zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird für die Be­klag­te zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit zwei­er be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen vom 13. Fe­bru­ar 2015 und 15. Ju­li 2015 we­gen Be­triebs­still­le­gung so­wie hilfs­wei­se über die Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs.

1.

Die am …. 1954 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 1. Mai 2000 bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als An­ge­stell­te im Be­reich Check-In auf dem Flug­ha­fen T. in Ber­lin in Teil­zeit (28 Wo­chen­stun­den) mit ei­nem Brut­to­mo­nats­ein­kom­men in Höhe von 2.300,- EUR beschäftigt. Sie ist mit ei­nem Grad von 40 % be­hin­dert und ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt.

Die Be­klag­te ist ein Un­ter­neh­men der W. Un­ter­neh­mens­grup­pe. Die W. er­bringt Dienst­leis­tun­gen in den Be­rei­chen Avia­ti­on, Fa­ci­li­ty und In­dus­trie. Die W. A. Ser­vice Hol­ding ist ein führen­der Spe­zia­list für Flug­ha­fen­dienst­leis­tun­gen. Kern­geschäft sind bo­den­na­he Ver­kehrs­dienst­leis­tun­gen für Flughäfen und Flug­ge­sell­schaf­ten, die das Un­ter­neh­men über­wie­gend mit ei­ge­nen Mit­ar­bei­tern er­bringt. Im Ein­zel­nen sind dies Air­port Ser­vice, Ground Ser­vice, Pas­sa­ge Ser­vice, Car­go Ser­vice und Air­port Per­so­nal Ser­vice.

Die Be­klag­te er­brach­te mit ins­ge­samt ca. 190 Ar­beit­neh­mern weit­ge­hend auf dem Flug­ha­fen Ber­lin-T. so­wie mit zu­letzt noch 14 Ar­beit­neh­mern auf dem im Bun­des­land Bran­den­burg ge­le­ge­nen Flug­ha­fen Ber­lin-Sch. ver­schie­de­ne Dienst­leis­tun­gen im Be­reich der Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung (Pas­sa­ge Ser­vice). Im Be­reich Check-In wa­ren ca. 123 Ar­beit­neh­mer tätig, im Be­reich Gepäcker­mitt­lung (Lost & Found) ca. 41 Ar­beit­neh­mer, da­von 14 auf dem Flug­ha­fen Sch., im Be­reich Da­ten­ba­sis (IT-sei­ti­ge Flug­vor­be­rei­tung) 7 Ar­beit­neh­mer und im Be­reich VIP-Ser­vice (Be­treu­ung der VIP-Lounge in T.) ca. 3 Ar­beit­neh­mer tätig. Wei­te­re Tätig­kei­ten ent­fal­te­te die Be­klag­te nicht. Ein­zi­ge Auf­trag­ge­be­rin der Be­klag­ten war die G. Ber­lin GmbH & Co. KG (GGB).

Die GGB wur­de im Jah­re 2008 durch die W. Grup­pe er­wor­ben. Im Jah­re 2011/2012 er­folg­ten ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche und ei­ne recht­li­che Tren­nung der ver­schie­de­nen Geschäfts­be­rei­che der GGB in Pas­sa­ge bzw. Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung, Ram­pe bzw. Vor­feld, Ver­wal­tung und Werk­statt. Während die Ver­wal­tung bei der GGB ver­blieb, wur­de der Be­reich Werk­statt von der W. A. W. Ser­vice Ber­lin GmbH & Co. KG, der Be­reich Ram­pe bzw. Vor­feld von der AGSB A. G. Ser­vice Ber­lin GmbH & Co. KG und der Be­trieb Pas­sa­ge bzw. Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung von der Be­klag­ten fort­geführt.

Ob im Jah­re 2013 sämt­li­che Auf­träge von der GGB in die W. Contrac­ting GmbH & Co. KG trans­fe­riert wur­den oder ob die­ses nur zu ca. ei­nem Drit­tel ge­schah, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Je­den­falls beschäftig­te die GGB spätes­tens En­de 2013 kei­ne Ar­beit­neh­mer mehr.

Am 30. Ju­ni 2014 en­de­te der Auf­trag der Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung am Flug­ha­fen Sch. für die Be­klag­te und wur­de zum 1. Ju­li 2014 von der GGB der PSS GmbH & Co. KG über­tra­gen. Ge­sell­schaf­ter der Kom­ple­mentär GmbH, der Pas­sa­ge Ser­vice Sch. GmbH (PSS), sind die GGB und ein Herr R. Sch., der nach dem un­be­strit­te­nen Vor­trag der Kläger­sei­te im Rah­men ei­nes Treu­hand­ver­tra­ges an Wei­sun­gen der W.-Kon­zern­lei­tung ge­bun­den ist.

Am 15. Sep­tem­ber 2014 wur­de die P. GmbH ge­gründet. Ge­gen­stand der Ge­sell­schaft ist un­ter an­de­rem die "Durchführung von Treu­hand­geschäften", Herr R.Sch. wur­de zu de­ren Geschäftsführer be­stellt. De­ren Geschäfts­adres­se be­fin­det sich in ei­nem Mehr­fa­mi­li­en­haus in der A… 9, 17489 G.. Un­ter die­ser An­schrift re­si­diert auch die Fir­ma P. S. T. GmbH (PST). Al­lein­ge­sell­schaf­ter der Fa. PST ist laut Han­dels­re­gis­ter die Fa. P. GmbH.

Die GGB ist die ein­zi­ge Kom­man­di­tis­tin der Be­klag­ten. Die Kom­man­dit­an­tei­le der GGB wer­den von ei­nem Un­ter­neh­men der W.-Grup­pe ge­hal­ten. Kom­ple­mentärin­nen der Be­klag­ten sind die A. P. Ser­vice Ber­lin Be­tei­li­gungs GmbH und die G. Ber­lin Be­tei­li­gungs GmbH. De­ren Ge­sell­schaf­ter sind mit Herrn B. A. ei­ner­seits und Herrn G. B. und Herrn Dr. M. Schä. an­de­rer­seits je­weils natürli­che Per­so­nen. Die Be­klag­te gehört des­halb recht­lich we­der zum Kon­zern der GGB noch zum W.-Kon­zern.

2.

Die GGB kündig­te mit Schrei­ben vom 9. Sep­tem­ber 2014 die pas­sa­ge­sei­ti­ge Ab­fer­ti­gung der Flüge der Deut­schen Luft­han­sa nach Frank­furt zum 24. Sep­tem­ber 2014 um 24:00 Uhr so­wie die Flüge der Swiss am Flug­ha­fen T. zum 30. Sep­tem­ber 2014 um 24:00 Uhr. In dem Kündi­gungs­schrei­ben ist als Kündi­gungs­grund aus­geführt, dass sich die GGB ent­schie­den ha­be, die in der Kündi­gung ge­nann­ten Su­b­un­ter­neh­mer­leis­tun­gen an ei­nen nicht zum Kon­zern gehören­den An­bie­ter zu ver­ge­ben. Die­ser wer­de kein Per­so­nal über­neh­men. Mit Schrei­ben vom 22. Sep­tem­ber 2014 kündig­te die GGB zum 7. Ok­to­ber 2014 um 24:00 Uhr die pas­sa­ge­sei­ti­ge Ab­fer­ti­gung der Aus­tri­an Air­lines, zum 3. No­vem­ber 2014 um 24:00 Uhr ei­ner­seits die pas­sa­ge­sei­ti­ge Ab­fer­ti­gung der Bri­tish Air­ways und an­de­rer­seits die pas­sa­ge­sei­ti­ge Ab­fer­ti­gung der Deut­schen Luft­han­sa so­wohl bezüglich Check-In und Boar­ding als auch bezüglich der Be­set­zung der First Class-Schal­ter und der Bag­ga­ge Drop-off-Schal­ter. Wei­ter wur­den in die­sem Schrei­ben die Tätig­kei­ten Lost & Found, Da­ten­ba­sis, Pas­co und VIP-Ser­vice zum 31. März 2015 gekündigt. Al­le Auf­träge würden zukünf­tig an kon­zern­frem­de An­bie­ter ver­ge­ben. Die­se würden kein Per­so­nal der Be­klag­ten über­neh­men.

Eben­falls un­ter dem 22. Sep­tem­ber 2014 fand im Um­lauf­ver­fah­ren ei­ne Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung der Be­klag­ten statt. In die­ser wur­de durch die GGB als al­lei­ni­ger stimm­be­rech­tig­ter Ge­sell­schaf­te­rin der Be­schluss ge­fasst, dass be­ab­sich­tigt sei, den Be­trieb der Be­klag­ten in T. und Sch. zum 31. März 2015 still­zu­le­gen und die dem Be­triebs­zweck die­nen­de Or­ga­ni­sa­ti­on zu die­sem Ter­min auf­zulösen. Hier­bei war die persönlich haf­ten­de Ge­sell­schaf­te­rin der Be­klag­ten, die A. P. Ser­vice Ber­lin Be­tei­li­gungs GmbH, nicht stimm­be­rech­tigt.

Un­ter dem 20. Ja­nu­ar 2015 wur­de der bei der Be­klag­ten ge­bil­de­te Be­triebs­rat gemäß § 102 Be­trVG zur Kündi­gung von noch 188 beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern an­gehört. In die­sem Anhörungs­schrei­ben ist u.a. aus­geführt:

"Mit Ge­sell­schaf­ter­be­schluss vom heu­ti­gen Tag ha­ben die Ge­sell­schaf­ter der APSB nach dem Schei­tern der Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich noch ein­mal for­mal die Still­le­gung des Geschäfts­be­triebs der APSB zum 31. März 2015 be­schlos­sen und die Geschäftsführung auf­ge­for­dert, al­le er­for­der­li­chen Maßnah­men zur Still­le­gung zum 31. März 2015 zu er­grei­fen.

Auf­grund der Sch­ließung des Be­triebs ent­fal­len sämt­li­che Ar­beitsplätze im Be­trieb spätes­tens zum 31. März 2015, so dass wir lei­der ge­zwun­gen sind al­le Ar­beits­verhält­nis­se zum nächst mögli­chen Ter­min zu kündi­gen.

[Es] be­ste­hen aus un­se­rer Sicht kei­ne Al­ter­na­ti­ven zur Sch­ließung, da wir kei­ne Möglich­keit se­hen, am Markt aus­rei­chen­de Auf­träge zur Fortführung der Ge­sell­schaft zu ge­win­nen. Die ge­nau­en Gründe für die Kündi­gung der Auf­träge und die Ent­schei­dung zur Sch­ließung des Geschäfts­be­triebs hat uns die G. Ber­lin GmbH & Co. KG nicht erläutert. Die Gründe dürf­ten je­doch in den ak­tu­el­len und per­spek­ti­visch ho­hen Ver­lus­ten der APSB und dem Um­stand lie­gen, dass sämt­li­che Ver­su­che die­se per­spek­ti­visch dau­er­haft zu re­du­zie­ren ge­schei­tert sind. Die Gründe für die Ver­lus­te lie­gen ins­be­son­de­re in den ho­hen Per­so­nal­kos­ten, aber auch in den Re­strik­tio­nen beim Ein­satz der Mit­ar­bei­ter, die sich aus der Be­triebs­ver­ein­ba­rung zur Dienst­pla­nung er­ge­ben. Wie Ih­nen be­kannt ist, herrscht im Be­reich der Pas­sa­gier­dienst­leis­tun­gen ein er­heb­li­cher Kon­kur­renz­druck.

…"

Un­ter dem 27. Ja­nu­ar 2015 wi­der­sprach der Be­triebs­rat sämt­li­chen Kündi­gun­gen. Er wies dar­auf hin, dass es sich aus Sicht des Be­triebs­ra­tes um ei­ne ge­steu­er­te Ver­lust­si­tua­ti­on han­de­le. Es würden Ge­win­ne er­zielt, die aber im Rah­men der ge­sell­schafts­recht­li­chen Ver­schach­te­lun­gen durch Ver­ga­be von Un­ter- und Un­ter-Un­ter­aufträgen we­der bei der Be­klag­ten noch bei der GGB ent­ste­hen würden. Die markt­be­herr­schen­de Stel­lung der W. im Be­reich der Flug­zeug- und Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung am Flug­ha­fen T. ermögli­che, im Rah­men ih­res kom­ple­xen Netz­wer­kes von Leih­ar­beits- und Toch­ter­fir­men die Auf­träge der Flug­ge­sell­schaf­ten nach Be­lie­ben durch Un­ter- und Un­ter-Un­ter­aufträge dort­hin zu ver­la­gern, wo die­ses ge­ra­de als nütz­lich an­ge­se­hen wer­de. Der Be­triebs­rat se­he in all­dem ei­nen gro­ben Miss­brauch ge­sell­schafts­recht­li­cher Ge­stal­tungs­rech­te zum Zwe­cke der Um­ge­hung des gel­ten­den Kündi­gungs­schutz­rechts und Be­triebs­ver­fas­sungs­rechts.

Un­ter dem 4. Fe­bru­ar 2015 stimm­te das Lan­des­amt für G. und S. der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung zu. Mit Schrei­ben vom 13. Fe­bru­ar 2015 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. Ju­li 2015.

3.

Nach Ein­gang des Kündi­gungs­schrei­bens der GGB vom 9. Sep­tem­ber 2014 hat­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten den Be­triebs­rat noch un­ter dem 9. Sep­tem­ber 2014 über den In­halt des Schrei­bens in­for­miert. We­gen der nach An­sicht der Be­klag­ten dar­aus re­sul­tie­ren­den per­so­nel­len Fol­gen for­der­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten den Be­triebs­rat zu Be­ra­tun­gen be­tref­fend ei­ner Be­triebsände­rung bzw. ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs so­wie ei­nes So­zi­al­plans auf. Zu­gleich wur­den ver­schie­de­ne Ver­hand­lungs­ter­mi­ne im Sep­tem­ber 2014 an­ge­bo­ten.

Nach Ein­gang des wei­te­ren Kündi­gungs­schrei­bens der GGB vom 22. Sep­tem­ber 2014 hat­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten den Be­triebs­rat noch un­ter dem 22. Sep­tem­ber 2014 über den In­halt des Schrei­bens in­for­miert und noch­mals zu Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan auf­ge­for­dert.

Am 25. Sep­tem­ber 2014 und 7. Ok­to­ber 2014 ver­han­del­ten die Be­triebs­par­tei­en über den In­ter­es­sen­aus­gleich und in ers­ten Ansätzen über ei­nen So­zi­al­plan. Ei­ne Ei­ni­gung er­folg­te nicht. In ei­nem dar­auf von der Be­klag­ten ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren vor dem Ar­beits­ge­richt Ber­lin zur Ein­set­zung ei­ner Ei­ni­gungs­stel­le ver­ein­bar­ten die Be­triebs­par­tei­en am 28. Ok­to­ber 2014 ei­ne Ei­ni­gungs­stel­le mit vier Bei­sit­zern je Sei­te mit dem Re­ge­lungs­ge­gen­stand "ge­plan­te Be­triebs­sch­ließung so­wie da­zu­gehöri­gem In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan". Zu­gleich wur­de ver­ein­bart, dass zur ers­ten und zwei­ten Sit­zung der Ei­ni­gungs­stel­le die Bun­des­agen­tur für Ar­beit zur Teil­nah­me ein­ge­la­den wer­de. Zu­gleich wur­de ver­ein­bart, dass die Be­klag­te Anhörungs­ver­fah­ren beim Be­triebs­rat zu ge­ge­be­nen­falls be­ab­sich­tig­ten Kündi­gun­gen nicht vor Ja­nu­ar 2015 ein­lei­ten wer­de.

Die Ei­ni­gungs­stel­le tag­te in der Zeit vom 28. No­vem­ber 2014 bis 18. De­zem­ber 2014 vier­mal je­weils ab 9:00 Uhr. Die ers­ten drei Sit­zun­gen dau­er­ten je­weils bis 12:55 Uhr, 16:45 Uhr und 17:40 Uhr. An der Sit­zung der Ei­ni­gungs­stel­le am 18. De­zem­ber 2014 ab 9:00 Uhr nah­men als von der Be­klag­ten be­stell­te Bei­sit­zer/in­nen Frau Rechts­anwältin U. R., der Geschäftsführer der Be­klag­ten B. A., die Sach­be­ar­bei­te­rin Per­so­nal der Be­klag­ten A. P. so­wie Frau Rechts­anwältin Dr. Sch. teil. Aus­weis­lich des Pro­to­kolls über die Sit­zung der Ei­ni­gungs­stel­le erklärte Frau Dr. Sch. nach 15:30 Uhr auf wei­te­res In­for­ma­ti­ons­ver­lan­gen der vom Be­triebs­rat be­stell­ten Bei­sit­zer, dass der In­for­ma­ti­ons­an­spruch des Be­triebs­ra­tes erfüllt sei. Aus die­sem Grun­de erkläre die Un­ter­neh­mens­sei­te die In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert. Der Vor­sit­zen­de der Ei­ni­gungs­stel­le ver­wies so­dann auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 16. Au­gust 2011 im Ver­fah­ren 1 AZR 44/10.

4.

Mit Schrei­ben vom 2. Ja­nu­ar 2015 un­ter­rich­te­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten den Be­triebs­rat "noch ein­mal for­mal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG". Die­ses Schrei­ben lau­tet aus­zugs­wei­se:

"Ich hat­te Sie be­reits mit Schrei­ben vom 22. und 26. Sep­tem­ber 2014 über die be­ab­sich­tig­te Sch­ließung des kom­plet­ten Geschäfts­be­triebs zum 31. März 2015 und die Gründe hierfür in­for­miert.

Von der Be­triebs­sch­ließung ist die ge­sam­te Be­leg­schaft (ak­tu­ell 192 Ar­beit­neh­mer) be­trof­fen.

Zum Zeit­punkt der Be­schluss­fas­sung über die Be­triebs­sch­ließung durch die Ge­sell­schaf­ter En­de Sep­tem­ber 2014 wa­ren noch 223 Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig beschäftigt.

5. Kri­te­ri­en für Ab­fin­dun­gen

Die Kri­te­ri­en zur Be­rech­nung mögli­cher Ab­fin­dungs­zah­lun­gen wer­den sich aus dem So­zi­al­plan er­ge­ben, der ak­tu­ell in der Ei­ni­gungs­stel­le ver­han­delt wird. Ak­tu­ell steht der APSB je­doch kein Bud­get für Ab­fin­dun­gen zur Verfügung.

Im Rah­men der Ver­hand­lun­gen und ins­be­son­de­re im Rah­men der Ei­ni­gungs­stel­le ha­ben wir ja be­reits über die Möglich­kei­ten zur Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen mit Ih­nen be­ra­ten, ins­be­son­de­re die Möglich­keit der Er­rich­tung ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft. An die­ser Stel­le noch ein­mal vie­len Dank, dass der Be­triebs­rat ei­ne In­for­ma­ti­on durch die Trans­fer­ge­sell­schaft "Weit­blick" für die nächs­ten Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zung am 13. Ja­nu­ar 2015 möglich ge­macht hat. Wir freu­en uns, die Be­ra­tun­gen über die Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen an die­ser Stel­le fort­set­zen zu können. Ger­ne ste­he ich natürlich auch für Be­ra­tun­gen außer­halb der Ei­ni­gungs­stel­le zur Verfügung."

Hier­auf re­agier­te der Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 14. Ja­nu­ar 2015. Er ver­wies dar­auf, dass die Fol­gen für die Be­leg­schaft noch in der Ei­ni­gungs­stel­le be­ra­ten würden und des­halb dar­um ge­be­ten wer­de, von der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge zunächst ab­zu­se­hen. Außer­dem ver­wies der Be­triebs­rat auf ein im An­hang bei­gefügtes Schrei­ben sei­nes Rechts­ver­tre­ters Rechts­an­walt K. vom 15. De­zem­ber 2014 an den Ei­ni­gungs­stel­len­vor­sit­zen­den, wel­ches dem Schrei­ben bei­gefügt war. In die­sem drei­sei­ti­gen Schrei­ben ver­wies Rechts­an­walt K. u.a. dar­auf, dass und war­um die bis­he­ri­ge In­for­ma­ti­ons­la­ge für den Be­ginn von Ver­hand­lun­gen über den Ver­such der Verständi­gung über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich nicht aus­rei­che. Ins­be­son­de­re sei­en dem Be­triebs­rat bis­her be­triebs­wirt­schaft­lich nach­voll­zieh­ba­re Gründe für die Be­triebsände­rung nicht mit­ge­teilt wor­den. Da das hie­si­ge Un­ter­neh­men kei­ne wirt­schaft­li­che Selbständig­keit be­sit­ze, sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der In­ha­ber des W.-Kon­zerns, Herr C. W. auch die wirt­schaft­li­chen Ent­schei­dun­gen für die APSB tref­fe. In­so­fern kom­me es auch auf In­for­ma­tio­nen über die höhe­re Kon­zern­ebe­ne an. Aus­zugs­wei­se lau­tet das Schrei­ben wie folgt:

" (…) Bis­her hat die Ar­beit­ge­ber­sei­te we­der mit un­se­rer Sei­te über das "Ob" ("Al­ter­na­ti­ven zur ge­plan­ten Be­triebsände­rung" (…)) noch das "Wie" (…) be­ra­ten, erst recht nicht mit dem "ernst­haf­ten Wil­len zur Ei­ni­gung", noch konn­te die Be­triebs­rats­sei­te kon­kre­te Al­ter­na­ti­ven oder Mo­di­fi­ka­tio­nen vor­schla­gen.

Grund­la­ge hierfür wäre die schon im ers­ten An­schrei­ben erwähn­te, von uns ver­miss­te Dar­le­gung der kon­kre­ten Gründe für die jet­zi­gen Pla­nun­gen, nach­voll­zieh­bar un­ter­legt mit den in sol­chen Fällen übli­chen be­triebs­wirt­schaft­li­chen Be­rech­nun­gen und Zah­len. Nur auf die­ser Ba­sis könn­te un­se­re Sei­te sich mit die­sen ar­beit­ge­ber­sei­ti­gen Über­le­gun­gen aus­ein­an­der­set­zen und ver­su­chen, Al­ter­na­ti­ven zu der ge­plan­ten Be­triebsände­rung selbst oder Mo­di­fi­ka­tio­nen zu ent­wi­ckeln und hierüber ei­ne Verständi­gung mit der Ar­beit­ge­ber­sei­te her­bei­zuführen. (…)

Ge­mes­sen an die­sen An­for­de­run­gen ist die In­for­ma­ti­ons­la­ge äußerst dürf­tig. Sie be­steht le­dig­lich aus der Vor­la­ge der Ver­tragskündi­gun­gen durch die Mut­ter­ge­sell­schaft und pau­scha­len Hin­wei­sen des Geschäftsführers Herrn A. über nicht kon­kur­renzfähi­ge Per­so­nal­kos­ten. (...)

Die Ent­schei­dung über die Kündi­gung der Verträge wur­de von der Lei­tung die­ses Kon­zerns bzw. der Lei­tung der ein­schlägi­gen Spar­te, zu der die Er­brin­gung von Bo­den­ver­kehrs­dienst­leis­tun­gen gehören, ge­trof­fen. Das hie­si­ge Un­ter­neh­men be­sitzt außer der for­ma­len ju­ris­ti­schen kei­ne ei­ge­ne wirt­schaft­li­che Selbstständig­keit. Herr Al­vens­le­ben war ge­genüber der GGB ver­pflich­tet, de­ren Auf­trags­an­ge­bo­te oh­ne Rück­sicht dar­auf an­zu­neh­men, ob die Vergütung für die APSB auskömmlich ist. Ei­ge­ne Verträge durf­te er nicht ak­qui­rie­ren. Für den Pro­duk­ti­ons­be­reich ver­wen­det man in der­ar­ti­gen Fällen den – nicht ju­ris­ti­schen – Be­griff der "verlänger­ten Werk­bank". Auch die GGB ist of­fen­sicht­lich oh­ne ei­ne wei­te­re Kon­zern­an­bin­dung wirt­schaft­lich nicht le­bensfähig und (…) auch nur Un­ter­auf­trag­neh­me­rin. Sie erhält je nach den un­ter­neh­me­ri­schen Über­le­gun­gen, die im W.-Kon­zern für ih­re Spar­te ge­trof­fen wer­den, die Wei­sung, Verträge mit der APSB auf­zukündi­gen. Zu­dem wird ihr ab und an un­ter tak­ti­schen Erwägun­gen – je nach dem Stand von Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren – Geld zur Verfügung ge­stellt, das sie kurz­fris­tig der APSB zur Verfügung stel­len darf und soll. (…)

Zu all­dem gab es bis­her in der vor­he­ri­gen Ei­ni­gungs­stel­le – ge­nau­so wie in der hie­si­gen – kei­ner­lei Auskünf­te. Der Geschäftsführer der abhängi­gen Ge­sell­schaft APSB kann sich hin­sicht­lich der Pla­nun­gen auf den nächs­ten Un­ter­neh­mens- und Kon­zern­ebe­nen je­den­falls nicht hin­ter sei­ner re­la­ti­ven Un­kennt­nis "ver­ste­cken". Ei­ne um­fas­sen­de In­for­ma­ti­on ist nur ge­ge­ben, wenn auch die auf höhe­rer Kon­zern­ebe­ne vor­han­de­nen Pla­nun­gen dem Be­triebs­rat bzw. der Ei­ni­gungs­stel­le mit­ge­teilt und erläutert wer­den (…)"

Mit Schrei­ben vom 28. Ja­nu­ar 2015 zeig­te die Be­klag­te bei der Ar­beits­agen­tur in C. die ge­plan­te Mas­sen­ent­las­sung an. Mit Schrei­ben vom glei­chen Tag er­folgt die An­zei­ge auch bei der Agen­tur für Ar­beit Ber­lin N.. In die­sen na­he­zu wort­glei­chen Schrei­ben führ­te der Geschäftsführer der Be­klag­ten u.a. zur Be­tei­li­gung des Be­triebs­ra­tes aus:

Mit dem bei der APSB ge­bil­de­ten Be­triebs­rat wur­den In­ter­es­sen­aus­gleichs- und So­zi­al­plan­ver­hand­lun­gen geführt. Wei­ter­hin wur­de der Be­triebs­rat noch ein­mal ge­son­dert mit dem bei­gefügten Schrei­ben vom 2. Ja­nu­ar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG un­ter­rich­tet. …

Ei­ne ge­son­der­te Stel­lung­nah­me hat der Be­triebs­rat nicht ab­ge­ge­ben. Im Rah­men der So­zi­al­plan­ver­hand­lun­gen wur­de je­doch mit dem Be­triebs­rat am 13., 16. und 21. Ja­nu­ar 2015 über die Ein­rich­tung ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft i.S.d. § 111 SGB III ver­han­delt. Das Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren wur­de am 21. Ja­nu­ar 2015 be­en­det (sie­he Pro­to­koll). Wei­te­re ge­son­der­te Be­ra­tun­gen hat der Be­triebs­rat nicht ver­langt.

5.

Nach­dem ei­ni­ge Kam­mern des Ar­beits­ge­richts Ber­lin ei­ne Ver­let­zung der Mas­sen­ent­las­sungs­vor­schrif­ten des § 17 KSchG fest­ge­stellt hat­ten, hat sich die Be­klag­te ent­schlos­sen, rein vor­sorg­lich die­ses Ver­fah­ren zu wie­der­ho­len.

Un­ter dem 10. Ju­ni 2015 (Anl. B M 1 = Bl. 301 der Ak­te) hörte die Be­klag­te dem Be­triebs­rat er­neut an. Am 24. Ju­ni 2015 ver­han­del­ten die Be­triebs­par­tei­en zwi­schen 12:50 Uhr und 18:50 Uhr. Mit E-Mail vom 24. Ju­ni 2015 (An­la­ge B M 10 = Bl. 330 der Ak­te) for­der­te die Be­klag­te dem Be­triebs­rat auf, bis zum nächs­ten Tag 18:00 Uhr ei­ne Stel­lung­nah­me ab­zu­ge­ben. Der Be­triebs­rat er­wi­der­te hier­auf mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2015, wo­nach er in sei­ner nächs­ten Sit­zung am Diens­tag (30. Ju­ni) ei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ben wer­de. Un­ter dem 26. Ju­ni 2015 (An­la­ge B M 13 = Bl. 333 der Ak­te) er­stat­te­te die Be­klag­te bei der Agen­tur für Ar­beit C. ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge be­zo­gen auf noch ver­blie­be­ne 129 Ar­beit­neh­mer. Ein gleich­lau­ten­des Schrei­ben wur­de am sel­ben Tag bei der Agen­tur für Ar­beit Ber­lin Nord ein­ge­reicht.

Mit Schrei­ben vom 12. Ju­ni 2015 (An­la­ge B M 15) hörte die Be­klag­te den Be­triebs­rat gemäß § 102 Be­trVG an. Der Be­triebs­rat hat den Kündi­gun­gen mit Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2015 wi­der­spro­chen (An­la­ge B M 16). Un­ter dem 9. Ju­li 2015 (An­la­ge B M 17) hat das Lan­des­amt für Ge­sund­heit und So­zia­les der be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung zu­ge­stimmt.

6.

Ge­gen bei­de Kündi­gun­gen hat die Kläge­rin recht­zei­tig Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt er­ho­ben. Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, dass es bei den Kündi­gun­gen ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses an ei­nem be­triebs­be­ding­ten Grund im Sin­ne des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes feh­le. Die Kündi­gun­gen sei­en rechts­miss­bräuch­lich. Die Be­klag­te sei im Rah­men des W.-Kon­zerns tätig ge­wor­den. Die Auf­träge sei­en nur in­ner­halb des Kon­zerns ver­la­gert wor­den. Die be­haup­te­te Be­triebs­still­le­gung stel­le nur ei­nen von lan­ger Hand ge­plan­ten Ver­such dar, sich der Alt­be­leg­schaft zu ent­le­di­gen.

Der W.-Kon­zern sei durch die Über­nah­me der GGB in die so­ge­nann­te Avia­ti­on-Spar­te ein­ge­stie­gen. Dort sei­en ca. 80% al­ler Vor­feld- und Pas­sa­ge­dienst­leis­tun­gen der Flughäfen T. und Sch. durch­geführt wor­den. Die maßgeb­li­chen Ent­schei­dun­gen würden nun von der W. C. GmbH & Co KG ge­trof­fen.

Die hie­si­ge Be­klag­te ha­be kei­ner­lei ei­ge­ne Geschäftstätig­keit ent­fal­ten dürfen. Es sei nie ei­ne markt­ge­rech­te Vergütung zu er­zie­len ge­wie­sen.

Die ge­sell­schafts­recht­li­chen Verände­run­gen hätten nur da­zu ge­dient, sich dem Kündi­gungs­schutz zu ent­zie­hen. We­gen des da­mit ein­her­ge­hen­den Rechts­miss­brauchs müsse der Kündi­gungs­schutz hier kon­zern­weit gel­ten. Denn die un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit gel­te nicht schran­ken­los. Im Ein­zel­nen wird auf die dies­bezügli­chen Ausführun­gen der Kläge­rin im erst­in­stanz­li­chen Schrift­satz vom 7. Mai 2015 ver­wie­sen.

Es han­de­le sich um ei­nen ver­deck­ten Be­triebsüber­gang.

Es lie­ge auch ein Ver­s­toß ge­gen § 17 KSchG vor. Dem Be­triebs­rat sei­en die tatsächli­chen Gründe für die Still­le­gung des Be­trie­bes nicht mit­ge­teilt wor­den. Ihm sei­en nur Ver­mu­tun­gen mit­ge­teilt wor­den. Auch hätte der Bun­des­agen­tur für Ar­beit das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14. Ja­nu­ar 2015 mit­ge­teilt wer­den müssen. Die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­ra­tes sei Be­stand­teil der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge und die An­zei­ge oh­ne ei­ne sol­che Beifügung un­wirk­sam.

Die Anhörung des Be­triebs­rats nach § 102 Be­trVG sei eben­falls un­wirk­sam. Für den Be­triebs­rat sei un­klar ge­we­sen, zu wann das Ar­beits­verhält­nis hätte be­en­det wer­den sol­len. Die Mit­tei­lung der Kündi­gungs­fris­ten rei­che hierfür nicht aus. Auch sei­en dem Be­triebs­rat kei­ne Gründe für die kon­zern­in­ter­ne Be­en­di­gung der Auf­trags­ver­ga­be mit­ge­teilt wor­den. Fer­ner sei das In­te­gra­ti­ons­amt un­zu­rei­chend in­for­miert wor­den. Der Geschäftsführer ha­be un­zu­tref­fend an­ge­ge­ben, dass die GGB ihm die Gründe für die Auf­tragskündi­gung nicht mit­ge­teilt ha­be.

Die Be­klag­te ha­be mit dem Be­triebs­rat auch nicht ernst­haft über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich ver­han­delt. Als die Be­klag­te am 18. De­zem­ber 2014 die In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen für ge­schei­tert erklärt ha­be, hätten die Ver­hand­lun­gen ei­gent­lich noch gar nicht be­gon­nen ge­habt. Ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den be­triebs­wirt­schaft­li­chen Hin­ter­gründen der Be­triebsände­rung sei man­gels kon­kre­ter In­for­ma­tio­nen noch gar nicht möglich ge­we­sen.

So hätte die Be­klag­te of­fen le­gen müssen, bei wel­cher Per­so­nal­kos­ten­struk­tur ei­ne wei­te­re Be­auf­tra­gung mit Pas­sa­gier­dienst­leis­tun­gen in Be­tracht ge­kom­men wäre. Da der Geschäftsführer der Be­klag­ten außer­halb der Ei­ni­gungs­stel­le an ei­nen großen Teil der Ar­beit­neh­mer her­an­ge­tre­ten sei, ob sie be­reit sei­en, zu ge­rin­ge­ren Vergütun­gen in ei­ner an­de­ren W.-Fir­ma wei­ter­zu­ar­bei­ten, hätte das bei ent­spre­chen­der Un­ter­rich­tung auch un­ter dem Dach der Be­klag­ten ver­han­delt wer­den können. Des­we­gen könne er mit Er­folg Nach­teils­aus­gleichs­ansprüche gemäß § 113 Be­trVG gel­tend ma­chen. Das glei­che gel­te aber auch des­halb, weil trotz ent­spre­chen­dem Bemühen des Be­triebs­ra­tes die Agen­tur für Ar­beit zu den Ver­hand­lun­gen nicht hin­zu­ge­zo­gen wor­den sei. De­ren Hin­zu­zie­hung sei we­gen des eben­falls be­ste­hen­den Bemühens der Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen je­doch Teil der Ver­hand­lun­gen zum In­ter­es­sen­aus­gleich.

Die­se Erwägun­gen kämen auch bei der 2. Kündi­gung zum Tra­gen. Da sich der Sitz des Be­trie­bes nicht am Flug­ha­fen in Sch., son­dern in Ber­lin be­fin­de, sei die An­zei­ge zur Mas­sen­ent­las­sung feh­ler­haft, da ein feh­ler­haf­ter Sach­ver­halt vor­ge­tra­gen wor­den sei. Schon dies führe zur Un­wirk­sam­keit der bei­den Kündi­gun­gen. Auch im 2. Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren hätte es an kon­kre­ten In­for­ma­tio­nen über Aus­maß und Ur­sa­chen ei­ner an­geb­li­chen fi­nan­zi­el­len Schief­la­ge der Be­klag­ten ge­fehlt. Nur bei Kennt­nis al­ler Da­ten hätten Al­ter­na­ti­ven zur Sch­ließung und da­mit zur Ent­las­sung der Beschäftig­ten ent­wi­ckelt und mit der Be­leg­schaft dis­ku­tiert wer­den können. Hin­sicht­lich des 2. Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens hätte die Be­klag­te die für den 30.06.2015 an­gekündig­te endgülti­ge Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ab­war­ten müssen.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13. Fe­bru­ar 2015 nicht auf­gelöst wer­den wird;

2. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13.02.2015 nicht zum 31.07.2015, son­dern erst zum 31.08.2015 be­en­det wer­den wird;

3. fest­zu­stel­len dass das Ar­beits­fel­des der Par­tei­en auch durch die wei­te­re, "vor­sorg­lich er­neut aus be­triebs­be­ding­ten Gründen" aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.07.2015 nicht auf­gelöst wer­den wird und

4. hilfs­wei­se zu den Fest­stel­lungs­anträgen die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie als Scha­dens­er­satz nach den §§ 113 Abs. 3 Be­trVG, 9, 10 KSchG ei­nen Be­trag zu zah­len, des­sen Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen und

hilfs­wei­se für den Fall, dass die Be­klag­te zur Zah­lung ei­nes Nach­teils­aus­gleichs gemäß § 113 Abs. 3 Be­trVG, 9, 10 KSchG ver­ur­teilt wird, die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit des Ur­teils aus­zu­sch­ließen.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, die Kündi­gun­gen sei­en we­gen der Be­triebs­sch­ließung ge­recht­fer­tigt ge­we­sen. Die ge­nau­en Gründe für die Kündi­gung der Auf­träge und die Ent­schei­dung zur Sch­ließung des Geschäfts­be­trie­bes hätte die GGB ihr nicht erläutert. Sie ver­wei­se je­doch auf ho­he Per­so­nal­kos­ten und auf an­ge­fal­le­ne De­fi­zi­te. Die GGB ha­be im Jah­re 2011 ei­nen Fehl­be­trag von 5,9 Mio. EUR, im Jah­re 2012 von 1,7 Mio. EUR und im Jah­re 2013 von 1,3 Mio. EUR er­wirt­schaf­tet. Die GGB ha­be nur be­ste­hen können, weil sie an ei­nem so­ge­nann­ten Cash Poo­ling Ver­fah­ren teil­ge­nom­men ha­be, das die Li­qui­dität ge­si­chert ha­be. En­de 2014 sei dort ein Sal­do von 7,9 Mio. EUR auf­ge­lau­fen ge­we­sen. Auch bei der W. C. GmbH & Co. KG, die ei­nen Teil der Verträge mit den Flug­ge­sell­schaf­ten hal­te, fin­de die ins Blaue hin­ein auf­ge­stell­te Be­haup­tung der "Ge­winn­abschöpfung" nicht statt. Bei ei­nem Um­satz­vo­lu­men von 73.047.248,00 EUR sei im Jah­re 2013 ein Ge­winn von 43.874,00 EUR er­zielt wor­den. Im Jah­re 2014 ha­be der Er­trag 127.388 EUR bei ei­nem Um­satz von 91.084.770,00 EUR be­tra­gen. 85.694.296,00 EUR Um­satz und 126.333 EUR Er­trag sei­en auf die zur Nie­der­las­sung Ber­lin gehören­den Verträge mit Flug­ge­sell­schaf­ten am Stand­ort Ber­lin ent­fal­len.

Der Be­trieb sei tatsächlich still­ge­legt wor­den, was sich auch aus der Frei­stel­lung der Ar­beit­neh­mer vor Aus­spruch der Kündi­gung und der Kündi­gung der Geschäftsräume er­ge­be. Ein Be­triebsüber­gang ha­be nicht statt­ge­fun­den, wo­bei die Be­klag­te näher dar­legt hat, durch wel­che sechs Ge­sell­schaf­ten künf­tig die Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung für wel­che Flug­ge­sell­schaf­ten vor­ge­nom­men würde.

Die Be­klag­te ha­be den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß am 2. Ja­nu­ar 2015 über die ge­plan­te Mas­sen­ent­las­sung un­ter­rich­tet und zu Kon­sul­ta­tio­nen hierüber im Rah­men der Ei­ni­gungs­stel­len­ver­hand­lun­gen oder da­ne­ben auf­ge­for­dert. Das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14. Ja­nu­ar 2015 ha­be der Bun­des­agen­tur ent­spre­chend der Recht­spre­chung des BAG nicht mit­ge­teilt wer­den müssen, da es sich nicht um ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ge­han­delt ha­be. So­weit der Be­triebs­rat auf das Schrei­ben des Rechts­an­walts K. vom 15. De­zem­ber 2014 Be­zug ge­nom­men ha­be, sei die­se Sicht­wei­se über­holt, da der Ver­such des In­ter­es­sen­aus­gleichs zwi­schen­zeit­lich für ge­schei­tert erklärt wor­den sei. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG ha­be die Be­klag­te ein­ge­hal­ten.

Je­den­falls das 2. Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren sei mit dem Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den.

7.

Mit Ur­teil vom 1. Ok­to­ber 2015 hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Schon die Kündi­gung vom 13. Fe­bru­ar 2015 ha­be das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en wirk­sam zum 31. Ju­li 2015 be­en­det, da der Be­trieb der Be­klag­ten zum 31. März 2015 still­ge­legt wor­den sei. Mit der Kündi­gung der noch vor­han­de­nen Auf­träge durch die GGB sei­ne Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für sämt­li­che Ar­beit­neh­mer ent­fal­len. Die Be­klag­te ha­be die Be­triebs­still­le­gung auch tatsächlich um­ge­setzt. Die­se Ent­schei­dung sei nicht rechts­miss­bräuch­lich. Für die­se Be­ur­tei­lung sei auf den Ver­trags­ar­beit­ge­ber ab­zu­stel­len. Es sei recht­lich nicht zu be­an­stan­den, dass der ein­zi­ge Auf­trag­ge­ber der Be­klag­ten, der zu­gleich Ge­sell­schaf­ter sei, ih­rem Su­b­un­ter­neh­mer sämt­li­che Auf­träge kündi­ge und da­durch die Be­triebs­still­le­gung der Be­klag­ten er­zwin­ge. Die Kündi­gung sei auch nicht gemäß § 17 KSchG un­wirk­sam. Die Be­klag­te ha­be die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge bei der zuständi­gen Agen­tur für Ar­beit ein­ge­reicht. Der Sitz der Be­klag­ten be­fin­de sich nach Ih­ren An­ga­ben je­den­falls bis zur Still­le­gung in Sch.. In­so­fern sei die Agen­tur für Ar­beit in Cott­bus zuständig. Die Be­klag­te ha­be mit Schrei­ben vom 2. Ja­nu­ar 2015 auch die er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen an den Be­triebs­rat er­teilt. Die Äußerung des Be­triebs­rats vom 14. Ja­nu­ar 2015 sei kei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me und hätte da­her der Bun­des­agen­tur für Ar­beit nicht mit­ge­teilt wer­den müssen. Die Be­triebs­rats­anhörung sei gemäß § 102 Be­trVG wirk­sam er­folgt. Die Kläge­rin könne auch nicht mit Er­folg ver­lan­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis ei­nem Mo­nat länger be­stan­den hätte. In­so­fern sei auch der Hilfs­an­trag ab­zu­wei­sen. Auf die Wirk­sam­keit der 2. Kündi­gung kom­me es nicht an. Ein An­spruch auf Nach­teils­aus­gleich be­ste­he für die Kläge­rin nicht.

8.

Ge­gen die­ses dem Kläger­ver­tre­ter am 23. Ok­to­ber 2015 zu­ge­stell­te Ur­teil leg­te die­ser für die Kläge­rin am 10. No­vem­ber 2015 Be­ru­fung ein und be­gründe­ten die­se un­ter dem 18. De­zem­ber 2015.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, schon das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren sei nicht ord­nungs­gemäß durch­geführt wor­den. Es hätten die Gründe mit­ge­teilt wer­den müssen, die das tatsächlich ver­ant­wort­li­che Un­ter­neh­men im Rah­men des Un­ter­neh­mens­ver­bun­des da­zu be­wegt hätten, die Auf­träge von der Be­klag­ten ab­zu­zie­hen. Die­se stra­te­gi­schen Über­le­gun­gen hätten of­fen ge­legt wer­den müssen. An­dern­falls hätte der Be­triebs­rat kei­ne Al­ter­na­ti­ven zu der be­ab­sich­tig­ten Be­triebs­sch­ließung ent­wi­ckeln können. Noch im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 27. April 2012 zum Be­triebsüber­gang sei die Ar­beit­ge­ber­sei­te selbst da­von aus­ge­gan­gen, dass ein Kon­zern vor­lie­ge. Das Ver­fah­ren sei auch ver­spätet ein­ge­lei­tet wor­den. Es hätte schon zu ei­nem Zeit­punkt ein­ge­lei­tet wer­den müssen, be­vor al­le Auf­träge für die Be­klag­te gekündigt wor­den wa­ren. Es hätten auch kei­ne er­geb­nis­of­fe­nen Be­ra­tun­gen statt­ge­fun­den. So­weit in der Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zung vom 18. De­zem­ber 2014 durch die Ar­beit­ge­ber­sei­te das Schei­tern der Ver­hand­lun­gen zu ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich erklärt wor­den war, hätte nun­mehr die­se Erklärung zurück­ge­zo­gen wer­den müssen. Die An­zei­ge bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit sei nicht ord­nungs­gemäß er­folgt. Un­strei­tig wa­ren die Per­so­nal­ab­tei­lung und die Steu­er­ein­heit nach der Ab­spal­tung von Schöne­berg nach Ber­lin ver­legt wor­den. Die­se Sitz­ver­le­gung hätte die Be­klag­te nach der Ver­ord­nung über die Er­fas­sung und Über­mitt­lung von Da­ten für die Träger der So­zi­al­ver­si­che­rung (DEÜV) mit­tei­len müssen. In­so­fern ha­be sich die Ar­beits­agen­tur C. in nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se dar­auf ver­las­sen, dass die ge­mel­de­ten Da­ten zum Be­triebs­sitz zu­tref­fend sei­en. Je­den­falls hätte auch bei der ers­ten Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge das Schrei­ben des Be­triebs­rats vom 14. Ja­nu­ar 2015 bei­gefügt wer­den müssen. Hin­sicht­lich des 2. Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens sei fest­zu­stel­len, dass Be­ra­tun­gen zwar auch vor der vollständi­gen Un­ter­rich­tung be­gin­nen, aber erst da­nach ab­ge­schlos­sen wer­den könn­ten. Auch nach der letz­ten Mit­tei­lung des Geschäftsführers hätten noch Be­ra­tun­gen statt­fin­den müssen. So hätte die Be­klag­te ei­ne ab­sch­ließen­de Mit­tei­lung nach ent­spre­chen­der Rück­spra­che mit der Geschäftsführe­rin der Mut­ter­ge­sell­schaft an­gekündigt. Sie blei­be bei der Rechts­an­sicht, dass die Kündi­gun­gen auch rechts­miss­bräuch­lich sei­en. Man­gels ei­nes Ver­suchs zu ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich auch un­ter Ver­mitt­lung der Bun­des­agen­tur für Ar­beit stünden ihr Scha­dens­er­satz­ansprüche nach § 113 Be­trVG zu.

Die Kläge­rin be­an­tragt un­ter teil­wei­ser Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 01.10.2015 – 57 Ca 3172/15 –

1. fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die frist­ge­rech­te Kündi­gung der Be­klag­ten vom 13. Fe­bru­ar 2015 nicht auf­gelöst wor­den ist;

2. hilfs­wei­se für den Fall der Ab­wei­sung des An­tra­ges zu 1) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie als Scha­dens­er­satz gemäß §§ 113 Abs. 3 Be­trVG, 9, 10 KSchG ei­nen Be­trag zu zah­len, der in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird;

3. fest­zu­stel­len dass das Ar­beits­fel­des der Par­tei­en auch durch die wei­te­re "vor­sorg­lich er­neut aus be­triebs­be­ding­ten Gründen" aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung der Be­klag­ten vom 15.07.2015 nicht auf­gelöst wer­den wird;

und

hilfs­wei­se bei Ob­sie­gen mit dem Kla­ge­an­trag zu 1) und Un­ter­lie­gen mit dem An­trag zu 3) die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie als Scha­dens­er­satz gemäß §§ 113 Abs. 3 Be­trVG, 9, 10 KSchG ein Be­trag zu zah­len, der in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wird.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das erst­in­stanz­li­che Ur­teil für zu­tref­fend. Sie ver­weist dar­auf, dass der Sitz des Be­trie­bes wei­ter­hin in Sch. re­gis­triert ge­we­sen sei und dort auch noch Ar­beit­neh­mer tätig ge­we­sen sei­en. Dem Be­triebs­rat sei­en auch aus­rei­chend die Gründe für die Be­triebs­still­le­gung mit­ge­teilt wor­den, nämlich der Auf­trags­ver­lust. Hin­ter­gründe hätten nicht mit­ge­teilt wer­den müssen. Man ha­be auch in der Ei­ni­gungs­stel­le das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren durchführen können. Dort hätten die Ar­beit­ge­be­rin und der Be­triebs­rat zu­sam­men ge­ses­sen. Auch aus § 76 Abs. 1 S. 1 las­se sich her­lei­ten, dass die Ei­ni­gungs­stel­le ein Gre­mi­um zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat sei. § 17 Abs. 3 a KSchG sei nicht her­an­zu­zie­hen. Dies schei­te­re schon dar­an, dass die Ent­schei­dung über Ent­las­sun­gen von der hie­si­gen Be­klag­ten ge­trof­fen wor­den sei. Da­her sei der An­wen­dungs­be­reich die­ser Norm nicht eröff­net. Auch hin­sicht­lich der 2. Kündi­gung ha­be man er­geb­nis­of­fen ein Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren durch­geführt. Der Be­triebs­rat ha­be hier nur ei­ne Hin­hal­te­tak­tik be­trie­ben.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zi­vil­pro­zess­ord­nung (ZPO) ein­ge­legt und be­gründet wor­den. Sie ist da­her zulässig.

II.

Die Be­ru­fung hat auch in der Sa­che Er­folg. Zu Un­recht hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Die Kündi­gun­gen vom 13.02.2015 und 15.07.2015 sind viel­mehr un­wirk­sam. In­so­fern war die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung ab­zuändern.

1. Die Kündi­gung vom 13.02.2015 ist schon des­we­gen un­wirk­sam, weil das Be­ra­tungs­ver­fah­ren nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG man­gel­haft durch­geführt wor­den ist. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG sind erfüllt.

1.1 Nach § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG ha­ben Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat ins­be­son­de­re die Möglich­keit zu be­ra­ten, Ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder ein­zu­schränken und ih­re Fol­gen zu mil­dern. Wird kein Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren im Sin­ne die­ser Norm durch­geführt, ist ei­ne im Rah­men ei­ner Mas­sen­ent­las­sung aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung we­gen des Ver­s­toßes ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot im Sin­ne von § 134 BGB rechts­un­wirk­sam (BAG 21.03.2013 - 2 AZR 60/12 - NZA 2013, 966 Rn. 19). Un­wirk­sam­keits­gründe sind un­abhängig von ei­ner Rüge des Ar­beit­neh­mers auch von Amts we­gen zu berück­sich­ti­gen, wenn sie sich aus ei­nem Vor­trag des Ar­beit­ge­bers oder ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen er­ge­ben (BAG 13.12.2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 43). Dies gilt auch dann, wenn das Ar­beits­ge­richt zu­vor ei­nen Hin­weis nach § 6 KSchG ge­ge­ben hat (BAG 18.01.2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 26). Der Ar­beit­ge­ber ist ver­pflich­tet, mit dem Be­triebs­rat über die Ent­las­sun­gen bzw. die Möglich­kei­ten ih­rer Ver­mei­dung oder Ein­schränkung und über die Fol­gen der Ent­las­sun­gen ernst­lich zu ver­han­deln, ihm dies zu­min­dest an­zu­bie­ten (BAG 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - NZA 2015,881 Rn. 15).

Ver­hand­lun­gen sind mit dem Be­triebs­rat als Gre­mi­um durch­zuführen, denn die­ser han­delt als Kol­le­gi­al­or­gan (BAG 26.02.2015-2 AZR 955/13-NZA 2015, 881 Rn. 21). So­weit die ge­genüber dem Be­triebs­rat be­ste­hen­den Pflich­ten aus § 111 Be­trVG mit de­nen aus § 17 KSchG oder § 102 Be­trVG übe­rein­stim­men, kann der Ar­beit­ge­ber sie gleich­zei­tig erfüllen. Dass und wel­che Ver­fah­ren gleich­zei­tig durch­geführt wer­den sol­len, muss hier­bei je­doch hin­rei­chend klar­ge­stellt wer­den (BAG 20.09.2012 - 6 AZR 155/11-NZA 2013,32 Rn. 47; BAG 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - NZA 2015,881 Rn. 17). Strei­tig ist, ob der Ar­beit­ge­ber Kon­sul­ta­tio­nen auch im Rah­men der Ei­ni­gungs­stel­le durchführen muss (be­ja­hend ArbG Ber­lin Be­schluss 21.02.2006 - 79 Ca 22.399/05-NZA 2006,739; Wol­ter AuR 2005, 135,139; of­fen ge­las­sen KDZ-Dei­nert, 9.Aufl., § 17 KSchG Rn 48). Das BAG lehnt dies ab und sieht in der Ei­ni­gungs­stel­le ei­nen "un­par­tei­ischen Drit­ten" (BAG 16.05.2007 - 8 AZR 693/06 - NZA 2007, 1296 Rn. 44). Die Li­te­ra­tur ist dem über­wie­gend ge­folgt un­ter an­de­rem mit dem Hin­weis, das Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren er­set­ze die ge­schei­ter­ten Ver­hand­lun­gen zwi­schen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat (KR-Wei­gand, 10.Aufl., § 17 KSchG Rn. 62).

1.2 Bei An­wen­dung die­ser Kri­te­ri­en fand ei­ne Be­ra­tung mit dem Be­triebs­rat nicht statt. Der Ver­lauf der Ver­hand­lun­gen er­gibt sich schon aus dem erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen der Be­klag­ten und den dort ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen.

a) Vor dem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 02.01.2015 fan­den kei­ner­lei Ver­hand­lun­gen nach § 17 KSchG statt. Hier­von ge­hen die Par­tei­en zu Recht aus. Aus­weis­lich des Schrei­bens der Be­klag­ten vom 22.09.2014 soll­te über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich und ei­nen So­zi­al­plan ver­han­delt wer­den. Gemäß dem bei­gefügten Ent­wurf über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich (§ 3 Abs. 2) soll­ten die wei­te­ren Be­tei­li­gungs­rech­te des Be­triebs­rats viel­mehr aus­drück­lich un­berührt blei­ben. Ei­ne Ver­bin­dung der Ver­hand­lun­gen nach § 111 Be­trVG mit de­nen nach § 17 KSchG ist durch die Be­klag­te nicht er­folgt.

b) Ver­hand­lun­gen in der Ei­ni­gungs­stel­le gemäß § 111 S. 1 Be­trVG sind kei­ne Be­ra­tun­gen im Sin­ne von § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG.

So­weit die Be­klag­te meint, dass zwar mit der Recht­spre­chung des BAG nicht zu ver­lan­gen sei, dass Be­ra­tun­gen mit dem Be­triebs­rat auch in der Ei­ni­gungs­stel­le geführt wer­den müss­ten, aber un­abhängig hier­von sei dies je­den­falls zulässig, kann dem nicht ge­folgt wer­den. Bei­de Fra­gen sind un­trenn­bar mit­ein­an­der ver­bun­den. Wenn Ver­hand­lun­gen in der Ei­ni­gungs­stel­le zu ei­nem In­ter­es­sen­aus­gleich und So­zi­al­plan als Be­ra­tun­gen mit dem Be­triebs­rat zur Ver­mei­dung von Mas­sen­ent­las­sun­gen ein­ge­stuft wer­den können, dann können die not­wen­di­gen Be­ra­tun­gen nach § 17 KSchG auch nur be­en­det sein, wenn die­se - nach deut­schem Recht vor­ge­schrie­be­nen - We­ge auch ein­ge­hal­ten wer­den. Die Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen bis zum Zeit­punkt der Ab­stim­mun­gen über ver­schie­de­ne Entwürfe wären dann Teil der Be­ra­tun­gen zwi­schen Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber. Dem ist das BAG aber zu Recht nicht ge­folgt. Zu­tref­fend geht das BAG da­von aus, dass die Ei­ni­gungs­stel­le ein "un­par­tei­ischer Drit­ter" ist. Die von den Be­triebs­par­tei­en be­nann­ten Bei­sit­zer sind nicht iden­tisch mit den Be­triebs­par­tei­en. Im Ex­trem­fall sind Be­triebs­rats­mit­glie­der nicht ein­mal in der Ei­ni­gungs­stel­le ver­tre­ten. Die Bei­sit­zer sind auch an Wei­sun­gen nicht ge­bun­den. Das Ei­ni­gungs­stel­len­ver­fah­ren setzt viel­mehr ge­schei­ter­te Ver­hand­lun­gen zwi­schen Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber vor­aus.

Da­her stel­len die 3 Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zung im Ja­nu­ar 2015 kei­ne Be­ra­tun­gen mit dem Be­triebs­rat im Sin­ne von § 17 KSchG dar. An­de­re Be­ra­tun­gen ha­ben je­doch un­strei­tig nicht statt­ge­fun­den.

Un­er­heb­lich ist, ob wei­te­re Be­triebs­rats­mit­glie­der oder der ge­sam­te Be­triebs­rat zu den Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen hätte hin­zu­kom­men können. Da­zu wur­de der Be­triebs­rat durch die Be­klag­te nicht auf­ge­for­dert. Die Her­stel­lung von Öffent­lich­keit verändert den Cha­rak­ter ei­ner Ei­ni­gungs­stel­len­ver­hand­lung auch nicht.

c) Selbst wenn man dies an­ders be­ur­tei­len woll­te, könn­ten die 3 Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen im Ja­nu­ar 2015 nicht als aus­rei­chen­de Be­ra­tung ge­wer­tet wer­den.

Nach­dem die Ar­beit­ge­be­rin­nen in der 4. Sit­zung der Ei­ni­gungs­stel­le am 18.12.2014 die Ver­hand­lun­gen über ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich für ge­schei­tert erklärt hat­te, konn­te Ge­gen­stand der Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zung nur noch die Ab­mil­de­rung der Fol­gen sein, nicht aber die Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen. Da­mit konn­ten voll­umfäng­li­che Be­ra­tun­gen dort nicht mehr statt­fin­den.

d) Die Be­klag­te hat die Ver­pflich­tung zu ernst­li­chen Ver­hand­lung auch nicht da­durch erfüllt, dass sie dem Be­triebs­rat voll­umfäng­li­che Ver­hand­lun­gen außer­halb der Ei­ni­gungs­stel­le zu­min­dest an­ge­bo­ten hätte. Das ein­zi­ge hierfür in Be­tracht kom­men­de Schrei­ben vom 02.01.2015 konn­te der Be­triebs­rat nicht als um­fas­sen­des Ver­hand­lungs­an­ge­bot auch zur Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen auf­fas­sen.

Schon aus­weis­lich des Be­treffs und des Ein­lei­tungs­sat­zes ging es der Be­klag­ten nur um die In­for­mie­rung und noch­ma­li­ge "for­ma­le" Un­ter­rich­tung nach § 17 Abs. 2 KSchG. Der Be­triebs­rat wird nicht ein­mal auf­ge­for­dert, ei­ne ab­sch­ließen­de Stel­lung­nah­me zu den be­ab­sich­tig­ten Mas­sen­ent­las­sun­gen ab­zu­ge­ben (ver­glei­che BAG 26.02.2015-2 AZR 955/13 - NZA 2015,881 Rn. 29). Die Ein­lei­tung spricht an kei­ner Stel­le an, dass nun­mehr über die Un­ter­rich­tung hin­aus wei­te­re Ver­hand­lun­gen ein­ge­lei­tet wer­den soll­ten. Die nach­fol­gen­de Num­me­rie­rung lehnt sich dann an die Aufzählung in § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG an, wo­bei die dor­ti­gen Zif­fern 2 und 3 hier un­ter der Num­mer 2 zu­sam­men­ge­fasst wer­den.

Ent­spre­chend der Über­schrift zu Zif­fer 5 geht es nach­fol­gend um "Kri­te­ri­en für Ab­fin­dun­gen", al­so um die Fol­gen­mil­de­rung. Im 2. Ab­satz un­ter Z. 5 wird dann auf die schon er­folg­ten Ver­hand­lun­gen in der Ei­ni­gungs­stel­le Be­zug ge­nom­men. Künf­ti­ge Ver­hand­lun­gen wer­den nur in­so­weit an­ge­spro­chen, wie es um die Ermögli­chung von In­for­ma­tio­nen durch ei­ne Trans­fer­ge­sell­schaft geht, wo­bei dem Be­triebs­rat Dank aus­ge­spro­chen wird. Dies lässt sich je­doch wie­der­um nur den Maßnah­men zur Fol­gen­mil­de­rung zu­rech­nen. Der nach­fol­gen­de Satz, man freue sich, die Be­ra­tung über die Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen "an die­ser Stel­le" fort­set­zen zu können, be­trifft die Ei­ni­gungs­stel­le. In­halt­lich ist er je­doch in dop­pel­tem Sin­ne feh­ler­haft. Un­ter "Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen" ver­steht die Be­klag­te ent­spre­chend der Sätze da­vor "ins­be­son­de­re die Er­rich­tung ei­ner Trans­fer­ge­sell­schaft". Der­ar­ti­ge Re­ge­lun­gen ei­nes So­zi­al­plans gehören je­doch zur Fol­gen­mil­de­rung. Die Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen konn­te zu die­sem Zeit­punkt in der Ei­ni­gungs­stel­le aber auch gar nicht mehr be­ra­ten wer­den. Sie wäre nur möglich, wenn der Be­trieb nicht hätte ge­schlos­sen wer­den sol­len. Die Ver­hand­lun­gen des In­ter­es­sen­aus­gleichs über die Be­triebs­sch­ließung wa­ren durch die Ar­beit­ge­ber­ver­tre­ter zu­vor je­doch schon am 18.12.2014 für ge­schei­tert erklärt wor­den. Da­mit ver­blieb für sol­che Ver­hand­lun­gen in der Ei­ni­gungs­stel­le kein Raum mehr. Auch der letz­te Satz, wo­nach der Geschäftsführer "ger­ne" und "natürlich auch für Be­ra­tun­gen außer­halb der Ei­ni­gungs­stel­le zur Verfügung" ste­he, kann nur im Kon­text der vor­an­ge­gan­ge­nen Sätze und des ge­sam­ten Schrei­bens ge­deu­tet wer­den. Da­mit wird zum Aus­druck ge­bracht, dass die Ver­hand­lun­gen zwar im We­sent­li­chen in der Ei­ni­gungs­stel­le statt­fin­den, man je­doch bei ei­nem ent­spre­chen­den Wunsch des Be­triebs­rats auch außer­halb ver­han­deln könne. Ei­ne the­ma­ti­sche Aus­wei­tung fin­det durch die­sen Satz nicht statt. An­ge­sichts des erklärten Schei­terns über die In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­hand­lun­gen hätte es hierfür be­son­de­rer Hin­wei­se be­durft, wo­nach die Be­klag­te nun­mehr be­reit sein soll­te, auch die Be­triebs­sch­ließung selbst zur Dis­po­si­ti­on zu stel­len. Sol­che Hin­wei­se feh­len.

Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis ent­spricht auch der ursprüng­li­chen Sicht­wei­se der Be­klag­ten im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren. In der Kla­ge­er­wi­de­rung un­ter B III hat die Be­klag­te im Hin­blick auf das Mas­sen­ent­las­sungs­ver­fah­ren und das Schrei­ben vom 02.01.2015 aus­geführt, dass sie den Be­triebs­rat ord­nungs­gemäß un­ter­rich­tet und "zu Kon­sul­ta­tio­nen hierüber im Rah­men der wei­te­ren Ei­ni­gungs­stel­len­sit­zun­gen auf­ge­for­dert" ha­be. Die Be­klag­te deu­tet nicht an­satz­wei­se ei­ne wei­ter­ge­hen­de Auf­for­de­rung an den Be­triebs­rat zu Be­ra­tun­gen außer­halb der Ei­ni­gungs­stel­le an. Schon gar nicht wird dar­auf ein­ge­gan­gen, dass sich seit dem 18.12.2014 das The­ma der Ei­ni­gungs­stel­le auf den So­zi­al­plan ver­engt hat­te, nun­mehr aber er­geb­nis­of­fen über die Ver­mei­dung von Ent­las­sun­gen dort (noch­mals) hätte ver­han­delt wer­den sol­len.

e) Der Be­triebs­rat hat auf die Durchführung des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens auch nicht ver­zich­tet. Ein sol­cher Ver­zicht er­gibt sich nicht aus der ein­zi­gen Stel­lung­nah­me vom 14.1.2015. Dem ers­ten Satz lässt sich al­len­falls ei­ne Be­schrei­bung des mo­men­ta­nen Zu­stands ent­neh­men, wo­nach die Ei­ni­gungs­stel­le noch berät und des­we­gen (z.B. weil die Kri­te­ri­en für Ab­fin­dun­gen noch nicht fest­ste­hen) ei­ne Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge durch die Be­klag­te noch nicht er­stat­tet wer­den soll­te. Der Hin­weis auf das Schrei­ben von Rechts­an­walt K. ist so zu ver­ste­hen, dass nach An­sicht des Be­triebs­rats als re­le­vant ein­ge­stuf­te In­for­ma­tio­nen im­mer noch nicht ge­lie­fert wor­den sind. An kei­ner Stel­le die­ses kur­zen Schrei­bens wird er­kenn­bar, dass der Be­triebs­rat meint, ihm selbst stünden Rech­te zu, auf de­ren Ausübung er aber nicht be­ste­hen wol­le.

2.

Die Kündi­gung vom 13.2.2015 ist auch des­we­gen un­wirk­sam, weil dem Be­triebs­rat die Gründe der ge­plan­ten Mas­sen­ent­las­sung nicht in aus­rei­chen­dem Um­fang mit­ge­teilt wur­den. Die Be­klag­te hat dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat nicht die "zweck­dien­li­chen" Auskünf­te hin­sicht­lich der Gründe für die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen mit­ge­teilt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KSchG). In­so­fern wird auf die zu­tref­fen­den Erwägun­gen des LAG Ber­lin – Bran­den­burg vom 26.11.2015 – 10 Sa 1700/15 Be­zug ge­nom­men. Dort wird aus­geführt:

"1.1

Nach § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG hat der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat recht­zei­tig die zweck­dien­li­chen Auskünf­te zu er­tei­len. Nach der fol­gen­den Num­mer 1 gehören da­zu auch die Gründe für die ge­plan­ten Ent­las­sun­gen. Der Zweck der Un­ter­rich­tung be­steht in ers­ter Li­nie dar­in, dass dem Be­triebs­rat die (ernst­haf­te) Möglich­keit zu ge­ben ist, "kon­struk­ti­ve Vor­schläge un­ter­brei­ten" zu können und mit der Be­klag­ten zu be­ra­ten, wie Ent­las­sun­gen ver­mie­den oder ein­ge­schränkt wer­den können [vgl. Art. 2 Abs. 3 der Richt­li­nie 98/59/EG zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen (RL 98/59/EG)]. Sie sind ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten ge­ra­de nicht auf die "für sie" maßgeb­li­chen Gründe be­schränkt. Der Be­triebs­rat soll ge­ra­de in die La­ge ver­setzt wer­den, ernst­haf­te Al­ter­na­ti­ven zu ent­wi­ckeln.

Sämt­li­che dies­bezügli­che In­for­ma­tio­nen hat die Be­klag­te dem bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat schrift­lich zu über­mit­teln. Das kann zwar je nach Kennt­nis­stand suk­zes­si­ve er­fol­gen [EuGH, Ur­teil vom 10. Sep­tem­ber 2009 – C 44/08 (Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to)], aber nur ein so in­for­mier­ter Be­triebs­rat kann dann qua­li­fi­zier­te Al­ter­na­ti­ven für ei­ne vollständi­ge oder teil­wei­se Wei­ter­beschäfti­gung der von Ent­las­sung be­droh­ten Beschäftig­ten ent­wi­ckeln. Des­halb gehören zu den Gründen auch die Hin­ter-Gründe der zu Mas­sen­ent­las­sun­gen führen­den Über­le­gun­gen.

Dass es sich nicht nur um ei­ne oberflächli­che, son­dern in die Tie­fe ge­hen­de In­for­ma­ti­ons­pflicht han­delt, zeigt sich zum ei­nen an der le­dig­lich bei­spiel­haf­ten ("ins­be­son­de­re") Aufzählung in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG, die die stan­dardmäßigen In­for­ma­tio­nen für ei­nen Stan­dard­fall be­inhal­ten, je­doch nicht be­son­de­re In­for­ma­tio­nen für ei­nen vom Stan­dard ab­wei­chen­den Fall. Zum an­de­ren zeigt sich die Not­wen­dig­keit der in die Tie­fe ge­hen­den In­for­ma­ti­on an dem Be­griff "zweck­dien­lich". Denn da­mit sind sämt­li­che In­for­ma­tio­nen zu ge­ben, die dem Zweck des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens die­nen. Zweck­dien­lich be­deu­tet z.B. nach den An­ga­ben im Du­den "brauch­bar", "förder­lich", "ge­eig­net" oder "nütz­lich".

Der Sinn und Zweck so­wie die Ef­fi­zi­enz der Kon­sul­ta­tio­nen mit dem Be­triebs­rat set­zen vor­aus, dass in den Kon­sul­ta­tio­nen die Kri­te­ri­en fest­ste­hen, al­so die tatsächli­chen Gründe, die im Zu­ge die­ser Kon­sul­ta­tio­nen zu berück­sich­ti­gen sind. Denn es ist nicht möglich, Kon­sul­ta­tio­nen in an­ge­mes­se­ner Wei­se und im Ein­klang mit ih­ren Zie­len durch­zuführen, wenn es an ein­schlägi­gen Gründen für die be­ab­sich­tig­te Mas­sen­ent­las­sung fehlt. Die­se Zie­le be­ste­hen gemäß dem Wort­laut von Art. 2 Abs. 2 RL 98/59/EG ne­ben der Mil­de­rung der Fol­gen der Mas­sen­ent­las­sung vor al­lem dar­in, Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder zu­min­dest zu be­schränken [vgl. EuGH, Ur­teil vom 27. Ja­nu­ar 2005 – C 188/03 (Junk)]. Ist ei­ne un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, von der an­ge­nom­men wird, dass sie zu Mas­sen­ent­las­sun­gen führen wird, be­ab­sich­tigt und sind die ein­schlägi­gen Gründe für die Kon­sul­ta­tio­nen nicht be­kannt, so können die­se Zie­le nicht er­reicht wer­den [EuGH, Ur­teil vom 10. Sep­tem­ber 2009 – C 44/08 (Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to)].

1.2

Nach Art. 2 Abs. 4 UA 1 RL 98/59/EG tref­fen die In­for­ma­ti­ons-, Kon­sul­ta­ti­ons- und Mel­de­pflich­ten eben­so wie im Rah­men des § 17 KSchG al­lein die Be­klag­te als die ju­ris­ti­sche Per­son, mit der die Ar­beit­neh­mer, die ent­las­sen wer­den könn­ten, in ei­nem Beschäfti­gungs­verhält­nis ste­hen [EuGH, Ur­teil vom 10. Sep­tem­ber 2009 – C 44/08 (Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to)]. Die In­for­ma­ti­ons-, Kon­sul­ta­ti­ons- und Mel­de­pflich­ten gel­ten aber auch dann, wenn die Ent­schei­dung über die Mas­sen­ent­las­sun­gen nicht von dem Ver­trags-Ar­beit­ge­ber, son­dern von ei­nem den Ar­beit­ge­ber be­herr­schen­den Un­ter­neh­men ge­trof­fen wur­de. Auch wenn im Schrift­tum viel­fach aus­geführt wird, dass hin­sicht­lich des Be­griffs des herr­schen­den Un­ter­neh­mens auf §§ 17, 18 AktG ab­zu­stel­len sei (vgl. et­wa Er­fur­ter Kom­men­tar/Kiel § 17 KSchG Rn. 38 KR-Wei­gand § 17 KSchG Rn. 98b), wird der Kon­zern­be­griff in der RL 98/59/EG nicht un­mit­tel­bar ver­wen­det. Es fin­det sich der Be­griff "be­herr­schen­des Un­ter­neh­men", § 17 Ab­satz 3a Satz 1 KSchG über­nimmt die­sen Be­griff "eins zu eins” in das deut­sche Recht. Der Be­griff ist uni­ons­recht­lich au­to­nom aus­zu­le­gen. Ein Rück­griff auf die Vor­schrif­ten der §§ 17, 18 AktG ist nicht möglich (vgl. Forst, NZA 2010, 144, 147). Im Se­kundärrecht der Uni­on exis­tiert kein ein­heit­li­cher "Kon­zern"be­griff. In ver­schie­de­nen Richt­li­ni­en ist er je­weils nur für den An­wen­dungs­be­reich der je­wei­li­gen Richt­li­nie de­fi­niert (Über­blick bei Forst, ZESAR 2010, 154, 155 ff.). die Aus­le­gung des Be­griffs des "be­herr­schen­den Un­ter­neh­mens" in der RL 98/59/EG ist aus ih­rer spe­zi­fi­schen Ziel­rich­tung ab­zu­lei­ten [Ch. We­ber in Schlach­ter/Hei­nig (Hrsg.) Eu­ropäisches Ar­beits- und So­zi­al­recht (En­zEuR Bd. 7) § 9 Rn. 79]. Da­nach ist als be­herr­schen­des Un­ter­neh­men im Sin­ne des Art. 2 Abs. 4 RL 98/59/EG das Un­ter­neh­men an­zu­se­hen, das die Be­klag­te da­zu zwin­gen kann, bei sich Mas­sen­ent­las­sun­gen durch­zuführen (Forst, NZA 2010, 144, 147). Denn nach dem Erwägungs­grund 11 der RL 98/59/EG, der wie Erwägungs­gründe ge­ne­rell als Aus­le­gungs­hil­fe her­an­zu­zie­hen ist (vgl. Man­kow­ski, IHR 2015, 189, 193), soll si­cher­ge­stellt sein, dass die In­for­ma­ti­ons-, Kon­sul­ta­ti­ons- und Mel­de­pflich­ten des Ar­beit­ge­bers un­abhängig da­von gel­ten, ob die Ent­schei­dung über die Mas­sen­ent­las­sun­gen von dem Ar­beit­ge­ber oder von ei­nem den Ar­beit­ge­ber be­herr­schen­den Un­ter­neh­men ge­trof­fen wird. Auch wenn das so ge­fun­de­ne Er­geb­nis meist mit dem Abhängig­keits­be­griff von § 6 EBRG, Ar­ti­kel 3 der RL 2009/38/EG und auch §§ 17, 18 AktG übe­rein­stim­men, ist das nicht zwin­gend.

1.3

Es ist of­fen­sicht­lich, dass die Be­klag­te von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men be­herrscht wird.

1.3.1

Die GGB hat­te der Be­klag­ten un­ter dem 9. Sep­tem­ber 2014 mit­ge­teilt, dass sie sich ent­schie­den ha­be, die Su­b­un­ter­neh­mer­leis­tun­gen zur pas­sa­ge­sei­ti­gen Ab­fer­ti­gung meh­re­rer Flüge in Ber­lin-T. "an­der­wei­tig zu ver­ge­ben". Ei­ne Be­gründung fand sich in dem Schrei­ben nicht. Es wur­de wei­ter mit­ge­teilt, dass die Neu­ver­ga­be an ei­nen "nicht zum Kon­zern gehören­den Ar­beit­ge­ber" er­fol­gen wer­de. In dem Kündi­gungs­schrei­ben vom 22. Sep­tem­ber 2014 teil­te die GGB, die kei­ne ei­ge­nen Ar­beit­neh­mer, son­dern nur ei­ne Geschäftsführe­rin beschäftigt, der Be­klag­ten mit, dass "nach er­neu­ten in­ter­nen Über­le­gun­gen" ent­schie­den wor­den sei, den Sys­tem­wech­sel der Deut­schen Luft­han­sa so­wie der Aus­tri­an Air­lines nicht mehr mit der Be­klag­ten zu voll­zie­hen und die pas­sa­ge­sei­ti­ge Ab­fer­ti­gung am Flug­ha­fen T. zukünf­tig ins­ge­samt durch an­de­rer An­bie­ter er­brin­gen zu las­sen. Al­le Auf­träge würden, mit Aus­nah­me der Ab­fer­ti­gung der Bri­tish Air­ways an ver­schie­de­ne kon­zern­frem­de An­bie­ter ver­ge­ben.

1.3.2

Die Be­klag­te bemühte sich nicht um Auf­träge am Markt. Ob die­ses recht­lich oder nur tatsächlich un­ter­sagt war, wie die Kläge­rin vor­ge­tra­gen hat und dem die Be­klag­te nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten ist, ist un­er­heb­lich. Ei­ne sol­che Be­schränkung ist je­den­falls kein übli­ches un­ter­neh­me­ri­sches Han­deln. Da­mit der Be­triebs­rat hier­zu ernst­haf­te Al­ter­na­ti­ven zum Er­halt der Ar­beitsplätze der Ar­beit­neh­mer un­ter­brei­ten kann, müss­ten ihm die In­for­ma­tio­nen zu­ge­hen, wes­halb ein nor­ma­les un­ter­neh­me­ri­sches Han­deln nicht ge­wollt ist.

1.3.3

Wei­ter spricht der zeit­li­che Ab­lauf zum Be­schluss über die Be­triebs­auflösung für ei­ne Be­herr­schung durch ein an­de­res Un­ter­neh­men. Denn wenn die Kündi­gung am 22. Sep­tem­ber 2015 un­ter nicht näher dar­ge­leg­ten "in­ter­nen Über­le­gun­gen" der GGB er­folg­te und noch am sel­ben Tag so­fort der Auflösungs­be­schluss - und dann noch im Um­lauf­ver­fah­ren - ge­trof­fen wird, han­delt es sich um ei­ne Be­herr­schung der Be­klag­ten durch ein an­de­res Un­ter­neh­men. Denn an­sons­ten ist ein so überstürz­tes Han­deln mit so weit­rei­chen­den Fol­gen ins­be­son­de­re für die beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer nicht nach­voll­zieh­bar.

1.3.4

Nach dem Vor­trag der Be­klag­ten konn­te die GGB nur be­ste­hen, weil sie an ei­nem so­ge­nann­ten Cash Poo­ling Ver­fah­ren teil­ge­nom­men hat­te, das die Li­qui­dität si­cher­te, was nicht ver­wun­dert, wenn es ei­ner Ge­sell­schaft recht­lich oder tatsächlich un­ter­sagt ist, frei am Markt zu agie­ren. En­de 2014 war nach An­ga­ben der Be­klag­ten im Cash Pool ein Sal­do von mi­nus 7,9 Mio. EUR zu Las­ten der Be­klag­ten auf­ge­lau­fen.

Beim Cash Poo­ling fin­det ty­pi­scher­wei­se banktäglich ein Li­qui­ditätsaus­gleich in­ner­halb ver­bun­de­ner Un­ter­neh­men statt. Freie Li­qui­dität ei­nes Kon­zern­un­ter­neh­mens wird ty­pi­scher­wei­se auf ein bei ei­ner so­ge­nann­ten "Be­trei­ber­ge­sell­schaft" für den Kon­zern zen­tral geführ­tes Kon­to trans­fe­riert, die be­tref­fen­de Pool-Teil­neh­me­rin erhält hierfür ei­nen Aus­gleichs­an­spruch. Um­ge­kehrt ver­pflich­tet sich die Be­trei­ber­ge­sell­schaft, ei­nen ne­ga­ti­ven Sal­do auf dem an das Cash Poo­ling an­ge­schlos­se­nen Un­ter­kon­to der Pool-Teil­neh­mer aus­zu­glei­chen (vgl. Alt­mep­pen in Roth/Alt­mep­pen, Gmb­HG, 8. Auf­la­ge, § 30 Rn. 78). Mit der zum 1. No­vem­ber 2008 ein­geführ­ten Vor­schrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 Gmb­HG wur­de klar­ge­stellt, dass ein Cash Poo­ling nur bei Be­ste­hen ei­nes Be­herr­schungs- oder Ge­winn­abführungs­ver­tra­ges oder bei ei­nem voll­wer­ti­gen Ge­gen­leis­tungs- oder Rück­gewähran­spruch ge­gen die Ge­sell­schaf­ter zulässig ist. In der Be­gründung des Ge­set­zes ist aus­drück­lich fest­ge­hal­ten:

"Kei­nes­wegs soll die­se klären­de Re­ge­lung das Aus­plündern von Ge­sell­schaf­ten ermögli­chen oder er­leich­tern. Dies wird durch die aus­drück­li­che Einführung des Voll­wer­tig­keits- und des De­ckungs­ge­bots gewähr­leis­tet. Die Voll­wer­tig­keit der Rück­zah­lungs­for­de­rung ist ei­ne nicht ge­rin­ge Schutz­schwel­le. Ist der Ge­sell­schaf­ter z.B. ei­ne mit ge­rin­gen Mit­teln aus­ge­stat­te­te Er­werbs­ge­sell­schaft oder ist die Durch­setz­bar­keit der For­de­rung aus an­de­ren Gründen ab­seh­bar in Fra­ge ge­stellt, dürf­te die Voll­wer­tig­keit re­gelmäßig zu ver­nei­nen sein. Das De­ckungs­ge­bot be­deu­tet, dass bei ei­nem Aus­tausch­ver­trag der Zah­lungs­an­spruch ge­gen den Ge­sell­schaf­ter nicht nur voll­wer­tig sein muss, son­dern auch wertmäßig nach Markt­wer­ten und nicht nach Ab­schrei­bungs­wer­ten den ge­leis­te­ten Ge­gen­stand de­cken muss. Die Gläubi­ger­schutz­vor­schrift des § 30 ist im Übri­gen vor dem Hin­ter­grund an­de­rer Schutz­in­stru­men­te im Ge­sell­schafts­recht zu se­hen, dem De­liktsrecht, den Recht­spre­chungs­re­geln über den exis­tenz­ver­nich­ten­den Ein­griff, der Geschäftsführer­haf­tung nach § 43 und der In­sol­venz­an­fech­tung. Sie ist auch vor dem Hin­ter­grund des neu­en § 64 Abs. 2 zu se­hen, der aus­drück­lich und ziel­ge­nau Aus­plünde­run­gen durch Ge­sell­schaf­ter im Vor­feld der In­sol­venz adres­siert (BT-Drs. 16/6140, S. 41).

Da­mit ist aber al­lein schon durch die Teil­nah­me der Be­klag­ten als ei­ner nur in Abhängig­keit der GGB und da­mit äußerst be­schränkt am Markt täti­gen Ge­sell­schaft am Cash Poo­ling Ver­fah­ren der W. Grup­pe die Be­herr­schung durch ein an­de­res Un­ter­neh­men of­fen­sicht­lich.

1.3.5

Sch­ließlich spricht für die Be­herr­schung der Be­klag­ten durch ein an­de­res Un­ter­neh­men der W. Grup­pe, dass nur die Ab­fer­ti­gung der Luft­han­saflüge nach Düssel­dorf und München wohl tatsächlich an ei­nen Kon­kur­ren­ten außer­halb der W.-Grup­pe ver­ge­ben wur­de.

Die Auf­träge zur Ab­fer­ti­gung der Flüge der Bri­tish Air­ways (in­klu­si­ve Bag­ga­ge Drop-off) an die Fir­ma Avia­ti­on Cust­o­m­er Ser­vice Ber­lin GmbH & Co KG (ACSB) und der Auf­trag zur Be­treu­ung des Luft­han­sa Bag­ga­ge Drop-Off Schal­ters (Gepäck­ab­ga­be­schal­ter) an die Fir­ma W. P. Ser­vice Ber­lin-Bran­den­burg GmbH & Co. KG stell­ten le­dig­lich ei­ne Ver­la­ge­rung in­ner­halb der W. Grup­pe dar. Dass der Auf­trag bei­spiels­wei­se von der GGB an die W. P. Ser­vice Ber­lin-Bran­den­burg GmbH & Co. KG ver­ge­ben wur­de und nicht an die hie­si­ge Be­klag­te, deu­tet auf ei­ne Ent­schei­dung durch ein an­de­res Un­ter­neh­men hin.

Auch die Be­haup­tung der Be­klag­ten, dass mit der Fir­ma P. Ser­vice T. GmbH (PST) und de­ren Ge­sell­schaf­te­rin P. GmbH ei­ne nicht zum W.-Kon­zern gehören­de Fir­ma ei­nen Teil der Auf­träge über­nom­men ha­be, er­scheint vor­ge­scho­ben. Denn un­strei­tig hat die GGB zu­sam­men mit dem Geschäftsführer der P. GmbH be­reits die P. Ser­vice Sch. GmbH (PSS) ge­gründet. Nach dem un­be­strit­te­nen Vor­trag der Kläger­sei­te war Herr R. Sch. mit ei­nem Treu­hand­ver­trag an die W. Grup­pe bzw. den W. Kon­zern ge­bun­den. Dass dann die Über­tra­gung des Auf­trags auf die PST nur ei­ne zufälli­ge Par­al­le­lität auf­weist, er­schien der Kam­mer nicht zu­tref­fend.

1.4

Zwar hat die Be­klag­te aus­geführt, dass sie kei­ne wei­te­ren In­for­ma­tio­nen über die Hin­ter­gründe der Kündi­gung be­sit­ze, aber nach § 17 Abs. 3a KSchG bzw. Art. 2 Abs. 4 RL 98/59/EG kann sie mit die­sem Ein­wand nicht gehört wer­den. Oh­ne ei­ne de­tail­lier­te schrift­li­che Mit­tei­lung al­ler zweck­dien­li­chen In­for­ma­tio­nen, al­so auch über die tatsächli­chen Hin­ter-Gründe der Kündi­gung aus Sicht der die Be­klag­te zu­min­dest fak­tisch be­herr­schen­den Un­ter­neh­men kann das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht ab­ge­schlos­sen wer­den und wäre auch je­de wei­te­re Kündi­gung bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 17 Abs. 1 KSchG un­wirk­sam.

Zwar ist der Be­klag­ten zu­zu­ge­ben, dass es in die­sem Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren im Dun­keln ge­blie­ben ist, wel­ches ein­zel­ne oder wel­che meh­re­ren Un­ter­neh­men die­se Be­herr­schung über die Be­klag­te aus­geübt ha­ben. Da­mit blieb un­klar, wer die Ent­schei­dung ge­trof­fen hat, dass die GGB der Be­klag­ten die Auf­träge ent­zie­hen und die­se weit­ge­hend an an­de­re Un­ter­neh­men der W.-Grup­pe oder mit der W.-Grup­pe ver­floch­te­ne Ge­sell­schaf­ten zu ver­ge­ben. Die­ses muss je­doch in die­sem Rechts­streit auch nicht fest­ge­stellt wer­den.

Es wäre zwar er­for­der­lich ge­we­sen, wenn die Kam­mer den Rechts­miss­brauch durch Aus­spruch der Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hätte fest­stel­len wol­len, im Rah­men des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens ist es je­doch Sa­che der Be­klag­ten, die dem Zweck des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens dien­li­chen In­for­ma­tio­nen schrift­lich zu er­tei­len. Denn der un­mit­tel­ba­re Ar­beit­ge­ber hat auch bei ei­ner Ent­schei­dung an an­de­rer Stel­le das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren wei­ter ei­genständig durch­zuführen. Nach Art. 2 Ab­satz 4 RL 98/59/EG gilt die Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht nämlich al­lein un­abhängig da­von, ob die Ent­schei­dung über die Mas­sen­ent­las­sun­gen von dem Ar­beit­ge­ber oder von ei­nem den Ar­beit­ge­ber be­herr­schen­den Un­ter­neh­men ge­trof­fen wur­de. Es ändert sich am In­halt der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht nichts da­durch, dass die Mas­sen­ent­las­sung von je­mand an­de­rem an­ge­ord­net wird – sie trifft stets den Ar­beit­ge­ber. An­ders sind auch § 17 Ab­satz 3a Satz 2 KSchG und Art. 2 Abs. 4 Satz 2 RL 98/59/EG nicht zu erklären, wo­nach sich der Ar­beit­ge­ber nicht da­mit ver­tei­di­gen kann, das herr­schen­de Un­ter­neh­men stel­le ihm die er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen nicht zur Verfügung.

Das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren muss bei dem un­mit­tel­ba­ren Ar­beit­ge­ber ab­ge­schlos­sen sein, ehe die­ser da­mit be­gin­nen darf, Kündi­gungs­erklärun­gen aus­zu­spre­chen (EuGH, Ur­teil vom 10. Sep­tem­ber 2009 – C 44/08).

Es wäre Auf­ga­be der Be­klag­ten ge­we­sen, in­ner­halb des W. Kon­zerns bzw. der W. Grup­pe auf­zuklären, wes­halb an wel­cher Stel­le wel­che stra­te­gi­schen oder be­triebs­wirt­schaft­li­chen Ent­schei­dun­gen letzt­lich die­ses Auf­trags­ver­hal­ten be­dingt ha­ben. Wie der EuGH in der Ent­schei­dung vom 10. Sep­tem­ber 2009 (C 44/08) fest­ge­stellt hat, er­gibt sich aus Art. 2 Abs. 2 Un­terabs. 1 der RL 98/59/EG nämlich, dass sich die Kon­sul­ta­tio­nen ins­be­son­de­re auf die Möglich­keit er­stre­cken sol­len, ge­plan­te Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den oder zu be­schränken. Ei­ne Kon­sul­ta­ti­on, die be­ginnt, ob­wohl be­reits ei­ne Ent­schei­dung ge­trof­fen wur­de, die der­ar­ti­ge Mas­sen­ent­las­sun­gen not­wen­dig macht, könn­te sich nicht mehr auf die Prüfung et­wai­ger Al­ter­na­ti­ven er­stre­cken, um die­se Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den.

Dass es sich da­bei auch nicht nur um ei­nen rei­nen For­ma­lis­mus han­delt, son­dern ernst­haf­te Kon­sul­ta­tio­nen mit dem Be­triebs­rat die­ses zwin­gend ver­lan­gen, liegt auf der Hand. Denn wenn die bis­he­ri­ge Ver­mu­tung der Be­klag­ten zu­tref­fend sein soll­te, dass al­lein we­gen ei­nes ho­hen Prei­ses die Be­klag­te bei der Auf­trags­ver­ga­be nicht mehr hätte berück­sich­tigt wer­den sol­len, hätte bei Kennt­nis des not­wen­di­gen (nied­ri­ge­ren) Prei­ses ver­sucht wer­den können, die­sen Preis auch bei der Be­klag­ten zu er­rei­chen. Kol­lek­tiv­recht­li­che Maßnah­men sind da­bei das übli­che Mit­tel, um Mas­sen­ent­las­sun­gen zu ver­mei­den. So­fern die bis­he­ri­ge Ver­mu­tung der Be­klag­ten sich im Rah­men der Nach­for­schun­gen der Be­klag­ten nicht bestäti­gen soll­te, wäre erst recht im Rah­men der Kon­sul­ta­tio­nen zu erörtern ge­we­sen, wel­che Gründe bzw. Hin­ter­gründe für die veränder­te Auf­trags­ver­ga­be spre­chen. Denn wenn es kei­ne wirt­schaft­li­chen Gründe ge­we­sen sein soll­ten, hätte man um­so eher ver­su­chen können, mit dem Be­triebs­rat die­se Gründe an­zu­ge­hen, um ei­ne Mas­sen­ent­las­sung zu ver­mei­den."

Hier­von geht auch die hie­si­ge Kam­mer aus. So­weit die Be­klag­te in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung be­tont hat, dass schon der An­wen­dungs­be­reich des § 17 Abs. 3 a Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht eröff­net sei, ist dem nicht zu fol­gen. Die Be­klag­te meint in­so­fern, dass die­se Norm nur dann zur An­wen­dung käme, wenn das herr­schen­de Un­ter­neh­men selbst die Ent­schei­dung über die Ent­las­sun­gen tref­fe. Die­se Auf­fas­sung kann bei eu­ro­pa­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung nicht ge­folgt wer­den. So hat der EuGH, Ur­teil vom 10. Sep­tem­ber 2009 – C 44/08 (Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to) - NZA 2009, 1083 Rn 49 aus­drück­lich ent­schie­den:

"Dem­nach ist auf die ers­te Vor­la­ge­fra­ge zu ant­wor­ten, dass Art. 2 Abs. 1 der Richt­li­nie 98/59 da­hin aus­zu­le­gen ist, dass in­ner­halb ei­nes Kon­zerns der Er­lass von stra­te­gi­schen Ent­schei­dun­gen oder Ände­run­gen der Geschäftstätig­keit, die den Ar­beit­ge­ber zwin­gen, Mas­sen­ent­las­sun­gen ins Au­ge zu fas­sen oder zu pla­nen, bei die­sem Ar­beit­ge­ber die Pflicht zur Kon­sul­ta­ti­on der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter ent­ste­hen lässt."

Gemäß § 17 Abs. 3a KSchG muss das herr­schen­de Un­ter­neh­men al­so nicht selbst die Ent­schei­dun­gen über die Ent­las­sun­gen tref­fen. Es reicht viel­mehr aus, dass dort stra­te­gi­sche Ent­schei­dun­gen gefällt wer­den, die den Ver­trags­ar­beit­ge­ber zwin­gen, Mas­sen­ent­las­sun­gen vor­zu­neh­men. Ge­nau dies ist hier der Fall. Nach­dem die Ent­schei­dung in­ner­halb des Un­ter­neh­mens­ver­bun­des ge­trof­fen wur­de, die Pas­sa­gier­ab­fer­ti­gung auf dem Flug­ha­fen Ber­lin T. nicht mehr durch die Be­klag­te, son­dern fast aus­sch­ließlich durch an­de­re Un­ter­neh­men die­ses Ver­bun­des durchführen zu las­sen, ver­blieb für die Be­klag­te gar kei­ne an­de­re Möglich­keit als die der Be­triebs­sch­ließung. Sie war nicht am Markt tätig und aus­sch­ließlich auf die Zu­wei­sung von Auf­trägen in­ner­halb des Un­ter­neh­mens­ver­bun­des an­ge­wie­sen. Ei­ne sinn­vol­le Fort­set­zung der Be­triebstätig­keit war un­ter die­sen Umständen nicht mehr möglich.

3.

Die Kündi­gung vom 15.7.2015 ist eben­falls des­we­gen un­wirk­sam, weil dem Be­triebs­rat die Hin­ter­gründe der ge­plan­ten Mas­sen­ent­las­sung nicht in aus­rei­chen­dem Um­fang mit­ge­teilt wur­den. In­so­fern wird auf die vor­an­ge­gan­ge­nen Erwägun­gen zu Zif­fer 2 ver­wie­sen. Dies gilt auch für das 2. Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren. Die ein­ge­reich­ten Un­ter­la­gen (An­la­gen B M 8 – 12) be­le­gen nicht die Erwägun­gen, die das herr­schen­de Un­ter­neh­men an­ge­stellt ha­ben will.

III.

Die Kos­ten des Rechts­streits hat die Be­klag­te ins­ge­samt zu tra­gen. Dies gilt auch für den rechts­kräftig ab­ge­wie­se­nen 1. Hilfs­an­trag (§ 92 Abs. 2 ZPO).

Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung zu­zu­las­sen (§ 72 Abs 2 Ar­beits­ge­richts­ge­setz).

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